Tecnica professionale

La cessione d’azienda

Definizione

L’art. 2555 c.c. definisce l’azienda come “il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”. Gli elementi costitutivi dell’azienda sono i beni, l’organizzazione e l’avviamento.

L’elemento discriminante che distingue un complesso aziendale da una mera pluralità di elementi patrimoniali è rappresentato non dall’ampiezza dei singoli elementi che concorrono a formarlo, bensì dal fatto che:

• Si possa parlare di complesso organizzato a destinazione unitaria, cioè che sussista un collegamento funzionale tra singoli elementi che lo compongono;
• Si possa parlare di complesso idoneo a consentire lo svolgimento di un’attività produttiva, fermo restando che tale idoneità è sufficiente che sussista in via potenziale.

Il mancato esercizio dell’azienda o il suo stato di inattività nel momento in cui viene trasferita ad un soggetto terzo non esclude di per sé la natura di azienda del complesso trasferito.

La puntuale individuazione della nozione di “azienda” gioca un ruolo fondamentale per il corretto inquadramento giuridico di un atto traslativo avente per oggetto una pluralità di beni, crediti, contratti. Se tale pluralità di elementi può configurarsi come “azienda” automaticamente si rendono applicabili al relativo atto di compravendita le speciali disposizioni riguardanti gli atti relativi alla cessione d’azienda.

La ratio di tali disposizioni è quella di:

• Agevolare la circolazione dell’azienda superando i problemi che sorgerebbero ove l’atto dovesse soggiacere all’ordinaria disciplina applicabile al trasferimento dei singoli elementi che compongono l’azienda;
• Tutelare i soggetti terzi (creditori e lavoratori) rispetto a scelte contrattuali che potrebbero essere lesive dei propri diritti.

Forma

L’art. 2556, c.1, c.c. prevede: “Per le imprese soggette a registrazione i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell’azienda devono essere provati per iscritto, salva l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda o per la particolare natura del contratto”.

L’art. 2556, c.2, c.c. prevede: “I contratti di cui al primo comma, in forma pubblica o per scrittura privata autenticata, devono essere depositati per l’iscrizione nel Registro delle imprese, nel termine di 30 giorni, a cura del notaio rogante o autenticante”.

Requisito del contratto che ha per oggetto il trasferimento dell’azienda è la forma scritta. La forma scritta è richiesta ad probationem, nel senso che il contratto di trasferimento d’azienda, per essere opponibile ai terzi, deve essere provato per iscritto, pur conservando la validità tra le parti anche senza la forma scritta.

Se nel complesso dei beni trasferiti sono compresi anche beni per il cui passaggio di proprietà la legge richiede una particolare forma (beni immobili), la forma scritta è richiesta ad substantiam e viene seguita nello stesso atto di cessione d’azienda pena la nullità del contratto.

Effetti dell’iscrizione dell’atto

Il contratto di cessione d’azienda deve essere depositato per l’iscrizione presso il Registro delle imprese competente (entro 30 giorni).

L’iscrizione dell’atto nel Registro delle imprese ha lo scopo di risolvere eventuali conflitti che potrebbero sorgere tra i terzi e l’imprenditore, in relazione agli atti compiuti nell’esercizio dell’impresa.

L’art. 2193 c.c. prevede “i fatti dei quali la legge prescrive l’iscrizione, se non sono stati iscritti, non possono essere opposti ai terzi da chi è obbligato a richiederne l’iscrizione, a meno che questi non provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza”.

Dall’iscrizione dell’atto di cessione derivano gli effetti propri della pubblicità dichiarativa con conseguente:

• Opponibilità ai terzi dell’atto iscritto senza possibilità di prova contraria, in quanto sussiste una presunzione di conoscenza dei fatti scritti;
• Non opponibilità ai terzi dei fatti non iscritti, salvo che si provi che i terzi ne erano comunque a conoscenza.

La mancata iscrizione dell’atto non determina un’inefficacia dell’atto, ma un’inopponibilità dello stesso nei confronti dei terzi, con conseguente onere probatorio a carico dell’imprenditore di dimostrare che i terzi erano a conoscenza del trasferimento.

Efficacia dell’atto

L’effetto traslativo della proprietà dell’azienda coincide con la data in cui viene redatto l’atto.

Le parti possono prevedere che l’effetto traslativo avvenga in un momento successivo; in particolare, tale scelta può avvenire per comodità contabile.

Le norme civilistiche nulla dispongono in merito ad un’eventuale retrodatazione degli effetti. La norma fiscale, anche se con riferimento ai conferimenti d’azienda, nega la possibilità di retrodatazione degli effetti dell’operazione.

Divieto di concorrenza

L’art. 2557, c.1, c.c. prevede: “Chi aliena l’azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta”.

L’art. 2557, c.2, c.c. prevede: “Il patto di astenersi dalla concorrenza in limiti più ampi di quelli previsti dal comma precedente è valido purché non impedisca ogni attività professionale all’alienante. Esso non può eccedere la durata di cinque anni dal trasferimento”.

L’art. 2557, c.3, c.c. prevede: “Se nel patto è indicata una durata maggiore o la durata non è stabilita, il divieto di concorrenza vale per il periodo di cinque anni dal trasferimento”.

La ratio del divieto del 1° comma è quella di tutelare l’acquirente, il quale normalmente corrisponde una somma a titolo di avviamento, consistente nella speranza di ottenere in futuro redditi simili a quelli del precedente titolare e che potrebbe essere gravemente danneggiato da un’attività concorrenziale del cedente.

Per applicarsi il “divieto di concorrenza” si deve trattare di ipotesi nelle quali, ad esempio, gli articoli trattati sono i medesimi dell’azienda ceduta, ma non può applicarsi tale divieto qualora, pur in presenza di un’identità merceologica, la nuova attività del cedente sia ubicata in luoghi lontani e tali da non incidere sul medesimo bacino d’utenza.

Il “divieto di concorrenza” riguarda l’apertura di nuova impresa, con la conseguenza che se il cedente già esercitava attraverso due aziende la medesima attività può liberamente continuare con l’azienda rimastagli.

Relativamente alla forma, l’art. 2557 c.c. nulla dice; si ritiene applicabile l’art. 2596 c.c. che, come norma generale sui limiti contrattuali alla concorrenza, richiede la forma scritta ad probationem.

L’art. 2557 c.c. nulla dice in proposito alle conseguenze che derivano dalla violazione del divieto di concorrenza. Le possibili azioni possono essere:

• Azione inibitoria: promossa dal soggetto cessionario dell’azienda per ottenere la cessazione del comportamento vietato;
• Azione risarcitoria: promossa dal soggetto cessionario dell’azienda per ottenere il ristoro del danno subito per effetto del comportamento vietato;
• Risoluzione del contratto: richiesta dal soggetto cessionario dell’azienda per inadempimento della controparte, a condizione che l’inadempimento rivesta i connotati di importanza ex art. 1455 c.c., secondo il quale “l’annullamento che non dipende da incapacità legale non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi in buona fede, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di annullamento”.

Contratti pendenti

L’art. 2558, c.1, c.c. prevede: “Se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale”.

L’art. 2558, c.2, c.c. prevede: “Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante”.

Il 1° comma introduce una sorta di presunzione secondo cui, nel silenzio delle parti, l’acquirente dell’azienda subentra in tutti i rapporti giuridici in essere relativi all’azienda ceduta, con esclusione solamente dei contratti di natura personale legati alla figura dell’imprenditore.

Dunque, è opportuno che le parti definiscano in maniera puntuale i contratti che intendono trasferire ovvero escludere dall’azienda.

I principali contratti che usualmente fanno parte dell’azienda ceduta sono: lavoro dipendente, locazione e agenzia.

Le condizioni che debbono sussistere affinché si possano trasferire all’acquirente i contratti in corso sono:

• Sussistenza di un nesso tra i contratti e l’azienda, altrimenti non si può parlare di contratti relativi all’azienda ceduta;
• Non deve trattarsi di contratti aventi carattere personale. Un esempio è il contratto di associazione in partecipazione, in quanto caratterizzato da un rapporto di fiducia personale tra associato ed associante.

I contratti oggetto dell’art. 2558 c.c. sono:

• I contratti aziendali, aventi ad oggetto il godimento di beni aziendali non di proprietà dell’impresa;
• Contratti d’impresa, stipulati per l’esercizio dell’attività (contratti commerciali con clienti e fornitori, contratti di assicurazione, ecc.).

Per il trasferimento dei contratti è necessario che entrambe le prestazioni non siano state ancora eseguite al momento della cessione d’azienda, in quanto se solo una delle parti contraenti ha già adempiuto, si è in presenza non di una cessione di contratto, bensì di una cessione di crediti o di debiti ai sensi degli artt. 2559 e 2560 c.c.

In merito al 2° comma, il concetto di “giusta causa” non sempre è di facile individuazione, anche se nella cessione d’azienda potrebbe consistere nel possibile pregiudizio che il terzo contraente subisce per effetto di minori garanzie patrimoniali del subentrante-acquirente rispetto all’originario contraente-cedente dell’azienda.

L’art. 2558 c.c. prevede la possibilità di pattuizione contraria delle parti al trasferimento dei rapporti, purché questi patti vengano portati a conoscenza dei terzi per essere loro opponibili. Altrimenti i terzi hanno diritto di ritenere che i contratti siano trasferiti all’acquirente e sono validi tutti gli atti compiuti con quest’ultimo (adempimenti, proroghe, novazioni).

Contratti pendenti locazione

Qualora nell’azienda ceduta sia compreso il contratto di locazione che il cedente ha in essere con il proprietario dell’immobile in cui viene esercitata l’attività, l’art. 36 l. 392/78 prevede le seguenti due possibilità per il conduttore-cedente dell’immobile:

• Sub-locazione;
• Cessione del contratto di locazione.

In entrambe le ipotesi non è necessario ottenere il consenso del locatore, al quale deve essere semplicemente comunicata l’avvenuta operazione con lettera raccomandata con avviso di ricevimento. Il locatore può opporsi per gravi motivi entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione.

L’art. 36 non pone un termine entro il quale il conduttore deve comunicare l’avvenuta cessione d’azienda al locatore. È comunque opportuno dare immediata comunicazione del subingresso per restringere i tempi concessi al locatore per l’opposizione.

I gravi motivi devono essere reali e documentabili, come nel caso in cui il cessionario sia fallito, protestato, ecc. L’art. 36, c.1, l. 392/78 prevede che il locatore possa agire nei confronti del cedente qualora il cessionario non adempia le obbligazioni contrattuali, introducendo una responsabilità sussidiaria del cedente l’azienda, fatta salva la possibilità del locatore di liberare il cedente.

Contratti pendenti lavoro

L’art. 2112, c.1, c.c. prevede: “In caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano”.

L’art. 2112, c.2, c.c. prevede: “Il cedente e il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli artt. 410 e 411 c.p.c. il lavoratore può consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro”.

L’art. 2112, c.3, c.c. prevede: “Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all’impresa del cessionario. L’effetto di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti del medesimo livello”.

L’art. 2112, c.4, c.c. prevede: “Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti, il trasferimento d’azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento. Il lavoratore, le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento d’azienda, può rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cui all’art. 2119 primo comma”.

I rapporti di lavoro in corso con il cedente continuano in capo al cessionario e comportano il trasferimento in capo all’acquirente dei diritti che i lavoratori hanno maturato alle dipendenze dell’alienante.

Il cessionario è responsabile solidale per tutti i crediti che i lavoratori vantano al momento del trasferimento, anche se il cessionario non ne sia a conoscenza e anche se essi non risultano dalla contabilità aziendale.

La responsabilità solidale del cessionario sussiste soltanto nei confronti di quei lavoratori che hanno in essere il rapporto di lavoro al momento del trasferimento dell’azienda e non per quelli cessati.

Il lavoratore, con il procedimento di cui agli artt. 410 e 411 c.p.c., può consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro.

L’art. 410 c.p.c. stabilisce che “Chi intende proporre in giudizio una domanda relativa ai rapporti previsti dall'articolo 409 può promuovere, anche tramite l'associazione sindacale alla quale aderisce o conferisce mandato, un previo tentativo di conciliazione presso la commissione di conciliazione individuata secondo i criteri di cui all'articolo 413. La comunicazione della richiesta di espletamento del tentativo di conciliazione interrompe la prescrizione e sospende, per la durata del tentativo di conciliazione e per i venti giorni successivi alla sua conclusione, il decorso di ogni termine di decadenza. Le commissioni di conciliazione sono istituite presso la Direzione provinciale del lavoro. La commissione è composta dal direttore dell'ufficio stesso o da un suo delegato o da un magistrato collocato a riposo, in qualità di presidente, da quattro rappresentanti effettivi e da quattro supplenti dei datori di lavoro e da quattro rappresentanti effettivi e da quattro supplenti dei lavoratori, designati dalle rispettive organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative a livello territoriale.

Le commissioni, quando se ne ravvisi la necessità, affidano il tentativo di conciliazione a proprie sottocommissioni, presiedute dal direttore della Direzione provinciale del lavoro o da un suo delegato, che rispecchino la composizione prevista dal terzo comma. In ogni caso per la validità della riunione è necessaria la presenza del presidente e di almeno un rappresentante dei datori di lavoro e almeno un rappresentante dei lavoratori.

La richiesta del tentativo di conciliazione, sottoscritta dall'istante, è consegnata o spedita mediante raccomandata con avviso di ricevimento. Copia della richiesta del tentativo di conciliazione deve essere consegnata o spedita con raccomandata con ricevuta di ritorno a cura della stessa parte istante alla controparte.

La richiesta deve precisare:

• Nome, cognome e residenza dell'istante e del convenuto; se l'istante o il convenuto sono una persona giuridica, un'associazione non riconosciuta o un comitato, l'istanza deve indicare la denominazione o la ditta nonché la sede;
• Il luogo dove è sorto il rapporto ovvero dove si trova l'azienda o sua dipendenza alla quale è addetto il lavoratore o presso la quale egli prestava la sua opera al momento della fine del rapporto;
• Il luogo dove devono essere fatte alla parte istante le comunicazioni inerenti alla procedura;
• L'esposizione dei fatti e delle ragioni posti a fondamento della pretesa.

Se la controparte intende accettare la procedura di conciliazione, deposita presso la commissione di conciliazione, entro venti giorni dal ricevimento della copia della richiesta, una memoria contenente le difese e le eccezioni in fatto e in diritto, nonché le eventuali domande in via riconvenzionale. Ove ciò non avvenga, ciascuna delle parti è libera di adire l'autorità giudiziaria. Entro i dieci giorni successivi al deposito, la commissione fissa la comparizione delle parti per il tentativo di conciliazione."