Teoria generale del diritto

Teoria generale del diritto

L'imperativismo inglese

Bisogna capire l'ontologia di Bentham: per lui esiste solo ciò che possiamo percepire. La definizione di diritto è quella di un insieme di segni che esprimono il desiderio o la volontà che qualcuno si comporti in un certo modo. Per Bentham gli atti di autonomia derivano da comandi del sovrano, perché queste devono rispondere a leggi, cioè emanate dal sovrano. Ad esempio, c'è una sanzione civile se non c'è rispetto dei vincoli contrattuali.

Lo stesso vale per le sentenze dei giudici: nella Common Law si pensa che i giudici applichino un diritto preesistente. Quindi come fa a dire che derivano dal sovrano? Ci sono tutti i meccanismi che permettono con la forza di far eseguire la sentenza. Tutti i meccanismi della legislazione subordinata sono riconducibili a questo schema.

Cosa succede se il comando del sovrano non è chiaro? I giudici devono scegliere quale interpretazione. Lui però non voleva il potere dei giudici, era infatti favorevole al référé législatif. Questo funziona quando le leggi prodotte dal legislatore sono esigue. Oggi si può chiedere alla corte di giustizia europea se ho dei dubbi.

Ma non tutte le norme sono riconducibili alla struttura del comando. Le norme che attribuiscono diritti non sembra possano essere ricondotte sotto questo schema. Però all'epoca i diritti non erano così importanti. Comunque all'epoca li consideravano dei permessi: cioè norme che permettono o no di fare qualcosa. Lui infatti ammette che nel diritto ci possano essere delle norme permissive.

Per lui prima che intervenga il diritto c'è una libertà pre-giuridica: un'idea molto simile ai contrattualisti dell'epoca, come Locke. Per lui però lo stato di natura non è affatto positivo. Più simile a Hobbes. Le norme permissive sono emanate dal sovrano possono anche essere sopravvenute, cioè che sono contro ai comandi precedenti. È il principio della lex posterior. Queste norme però non hanno solo il dovere di eliminare un comando preesistente.

Quando il sovrano permette qualcosa non può interferire con l'attività permessa. Alle norme permissive è sempre implicito un divieto di interferenza con ciò che è stato permesso in quella norma. Divide in norme sopravvenute e norme originarie. Queste prevedono sempre dei divieti di interferenza sia per i consociati che per il sovrano. Questo può sembrare incoerente perché per Bentham il sovrano è quello che non obbedisce a nessuno. Lui riconosce che anche il sovrano ha degli obblighi che però non sono in senso stretto giuridici, cioè se non le rispetta non è passibile di sanzione giuridiche in senso stretto (es, religiose, opinione dei sudditi... questo può sfociare anche nella rivoluzione, ma comunque non sono sanzioni giuridiche).

Il concetto di obbligo è problematico in generale, in particolare però lo è per Bentham, perché non è un'entità reale. Deve quindi renderlo tale. Diventa reale in quanto se non rispetti quell'obbligo è probabile che tu sia colpito con la sanzione prevista. Perché introduce l'elemento del probabile? Cioè la teoria predittivo-sanzionatoria dell'obbligo giuridico. Il sovrano è infatti colui che è abitualmente obbedito. Lui non si limita a dire che c'è un obbligo allora sarai sanzionato, ma introduce l'elemento della probabilità in quanto il sovrano è colui che è abitualmente obbedito.

Spesso capita che nei nostri ordinamenti ci siano delle norme che la gente trasgredisce sempre senza essere punita. Sono quindi norme inefficaci. Bentham però non può dar conto dell'inefficacia delle norme giuridiche perché per spiegare il potere del sovrano ha usato una definizione che non può accettare che ci siano norme inefficaci. Per Bentham c'è obbligo solo quando c'è una sanzione.

A livello linguistico, quando si usa la parola obbligo si intende sempre che ci sono sanzioni? Ci sono obblighi morali che solo una persona ha e che si dà da solo? La sua nozione di obbligo va bene solo per gli obblighi giuridici, non per quelli sociali o morali. Perché questo è un problema? Perché secondo molti noi abbiamo un concetto unitario di obbligo. Se si adotta una teoria secondo cui sono cose diverse, allora devo spiegare perché sono cose molto diverse, se no la mia teoria non sta in piedi.

Lui critica molto la religione, perché dice che non sono obblighi, ma solo modi per controllare la gente. La sua teoria fornisce una definizione per genere prossimo e differenza specifica. Il genere prossimo è che il diritto è composto essenzialmente da comandi (ci sono anche le norme permissive, accompagnate da comandi che non fanno entrare in ciò che è permesso).

Critiche all'imperativismo inglese

Critiche:

• Non include il diritto consuetudinario per ragioni storiche perché all'epoca non era molto importate, c'erano solo alcuni pochi principi e trattati (fatti ovviamente dai sovrani).
• Si critica di essere una teoria volontaristica del diritto: tutto è riconducibile alla volontà di qualcuno. Molte volte capita che i diversi gruppi parlamentari che votano una legge, consci dell'ambiguità del testo, lo fanno in modo che ogni gruppo abbia la legge che vuole secondo la propria interpretazione. Solitamente un organo è difficile concepirlo come qualcuno che abbia la volontà: è difficile che un organo voglia qualcosa, soprattutto se collegiale.
• Definizione del sovrano: come notato da Hart, questa teoria non dà conto della permanenza e della continuità del diritto. Se un sovrano muore la sua legge continua ad esistere. Bentham sembra configurare il rapporto di obbedienza in termini personali (nei nostri ordinamenti questo passaggio da un sovrano ad un altro è gestito da norme costituzionali).
• Critica della continuità: l'abitudine all'obbedienza predispone un'abitudine. Muore Rex 1 e c'è Rex 2? Perché obbediscono a Rex 2. Prima che il secondo non emana comandi e quindi non è obbedito allora non è un sovrano. Per il Parlamento, ancora prima di obbedirlo, lo sappiamo che è il legislatore legittimo grazie alle leggi costituzionali.

Per Bentham le norme permissive hanno sempre dei divieti di interferenza, contro i consociati o i legislatori. Dire che un soggetto ha un obbligo significa che un sovrano o suo delegato lo ha comandato e se non risponde sarà punito. L'obbligo giuridiche è una predizione: se non fai una cosa incorrerai in un male. Siamo mossi dal desiderio di felicità ed evitare il dolore, per questo seguivano per evitare il male.

La teoria di Hans Kelsen

Un'altra influente teoria del diritto è quella di Hans Kelsen. Quella di Kelsen non è imperativista o personalista, anche se è ancora una teoria incompleta soprattutto poco adattabile al nostro sistema giuridico. Nasce a Praga quando fa parte dell'impero tedesco, scappa in America durante il nazismo, prima ha collaborato con la costituzione di Weimar, fino agli anni '40 ha come punto di riferimento solo la dottrina tedesca.

Per lui il diritto è un insieme di norme ordinate che hanno carattere sistematico che è coercitivo e si autoproduce. È ancora genere prossimo (norma, che non è però un comando) e differenza specifica. Il diritto è simile alla morale per il fatto di essere un insieme di norme, ma la coattività e il carattere dinamico lo differenziano.

La norma per Kelsen è un dover essere, cioè è il senso di un atto di volontà che va distinto da quell'atto di cui rappresenta il senso. Per Bentham i comandi sono espressione di volontà, per Kelsen è invece il senso soggettivo dell'atto di volontà non lo stesso atto di volontà. Il significato dell'atto è dunque un dover essere.

L'ontologia di Kelsen che viene dalla scuola neokantiana adotta un'idea molto diversa da Bentham: c'è la realtà dell'essere e quella del dover essere. Essere e dover essere è un dualismo irriducibile e che lui ritiene essere un dato immediato della nostra coscienza che non può essere spiegato. Gli atti di dire e scrivere, e anche esiste la realtà del dover essere. Le norme sono il senso di atti di volontà ma non devono essere confusi con gli stessi di atti di volontà. Quindi per Kelsen ci sono altri fenomeni che non sono oggetto di percezione.

Distinzione delle norme giuridiche

Cosa distingue le norme giuridiche da altre norme? Lui fa l'esempio degli ordini di un bandito rispetto alla legge. Quello del bandito è anche lui un fatto che ha un corrispettivo nel dover essere. La seconda distinzione è verso le norme della religione della morale. Per la maggior parte delle teorie del diritto bisogna distinguere il diritto dalle altre norme/ordini, anche se non tutti condividono questa visione. Per Bentham la distinzione è il fatto che non derivano dal sovrano, se però il bandito è obbedito e non risponde a nessuno allora possiamo essere giuridiche.

Per Kelsen l'atto di legislare è stato autorizzato da un'altra norma dell'ordinamento, una norma è valida se è solo se è stata prodotta in senso conforme ad un altra norma dell'ordinamento. C'è quindi una sorta di piramide: ogni norma è valida in quanto è autorizzata da un'altra norma che quindi deve ritenersi superiore. Rispetto alla visione di Bentham viene introdotta questa divisione dei poteri.

Per Kelsen la validità è l'esistenza specifica di ogni singola norma. Per lui è lo stesso dire che una norma è valida è anche obbligatoria. Le norme essendo dover essere: validità = obbligatorietà = forza vincolante. Non ci può essere un dover essere non obbligatorio, ciò che deve essere deve essere. L'ordinamento giuridico ha una struttura a gradi.

Perché Kelsen non fa terminare la sua piramide con le norme costituzionali? Se la costituzione non dipende da un'altra norma non è obbligatoria, quindi non è un dover essere, togliendo validità alla stessa. La norma fondamentali è un presupposto epistemico, cioè è presupposta dalla dottrina giuridica per dare ordine all'ordinamento giuridico.

Kelsen vuole elaborare una teoria generale che sia adatta a tutti gli ordinamenti presenti e futuri: guarda solo alle categorie formali e non ai contenuti del diritto. I diritti di fatto hanno contenuti diversi e quindi concetti diversi, lui quindi utilizza nozioni solo formali (quindi staccate dal contenuto), lui vuole una teoria che sia in grado di sistemare il diritto come un sistema di poche e chiare nozioni. Ordinato, carattere coercitivo e si autoproduce: la dottrina deve dare un senso alle norme e presentarlo con questi caratteri.

È legata alla grande dogmatica tedesca (savigny) cioè dare un'elaborazione sistematica: è quello che i giuristi cercano di fare ancora adesso. Gli autori cercano di far vedere cosa significano quei testi e che questi sono dotati di una certa coerenza. Kelsen non pensa che questa norma c'è davvero, è presupposta per dare un senso di unità al materiale giuridico grezzo.

La dinamicità distingue il diritto da altri fenomeni affini tra quali la morale. Il diritto è fondato su una delegazione di poteri e non sul contenuto delle norme. Anche nella morale è possibile individuare una norma fondamentale, es. ama il prossimo tuo come te stesso. Da questa principale deduco tutte le altre norme e sono valide quindi quando il contenuto corrisponde, per il diritto non si guarda al contenuto, ma come sono state approvate. Oggi però questo non è più vero in quanto bisogna guardare anche al contenuto.

Il giuspositivismo di Kelsen

La dinamicità è proprio questo, cioè vedere come sono state prodotte le norme per capire se sono giuridiche o no (bisogna guardare i sistemi dell'epoca, Weimar è un'eccezione che ha anche breve durata). Questa è una tesi giuspositivista, cioè non guarda al contenuto. Il diritto non si distingue in base al contenuto, ma in base all'autorizzazione di una norma superiore.

La seconda caratteristica del diritto secondo Kelsen è la coattività (è figlio del suo tempo), cioè si avvale della tecnica della motivazione indiretta (per Bentham era la minaccia di una sanzione). Le norme morali per Kelsen hanno una struttura (non importa il contenuto) secondaria, cioè non fare questo, non fare quello,… Il diritto invece ha la motivazione indiretta che consiste appunto di imputare una sezione: se a allora b, non vietato fare questo o fare quello. Il diritto non dice non minacciare gli altri, ma se lo fai ecco cosa succede: è una struttura di norma primaria.

Un comportamento è illecito non perché è male in sé, ma perché la norma giuridica prevede una sanzione. Per Kelsen adotta una nozione ampia di sanzione, è la privazione di un bene che è desiderabile dalla maggior parte delle persone (non male come dice Bentham). Ma non tutte le norme giuridiche hanno una struttura primaria, Kelsen è conscio di questa cosa, infatti dice che tutte le norme giuridiche sono trascrivibili in questa forma. Le norme secondarie non sono parti fondamentali perché quella fondamentale è la norma primaria: sono solo norme derivate da quelle secondarie.

Le due caratteristiche del diritto sono la dinamicità (autorizzate da norme superiori) e la coattività (possono trascritte tutte in norme sanzionatorie). Norme primarie: giudizi ipotetici che collegano ad un illecito una sanzione. Le due caratteristiche del diritto da lui descritte però sembrano contrastare, se ci sono anche norme di procedura che autorizzano, allora come fanno queste essere trascritte in norma primaria?

È un insieme ordinato perché è un insieme completo di norme. C'è una necessaria completezza di tutti gli argomenti giuridici: è l'argomento giurisdizionale. L'ordinamento però non è soltanto completo, ma anche coerente. Nella realtà del diritto esistono antinomie, per lui non possono esistere né per norme di stesso grado né per norme di grado diverso.

Gestione dei conflitti normativi

Come fa a risolvere il conflitto tra norme dello stesso grado? Utilizza il criterio cronologico. Nel nostro ordinamento lo dice l'art 15 delle Preleggi. Kelsen però sostiene che il criterio cronologico è un criterio logico, implicito, quindi valido anche se non c'è nessuna disposizione che lo preveda. Se il legislatore non può cambiare le norme che ha fatto, allora egli non sarebbe più competente: questo è un assurdo, la competenza del legislatore non può esaurirsi con solo l'emanazione della disciplina. La competenza però si estende nel tempo e non si esaurisce con un unico atto di normazione.

Lui dice che non esistono conflitti di norme di grado diverso: fa due esempi. Una norma incostituzionale e una sentenza. All'epoca di Kelsen non era previsto un controllo di legittimità costituzionale: è una misura che è stata introdotta post 2 guerra. Se la norma è stata emanata nella forma prevista dalla costituzione, ma ha contenuto configgente a costituzione è comunque valida perché per lui basta la procedura, non ha in il controllo costituzionale.

Questo conflitto per lui può risolversi con lo stesso criterio cronologico, perché per lui non ci sono le costituzioni rigide. Questo tipo di conflitto è un problema solo se abbiamo costituzioni rigide, cosa che lui non prevede. Se abbiamo una norma che non è prodotta in modo conforme alle norme costituzionali, e non esiste nessun controllo di legittimità costituzionale. La norma di legge non è valida per Kelsen, ma poiché non c'è nessun organo che controlla i cittadini devono comunque seguirla perché per loro è valida in quanto nessuno dice che non lo è.

Se la norma è obbligatoria, è quindi valida ed esistente. Qui quindi c'è un problema, non è valida formalmente, ma si deve seguire. Se una sentenza è invalida agli effetti della legge, dal punto di vista formale, es manca una firma, se però è una sentenza di ultima istanza succede che è una sentenza invalida secondo la definizione di Kelsen, ma dall'altro è vincolante per i cittadini, quindi obbligatoria, valida e esistente. Questo è l'empasse dove cade la sua teoria, perché ha fatto questa uguaglianza tra validità, obbligatorietà ed esistenza.

Nei suoi scritti cerca un'espediente: la clausola alternativa tacita (dopo le critiche che gli sono state fatte). Se non è previsto un controllo di legittimità costituzionale vuol dire che la costituzione ha una clausola implicita che dice che le leggi sono valide anche se prodotte in altro modo.

Conclusioni

Questo è un'espediente teorico che produce il fatto che tutte le norme costituzionali che stabiliscono condizioni di validità formale della legge non sono del tutto vincolanti (tanto sono valide lo stesso). Stessa cosa vale anche per le sentenza. Quindi tanto vale averli anche scritti. È un paradosso che fa sì che una norma sia contemporaneamente valida ed invalida (oggi risolta con leggi incostituzionali).

Qual è il fondamento del diritto? La legge di Hume sostiene che nessuna conclusione descrittiva on può essere tratta da una...