Tecnica professionale

La trasformazione

1. Aspetti civilistici

1.1 Descrizione dell’operazione e natura giuridica

La trasformazione è disciplinata nella sezione I del capo X, Titolo V del libro V del codice civile, denominata “della trasformazione”. In particolare, gli articoli dal 2498 al 2500-novies. La normativa civilistica non fornisce una definizione dell’operazione, limitandosi a descriverne gli effetti. A norma dell’art. 2498 “con la trasformazione l’ente trasformato conserva tutti i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione”.

Rientrano nel campo di applicazione della disciplina della trasformazione la modifica del contratto sociale con continuità di causa, la modifica del contratto associativo con mutamento anche della causa, l’apporto di un patrimonio comune in società, lo scioglimento di una società con attribuzione del patrimonio ai soci, l’attribuzione della veste societaria ad un contratto di collaborazione fra imprese e viceversa, il passaggio da un ente di tipo associativo ad uno senza base sociale e viceversa.

I caratteri strutturali della trasformazione sono:

• Mutamento della regolamentazione giuridica a cui un patrimonio o un’attività sono sottoposti attraverso la modifica del soggetto giuridico cui sono imputabili i relativi rapporti attivi o passivi.
• Perfetta continuità di rapporti giuridici, anche processuali, fra soggetto che ha eseguito la trasformazione e quello trasformato.

Ciò che è posto al centro dell’attenzione del legislatore non è più il soggetto, ma il patrimonio, per la cui gestione è possibile modificare la regolamentazione giuridica in essere, scegliendo, nell’ambito di quelle predisposte dall’ordinamento per gli enti rientranti nell’ambito di applicabilità dell’istituto, quella ritenuta più idonea, senza subire la liquidazione, ma in regime di perfetta continuità giuridica.

1.2 L’ambito di applicazione

Oltre alle originarie trasformazioni in ambito societario, che potremmo definire omogenee, per il mantenimento della causa del contratto originario, consistenti nella trasformazione di società di persone in società di capitali (trasformazione evolutiva), di società di capitali in società di persone (trasformazione involutiva) e all’interno degli indicati raggruppamenti, la nuova disciplina prevede anche la possibilità di trasformazioni eterogenee, consistenti nel passaggio da società di capitali in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni e la trasformazione di consorzi, società consortili, comunioni d’azienda, associazioni riconosciute e fondazioni in società di capitali.

L’espresso riferimento alla sola trasformabilità di ed in società di capitali dei diversi enti pare escludere la trasformabilità da e negli stessi in società di persone. L’opinione prevalente è che, anche in assenza di una esplicita previsione normativa, deve ritenersi comunque ammissibile la trasformazione eterogenea di o in società di persone degli enti indicati.

Il principio di trasformabilità in ambito societario soffre di un’eccezione in caso di passaggio da società cooperativa a società lucrativa. L’articolo 2500-octies lo esclude. La ratio della norma va ricercata nella volontà di evitare una possibile elusione dei vincoli a cui le cooperative sono soggette in tema di destinazione del loro patrimonio. E’ previsto però il passaggio in senso inverso, da società lucrativa a società cooperativa.

L’attribuzione della veste societaria all’attività svolta dall’imprenditore individuale non pare possa avvenire mediante l’utilizzo dello strumento giuridico della trasformazione in società unipersonale, ma solo mediante un conferimento dell’azienda in una società da costituirsi contestualmente all’apporto.

Analogamente, il passaggio da impresa familiare a società non può avvenire mediante l’utilizzo della trasformazione, ma solo per mezzo del conferimento dell’azienda da parte del titolare in una società costituita fra i partecipanti all’impresa.

Si è discusso in dottrina sulla trasformabilità delle società con unico socio. L’operazione appare del tutto pacifica quando avvenga fra società a responsabilità limitata e società per azioni, entrambe caratterizzate dal fatto di poter esistere con un unico socio. Anche la trasformazione da società di persone con unico socio a società di capitali appare lecita, anzi rappresenta una modalità di rimozione della causa di scioglimento.

Appare possibile anche l’operazione inversa da una società di capitali unipersonale in una società di persone, con l’ovvia esigenza di ricostituire la pluralità dei soci in sei mesi.

E’ da ritenere ammissibile la trasformazione di società in liquidazione. Il mutamento del tipo sociale può agevolare e rendere più economica la procedura liquidatoria o, al contrario, rappresentare la modalità di rimozione della causa di scioglimento.

La trasformazione è invece preclusa alle società per azioni che abbiano in circolazione prestiti obbligazionari, convertibili o non, o detengano azioni proprie. Così, se una società con prestiti obbligazionari in circolazione intende trasformarsi, deve eliminare tale impedimento, rimborsando il prestito o acquisendo il consenso di tutti gli obbligazionisti alla sua trasformazione in prestito non obbligazionario.

1.3 La disciplina generale

Passiamo ad esaminare gli articoli 2500 e 2500bis. Il primo comma dell’articolo 250 prescrive che la trasformazione in società di capitali deve risultare da atto pubblico, avente cioè la forma necessaria per la costituzione delle società della specie, contenente le indicazioni previste dalla legge l’atto di costituzione del tipo di società adottato (art. 2328 SPA, art. 2455 SAPA, art. 2463 SRL).

Il secondo comma dice che nel caso di trasformazione di società di capitali in società di persone o in enti vari, la forma necessaria è comunque quella dell’atto pubblico, poiché il momento formale consiste in una deliberazione dell’assemblea straordinaria, con conseguente necessaria verbalizzazione.

Per le trasformazioni all’interno del gruppo delle società di persone è invece sufficiente la forma della scrittura privata autenticata, ossia quella necessaria per la modifica dei relativi patti sociali.

Nel caso di trasformazione da società di persone in società di capitali, non esiste l’obbligo di versamento del venticinque percento dei conferimenti in denaro presso una banca. I soci dovranno provvedere al versamento, presso le casse sociali, di almeno il venticinque percento degli eventuali conferimenti in denaro che si erano impegnati ad effettuare e non ancora eseguiti. Nel caso in cui contestualmente alla trasformazione venga deliberato anche un ulteriore aumento di capitale da parte dei soci, da liberare in denaro, sono le norme previste per tale fattispecie, l’aumento di capitale, che troveranno applicazione, con l’obbligo di versamento del venticinque percento, ma presso le casse sociali e non presso un istituto di credito.

Il terzo comma prevede che la trasformazione abbia effetto dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari di cui al comma precedente. Relativamente alla possibilità di anticipare o posticipare gli effetti reali dell’operazione ad una data diversa da quella sopra indicata, la dottrina e la giurisprudenza sono sostanzialmente concordi per la soluzione negativa. Neppure è ammissibile far retroagire i soli effetti contabili ad una data anteriore a quella di effetto reale.

Del tutto opportuna è anche la disposizione del primo comma dell’art. 2500-bis, per la quale “eseguita la pubblicità di cui all’articolo precedente, l’invalidità dell’atto di trasformazione non può più essere pronunciata”. Il socio o il terzo ingiustamente danneggiati da un illegittimo procedimento di trasformazione non potranno perciò ottenere il ripristino della situazione anteriore, ma avranno diritto al solo risarcimento del danno.

1.4 La trasformazione delle società di persone

La trasformazione delle società di persone in società di capitali (trasformazione evolutiva) è disciplinata dal 2500-ter al 2500-quinquies. Il primo comma dell’articolo 2500-ter stabilisce che la trasformazione di società di persone in società di capitali è decisa con il consenso della maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascuno nella distribuzione degli utili.

Nella normativa ante D.Lgs n.6/2003 era richiesta l’unanimità dei consensi. Se la nuova normativa si applicasse anche alle società costituite prima dell’entrata in vigore del decreto si verrebbe ad introdurre forzosamente il principio maggioritario. E’ pertanto da accogliere con favore l’indirizzo interpretativo che la ritiene applicabile ai soli contratti di società stipulati dopo la sua entrata in vigore.

Neppure la nuova normativa regolamenta però espressamente la trasformazione all’interno del gruppo delle società di persone. Tale operazione rientra quindi nella generale disciplina dettata per le modifiche del contratto sociale, ove valgono le regole dell’unanimità dei consensi, salvo diversa clausola pattizia.

Per la trasformazione nell’ambito delle società di persone, modificazione ovviamente meno rilevante per le vicende dell’originario contratto, è necessaria un’adesione dei soci (unanimità) maggiore rispetto alla trasformazione in società di capitali.

Il secondo comma dell’articolo 2500-ter prescrive, nei casi di trasformazione di società di persone in società di capitali, che il capitale della società risultante sia determinato sulla base dei valori attuali degli elementi dell’attivo e del passivo.

Gli articoli 2343 e 2465 prevedono che chi conferisce beni in natura o crediti a titolo di capitale in una società per azioni o a responsabilità limitata debba presentare una relazione giurata di un esperto contenente la descrizione dei beni o dei crediti conferiti, i criteri di valutazione adottati, nonché l’attestazione che il loro valore è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell’eventuale sovrapprezzo.

Nel caso di trasformazione in società per azioni la nomina dell’esperto che deve procedere con la redazione della perizia è demandata al tribunale nel cui circondario ha sede la società. Per le trasformazioni in società a responsabilità limitata la scelta dell’esperto compete invece direttamente alla società.

La funzione della perizia è di attestare l’entità del patrimonio della società risultante dalla trasformazione. Tale adempimento è assai critico poiché si connette alla volontà dei soci di modificare il proprio regime di responsabilità per le obbligazioni sociali, passando da quella illimitata e solidale, propria delle società di persone, a quella limitata al capitale conferito, propria delle società di capitali.

E’ da ritenersi che la perizia sia necessaria anche quando il patrimonio sociale sia costituito solo da denaro. Una eventuale attestazione degli amministratori non potrebbe infatti supplire alla funzione propria della perizia, che non è solo quella di valutare i beni, ma anche di procedere alla verifica della loro esistenza e di indicare l’esistenza di eventuali passività, anche solo potenziali.

Il valore attestato dal perito per ciascun elemento patrimoniale rappresenta il limite massimo per l’iscrizione delle attività ed il limite minimo per l’iscrizione delle passività nella contabilità sociale e, quindi, nei futuri bilanci di esercizio, venendo conseguentemente a determinarsi un limite massimo per il patrimonio netto.

Gli amministratori provvederanno al controllo delle valutazioni operate dal perito e, se sussistono fondati motivi, procederanno a revisionare la stima da questi operata. Nel caso in cui il valore dei beni o dei crediti conferiti risulti inferiore di oltre un quinto a quello per cui avvenne il conferimento, la società deve proporzionalmente ridurre il capitale sociale, annullando le azioni emesse a favore del socio conferente.

1.5 La trasformazione delle società di capitali

La trasformazione di società di capitali in società di persone (trasformazione involutiva) è disciplinata dall’articolo 2500-sexies. Con riferimento alle maggioranze, il primo comma si limita a ribadire la regola generale per cui, salvo diversa disposizione statutaria, la relativa deliberazione deve essere adottata con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto, salvo richiedere comunque il necessario consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata.

Nella società per azioni la trasformazione è di competenza dell’assemblea dei soci in sede straordinaria. Nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio è necessario, anche in seconda convocazione, il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più di un terzo del capitale sociale.

Nelle società a responsabilità limitata, le modificazioni dello statuto devono essere deliberate con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale. Gli amministratori devono predisporre una apposita relazione che illustri le motivazioni e gli effetti dell’operazione.

Le motivazioni oggetto di illustrazione sono essenzialmente quelle connesse a mutamenti di natura economico-aziendale che rendono utile regredire allo stato di società di persone, generalmente connesse ad esigenze di risparmio di costi e di semplificazioni amministrative. Gli effetti da illustrare sono sia i risvolti economici che le conseguenze di tipo giuridico di cui i soci devono essere doverosamente informati. La relazione deve essere depositata presso la sede sociale nei trenta giorni che precedono l’assemblea convocata per la relativa deliberazione.

1.6 La trasformazione eterogenea

1.6.1 La trasformazione eterogenea di società di capitali

La trasformazione eterogenea (sia di forma che di scopo) delle società di capitali è disciplinata dall’articolo 2500-septies, secondo il quale le società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata possono trasformarsi in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni. Con l’operazione, il contratto di società, originariamente destinato allo svolgimento in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili, cioè a finalità lucrative, muta di scopo per essere destinato all’esercizio di attività diverse:

• Non lucrative (associazioni, fondazioni, cooperative).
• Ad una mera attività di godimento del patrimonio (comunione d’azienda).
• Ad attività di servizi a favore di imprenditori associati (consorzio e società consortili).

La disposizione in commento prevede che le società possono trasformarsi in associazioni non riconosciute. Si giustifica, mentre non è ammessa la trasformazione in associazioni riconosciute. Si giustifica con la volontà di impedire che l’ente giunga direttamente ad ottenere il riconoscimento. Il passaggio da società ad associazione riconosciuta deve quindi avvenire mediante una previa trasformazione in associazione non riconosciuta e la successiva richiesta di riconoscimento.

Alla trasformazione eterogenea di società di capitali si applica la normativa prevista per la trasformazione di società di capitali in società di persone. E’ necessaria anche in detta fattispecie la predisposizione di una relazione dell’organo amministrativo che illustri le motivazioni e gli effetti dell’operazione. Relativamente alla deliberazione di trasformazione, si richiede una maggioranza pari ai due terzi degli aventi diritto di voto. La norma richiede comunque il consenso dei soci che assumono la responsabilità illimitata. Al socio dissenziente spetta il diritto di recesso.

1.6.2 La trasformazione eterogenea in società di capitali

La trasformazione eterogenea in società di capitali è prevista dall’articolo 2500-octies secondo il quale “i consorzi, le società consortili, le comunioni d’azienda, le associazioni riconosciute e le fondazioni” possono trasformarsi in società di capitali. Sfugge il motivo per cui un’associazione non riconosciuta possa trasformarsi in società.

In merito alla trasformazione eterogenea in società di capitali occorre osservare che, nel caso delle associazioni, il mutamento nella posizione dell’associato, che da mero sovventore di un’attività erogativa, senza alcun diritto sul patrimonio, diventa titolare di azioni o quote di società, potendo così monetizzarne il relativo valore.

La delibera di trasformazione deve essere assunta:

• Nei consorzi, con il voto favorevole della maggioranza.
• Nelle comunioni d’azienda, all’unanimità.
• Nelle società consortili e nelle associazioni, con la maggioranza richiesta dalla legge o dall’atto costitutivo per lo scioglimento anticipato.
• Nelle fondazioni, è disposta dall’autorità govern... [testo incompleto]