Tecnica professionale

1) Scelta forma giuridica

Nella scelta della forma giuridica, le tipologie d’impresa sono ditta

individuale, società di persone e società di capitali.

L’impresa individuale ha come vantaggi la semplicità di costituzione, ridotti

oneri amministrativi e contabili e la velocità decisionale ma vi è una

responsabilità illimitata in capo all’imprenditore e uno svantaggio di tipo

fiscale, in quanto eventuali utili concorrerebbero alla determinazione della base

imponibile dell’IRPEF.

Vi è poi l’impresa familiare, i cui componenti sono l’imprenditore e i suoi

familiari (parenti entro il terzo grado e affini entro il secondo) che svolgono

attività di impresa in modo continuativo e prevalente. Non è ammessa l’attività

professionale.

I vantaggi riguardano la semplicità della costituzione, la velocità decisionale,

oneri amministrativi e contabili ridotti e la possibilità di ripartire il reddito tra

più persone; mentre gli svantaggi riguardano la necessità di un atto costitutivo

(per fini fiscali) e la responsabilità illimitata.

Per quanto riguarda le società di persone, vi sono due tipologie: le SNC e le

SAS. Entrambe hanno vantaggi riguardanti la semplificazione della costituzione

e degli adempimenti burocratici, fiscali e contabili ed è presente la

responsabilità illimitata (ad eccezione dei soci accomandanti della SAS). E’

richiesto l’atto notarile, deve essere prevista la durata, devono essere presenti

almeno due soci, nella denominazione deve essere specificata la tipologie e gli

apporti possono essere in denaro, in natura e prestazioni d’opera. Per le SAS la

particolarità riguarda i soci, che possono essere accomandanti o

accomandatari. I primi rispondono limitatamente alla quota conferita, mentre

gli altri anche con il proprio patrimonio e sono di diritto amministratori.

Le società di capitali possono essere: SRL, SRLS, SPA e SAPA. Vantaggi: può

essere affidata la gestione a soggetti esterni; gli utili vengono tassati solo

quando vengono distribuiti; i soci sono responsabili solo per la quota conferita

(a meno che non vengano rilasciate garanzie personali). Svantaggi: sono

richiesti adempimenti burocratici numerosi e complessi; deve essere versato

prima della costituzione il 25% del CS in un C/C apposito; deve essere tenuta la

contabilità ordinaria.

Per le SRL è richiesto l’atto notarile, almeno due soci (è possibile il socio unico),

CS minimo 10.000€. L’amministrazione spetta ai soci, ma può essere affidati a

soggetti esterni se è previsto nell’atto costitutivo. Il CS non è obbligatorio (casi

in cui è obbligatorio…). Nel caso di SRL con socio unico, quest’ultimo deve

interamente versare il CS, il socio unico non può essere una società di capitali,

nella ragione sociale deve essere indicato: SRL con socio unico, e i contratti tra

la società e il socio unico devono essere conservati presso la società.

Le SRLS sono state previste con un decreto ministeriale del 2012, dove sono

contenuti i modelli standard di atto costitutivo e statuto; per questo non sono

dovuti gli oneri notarili e le imposte di bollo. Tuttavia, sono dovute le imposte di

registro, i diritti camerali di prima iscrizione e annuali, i tributi per l’apertura

della partita IVA e altre imposte. Inoltre, devono tenere la contabilità ordinaria e

ciò comporta maggiori costi e sforzi organizzativi.

Le SPA richiedono l’atto notarile, almeno due soci (possibilità socio unico), il CS

minimo è di 50.000€. L’amministrazione è affidata al CDA (o all’amministratore

unico), il quale è l’organo che ha il compito di gestire e rappresentare la

proprietà della società. Il Collegio sindacale è obbligatorio e rappresenta

l’organo di controllo. Le quote sono rappresentate dalle azioni, che sono

liberamente trasferibili (anche con clausole di prelazione).

Le SAPA sono della stessa struttura delle SAS. La particolarità riguarda il

consenso che gli amministratori devono prestare affinché i soci accomandanti

possano diventare amministratori.

Infine, le Società cooperative sono imprese che pur svolgendo un’attività

economica, non hanno come fine quello di distribuire gli utili (infatti

quest’ultimo confluiscono in riserve non disponibili o devono essere reinvestiti

nell’attività). La caratteristica principale è lo scopo mutualistico, ovvero

l’utilità che l’impresa è in grado di dare ai soci.

Se i requisiti non vengono rispettati (es. prevalenza dei costi del lavoro, tetto

massimo alle retribuzioni…), le cooperative perdono i benefici fiscali previsti.

Devono essere composte da almeno 9 soci. Il numero è ridotto a 3 nel caso in

cui venga scelto lo schema della SRL (piccola società cooperativa con i soci

persone fisiche).

2) Conferimento d’azienda

Aspetti civilistici

Con il conferimento d’azienda, un soggetto riceve azioni/quote della società

conferitaria in cambio della propria azienda. Le motivazioni possono essere di

tipo organizzativo, finanziario, per la realizzazione di nuovi investimenti, la

partecipazione all’impresa di persone esterne, passaggio generazionale,

quotazione in borsa di un ramo d’azienda.

Se il conferimento avviene nei confronti di una società di persone non vi è

alcun aspetto procedurale particolare da seguire e devono essere seguite le

disposizioni del conferimento di denaro (deve comunque esserci il consenso

unanime dei soci, in quanto si modifica il contratto sociale). Non è prevista la

relazione di stima, in quanto è presente la responsabilità illimitata e solidale;

mentre se avviene nei confronti di una società di capitali vi sono delle

disposizioni da seguire, dettate dal c.c., in quanto la finalità principale è quella

di garantire l’ammontare di CS nei confronti dei terzi.

Il conferimento può avvenire al momento della costituzione di una nuova

società, oppure in un momento successivo, il quale genera un aumento di

capitale sociale.

1) Conferimento in S.P.A. nuova: deve essere allegata una relazione

sul complesso redatta da un esperto nominato dal Tribunale

territorialmente competente, oppure la documentazione prevista dal c.c..

Successivamente, gli amministratori devono effettuare i controlli sui

valori entro 180 giorni e se emergono difformità oltre 1/5 devono essere

annullate le azioni corrispondenti, oppure il socio conferente può

scegliere se versare la differenza in denaro, o se recedere dalla società.

Se emergono fatti nuovi rilevanti o non vengono ritenuti idonei i requisiti

di professionalità dell’esperto, gli amministratori devono effettuare una

nuova valutazione; in caso contrario devono presentare una dichiarazione

presso il RDI entro 30 giorni dall’iscrizione;

2) Conferimento in S.P.A. già esistente è escluso il diritto di opzione per

i soci della conferitaria sulle nuove azioni, inoltre devono essere assolti

una serie di obblighi per consentire una corretta valutazione delle

motivazioni dell’operazione: relazione illustrativa dall’organo

amministrativo, parere del collegio sindacale, scelta della modalità di

stima (2343 o 2343ter) e deposito dei documenti presso la sede sociale.

La delibera dell’aumento di CS è di competenza dell’assemblea

straordinaria (può essere attribuita all’organo amministrativo) e viene

sottoscritta da un notaio, che la deposita presso il RDI entro 30 giorni.

Gli amministratori devono presentare un’apposita dichiarazione da cui

risulti che l’aumento di CS è stato effettuato (le azioni sono liberate) e

devono effettuare i controlli sulla relazione giurata dell’esperto entro 180

giorni; se quest’ultima non è presente (caso di beni acquisiti in mercati

regolamentati) i controlli devono essere effettuati secondo quanto

previsto dall’art.2343quater e deve essere presentata una dichiarazione

riguardante l’esito positivo dei controlli;

3) Conferimento in S.R.L: art.2465 in sede di costituzione, art-2481 e

2481bis nel caso di aumento di CS. Non è previsto alcun obbligo di

controllo ed eventuale relazione di stima da parte degli amministratori;

Effetti giuridici: società di persone, dalla data di stipula dell’atto; società di

capitali, dall’iscrizione presso il RDI (nuova società) o dalla delibera di aumento

di CS (società esistente). Gli effetti possono essere differiti rispetto alla normale

efficacia, ma non retrodatabili. Aspetti fiscali

Dal punto di vista fiscale il conferimento d’azienda è un’operazione:

1) Neutrale ai fini dell’imposta sul reddito, in quanto non si generano

componenti positivi o negativi di reddito perché la conferitaria assume gli

ultimi valori fiscalmente rilevanti della conferente;

2) Per lo stesso motivo è irrilevante ai fini IRAP;

3) Esclusa dal campo di applicazione dell’IVA, come indicato dal DPR

633/72. Vi è comunque l’obbligo di presentare le dichiarazioni di inizio,

cessazione e variazione dei dati IVA;

4) Soggetta alle imposte d’atto: l’imposta di registro e se presenti

immobili anche le imposte ipotecarie e catastali;

L’operazione potrebbe essere effettuata con il fine di rivendere la

partecipazione successivamente, in quanto rispetto alla cessione (imponibile al

100%), la vendita di partecipazione è in larga parte esente (se sussistono i

requisiti). Questa operazione è ritenuta illecita dall’Agenzia delle Entrate.

Aspetti contabili

Contabilmente, la conferitaria rileva l’azienda acquisita e l’eventuale

avviamento/badwill. Qualora il maggior valore venga attribuito ai singoli beni,

essendoci una difformità tra i valori contabili e i valori fiscali, la conferitaria

deve rilevare la fiscalità differita (oppure pagare un’imposta sostitutiva). La

contabilizzazione avviene “a saldi chiusi” se si utilizza il modello della cessione,

con il fine di sfruttare le sinergie tra le parti, oppure “a saldi aperti” se si

utilizza il modello della trasformazione, a fini organizzativi e strategici.

La conferente deve effettuare le scritture di assestamento, in modo che i valori

contabili coincidano con quelli che poi saranno rilevati dalla conferitaria, deve

rilevare i “conti d’ordine” se sono previste delle garanzie, il risultato contabile

del conferimento e la fiscalità differita se viene rilevato un maggior valore

rispetto a quello della partecipazione (il debito sorge solo se la partecipazione

verrà ceduta).

Le imposte differite possono essere del 5% del disallineamento se vengono

rispettati i requisiti PEX e la conferente è una società di capitali; del 60% se

vengono rispettati i requisiti PEX e la società conferente è di persone o una

ditta individuale; del 100% se non vengono rispettati i requisiti PEX. Se si

utilizza il modello cessione, l’accantonamento sarà compensato nel CE voce 22

tra le “Imposte”; se si utilizza il modello trasformazione vi sarà invece una

diminuzione di riserva che si forma nel PN.

3) Cessione d’azienda

Aspetti civilistici

L’azienda è definito come “complesso di beni organizzati dall’imprenditore per

l’esercizio dell’impresa”. Affinché l’azienda venga ceduta come “complesso” è

necessario che quest’ultima sia funzionale in modo autonomo, cioè in grado di

produrre reddito (anche potenzialmente).

La corretta individuazione della tipologia dell’operazione è di fondamentale

importanza perché se la totalità degli elementi che si vogliono cedere non sono

identificabili come “azienda”, la cessione seguirà le disposizioni della cessione

dei singoli beni.

La ratio delle disposizioni è quella di favorire la circolazione dell’azienda come

complesso (rispetto alle complicazioni che si avrebbero nella cessione dei

singoli beni) e di tutelare i terzi.

E’ richiesta la forma scritta ad probationem, come prova per i terzi, ma se

all’interno del complesso è presente un bene che richiede una particolare

forma (es. beni immobili), deve essere adottata la forma scritta ad

substantiam.

Il contratto di cessione deve essere depositato presso il RDI entro 30 giorni e

una volta depositato diviene opponibile ai terzi. L’effetto traslativo della

proprietà coincide con la data in cui viene redatto l’atto, ma può essere

prevista una postdatazione per comodità contabile (es. inizio mese o anno). La

legge non vieta espressamente la retrodatazione, ma è vietata dalle normative

fiscali.

Divieto di concorrenza

Chi aliena l’azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni, dall’iniziare

una nuova impresa che per oggetto, ubicazione o altre circostanze sia idonea a

sviare la clientela dell’azienda ceduta.

Possono essere previsti limiti più ampi, purché non venga impedita ogni attività

all’alienante e non vengano superati i cinque anni. Se la durata è superiore ai

cinque anni o non stabilita, si intende valida per cinque anni dal trasferimento.

La ratio è quella di tutelare l’acquirente per l’avviamento pagato, consistente

nella speranza di ottenere redditi simili a quelli dell’alienante e che potrebbe

essere danneggiato dall’inizio di una nuova attività concorrenziale da parte del

cedente.

Il divieto riguarda l’apertura di una nuova impresa, infatti se il cedente ne

aveva già un’altra al tempo del trasferimento, può continuare con l’azienda

rimastagli. Si ritiene applicabile la forma scritta ad probationem.

Se il divieto viene violato, il cessionario può promuovere:

- un’azione inibitoria, per richiedere la cessazione del comportamento

vietato;

- un’azione risarcitoria, per richiedere il risarcimento del danno subito;

- la risoluzione del contratto.

Contratti pendenti

Se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti

stipulati per l’esercizio dell’attività ad eccezione dei contratti di carattere

personale. Condizioni necessarie: contratti per l’esercizio dell’attività e che non

abbiano carattere personale. E’ opportuno che le parti stabiliscano

preventivamente quali contratti vengono trasferiti; solitamente i contratti che

vengono trasferiti sono quelli di lavoro dipendente, di locazione e di agenzia.

Per il trasferimento è necessario che le prestazioni non siano state eseguite,

altrimenti ci troveremmo nel caso di cessione di crediti o debiti.

Il terzo contraente può recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia di

trasferimento e se ricorre giusta causa (es. se per effetto del trasferimento

subisce minori garanzie patrimoniali).

L. 392/78 Se è presente un contratto di locazione per il cedente vi sono due

possibilità: sub-locazione dell’immobile o cessione del contratto di locazione. In

entrambi i casi deve essere comunicata l’operazione al proprietario con

raccomandata A/R. Il locatore può opporsi entro 30 giorni per validi motivi (es.

cessionario protestato o fallito…). Il cedente e il cessionario sono obbligati in

solido per le obbligazioni contrattuali, a meno che il locatore non liberi il

cedente.

Art. 2112 I contratti di lavoro dipendente si trasferiscono automaticamente

e il rapporto di lavoro continua con il cessionario. Cedente e cessionario sono

obbligati in solido per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del

trasferimento (anche se non risultano dalla contabilità), a meno che i lavoratori

non acconsentiscano alla liberazione del cedente. I crediti si riferiscono a quelli

inerenti al rapporto tra datore di lavoro e lavoratori e non a quelli con gli istituti

di previdenza per il versamento dei contributi previdenziali obbligatori.

Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici previsti dalla

contrattazione collettiva nazionale, territoriale ed aziendale vigente al

momento del trasferimento.

Il trasferimento d’azienda non costituisce motivo di licenziamento, ma il

lavoratore può rassegnare le dimissioni qualora le condizioni di lavoro siano

notevolmente cambiate.

I crediti vengono trasferiti anche se il debitore non acconsente o non riceve la

notifica. E’ comunque liberato se paga in buona fede all’alienante.

E’ importante la modalità di cessione del credito: pro-soluto (cessione

definitiva) pro-solvendo (in caso di inadempimento il cessionario può rivalersi

sul cedente). La tipologia scelta influenza direttamente il corrispettivo pagato

per il complesso aziendale.

Possono anche essere trasferiti i crediti per imposte diretta, ma ciò deve

avvenire con atto pubblico/scrittura privata autenticata da notificare all’Agenzia

delle Entrate. I crediti per IVA possono essere trasferiti, senza seguire la

procedura per le imposte dirette.

L’alienante non è liberato dai debiti inerenti all’azienda ceduta, se non risulta

che i creditori vi hanno acconsentito. Le clausole del contratto hanno quindi

“efficacia interna” fra le parti fin quando ciò non avviene. Dei debiti risponde

anche il cessionario, se questi risultano dai libri contabili.

La ratio della normativa è riconducibile alla disciplina dell’accollo

convenzionale del debito (il creditore terzo deve acconsentire al trasferimento

del debito) e quindi di tutelare il terzo creditore che, in virtù della cessione,

potrebbe veder vanificate le proprie aspettative sulla soddisfazione del credito.

Il cessionario può richiedere al cedente il rilascio di una fidejussione a garanzia

del pagamento de