Teoria del diritto 2014

La prescrizione è congegnato in modo tale da indurre a impugnazioni

pretestuose per portare alla prescrizione.

Desmond Tutu; suggerisce al regime Rwandese di seguire il percorso

della commissione verità e riconciliazione. Si deve optare per il perdono.

Tutu presenta le tre possibili soluzioni al problema del Sudafrica, e come

mai sceglie la riconciliazione.

Ubuntu = amnistia in cambio della confessione completa dei crimini. Tanta

gente perdona invece di castigare. Idea pre-moderna, pre-individualistica,

soggetto che si percepisce in relazione agli altri. Se gli altri stanno male

anche io sto male. Ci sono comunità di ricchi bianchi che non sanno se

sopravviveranno: società fortemente diseguali. I ricchi che cominciano a

difendersi. Sensazione per cui si sta bene se tutti stanno bene. Io sono

umano perché partecipo e condivido. Armonia sociale: prospettiva pre-

moderna dove pongono l'accento sulla comunità e non sull'individuo.

Saggio di Briccoli (?). Nel materiale, solo prima parte relativa ai due

modelli di giustizia negoziata ed egemonica.

Uno degli obiettivi del corso è quello di tracciare il confine per determinare

quindi quali sono i limiti dellinterpretazione. Il penalista moderno ha

individuato il confine nella lettera/testo della legge, nelle parole del

legislatore (= padrone del diritto penale ma non è più il padrone assoluto).

Recentemente il legislatore non è più padrone di non incriminare.

Qui ho il divieto di analogia, in quanto scavalca il testo ed esce dal suo

confine semantico. Il giurista moderno ammette l'interpretazione

estensiva: che nel caso della molestia citofonica, di fatto viene introdotta

per salvare le analogie accettabili. Altre analogie che risultano difformi

rispetto al sentire comune sono dette analogie.

La figura del giudice bocca della legge, la scienza giuridica valutativa, sia

stato lo strumento per esercitare un potere in modo occulto, e cioè il

potere della magistratura che sta dalla parte dei potenti. I poveri vanno in

carcere ed i ricchi stanno fuori; l'uso politico della certezza (il sapere

giuridico è solo persuasivo e non certo). La prima sezione della corte di

Cassazione che affossava tutti i processi in virtù del fatto che "non fosse

certo". Ci si accontenta dell'approssimazione. Per i potenti si richiedeva la

certezza invece. E' chiaro che in tal modo si possono mascherare dietro

tali categorie teoriche fatti illeciti. Diventa poi difficile.

Il penalista moderno dice che il confine è la lettera (sacralizzazione del

testo). La teoria dell'interpretazione ci dimostra che in realtà il confine è

sfocato e l'interprete è chiamato a tracciarlo in parte.

In che modo si delimita il concetto di gioco, cosa è gioco e cosa non lo è

più? Puoi indicare il confine? No puoi tracciarne qualcuno perché non ce

ne sono di già tracciati.

Questo non vuol dire che il testo non vuol dire nulla, la lettera non è da

sola l'argine dell'interpretazione.

Violenza sessuale corte europea dei diritti dell'uomo del 1995: il testo

inglese poteva interpretarsi rispettando la lettera in un certo modo o in un

modo contraddittorio.

Come in tal caso, si capisce che quel testo era in grado di sopportare due

interpretazioni contraddittorie mostrando tutta la fragilità come limite

all'interpretazione. La lettera della violenza sessuale si sgretola o in altro

caso si può superare. Si devono trovare altri argini e limiti.

Interpretazione giudiziale del diritto è produttiva di significato. Il giudice

contribuisce con il legislatore, rispettando la costituzione.

L'ermeneutica ci ha spiegato come non sia possibile separare

interpretazione e applicazione e cioè non è possibile individuare

nell'attività ermeneutica, separare un momento di appropriazione in

astratto del significato, da un momento applicativo di quel significato al

caso concreto, o ai fatti per risolvere il caso.

Testo di Kelsen: egli separava i due momenti: per lui il compito del giurista

è quello di conoscere in astratto, cioè senza considerare il caso concreto,

con solo i law in the books, sciolti dal legame con il contesto applicativo.

Quello norma X, Y può avere diversi significati, il giudice deve applicare i

significati al caso concreto da risolvere.

Kelsen riteneva diversamente dall'opinione tradizionale ottocentesca, che

da un enunciato normativo, si potesse con i metodi interpretativi, con la

scienza giuridica, e con una scrittura a regola d'arte del testo, ricavare un

solo significato, Kelsen dice che da un enunciato normativo possono

emergere diversi significati. Un enunciato è uno schema in cui possono

esserci più norme e più significati. Per Kelsen la norma ha più significati

che non coincide proprio con l'enunciato normativo. Il giudice può

scegliere uno dei tre significati possibili. La scienza non ci dice nulla su

quale sia il migliore o il più giusto. Kelsen dice che la sentenza del giudice

è una norma individuale che produce diritto (il legislatore invece produce

una norma generale e astratta). Kelsen separa i due momenti;

interpretazione come comprensione astratta del significato e poi

applicazione al fatto. Su ciò poggia il modello sillogistico. L'ermeneutica

dice che ciò non accade: non posso separare interpretazione

dall'applicazione al fatto.

Interpretare è sempre necessariamente applicare (Gadamer). Vuol dire

che il significato del testo da interpretare, dipende strettamente dal

contesto applicativo. Non è possibile separare questi due ingredienti della

comprensione dell'attività ermeneutica. Lo vedremo nel caso della

prostituzione telematica. La Cassazione interpreta il testo alla luce del

contesto e anche viceversa.

Qui si trova la natura relazionale del diritto. Il risultato della relazione tra

testo e contesto.

Si possono trarre significati diversi dello stesso testo in contesti diversi,

contesti temporali diversi. Testo immutato muta l contesto e quindi il

significato e il diritto. Pepino ci aveva detto che ci sono due sentenze della

corte costituzionale dell'adulterio punito solo quello femminile che

dipendeva dal contesto culturale e dalla subordinazione della donna nei

confronti dell'uomo, perdita del decoro, della dissoluzione della dignità

familiare. Con momenti diversi della sessualità dell'uomo e della donna.

Nel 1961 la corte costituzionale salva l'incriminazione di adulterio, sette

anni dopo cambia il contesto culturale e quello stesso reato viene

dichiarato incostituzionale, il mutamento di giurisprudenza si spiega con il

mutamento del contesto, il contesto produce diritto in qualche modo.

Il testo con riferimento al contesto è una fonte di incertezza perché se

muta il contesto crea delle smagliature all'interno del testo, però il contesto

è anche un fattore che riduce la polisemia del testo, e la sua incertezza. Il

contesto suggerisce che determinate interpretazione ammissibili dal punto

di vista testuale non sono persuasive e non collimano più con il testo. Nel

contempo restringe le maglie del testo rendendole più fitte. L'idea che il

contesto sia un fattore di definizione del campo semantico del testo, di

riduzione della polisemia, può apparire comprensibile da questo esempio:

es. definisci cavallo, in astratto può essere un animale, un pezzo degli

scacchi, un attrezzo da palestra, o quello dei pantaloni. Ma se noi usiamo

cavallo in sartoria non ci portano un animale. Il contesto in tale banale

esempio ci fa comprendere come il contesto riduca la polisemia. Si

riducono i significati utilizzabili.

Corte di Cass ha cercato di individuare la nozione di prostituzione,

perlustra le varie auctoritates, ci sono dei precedenti della corte di cass.

che hanno cercato di definire tale concetto. Il favoreggiamento alla

prostituzione ha un effetto paternalistico.

In realtà la legge Merlin non punisce la prostituzione in se ma il suo

favoreggiamento e sfruttamento. Individuare nella mercificazione del

corpo è comunque una costruzione della ratio ma questo vorrebbe dire

punire anche la prostituta.

Si rileva che nell'economia del ragionamento della corte il riferimento allo

scopo della norma della legge Merlin, è un riferimento che incide

nell'economia del ragionamento in modo marginale. E' presentato come

un dato di fatto e non opinabile. Fa ricorso all'argomento dell'intenzione

del legislatore e si chiede se sia davvero il compito dell'interprete oppure

si deve ricostruire all'oggi. E quindi devo individuare la intentio operis o

ricostruire nel contesto dell'azione.

Diversamente dal caso della molestia citofonica, in cui il ragionamento

della cass. era di fatto di tipo analogico in modo palese, invece nel caso

della prostituzione telematica, l'individuazione della fattispecie non va per

casi tipici o esemplari (caso tipico = se quella fattispecie punisce solo quel

determinato caso, salvaguardando il divieto di analogia, il giurista

moderno considera per lo più il caso tipico; caso esemplare = qui invece è

il caso in cui si accetta l'analogia e si considera come espressivo del tipo

criminoso che quindi può contenere altre fattispecie per l'appunto

analogo), ma il caso influenza e ridefinisce i confini semantici della regola.

Cass. si rifà al metodo delle scienze teoretiche, volte a scoprire un oggetto

semantico. La scienza descrive tutto così come è.

L'adozione da parte del giurista moderno del metodo delle scienze

teoretiche è una delle cause della perdita della seconda dimensione del

diritto perché il sapere giuridico non è più quello che deve orientare il

sapere verso il bene/giustizia, la ratio moderna non si interroga più sui fini

dell'azione ma è strumentale per dei fini posti dal legislatore. Scossi dalla

tragedia dei totalitarismi, i giuristi si interrogano sulla crisi del diritto che è

indifferente rispetto al contenuto che rende il diritto diritto. Si mette in

discussione il metodo del paradigma giuridico moderno e si recupera il

metodo delle scienze pratiche e cioè tutto quel movimento che nasce in

Germania di riabilitazione della concezione aristotelica della filosofia

pratica. Quindi ci si interroga sui fini, mira ad orientare l'agire e quindi il

sapere giuridico rientra nel sapere pratico e la retorica. ci si pone come

irrazionalisti perché pongono una ratio completamente diversa da quella

usata comunemente. Si parla di critica della legge, idea di norme

programmatiche, sono principi ed è un programma d'azione. La

costituzione è la categoria pratica che in