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dottorato a scapito di altre fasi accademiche, e nello stesso tempo a comprimerne il significato di verifica delle

competenze acquisite nel corso di studi.

Sédillez riportava il fatto [che tutti gli studenti conseguivano il grado di dottore in Italia] esclusivamente, e più

semplicemente, a esigenze immediate: in Italia questo titolo era necessario per l’accesso agli incarichi pubblici, mentre

altrove non comportava alcuna ricaduta “occupazionale”. In un anno, riferiva ancora, aveva visto attribuire in Italia il

grado accademico maggiore [Dottorato] più volte di quanto in tanti anni non lo avesse visto fare nel resto dell’Impero:

la conseguenza, a suo parere, era appunto la perdita di rilevanza effettiva e di valenza scientifica del dottorato; ma anche

in questo caso si trattava di un fenomeno già ben delineato e di cui da tempo vi era piena consapevolezza.

Quanto al rilievo occupazionale, la valutazione di Sédillez era solo parzialmente corretta, mentre analisi profonde della

situazione italiana erano già state fatte da De Luca alla fine del 600’. IL giurista venusino aveva evidenziato come il

grado maggiore fosse richiesto per gli impieghi presso l’amministrazione statale ed ecclesiastica, ma non per la

professione libera.

D’altronde la professione legale era ugualmente appannaggio anche di non dottorati, né licenziati, bensì di addestrati

presso gli studi legali quali i procuratori o i causidici. In realtà il conseguimento del dottorato, e poi dell’eventuale

ammissione al collegio dei giudici e degli avvocati, rispondeva solo in parte a logiche “lavorative”. Era piuttosto mezzo

di avanzata sociale, e non il segno di un’effettiva preparazione acquisita; spesso si riduceva dunque a una mera (e

onerosa) formalità per il consolidamento di uno status privilegiato.

5. IL RAPPORT GE’NE’RAL SUR LES FACULTE’S DE DROIT DI CHABOT DE L’ALLIER

(1810) E IL COMPTE RENDU DI FONTANES (1812)

Chabot de l’Allier è in effetti uno dei giuristi di maggior spicco di questi anni. Nel 1805 ha pubblicato il suo

Commentaire sur la loi des successions, quando nel corso dei lavori preparatori al Code civil come membro della

sezione di legislazione del tribunato ha dato un contributo proprio in questo settore. Si tratta dunque di una trattazione

del primo titolo del terzo libro del Code civil.

Nel 1809 – in due ampi volumi – escono le sue Questions transitoires sur le Code civil. L’acquisizione o l’esercizio di

una serie di diritti nel periodo a cavallo dell’entrata in vigore del codice poneva una serie di problemi di armonizzazione

della disciplina: il principio secondo cui la legge nuova disponeva solo per l’avvenire non era criterio risolutivo

sufficiente e richiedeva una serie di procedure interpretative per essere efficacemente applicato.

In sintesi qual è – si chiede Chabot – il limite di applicazione della loi nouvelle oltre al quale essa si presenterebbe come

retroattiva, e quale quello di applicazione della loi ancienne [vecchia] per evitare che estenda la propria vigenza “sur

l’empire de la loi nouvelle”? (lo si vedrà in tema di divorzio).

Chabot vedeva in questo campo una mancanza di disciplina legislativa (“lois transitoires” erano state predisposte solo

per figli naturali, adozione e divorzio), che rendeva indispensabile l’intervento interpretativo dei giuristi e degli organi

giudicanti; era necessario confrontarsi ancora con le antiche fonti di diritto, “lois romaines” in testa, riservando poi una

particolare attenzione alla giurisprudenza.

Dunque, Chabot de l’Allier è fra i giuristi più pronti a riflettere sulla novità normativa del code. Ispettore generale delle

scuole di diritto (dal 21 febbraio 1806) e quindi membro del consiglio dell’università, da una posizione di vertice

istituzionale ha competenze di indirizzo sulla didattica e sulla scienza giuridica.

E’ la personalità più autorevole tra gli ispettori delle scuole di diritto, e anche in seguito sarà interlocutore diretto del

grand-maìtre, in quanto membro ordinario del Consiglio dell’Università. Per quanto qui più interessa dopo la sua

nomina a questa carica (18 novembre 1809) Chabot de l’Allier tira le somme del ciclo di ispezioni svolte presso le

scuole di diritto tra il 1809 e il 1810.

IL suo Rapport général sur les facultés de Droit, che accompagnava i rapport dei singoli ispettori delle scuole di diritto

dedicati alle école di rispettiva competenza, costituisce una fonte di primissimo rilievo. Indirizzato al grand-maìtre, e al

Consiglio dell’Università imperiale nel suo complesso, voleva essere un rendiconto sulla situazione dell’insegnamento

impartito nelle facoltà giuridiche dell’Impero sulla base dei rapporti stilati degli ispettori generali delle scuole delle

scuole di diritto che le avevano capillarmente vistate. Con ciò si faceva un bilancio della concreta applicazione della

legge 22 ventoso XII e del decreto organico del 4° complementare successivo. E’ una trattazione ampia

(80 pagine) che affronta ogni aspetto riguardante il corso di studi e che non rinuncia ad aggredire anche le questioni di

dettaglio. La didattica in senso stretto occupa un posto di primario rilievo.

Tema di assoluta preminenza è – ovviamente – l’insegnamento del Code Napoléon; combinando l’art. 10 del decreto 4°

complementare XII e gli artt. 43 e 44 dell’Instruction del 1807 si ricordano le basi normative su cui è organizzato

l’insegnamento civilistico. Proprio l’Instruction aveva previsto che il 1° dei 3 anni del corso di codice fosse dedicato a

una trattazione elementare di tutta la materia per far conoscere agli studenti l’organizzazione del Code, i collegamenti

interni ad esso, i principi generali; la trattazione più dettagliata andava svolta nei 2 anni successivi.

Molti docenti – riferisce Chabot – hanno preferito la semplice divisione del codice in 3 parti. A dispetto delle

indicazioni “sistematiche” degli ispettori, per insegnare gli “institutes de notre droit civil, dans la meme forme que les

institutes du droit romain”, si andrebbe affermando nella prassi didattica una trattazione di stampo “esegetico” (Chabot

ovviamente non usa un tale termine).

Gli stessi ispettori si sono d’altronde resi conto che in questo settore non è possibile imporre autoritativamente una

scelta diversa.

Sta al Consiglio dell’università compiere, ed imporre, una scelta definitiva sulla tecnica didattica del corso di Codice

civile. Chabot non trova di meglio che richiamare l’autorità di Giustiniano, il quale a fronte di Digesta e Codex dispone

anche la redazione delle Institutiones. E come in passato, anche nelle università francesi, prima di Digesta e Codex si

insegnavano le Institutiones, adesso Chabot chiede che nel 1° anno si studino gli elementi di codice “en forme

d’institutes” [in forma di istituti generali] e che solo negli altri 2 anni l’insegnamento si approfondisca “comme pour le

Digeste”.

E’ una scelta didattica cui facilmente Chabot dà argomentate motivazioni, ma è stata proprio la facoltà leader, quella

parigina – secondo una tipica propensione per la prassi – a opporre l’ipotesi contraria: dedicare un anno intero

all’insegnamento elementare [dei principi generali] significa comprimere in soli 2 anni tutto il corso di Codice vero e

proprio.

Ciò nonostante Chabot insisteva sull’importanza della questione e invitava il Consiglio dell’università a un

pronunciamento definitivo.

Quanto all’insegnamento romanistico – prosegue Chabot – non esistono invece opzioni possibili, andando

semplicemente applicata la normativa del 1804 e gli artt. 41 e 42 dell’Instruction del 1807: il corso si esaurisce in un

anno, e non può quindi consistere che in un insegnamento elementare e limitato a ciò che del diritto romano ha rilievo

per la legislazione vigente. Eppure, lamenta Chabot, non è stata abbandonata l’abitudine a soffermarsi lungamente su

sottigliezze, glosse e controversie, ed anzi viene chiesto da alcuni un ampliamento del corso a 2 anni; ma così si

dimentica come il diritto romano non sia più diritto vigente, e non serva “apprendre le Droit romain que pour mieux

savoir le Droit français” [il diritto romano serve solo per comprendere meglio il diritto francese].

La legislazione del 1804 stabiliva che l’insegnamento delle 2 procedure e del diritto criminale fosse impartito in un

unico corso di durata annuale. L’Instruction del 1807 aveva spiegato come ciò fosse possibile riducendo l’insegnamento

di queste materie “purement positives” a una sintesi riguardante “l’objet de la loi et les principes généraux”: in concreto

i docenti si erano soffermati approfonditamente sulla procedura civile, fornendo un corso pratico che però trascurava

completamente le materie criminalistiche.

Anche l’insegnamento del diritto pubblico e del diritto amministrativo, inseriti nei corsi di Codice civile del 2° e 3°

anno, era di fatto negletto. [trasandato sciatto]

Un problema centrale, è quello relativo al modo di fare lezione: il decreto del 4° complementare specifica all’art. 70 che

il professore dedichi una prima parte della sua lezione alla dettatura; di seguito deve passare alla spiegazione e allo

sviluppo orale di quanto “dettato”. Chabot si pone espressamente il problema del contenuto dei cahiers, che a suo

parere devono contenere solo linee fondamentali, principi generali, mentre gli approfondimenti vanno riservati alla sola

trattazione orale.

IL fatto è che i professori dell’Università imperiale comunque non riuscivano a contenersi nei limiti posti. Lo stesso

Chabot ammette che circolano dei cahiers di quelque professeur pubblicati a stampa; essi non hanno però le

caratteristiche di semplicità richieste.

Ma adesso vanno bandite le inutili sottigliezze, non lo studio della scienza giuridica.

Una conoscenza positive, d’altronde, non poteva prescindere, in campo giuridico, da una particolare attenzione per la

prassi, ma sulle estremizzazioni di un atteggiamento metodologico (ed epistemologico) di quel tipo Chabot non

nasconde qualche perplessità.

L’ispettore generale non intende negare l’impronta “pratica” del sistema universitario francese per rilanciare una

prospettiva “metafisica”, ma vuole affermare l’importanza della cultura giuridica anche per l’operatore del diritto. A suo

parere va anche ampliata – e proprio in prospettiva professionale – la preparazione degli “avoués près les tribunaux”

(identificabili con i procuratori, causidici, sollecitatori dell’area italiana), ai quali è per ora richiesta solo la frequenza

del corso di diritto criminale e delle procedure; per essi, come per i notai di prima classe e per i consiglieri di prefettura,

auspica che venga richiesta la licenza.

Un difetto addebitabile al lavoro di Chabot è quello di aver sostanzialmente dimenticato le esperienze in corso nei

territori annessi al di là delle Alpi: balza agli occhi la mancanza di qualsiasi riferimento, tra le sedi ricordate, a quelle di

Torino e Genova che pure, potevano essere esempi importanti.

IL 15 novembre 1811 è volta di un nuovo Décret concernant le régime de l’université, che all’art. 189 pone una norma

specificatamente dedicata alle facoltà giuridiche: si impone al grand-maìtre un’analitica relazione circa la loro

situazione e le possibilità di una loro riforma strutturale, soprattutto in considerazione delle esigenze di bilancio.

Accolto l’invito a non frapporre ritardi, è datato 1° maggio 1812 il “rendiconto” con cui Fontanes – dando appunto

espressa esecuzione all’art. 189 – riferisce all’Imperatore quanto richiestogli dal decreto. Si tratta, come ovvio, di uno

scritto molto più sintetico, che non può non avere per presupposto, e per sottinteso rinvio, il lungo rapporto di Chabot.

IL quadro viene immediatamente improntato all’ottimismo: molti sono stati i progressi nel campo dell’insegnamento

giuridico.

Se prima solo un quarto dell’insegnamento era dedicato al diritto francese, adesso la proporzione si è più che ribaltata.

Le lezioni sono tenute adesso in francese, un punto focale su cui Fontanes non resiste all’eccesso nazionalista.

Fontanes conclude con un ulteriore proclama di ottimismo sulle possibilità di miglioramento delle facoltà di diritto. IL

monopolio universitario è pensato ancora una volta in funzione dello stato.

L’obbiettivo formativo, l’elaborazione di una cultura giuridica secondo l’ordine fissato dal codice, diventa qui un chiaro

obbiettivo politico assolutamente coerente all’impronta totalizzante dello Stato napoleonico.

6. DALLA SCIENZA GIURIDICA “GOTICA” ALLA SCIENZA GIURIDICA “SECONDO IL

CODICE”

Con la normativa del 1804, e poi con la definitiva strutturazione dell’Università imperiale, gli studi giuridici in

Francia escono definitivamente da quella situazione di immobilismo che si era fissata lungo il XVIII secolo e

che aveva sollevato un ampio dibattito culturale.

IL vizio di fondo era individuato nella assoluta preponderanza del diritto romano. L’idea di Diderot era quella

di progettare una facoltà di diritto più aderente alle necessità della prassi, comunque non senza dimenticare

– tra gli 8 insegnamenti previsti – anche quelli di diritto naturale, storia della legislazione, e diritto delle genti.

Per ora la facoltà di diritto denunciava un’arretratezza straordinaria, immersa nel più profondo e buio

Medioevo [dice pure Voltaire], compenetrata in un edificio imponente e complesso, quello romanistico: una

facoltà del genere – sintetizza Diderot – “parle goth”.

IL diritto romano era quindi ancora una volta assimilato a una cultura “gotica”; in effetti il droit écrit si era

conservato nei territori francesi meridionali, anticamente identificabili col regno dei Visigoti (e Burgundi). In

quelle zone il diritto romano aveva resistito all’impatto di quelli germanici perché il diritto dei goti non era

discriminante nei confronti dei romani, che quindi non essendo costretti a rinunciare alla propria identità

etnica avevano potuto mantenerlo come legge personale.

E’ chiaro come nella cultura illuministica prevalesse l’idea che l’università perpetuasse un lungo Medioevo

giuridico, e lo facesse attraverso l’utilizzazione didattica del droit romain e della letteratura giuridica su di

esso fondata. E proprio il diritto romano era il contrapposto dialettico della (oltre che l’ostacolo alla)

codificazione.

Su questi presupposti il dibattito rimase aperto anche dopo l’avvio delle riforme napoleoniche dell’istruzione

pubblica, e vennero avanzate ipotei che se ne discostavano anche profondamente. Basti pensare come

ancora nel 1809 il progetto per l’organizzazione dell’istruzione pubblica nel Regno di Napoli pensato da

Vincenzo Cuoco era in proporzione meno accentuatamente “codicistica”. I presupposti ideologici erano

comuni: istruzione aperta a tutti, stretto controllo del governo attraverso l’istituzione di una direzione generale

della pubblica istruzione, e – infine – accoglimento convinto della “carta topografia” del sapere proposta

dall’Enciclopedia. L’università andava intesa come un chiaro avvio all’attività professionale, in modo che la

formazione del giurista non avvenisse solo “accumulando casi sopra casi”.

Ma la soluzione – almeno nella parte propedeutica – era trovata in una alveo tardo umanista: il giurista va

educato attraverso la conoscenza della lingua italiana e latina, della storia, della “logica”. IL riferimento

costante è alle indicazioni di Leiniz e su questa base vengono individuati 3 filoni di studio: didattico o positivo

(conoscenza della legge-comando del legislatore), storico-esegetico e cioè “filosofico” (cui è affidato il

momento interpretativo, “ricerca della ragione della legge”), polemico (l’esercizio pratico dell’attività

giurisprudenziale). Fondamentale sembra l’insegnamento di giurisprudenza universale, al cui interno viene

compreso (e assorbito) quello di diritto naturale e delle genti; ed è interessante come Cuoco individui in

questo ambito il settore del diritto commerciale.

Lo studio della “giurisprudenza positiva” si articola poi in studio del diritto pubblico e del diritto privato. Ma

mentre il primo rientra nell’insegnamento di storia, il secondo è inteso come comprensivo sia del diritto civile

che di quello criminale.

Ecco dunque in quale contesto complessivo la legislazione napoleonica del 1804 – con i suoi successivi

sviluppi legati all’edificazione dell’Université impériale – rappresenta un punto di svolta per la didattica

universitaria e in genere per lo sviluppo della cultura giuridica. L’art. 2 della legge 22 ventoso, là dove

prevede che lo studio del diritto civile debba avvenire secondo l’ordine del Code civil napoleonico, sarebbe

stato determinante per lo sviluppo della scienza giuridica d’oltralpe [di là dalle Alpi, spec. alla Francia],

costituendo l’origine del metodo “esegetico”. Anche per i territori italiani si trattava di una decisa opzione anti-

giurisprudenziale, molto meno anti-romanistica.

La legislazione del 1804, d’altra parte, non poteva non suscitare dei timori, che avevano radice proprio nella

riflessione della tradizione illuministica.

All’indomani della promulgazione del Codice C.-E. Delvincourt pubblica delle istituzioni di diritto francese,

precisando nello stesso titolo, conformément aux dispositions du Code Napoléon; l’opera è rapidamente

tradotta a Milano.

I riferimenti alle leggi sull’istruzione universitaria sono ancora più diretti, qualora si tratti di un’opera

“elementare”, indirizzata specificatamente agli studenti; sono riferimenti che di fatto rimarranno determinanti

anche ben oltre la fine dell’esperienza napoleonica.

E infine il dato di sintesi, è la centralità riservata al problema dell’insegnamento. Edificare un nuovo sistema

del diritto civile e immediatamente diffonderlo, non sono che la spinta teorico-filosofica e la volontà educativa

che derivano dall’elaborazione illuministica, filtrate (e modificate) attraverso la personalità di Bonaparte. I

giuristi, portati ad assecondare le direttive del vertice politico, si rivelano gli esecutori ideali di una tale

mandato e certo la “esegesi” – in definitiva un metodo con ambizioni analitiche ridotte – dà loro l’alibi per non

impegnarsi in costruzioni sistematiche troppo compromettenti. IL fulcro rimane allora la diffusione,

l’insegnamento, la didattica, un impegno di lavoro che in sé e per sé risulta al di sopra di qualsiasi

considerazione valutativa; di contro al possente impianto scientifico “gotico”, il giurista viene sollevato da

qualsiasi responsabilità sistematizzante.

Sono anni in cui gli idéologues non rinunciano ad occuparsi dei grandi impianti politico-giuridici, ma rispetto

ai philosphes e ai loro accenti talora radicali con “un atteggiamento più riflessivo, analitico e ‘positivo’ ”.

Siamo in una fase in cui la priorità educativa (indicata e indirizzata dall’alto) tende ad uniformare la scienza

giuridica, a funzionalizzarla alla “spiegazione” e a sottrarla, in parte, alla ricerca innovativa. Era adesso

necessario individuare un’immediata soluzione concreta e agganciarsi al codice.

In questo senso il superamento del “gotico” nel diritto avveniva in sintonia con l’impronta che Bonaparte

stava imponendo in modo sempre più netto alla società francese.

7. CODE E DROIT ROMAIN

Come si è già detto, per il pensiero illuministico una della principali cause della progressiva decadenza degli

insegnamenti giuridici francesi era l’irragionevole preponderanza didattica del diritto romano.

Voltaire dà una propaggine della più generale polemica illuministica contro il sistema normativo vigente, ma trattando

più in particolare il problema dell’istruzione giuridica, il bersaglio diventava chiaramente il diritto romano, e il modo in

cui esso monopolizzava gran parte dell’insegnamento universitario.

Un’ampia analisi del modo in cui il diritto romano era insegnato nelle università francesi fu stesa da André-Jean

Boucher d’Argis e pubblicata anonima nel 1782 in forma di Lettres d’un magistrat de Paris à un magistrat de province.

Boucher si chiede quale senso abbia insegnare ancora un diritto che nella prassi è da tempo totalmente superato. Gli

studenti sono impegnati nel 1° anno a studiare le Institutiones giustinianee. Ugualmente inutile è poi l’insegnamento del

diritto canonico. Ma quanto al diritto romano, “la compilation tribonienne est un monstre de difformité”, ulteriormente

complicata e resa più confusa dalle opere di commento: l’unico modo per un suo possibile recupero accademico è

utilizzare l’opera di Domat. Ma il superamento della didattica fondata sul diritto romano, può avvenire solo se il

sovrano promuoverà un riforma del diritto vigente.

L’auspicio di una ricompilazione normativa non era alla fine del 700’ una proposta innovativa, ma una volta di più

compare la ineliminabile connessione tra riforma dell’insegnamento giuridico e riforma del diritto: l’una non può essere

utilmente attuata senza che l’altra sia effettivamente condotta a termine. L’università napoleonica non avrebbe

cancellato il diritto romano dai paini di studio; come riferimento fondante nel Code civil sarebbero rimasti gli istituti del

droit romain.

Per altro se vi era stato – sulla scorta della elaborazione illuministica – un rifiuto del diritto romano per come

tradizionalmente imposto nell’insegnamento superiore, così non era per l’antichità romana come esperienza politica

composita. Anzi, un atteggiamento non univoco dei lavori preparatori per l’elaborazione del Code civil, dove alla fine

era comunque prevalsa una valutazione positiva fino alla decisa difesa della giurisprudenza romana di Portalis nel

Discours préliminaire.

La verifica di un atteggiamento consapevole del possibile utilizzo didattico e scientifico del diritto romano può essere

infine compiuta proprio attraverso l’esame della prassi universitaria e quindi della cultura dominante.

IL 5 frimaio XIV (26 novembre 1805) riapre i battenti l’école de droit dell’università di Parigi.

Queste erano le premesse: veniva accettata in pieno una visione tradizionale, accantonata però decisamente durante il

periodo rivoluzionario; di questo rifiuto del diritto romano, del suo allontanamento dall’orizzonte degli studi giuridici,

la Francia voleva emendarsi e l’artefice del pieno recupero era proprio Napoleone. Viene quindi riproposta la dialettica:

il Corpus iuris giustinianeo è identificato con l’Italia, ma adesso – a distanza di secoli – è il codice francese a dare

proiezione giuridica ai progressi che la civiltà europea ha nel frattempo compiuto. IL diritto romano rimane un modello

di riferimento imprescindibile, il codice vanta se mai una migliore sistemazione della materia trattata e una maggiore

aderenza ai tempi; al fondamentale serbatoio di principi adesso può essere accostata una compilazione legislativa

sistematica ed esauriente: questo il doppio binario su cui far scorrere l’insegnamento del diritto.

Portiez, chiudendo infine una trattazione relativa all’importanza della procedura e del diritto pubblico, torna a quelle

che devono essere le linee generali dell’insegnamento: gli studenti non abbandoneranno Quintiliano, ma impareranno a

riflettere anche su Montesquieu; è inoltre recuperata in pieno quella sacralità della giurisprudenza.

Ma per gli ispettori delle scuole di diritto, sacerdoti dell’osservanza dell’assolutismo codicistico, i corsi romanistici

continuavano a trasmettere la frustrante sensazione di impermeabilità al cambiamento.

Nel suo Rapport général del 1810 Chabot de l’Allier ribadiva la necessità di rispettare la normativa del 1804 e

l’Instruction del 1807.

D’altra parte Chabot evocava proprio la tradizione romanistica, l’esempio delle Institutiones giustinianee come modello

di trattazione elementare che andava comunque somministrata agli studenti appena avviati allo studio del diritto.

Chabot, ancora nel 1813, ispettore inoltra un ennesimo rapporto sulle facoltà di diritto: il problema più spinoso rimane

la disapplicazione delle indicazioni contenute nell’Instruction del 1807 da parte dei professori di diritto romano.

E poi appena l’anno prima nel suo Rapport Giovanni Ferri de Saint Constant aveva evidenziato proprio la particolare

importanza del diritto romano con argomentazioni in netta contrapposizione con la linea impostata dagli ispettori

generali: il diritto romano è da lui presentato come diritto vigente, oltre che fonte primaria del nuovo codice, e il

richiamo alle sue connessioni col diritto francese appare in realtà poco più che un omaggio formale ai piani

d’insegnamento del 1804 per come “interpreti” dall’Instruction del 1807.

Chabot de l’Allier muore improvvisamente il 18 aprile 1819 proprio mentre presiedeva una commissione di concorso

per l’attribuzione, presso la facoltà di diritto di Parigi, di una cattedra di diritto romano.

Chabot raccoglieva la critica illuministica contro le coutumes, ma non quella antiromanistica, e anzi rivalutava il diritto

romano proprio nel confronto con consuetudini e statuti francesi.

Se fonte del Code Napoléon era il diritto romano, andava comunque enunciata. Senza conoscere il diritto romano, non

si poteva dire di conoscere il diritto francese e comunque non si sarebbe potuto essere mai realmente giureconsulti.

IL diritto romano doveva fornire quel patrimonio di nozioni fondamentali, cui fare costante riferimento; l’interprete

doveva poter ricorrere costantemente a questa fonte

extra-legislativa.

Ma infine, volendo pensare soprattutto alle grandi opere di commento al Code civil (quelle dei “grands commentateurs”

che pubblicano – secondo lo schema di Bonnecase – durante “l’apogeo della scuola dell’esegesi”, tra il 1830 e il 1880),

non va dimenticato come il rinvio al diritto romano sia rimasto constante nella letteratura giuridica francese, sia nelle

parti introduttive che nella trattazione dei singoli istituti, per lo più ben poco “esegetica”, anche per questo motivo.

8. LA “SCUOLA DELL’ESEGESI”

A partire dagli inizi del 900’ la storiografia ha individuato secondo canoni identificativi abbastanza netti quella

corrente di pensiero giuridico che si è dedicata al commento dei codici, in particolare del codice civile, e l’ha

designata come “scuola dell’esegesi”. Si è inteso “esegesi” in senso deteriore, intendono insomma un

metodo di pura (e sostanziale ottusa) interpretazione letterale.

Questa tendenza nasce in Francia, con il codice e le facoltà di diritto francesi, ma il metodo “esegetico” ha

una storia anche in Italia, e anche in seguito sarà un metodo di studio applicato alla codificazione pre e post

unitaria. L’importanza per l’Italia è anche evidenziata dalle molte traduzioni che gli autori francesi

riceveranno lungo il XIX secolo proprio in Italia.

“Scuola dell’esegesi” – secondo la ricostruzione di Giovanni Tarello – designa semplicemente quell’insieme

di civilisti, prevalentemente francesi e belgi, che nell’800 insegnarono il Codice Napoleone con la tecnica del

commento articolo per articolo.

Va però ben tenuto presente come la definizione “scuola dell’esegesi” – intendendo dunque una tendenza

frutto di precise e organizzate istanze teoriche – è in realtà successiva, coniata all’inizio del 900.

Per contro i giuristi di questa fase per definire il loro metodo – quando decidevano di farlo – usavano

piuttosto l’espressione méthode analytique e talvolta eségetique, ma con ciò contrapponendolo al méthode

dogmatique.

L’opera di questi giuristi – frutto diretto dell’attività didattica – consisteva essenzialmente nella spiegazione

ed interpretazione del Codice Napoleone, seguendo l’ordine delle materie in esso esposte.

Normalmente si seguiva la successione stessa degli articoli, e in questo caso si aveva più propriamente il

“commentario”. IL commentario era preferito perché rappresentava la massima aderenza possibile al dettato

legislativo, un valore considerato primario. Quando si seguiva l’ordine dei titoli del Code, ma non quello degli

articoli, si considerava che l’opera fosse vicina al genere trattato, il genere più proprio della scuola

dogmatica.

In casi di dubbio o contraddizione si ricorreva, con prudenza, a una spiegazione che faceva riferimento alle

intenzioni del legislatore storico (e non invece alla “volontà astratta della legge” né allo “spirito della leggi”,

utilizzate della correnti dogmatico-razionaliste): dunque si utilizzavano i “lavori preparatori” e si utilizzava la

tecnica del cd. “combinato disposto”. Insomma si cercava comunque di allontanarsi meno possibile dal testo

di legge o quantomeno di non allontanarsi dal legislatore.

A differenza delle correnti dogmatiche, si utilizza molto la casistica tratta dalla giurisprudenza; era peraltro

negato valore di precedente vincolante ad una data tendenza giurisprudenziale. La sentenza serviva a livello

descrittivo, come applicazione piena del dettato di legge; poi, però, gli esponenti della scuola dell’esegesi

diedero sempre maggior rilievo agli indirizzi consolidati della Cassazione. Va considerato infatti che molti di

loro, o comunque giuristi formatisi in università dominate dal metodo esegetico, entrarono via via a far parte

della corte di Cassazione stessa.

La “scuola dell’esegesi” nasce in seguito alla codificazione francese di diritto civile.

I codificatori avevano risolto conflitti di opinioni e di interessi in accordo con la classe borghese e avevano

finalmente dato un diritto unico a tutta la nazione francese.

Poi agiva la forza di norma di chiusura dell’art. 4 del codice civile: “il giudice che ricuserà di giudicare sotto

pretesto del silenzio, dell’oscurità o dell’insufficienza della legge potrà essere processato come colpevole di

diniego di giustizia”.

Questa norma in realtà era stata inizialmente pensata dal redattore del progetto (Portalis) come apertura

all’eterointegrazione, ma venne interpretata in senso esattamente opposto: il codice è completo ed

esauriente. Si trattava nel complesso di un’ideologia secondo cui è diritto solo quello del legislatore. Si

negava rilievo al “diritto naturale”; il giusnaturalismo settecentesco e illuminista si era risolto nel codice, era

stato positivizzato nel complesso delle sue disposizioni.

Da qui la celebre espressione attribuita a Jean-Joseph Bugnet: “io non conosco il diritto civile, io insegno il

Codice Napoleone”. Inoltre la disciplina del codice era considerata esauriente di ogni possibile controversia

giuridica; vi era l’idea della completezza del diritto positivo.

Era la chiara adesione all’indiscutibile schema ordinamentale elaborato da Montesquieu:

il giudice doveva semplicemente essere “la bocca della legge”, adeguarsi cioè alla volontà del legislatore.

In questo contesto la legge – sottolinea Tarello – è espressione del legislatore storico, e quindi un’indagine

può essere fatto solo sui suoi atti di volontà. La conseguenza è che il diritto non è visto come un processo

evolutivo, esattamente il contrario di quanto sostenevano i seguaci della “scuola storica”.

IL quadro che ci si presenta negli anni a cavallo della codificazione è dunque complesso:

i nuovi funzionari, gli artefici dell’istruzione pubblica napoleonica, ma anche alcuni giuristi “commentatori” o

“editori” del code sono in prevalenza più o meno direttamente legati all’ambiente degli idéologues, cioè degli

ultimi seguaci del pensiero illuminista; gli idéologues hanno posizioni empiristiche, pre-positivistiche e in

parte anti-razionalistiche rispetto alla tradizione philosophique, ma per converso sono ancora ritenuti dei

“metafisici”, oltre che degli avversari politici, da Napoleone.

Cap. II: LA CULTURA GIURIDICA ITALIANA DOPO IL 1804

1. TRADURRE IL CODICE E CONFRONTARLO CON IL CORPUS IURIS CIVILIS

Lo Statuto costituzionale del 5 giugno 1805 prevedeva la “messa in attività” del codice Napoleone nel Regno d’Italia: a

“tal fine – prescrive l’art. 56 – il Gran giudice avrebbe nominato una commissione di 6 giureconsulti (poi divenuti 10)

in modo che provvedessero alla traduzione in lingua latina e italiana del testo francese. Lo stesso articolo prescriveva

quindi la pubblicazione del testo trilingue, ma si concludeva in modo incisivo: “la sola traduzione italiana potrà essere

citata nei tribunali ed aver forza di legge”.

IL 16 gennaio 1806, a Monaco, l’Imperatore dei francesi e Re d’Italia firma il decreto di promulgazione. Esso contiene

una premessa, tra i cui “visto” compare la traduzione trilingue: è una pura presa d’atto, perché poi la norma prevede la

semplice entrata in vigore del testo italiano, riportando all’art. 2 la previsione statutaria dell’anno prima.

La decisione di pubblicare, in occasione dell’introduzione ufficiale nel Regno d’Italia del Code Napoléon, una sua

redazione trilingue – oltre a quella originale francese e a quella italiana, anche una latina – appare ancora oggi senza una

spiegazione che sia chiaramente legittimata dalle fonti.

E ad ogni modo in Italia l’effettivo assorbimento della nuova normativa francese sarebbe stato progressivo, e non

immediato, innanzi tutto nella prassi, se fu lenta perfino la metabolizzazione della normativa processualcivilistica. E poi

c’era da far digerire lo smacco dell’estensione dei codici francesi in genere – e quello civile in specie – dopo le

speranzose e poi frustrate attese di un’autonoma via italiana. E in genere non si potevano dimenticare d’un colpo i

tentativi di rivendicare una tradizione culturale italiana (e dunque anche di cultura giuridica) su cui si era spesa

un’intera generazione di intellettuali negli anni tra Repubblica cisalpina e Repubblica italiana, cedendo anche a qualche

tentazione antifrancese.

Insomma la versione in latino del Code era una concessione alla cultura giuridica italiana. Per i giuristi locali la

possibilità di leggere il codice in lingua latina era dimostrazione esplicita della radice romanistica del code.

In contemporanea alla promulgazione del Code incomincia ad uscire a Torino nello stesso 1804 una traduzione che

riporta – oltre al testo originale francese – da una parte le concordanze con le costituzioni piemontesi e i riferimenti ai

“classici” della cultura giuridica piemontese, dall’altra – e soprattutto – le concordanze con il Corpus giustinianeo.

Dopo il 1806, nelle varie edizioni del codice tradotto successive alla primissima milanese, la versione francese del testo

viene quasi subito elisa; scompare anche quella latina, preferendo riportare direttamente le concordanze romanistiche.

Uno dei più diffusi commentari è ad esempio quello di Onofrio Taglioni, pubblicato nel 1809: in sostanza non è che una

mera lettura del codice per individuarne le corrispondenze col Corpus iuris giustinianeo.

Diligente esegeta (Taglioni lo è senza dubbio), non si fa poi sorprendere più di tanto dalla Restaurazione: pronto a una

solenne rinuncia nei confronti del Code Napoléon, si dedica al Codice civile austriaco già a partire dal 1816.

Ma non è il caso di mettere in croce Taglioni per la sua scarsa coerenza; che il giurista non rinunciasse a rimanere a

galla adattandosi allo spirito dei tempi è scelta lecita a un Taglioni, se a farlo è negli stessi anni un grande come

Toullier.

Toullier, uno dei più precoci commentatori del Code Napoléon, per difendersi da qualche sospetto di infedeltà al

monarca, nello stesso 1816 si rivolge alle autorità scrivendo di aver proceduto alla sua opera sul Code “per dovere”.

2. AMBROGIO LABERIO E I SUOI RAZIONALI SOPRA IL CODICE NAPOLEONE (1808)

La “scuola dell’esegesi” italiana è conosciuta solo in modo parziale: si tratta di una pista di ricerca avviata una trentina

d’anni fa da Giovanni Tarello. Anche Genova, annessa all’impero francese nel 1805, ha dato qualche contributo non

secondario alla creazione di una scienza giuridica costruita sul nuovo dato normativo costituito dal Codice Napoleone,

ed una figura è quella di Ambrogio Laberio.

Ambrogio Giuseppe Laberio nasce a Genova l’8 maggio 1742 da Giovanni Battista di Giovanni Bernardo e da Maria

Livia. Giovanni Battista è un giureconsulto.

Ambrogio – seguendo una tradizione famigliare ormai giunta quantomeno alla

3° generazione – intraprende gli studi giuridici e si diploma presso il locale Collegium Iurisperitorum il 26 gennaio

1773.

La sua attività di avvocato si avvia ben presto verso un alto profilo professionale. Almeno a partire dal 1779 le sue

allegazioni forensi iniziano ad essere stampate, e già nel 1787 gli è affidato dai Supremi Sindacatori il patrocinio delle

loro ragioni contro il governo.

La caduta della Repubblica di Genova segna per lui l’inizio del coinvolgimento in politica.

Nel 1797, e in un contesto di intense esaltazioni rivoluzionarie, Laberio è stato consultore, lo ha fatto da giureconsulto

extracollegium, non avendo mai potuto accedere alla locale corporazione dei giuristi dottori; è cioè rimasto in una

posizione sostanzialmente marginale rispetto al blocco di governo della Genova di Antico regime.

Con il 17 gennaio 1798 termina per la Repubblica Ligure la fase del Governo provvisorio e vengono installati i due

organi assembleari dotati di competenze legislative. Tra i Sessanta, o “giuniori”, trova spazio anche Ambrogio Laberio;

è rappresentante del distretto dell’Entella, che ha capoluogo Chiavari.

IL dibattito tra i Sessanta – cui Laberio prende immediatamente parte in modo fattivo – si orienta subito su tematiche di

ordine strettamente giuridico: l’obbiettivo è la certezza del diritto.

Per quanto riguarda invece il settore istituzionale nelle parole di Laberio traspare in modo netto il timore che venga a

definirsi un governo dotato di prerogative eccessive, che sbilancino gli equilibri istituzionali e ledano aree di

irrinunciabile autonomia di comunità e istituzioni: attraverso le teorie illuministiche sulla separazione dei poteri

riemergono reazioni istintive all’accentramento burocratico.

All’inizio dell’estate del 1798 il clima politico genovese muta rapidamente: l’assemblea dei Giuniori [cioè l’assemblea

dei Sessanta] entra sostanzialmente in crisi e Laberio è tra quelli che cominciano a disertarla sistematicamente. In una

situazione resa più tesa dalle vicende belliche sono soprattutto gli attriti con il Direttorio, che preme costantemente per

nuovi finanziamenti da destinare all’impegno militare, a farsi sempre più forti.

In questo frangente è innanzi tutto il comandante in capo dell’armata d’Italia Brune, a manifestare le preoccupazioni

maggiori per una possibile perdita della Liguria ad opera di un legislativo [assemblea dei Sessanta] a suo parere in

buona parte pronto ad accordarsi con il Papa e poco disposto ad assecondare le pur necessarie aperture diplomatiche ai

piemontesi.

Ma è infine Brune – di ritorno da Parigi dove ha conferito col Direttorio sul da farsi a Genova – a rompere gli indugi: è

necessario che siano fatti ritirare dal corpo legislativo [assemblea dei Sessanta] i membri che si sono dimostrati “nemici

della libertà” e “partigiani della superstizione”. E’ lo stesso Brune a indicarne i nomi a prescrivere per loro anche

l’allontanamento dalla città (come per altri esponenti dello scenario genovese).

Tra essi vi è quello di Ambrogio Laberio e il 31 agosto il consiglio dei Sessanta “accetta” le sue dimissioni.

Insomma Laberio è travolto nell’ultima fiammata rivoluzionaria “giacobina” (o meglio filodirettoriale e anti-

assembleare), che in realtà è coerente al nuovo corso che, la Francia post-termidoriana ha ormai intrapreso, e che in

poco più di un anno avrà definitiva sanzione col colpo di stato del 18 brumaio [1799]. Tra i proscritti del fruttidoro

[dodicesimo mese del calendario rivoluzionario francese, dal 18 agosto al 16 settembre] francese vi era stato infatti

anche il presidente del Consiglio degli Anziani, futuro membro (e leader) della commissione che lavorerà alla

realizzazione del Code civil del 1804, Jean-Etienne-Marie Portalis.

Le vicende della assemblee legislative francesi e le vicende delle analoghe istituzioni delle repubbliche italiane hanno

sviluppi uniformi; esse sono determinate anche dal dibattito in corso sulla legislazione civilistica in prospettiva

codicistica; analoghe anche le vicende dei giuristi via via coinvolti. Anche il fructidorisé Laberio rientrerà in gioco con

riconoscimento ufficiale (nominato professore all’università nel 1803) in quel medesimo clima di generale

riallineamento moderato del Consolato e dell’Impero. Si sta formando in Francia quell’articolato gruppo di giuristi,

travolti magari in passato da momentanei rovesci, che costituiscono gli artisans del Code civil, per poi divenire talvolta

anche suoi “esegeti”, e magari funzionari e professori della futura università imperiale che quel codice dovrà

consolidare a livello didattico e scientifico.

I fatti genovesi del 1798 sono dunque fondamentali per comprendere il clima politico e culturale in cui sta maturando il

Laberio futuro commentatore del Code Napoléon. Sono gli anni di una svolta fondamentale anche per la cultura

giuridica, si sta cioè consumando in questo momento il passaggio dalle astrazioni di derivazione illuministica

(Rousseauviana, giacobina, rivoluzionaria, ecc.) alla prassi della ricostruzione di un nuovo ordinamento giuridico. In

opposizione rispetto alla logica filodirettoriale e giacobina di fruttidoro (quella dell’agosto 1798 ligure), Laberio si farà

trovare allineato al Napoleone della fase consolare-imperiale e coerente a una cultura scientifica che ormai respinge

apertamente gli inutili bartolismi ma anche le astrattezze illuministiche, pronto di fronte al Code civil e alla possibilità

di renderlo immediatamente oggetto di studio, commento e applicazione.

Negli anni della seconda Repubblica ligure Ambrogio Laberio, inizia la sua opera di riflessione sul diritto.

IL punto di partenza è la didattica, i problemi di metodo. Questi temi vanno a costituire il nocciolo della praelectio, che

nel gennaio del 1804 inserisce nel suo corso e pubblica come De praestantia studiorum juris civilis et patrii.

La parte iniziale dell’esposizione è dedicata a un’elegante digressione storica sull’arte della giurisprudenza, e sui diversi

modi in cui essa fu intesa e interpretata. I passaggi sono ovviamente scanditi dall’opera di Giustiniano, dall’eclisse

altomedioevale, dal ritrovamento delle pandette ad Amalfi e infine dal rinascimento giuridico medioevale. In questa

ultima fase si colloca lo sviluppo del diritto statutario genovese, o meglio, di quello che adesso è il diritto ligure: infatti,

l’unificazione legislativa della Repubblica ligure è passata attraverso l’estensione degli Statuti civili di Genova a tutto il

territorio dello stato. Quei capitoli sono cioè adesso il diritto patrio unico e “codificato”, salvo il rinvio al diritto

comune.

Dando eco a considerazioni di stampo umanistico Laberio ribadisce l’importanza dello studio del diritto romano a fini

formativi, prestando – però – attenzione agli errori, anche madornali, che dai glossatori in poi sono stati commessi

nell’opera interpretativa del Corpus iuris. Di fronte a questa immutabile fonte di riferimento, va posto il diritto vigente.

Insiste poi sull’importanza della conoscenza storica per lo studio del diritto patrio.

L’opinione di Laberio è che il problema non sia tanto quello di superare, abrogandolo, il diritto vigente (leges e statuta),

quanto i limiti dei singoli giudici; in definitiva anche l’interpretazione dei dottori può essere utile per risolvere i casi

controversi, le questioni interpretative più problematiche. E’ però fondamentale disporre di operatori del diritto in grado

di gestire con misura il sistema del diritto comune, riferendosi magari alle indicazioni di Giovan Battista De Luca.

IL punto di arrivo della dissertazione – dato il contesto in cui si inserisce: l’insegnamento universitario – è dunque

l’importanza del momento formativo; coessenziale alla vita dell’intero sistema giuridico è l’individuazione del metodo

di studio più appropriato.

Le lezioni devono partire dallo studio del Digesto – d’altronde lui in questo momento insegna diritto romano – per poi

passare alla “quaestiones in foro frequentiones”, al fine di armonizzare insegnamento teorico e apprendistato

professionale.

Interessante è invece il fatto che Laberio indichi una particolare fonte tipica dell’esperienza giuridica ligure. Vi sono

una ricca serie di manoscritti, contenenti commenti agli Statuti civili, nonché vota di giureconsulti e decisioni dei

tribunali: si tratta di una fonte molto confusa, di difficile utilizzazione.

Non è il caso, dunque, di riportare in blocco e in modo acritico un materiale tanto informe, bisogna invece enuclearne la

rationes [principi], dando luce ai motivi che hanno eventualmente creato situazioni di ambiguità interpretativa.

Si formò [lungo il 500-600] cioè una letteratura di commento agli statuti particolarmente elaborata e Laberio individua

in essa, non dimenticandone i limiti, un efficace strumento di analisi giuridica.

La Praelectio di Laberio non presenta sul piano generale motivi di rilevante novità.

IL professore genovese, con i riferimenti alla tradizione patria e allo ius commune, rimane ancora un uomo che non si fa

carico di proposte realmente originali. E’ però sensibile e accetta la sfida di predisporre opere che non siano né meri

esercizi dottrinali né semplici attrezzi per la pratica forense, ma siano strumenti effettivamente utili alla formazione dei

giuristi.

Nel 1805, annessa Genova alla Francia napoleonica e al momento di scegliere i 4 docenti della scuola di diritto

dell’Università imperiale, Laberio è l’unico della lista di candidati inviata a Parigi di cui si possa affermare che sia

“homme de merites qui connoit [conosce] le droit romain et notre code civil”.

Un dato non scontato questo della conoscenza piena del Code Napoléon da parte dei professori genovesi, se ancora a

febbraio del 1806 per le autorità francesi si tratterà solo di un augurio su cui fondare le speranze di un rilancio dei corsi

giuridici. A Laberio una tale fama procura – nonostante le condizioni fisiche già compromesse (innanzi tutto la sordità)

– la cattedra di “Droit romain et ses rapports avec le droit français”.

Alla fine del primo decennio dell’800 la statura professionale e scientifica di Laberio sarà ormai ampiamente

riconosciuta. La sua vicenda di avvocato è in realtà giunta al termine. Quegli ultimi faticosi anni, segnati da una salute

sempre più instabile, Laberio li dedica soprattutto alla composizione del suo commento al Codice Napoleone.

I Razionali sopra il Codice Napoleone incominciano ad uscire all’inizio del 1808.

Nella Prefazione, Laberio ricorda espressamente il suo incarico di docente universitario per l’insegnamento di gius

civile e gius ligure, prima, e di gius civile e gius francese dopo la dedizione di Genova a Napoleone: da questa

esperienza nasce l’opera di commento al Codice. IL testo normativo è riportato nell’originale francese e nella

traduzione italiana disposta dallo stesso Napoleone a Milano; là dove le disposizioni corrispondono ai titoli del Digesto

o del Codex se ne daranno i “paratitli”, considerando che diritto romano e diritto francese “in moltissime cose si

porgono scambievolmente una mano amica”.

Nell’opera di Laberio i paratitla sono in concreto delle consistenti dissertazioni storico-giuridiche: partono

dall’antichità, si basano anche su fonti storiografiche e letterarie, e sono poste ad introduzione dei singoli titoli del

Codice. In una seconda fase si passa al commento vero e proprio, strettamente finalizzato a “torre [togliere] l’occasione

d’inciampi e di equivoci” se il testo francese si discosta dal precetto romanistico.

Ma lo strumento principale per risolvere dubbi, difficoltà, contraddizioni, è la ragione, e due sono i giuristi che

applicandola al diritto hanno segnato la strada a Laberio: si tratta dei già richiamati Favre e Manz, “che indagarono (…)

la ragione di tutte le loro proposizioni e vollero renderla sensibile”.

E’ necessario andare oltre alla semplice lettera della legge o degli autori. IL richiamo diretto va a Christian Wolff e

colpisce come Laberio si rivolga una volta di più all’area germanica – e lo fa guardando anche al Leibniz – cioè a

quell’ambiente culturale che aveva determinato la via prussiana alla codificazione.

Di ogni norma è necessario cercare la ratio, che in larga parte può essere identificata con i motivi storici che l’hanno

determinata e con l’obbiettivo perseguito dal legislatore.

Visto che “in realtà ci manca una storia esatta delle romane leggi”, talvolta è giocoforza rinunciare a trovarne una ratio.

Lo strumento interpretativo della ratio è invece pienamente utilizzabile nell’analisi della leggi attuali: “aperte ne

abbiamo le fonti e chiari ne sappiamo i motivi”. E ciò vale soprattutto per la codificazione napoleonica, di cui sono

disponibili anche le discussioni preparatorie.

In definitiva una ratio legis così intesa rimanda all’importanza fondamentale che Laberio

– già nella Praelectio del 1804 – attribuisce alla conoscenza della storia. Ancora, cercare una ratio interna alle norme

del Codice attraverso i paratitla con il Corpus giustinianeo, significa dare credito a un’interpretazione storica, quella,

cioè, secondo cui i singoli istituti hanno di fatto mantenuto una medesima disciplina nel tempo al di là di eventuali

mutamenti nella formulazione normativa. Tutto ciò è rafforzato dal fatto che, oltre la ratio, l’altro polo del processo

interpretativo è quello delle tradizionali auctoritates.

In sintesi i “razionali” sono per Laberio le riflessioni successive ai “paratitli”; sono lo strumento per rendere pienamente

leggibile la norma e risolvere eventuali antinomie interne alla codificazione napoleonica; l’analisi deve essere

improntata a una stretta razionalità che si ricava risalendo alla volontà del legislatore (francese), alle elaborazioni della

giurisprudenza (francese e italiana), alla dottrina (in gran parte di diritto comune), agli archetipi giuridici (di diritto

romano, se pure in collegamento con la storia giuridica universale).

IL Code Napoléon – sostiene significativamente Laberio, riecheggiando implicitamente il Portalis del Discours

préliminaire – non può necessariamente prevedere ogni ipotesi. Nelle materie in cui non dispone, e argomentando a

contrario sensu rispetto alla disposizione del decreto del 1806, “continuano le romane leggi e le consuetudini ad avere

quella forza di legge che per lo innanzi aveano e non sono derogate”. Se poi il Codice “tratta della materia solo in

genere”, è opportuno riportare la disciplina al caso concreto attraverso l’interpretazione indicata dalle leggi romane e

dalle consuetudini, non intese – dunque – “come legge precettiva, ma come ragione istruttiva”. Ancora più stringente è

l’obbligo di utilizzare queste fonti extracodicistiche quando il Codice nemmeno in via generale dispone alcunché: il

mancato utilizzo di questa normativa sussidiaria per colmare la lacuna (quindi in funzione precettiva) può aprire

addirittura il ricorso in Cassazione.

Le considerazioni di Laberio hanno un evidente rilievo. IL commento al capitale art. 4, posto il principio della non

assoluta esaustività del Code, si ridurrà a un espresso rinvio a quanto affermato nel “paratitlo” iniziale, quello cioè che

ricava le pratiche interpretative dai titoli de legibus del Digestum e del Codex; è però ovvio che in tale rinvio vada

inserito anche quanto sostenuto nei “razionali” immediatamente successivi. Ancora una volta emerge il problema della

utilizzazione del diritto romano, evidentemente ritenuto fonte ben al di là della mera portata razionalizzatrice, ma bensì

caricato di immediata forza normativa.

Vi è però anche un netto richiamo alla consuetudine, e ciò appare scontato se si pensa al Laberio conoscitore ed

appassionato di normativa municipale [ossia gli statuti civili di Genova]; il dato aggiunto è il rilievo della tradizione

normativa francese. Si trattava di una componente nuova, conseguente alla particolare situazione politica e

all’inserimento nella struttura dell’Université impériale della facoltà giuridica genovese.

3. LA SCIENZA GIURIDICA AU-DELA’ DES ALPES

Nelle due frasi tratte dalla prefazione ai Razionali è possibile individuare i motivi ispiratori dell’impresa di Laberio: il

destino della scienza giuridica è ora nel commento al Code, e dopo la sua traduzione proprio i giuristi italiani sono

chiamati a rinnovato impegno di studio.

Sono anni in cui il lavoro di commento al Code è appena iniziato in Francia, e Laberio dimostra di averne una

conoscenza diretta e piuttosto approfondita.

Egli avvia un’analisi alle singole norme del Codice, un testo messo – anche graficamente – in posizione di rilievo

primario. E’ lasciata al diritto romano una determinante funzione interpretativa, mantenendolo come parametro rispetto

cui valutare costantemente la conformità o meno delle disposizioni del Codice.

I rischi per la didattica derivanti da un’impostazione di questo tipo sono precisamente colti dall’ispettore Sédillez nella

sua relazione del 1809. Ha sotto gli occhi la copia dei Razionali consegnatagli da Laberio. Fa anzi esaminare l’opera

anche ai docenti torinesi Giacomo Reineri e Alessandro Ceresa, i quali – a quanto riferisce lo stesso Sédillez – non

mancano di fare un cattivo servizio al collega ligure: riferendo all’ispettore francese il loro parere, valutano i Razionali

“un ouvrage d’erudition, mais qui ne convient nullement à l’enseignement” [“manuale erudito, ma che non serve a nulla

per quanto riguarda l’insegnamento”]. Sono parole pesanti, perché in questa fase, proprio l’utilità didattica è considerata

un parametro di giudizio primario.

Laberio conferendo con Sédillez è costretto ad ammettere che il suo lavoro è “un peu long pour l’enseignement”;

l’ispettore lo rassicura sul valore del materiale utilizzato, ma lo invita a stenderlo in un “ordre convenable”; è meglio

dunque che il vecchio professore, prima di proseguire nella sua opera, attenda più precise indicazioni dal Grand-maìtre,

vertice supremo dell’Università imperiale. [ciò a conferma del fatto che l’attività didattica dei professori universitari era

indirizzata da esponenti del potere imperiale quali gli ispettori.]

I Razionali rimangono ad ogni modo un lavoro interno all’ortodossia della nuova civiltà giuridica. IL richiamo alle

auctoritates è infatti moderato, ma soprattutto Laberio mantiene fede all’impegno di non indurlo a un inutile repertorio.

[per commentare le norme sul codice civile] [1] La volontà di utilizzare la giurisprudenza di Cassazione denota un

approccio per molti aspetti originale; nella specifica esperienza genovese, al cui interno Laberio ha operato a lungo, vi è

inoltre una consistente tradizione di apparati agli statuti civili composti proprio con le massime degli organi giudicanti.

[2] IL riferimento a esempi pratici, sia francese, sia genovesi, è sempre puntuale.

[3] Effettivo è l’impegno ad utilizzare i lavori preparatori, e in genere a ricostruire l’iter legislativo delle singole

disposizioni.

[4] Sono ripercorsi i dibattiti interni alle istituzioni francesi sulle singole tematiche di rilevanza giuridica lungo le

diverse fasi costituzionali (senza dimenticare la precedente tradizione delle ondonnances, ma nemmeno quella statutaria

genovese): attraverso l’esame di questi personaggi, e dando seguito alle sue premesse teorico-interpretative, Laberio

identifica le “ragioni” che fondano la norma, e che possono poi svilupparsi, in “ragioni di dubitare” (possibili incertezze

su di un particolare aspetto del dettato normativo) e “ragioni di decidere” (linee di indirizzo per il giudice).

[5] [utilizzando il diritto romano come parametro interpretativo per valutare la conformità o meno delle disposizioni del

codice]

IL metodo usato da Laberio è in sostanza quello che la dottrina giuridica francese sta iniziando a fissare in questo

periodo e ribadirà nei decenni successivi.

Infine, la sua radicale presa di posizione in favore del divorzio [come Napoli] pare sincera. Risulta per molti versi

inconsueto che un uomo, in definitiva legato al mondo dell’Antico regime, si impegni in un tema del genere, che le

stesse autorità francesi stentano ad imporre nell’ambiente italiano.

A Laberio potrebbe essere, allora, attribuita la volontà di candidarsi a una qualche collaborazione con le autorità

transalpine, il desiderio di un rilancio dopo la deludente esperienza politica vissuta nella fase democratica.

Eppure un’ipotesi del genere non convince. Napoleone ha fatto del divorzio uno dei punti qualificanti della sua opera

legislativa, ma si è anche attestato su una netta revisione delle posizioni rivoluzionarie sul diritto di famiglia.

Va sottolineato quanto l’opera di Laberio [ossia i Razionali] costituisca un esperimento che si pone all’avanguardia nel

panorama degli studi giuridici. Al momento della sua pubblicazione – infatti – il lavoro di commento al Codice è

appena iniziato in Francia, e in Italia deve ancora muovere i primi passi.

A Pavia nello stesso 1808 [anno di uscita dei Razionali] Gian Domenico Romagnosi imposta le sue lezioni universitarie

come “paratitli” di confronti tra Codice Napoleone e diritto romano: è per buona parte un tentativo di lettura

“sistematica”, la stessa cui in parte si applica Laberio, che nei suoi Razionali ha intitolato “paratitli” gli stringenti

richiami al diritto romano posti ad introduzione dei singoli titoli del Codice Napoleone.

Proprio Romagnosi si domanderà “perché dopo il Codice Napoleone si diano dei Paratitli più tosto che delle spiegazioni

giusta la serie del testo”.

IL quesito andava decisamente al nocciolo del problema metodologico, didattico ma anche interpretativo, e la risposta

appare in controtendenza rispetto alla normativa dell’anno XII, che risolveva il diritto civile nel Code civil e che in base

a questo “ordinava” la scienza giuridica. [Romagnoli invece è piuttosto scettico su questo punto].

La scelta del genere “paratitlo” assumeva i contorni di una presa di posizioni critica nei confronti di una supposta

incondizionata funzione ordinante della scienza giuridica svolta dal Code civil. [Romagnosi ritiene che il Code civil non

abbia una funzione di ordine della scienza giuridica, da qui la scelta del paratitlo come tecnica per impostare le lezioni

universitarie]

Valori e metodi illuministici, e giusnaturalismo settecentesco, erano adesso richiamati a salvaguardia del giurista-

docente, cioè dell’interprete. Nel dettaglio lo si faceva appunto evocando una tecnica, il “fare paratitli”, tipica del

tradizionale insegnamento giuridico (rimandava proprio a una delle possibilità interpretative ammesse da Giustiniano

sul suo corpus normativo) e mantenutasi ben viva fino agli esiti ultimi della scienza giuridica europea precedente alla

codificazione.

Ma certo proprio Romagnosi aveva avanzato critiche – poi riprese dalla dottrina codicistica italiana successiva – nel

capitolo XV del suo Saggio filosofico-politico sopra l’istruzione publica legale del 1807, intitolato significativamente

“Se l’ordine delle materie di un Codice possa servire di norma all’ordine dell’Istruzione”.

IL problema, se organizzare l’insegnamento in base all’ordine delle leggi, è visto da Romagnosi come un tema

tradizionale degli insegnamenti giuridici, che secondo alcuni dovevano rifarsi alle “materie per come stanno disposte

nella collezione del diritto romano”, mentre per altri se ne dovevano discostare, perché quella collezione era

“disordinata”. Ma se anche “in un Codice di leggi le materie fossero ben ordinate, potrebbe egli mai servire di testo

unico e normale alle lezioni di scuola? [La risposta è NO!] Si tratta, infatti di due dimensioni diverse: legislatore non

“argomenta”, né “sviluppa teorie”, ma “comanda” e “dirige” [cosa che invece deve avvenire in un insegnamento

universitario]:

“Dunque un Codice ben fatto di leggi non può offrire una teoria né un trattato, ma deve necessariamente

rassomigliare ad una collezione di regole e di precetti. Ora le regole presuppongono le teorie, e non offrono che

le applicazioni pratiche delle teorie”.

Già nel 1807 era uscita un’opera di Francesco Ignazio Archini, di taglio pratico che aveva per obbiettivo il confronto tra

la normativa napoleonica, e la relativa giurisprudenza, e le corrispondenti fonti normative previgenti.

Nel 1809, un anno dopo i Razionali di Laberio, vedrà la luce – “ad uso delle università e dei licei del Regno d’Italia” e

destinato a grande diffusione – il commento di Onofrio Taglioni; l’intento esplicito è quello di sottolineare quanto

rimanga fondamentale il riferimento romanistico, ma in definitiva risulta opera decisamente meno articolata di quella

(se pure parziale) di Laberio, limitandosi a verificare le concordanze del Codice con il Corpus iuris civilis.

Nello stesso anno nasce a Napoli, in 6 volumi, il Corso di diritto novissimo contenuto nel Codice Napoleone di Loreto

Apruzzese, che nel 1812 pubblicherà un Codice dilucidato e nel 1819 un Corso di Studio legale. Sempre a Napoli nel

1810 escono in 4 volumi le Istituzioni sul Codice civile Napoleone di Domenico Furiati, che pubblica anche nel 1812, in

2 volumi le Istituzioni sul Codice di procedura civile, e nel 1820 un’analisi del Codice di procedura civile.

Qui le traduzioni delle opere d’oltralpe, e poi quelle che appunto tra periodo napoleonico e Restaurazione i giuristi

locali elaborano seguendo le linee dottrinali di matrice francese, non costituiscono una mera recezione di metodi e

contenuti didattico-scientifici “stranieri”: esse esprimono inizialmente la tendenza “a concentrarsi sullo studio esegetico

del Codice Napoleone, mentre successivamente, pur mantenendo spesso la struttura tradizionale, sviluppano sostanziali

approfondimenti critici”.

Spostandoci a Torino, ancora nel 1810 Giovanni Ignazio Pansoya inizierà la pubblicazione del suo testo di commento al

Code: il materiale usato per il commento al Code è in sostanza quello utilizzato da Laberio, ma la lingua è quella

francese. Due anni dopo verranno pubblicati – sempre a Torino e ancora in francese – gli Elemens du code Napoléon di

Victor Brun, introdotti dal Précis historique, pubblicati l’anno prima da Ceresa.

Nel 1812 usciva l’opera del docente pisano Lorenzo Quartieri, ancora nel 1805 autore di un’opera in linea con la

tradizione degli insegnamenti civilistici, ma che adesso tentava un confronto di taglio istituzionale tra diritto romano e

codice francese.

Ancora nel 1812 usciva il Saggio di giurisprudenza secondo il Codice Napoleone il grande di Francesco Appiani dove,

in assenza di norma specifica era rivendicata per il giudice un ampia possibilità di intervento “creativo”.

Nella fase successiva lo scenario muterà in modo netto per le nuove influenze culturali “tedesche”.

Nell’ottobre del 1810 Ambrogio Laberio abbandona l’insegnamento col titolo di professore onorario; amareggiato per

la polemica che è montata a causa della sua difesa dell’istituto del divorzio esposta nei Razionali, muore infine il 25

maggio 1812.

Sicuramente Laberio è uomo di confine tra due epoche.

Esordisce tra i giureconsulti secondo i più classici stilemi [frase, procedimento stilistico] della tradizione universitaria

medioevale e nell’ambito delle tipiche prerogative dei corpi privilegiati di antico regime.

Conclude la carriera quando ormai questo tipo di corporazioni dichiarate abolite (così è avvenuto a Genova per il

Collegio dei dottori nel 1797) e la morte lo coglie ancora intento al commento del Codice Napoleone.

Si tratta certo di una tipica figura di intellettuale di Antico regime, che si appassiona alla storia locale e raccoglie i testi

della tradizione statutaria. Ma il sistema ideologico di riferimento non è quello della morente, e poi definitivamente

cessata, repubblica oligarchia. Possiamo piuttosto dire che da questo punto di vista rimangono sottotraccia i valori del

repubblicanesimo tardo-medioevale fatti poi confluire nell’alveo ideale illuministico.

“Vittima politica” dell’ultima fiammata giacobina (esemplata su di un colpo di stato cui aveva dato un contributo

determinante lo stesso Bonaparte), riesce ad aprirsi al nuovo con il suo bagaglio di esperienze e convinzioni. Rimane,

non un bartololista che parla goto (come avrebbe detto Diderot), ma un civilista che parla italiano volgare (e

naturalmente francese).

Laberio non può certo essere fatto rientrare tra i “grandi commentatori del codice Napoleone”, ma se realmente vi fu un

atteggiamento interpretativo ottocentesco o se semplicemente il mondo del diritto elaborò un suo speciale adattamento a

un nuovo imprescindibile dato giuridico, ebbene di tutto ciò Laberio fu uno degli anticipatori.

Ridurre la sua esperienza a pura esegesi è sicuramente ingiusto.

Allora, per concludere è possibile distinguere chiaramente il tramonto ormai concluso dell’illuminismo giuridico.

4. UN RUOLO PER L’INTERPRETE: LA SCIENZA GIURIDICA ITALIANA TRA CODE

NAPOLEON E ABGB

Com’è troppo noto, Code Napoléon e Allgemeines burgeliches Gesetzbuch fur die gesammten deutschen Erblander der

osterreichischen Monarchie (ABGB,1811) possono essere accostati e presentati proprio a causa delle profonde

differenze che li contraddistinguono.

Detto in estrema sintesi, quello francese è il frutto di un’elaborazione culturale condizionata dal pensiero illuministico

francese e da una specifica tradizione di pensiero (Domat, Pothier), che porta all’affermazione del positivismo giuridico

e di una specifica “scuola” scientifica tipica dell’800 di area francese, quella dell’esegesi.

IL codice civile austriaco del 1811 è per converso il risultato conclusivo di un lungo processo che si è dispiegato,

attraverso diversi tentativi di riordino legislativo, lungo il XVIII secolo. E’ un processo strettamente legato

all’assolutismo illuminato degli Asburgo e chiaramente condizionato dai filoni di pensiero giuridico di area germanica.

In quest’area, in particolare, a partire dalla istituzione della cattedra di diritto naturale avvenuta ad Heidelberg nel 1660

e affidata a Samuel Pufendorf, tale disciplina era divenuta perno fondamentale della riflessione in tema di codificazione;

significativamente a metà del XVIII secolo l’insegnamento sarebbe stato avviato anche a Vienna e affidato a una figura

cardine della via austriaca alla codificazione come Carl Anton Martini. Ciò pertanto, e se paragonato al Code civil, il

codice austriaco è individuato come un codice di principi, piuttosto che un codice di norme-comando, elaborato sotto

l’influenza di quelle correnti di pensiero che ritenevano opportuno edificare un sistema normativo come sistema di

proporzioni da cui è possibile ricavare altre proposizioni, un codice che lascia ampio spazio al lavoro ermeneutico

dell’interprete.

L’interprete del Code civil, per contro, avrebbe avuto necessariamente un mero compito ricognitivo della norma

codificata.

Avendo particolare riguardo ai problemi dell’interpretazione, e quindi ai primi articoli e ai primi paragrafi

rispettivamente del codice francese e di quello austriaco, probabilmente un trait d’union può essere identificato in quel

celebre Livre preliminaire del progetto di Code civil presentato dalla commissione capeggiata da Portalis nel 1801. Un

libro preliminare poi non adottato nella versione definitiva del codice, perché ritenuto un testo di taglio dottrinale non

coerente con l’impronta strettamente imperativa che quel testo avrebbe dovuto avere.

Si tratta di ben 39 articoli divisi in 6 titoli. Nel titolo V “De l’application et de l’interprétation des lois”, l’articolo 11

recita espressamente che:

“Nelle materie civili il giudice, in mancanza di una legge precisa, è ministro di equità. L’equità è il ritorno al

diritto naturale o agli usi ammessi nel silenzio della legge positiva”.

L’ipotesi era dunque un “difetto di legge specifica”; si invocava l’equità, vista come ritorno al diritto naturale e alle

consuetudini ammesse in caso di silenzio del diritto positivo.

Del progettato libro preliminare del codice civile francese sarebbe però rimasto solo il ben più modesto “titolo

preliminare” in 6 articoli dedicati alla “pubblicazione, effetti e applicazione della legge in generale”. Sarebbe in

particolare sopravvissuta la norma poi destinata a diventare il capitale articolo 4 (“se un giudice ricuserà di giudicare

sotto pretesto di silenzio, oscurità o difetto della legge, si potrà agire contro di lui come colpevole di negata giustizia”,

secondo la traduzione ufficiale del 1806), ma certo senza il presupposto fondamentale dell’articolo 11, che alla fine era

stato completamente espunto.

Nella mente dei codificatori francesi il rilievo alla “legge naturale” era stato, dunque, inizialmente molto netto, e se

mantenuto avrebbe profondamente condizionato l’intero impianto codicistico.

Non va ritenuto arbitrato, in questa sede, il richiamo al “fantasma” del livre preliminaire”.

In qualche misura esso condizionò, infatti, la cultura giuridica (di area) francese come una sorta di “sottointeso

normativo”.

Già nella fase immediatamente successiva alla promulgazione del Code civil, Toullier riconosce come le regole in tema

di interpretazione, ben più elaborate rispetto al poco che offre il codice, vadano ricercate negli autori che si sono

occupati di diritto naturale come Puffendorf, Thomasius, Heineccius, ma anche in quelli che hanno commentato il titolo

de legibus del Digesto. Andrebbe poi volto lo sguardo soprattutto alle norme ricavate dal libro preliminare, che Portalis

aveva posto all’inizio del progetto del 1801.

In una fase successiva un autore fondamentale come François Laurent nei Principii di diritto civile articola il proprio

discorso in tema di interpretazione esattamente sulla base di quel “fantasma” quasi che fosse stato adottato nella sua

interezza al momento della promulgazione del code:

“IL Codice civile non pone alcuna regola sul’interpretazione delle leggi. Vi era nel libro preliminare, redatto

dagli autori del Codice, un titolo su questa materia [l’interpretazione della legge]. IL legislatore ha creduto di

doverlo abbandonare alla scienza (…). Noi tenteremo di colmare questa lacuna, appoggiandoci sul Libro

preliminare che stabilisce le regole fondamentali con una precisione ammirabile”.

Volendo poi indulgere sulle consonanze tra Codice Napoleone e ABGB va ricordato come nel progettato libro

preliminare al Code civil possa essere riconosciuta molto chiara l’impronta del Portalis giusnaturalista del Discours

preliminaire al codice del 1801. Portalis dopo il colpo di stato del 18 fruttidoro V, tra il 1797 e il 1799 era stato esule in

Svizzera e in Germania, aveva studiato Kant e aveva composto il celeberrimo De l’usage et de l’esprit philosophique

au XVIII siècle. Influenzato dal pensiero kantiano era d’altronde Franz von Zeiller, allievo di Carl Antonino Martini, il

Zeiller padre dell’ABGB e suo primissimo interprete.

Nell’ABGB l’Introduzione, organizzata in 14 paragrafi, è dedicata alle “leggi in generale”. Quanto al problema

particolare dell’interpretazione, o meglio “applicazione”, della legge e delle sue fonti – oltre a non dimenticare la

patente di promulgazione con cui Francesco I dichiarava abolito il diritto comune – tra i paragrafi di speciale rilievo vi è

innanzi tutto il 6: “nell’applicare la legge” le va attribuito il senso che si manifesta dal “proprio significato dalle parole”

e “dalla chiara intenzione del legislatore”. Come dire, un’opzione “esegetica” che nemmeno il famigerato Codice

Napoléon esprime in modo così esplicito. E d’altronde l’esegesi francese nasce casomai da un contesto normativo

diverso, cioè quello relativo agli studi giuridici universitari, la legge 22 ventoso XII (13 marzo 1804).

Realmente nodale è però il paragrafo 7, noto a tutti, ma il cui rilievo consiglia una riproduzione integrale:

“Qualora una causa non si possa decidere né dalle parole, né dal senso naturale della legge, si avrà riguardo ai

casi consimili [analogia] precisamente dalle leggi decisi ed ai fondamenti di altre leggi analoghe. Rimanendo

nondimeno il caso dubbioso, dovrà decidersi secondo i principi del diritto naturale [principi generali], avuto

riguardo a tutte le circostanze del caso maturamente ponderate”.

Ancora, rileva ai presenti fini anche il successivo paragrafo 8: “interpretare la legge” (non “applicare”, questa volta,

visto che ovviamente quel compito spetta ai giudici in via esclusiva) spetta “solo al legislatore” e “in modo per tutti

obbligatorio”. Insomma, al di là del pronunciamento tardo-giusnaturalista del § 7, siamo pienamente immersi nel

giuspositivismo della codificazione moderna: il legislatore – e con lui le sue leggi, i suoi codici – rimane saldamente al

centro della scena dopo averlo conquistato a seguito di una battaglia durata un secolo.

Detto tutto ciò, non può essere infine dimenticato il fatto che, al di là di quanto affermato nel § 7 dell’ABGB,

codificazione e positivismo giuridico su scala continentale segnano la progressiva eclisse del giusnaturalismo.

D’altronde è stato autorevolmente indicata un’unica matrice per i codici a cavallo di XVIII e XIX secolo,

dall’Allgemeines Landrecht fur die preussichen Staaten (ALR), all’ABGB austriaco, individuati nel loro complesso

come i “codici giusnaturalistici”. Allora è meglio dire che il giusnaturalismo moderno culmina e si esaurisce nella

codificazione (intesa come diritto naturale positivizzato). IL Code Napoléon ebbe ovviamente in questo un ruolo

decisivo, ma non pare davvero che l’ABGB abbia fornito al diritto naturale un reale chance di sopravvivenza.

Una premessa di cui tenere conto è come sia agevole verificare nei primi commentari dell’ABGB una spiccata tendenza

alla comparazione, se non addirittura un’utilizzazione della normativa straniera (quella francese in particolare) come

fonte per il lavoro interpretativo.

Nelle Cognizioni preliminari del suo Commentario sul codice civile universale austriaco Zeiller esprime chiaramente i

presupposti culturali e ideologici che hanno presieduto alla sua opera di codificatore e che ancora risentono del dibattito

settecentesco: giusrazionalismo e giusnaturalismo, “diritto romano attinto dalla ragione” come “base dei codici

moderni” anche le sistematica scelta e quindi in base a ciò la disposizione delle “materie di diritto” in “ordine naturale”.

Va notato che espressamente “codice” e “commentario” sono indicati come strumenti che insieme consentono di

valutare il lavoro del legislatore.

L’attacco del commentario è una chiara dichiarazione di volontarismo e giuspositivismo: “La vera origine del diritto

sono le leggi, cioè le prescrizioni generalmente obbligatorie del capo supremo dello stato”.

Avviene così che le fonti normative di cui tenere conto siano il così detto “codice giuseppino” del 1787 (il cui I titolo

era appunto dedicato ai principi generali del diritto), e poi i Digesta, il Landrecht prussiano [ALR] del 1794, e infine il

titolo preliminare del Code Napoléon.

IL commento al § 6 prescrive interpretazione letterale e interpretazione secondo l’intenzione del legislatore. Ecco allora

che sulla scorta di questo paragrafo si possono individuare un’interpretazione “grammaticale” o “letterale”, e una

“logica” o “filosofica”, “tendente – questa seconda – a spiegare la vera intenzione del legislatore”. Questa comunque

prevale sulle altre perché “non è già la lettera che forma la legge, ma la volontà del legislatore diretta a conseguire uno

scopo che più o meno interessa lo Stato”. Le fonti dell’interpretazione sono dunque:

“1: la legge sovrana; 2: i principi generali del diritto naturale; 3: le nozioni comuni del diritto, e quelle che

particolari a ciascun contratto (…); 4: le presunzioni naturali che derivano dalla natura di un contratto,

dall’ordine consueto delle cose e dall’intenzione dei contraenti che il legislatore vuol far conseguire e far

eseguire; 5: finalmente le leggi, che secondo il loro contenuto sono più o meno positive, e le cause accidentali, le

relazioni particolari, non che le date istoriche o statistiche”.

Sul significato del termine “diritto naturale”, Zeiller si sofferma nel commento al successivo § 7, dove, come si è visto,

fonte interpretativa sono “i principi del diritto naturale”, cioè, come indica Zeiller stesso, “la filosofia del diritto”.

Nonostante tutte le premesse giusnaturalistiche, egli richiama però alla moderazione: “il codice della ragione non è che

sussidiario, e se ne deve far uso sol quando il codice civile assolutamente non basta”. Si insiste ancora sulla cautela in

questo campo.

In appendice al commento della parte introduttiva dell’ABGB risistema in schema la materia delle fonti e

dell’interpretazione. Da una parte sono allora poste le “sorgenti del diritto”, e dall’altra “i mezzi che direttamente

conducono allo studio del nuovo diritto civile”.

IL diritto naturale è una “sorgente sussidiaria” (lo è anche il diritto giustinianeo, ma solo per i casi antecedenti il codice

e in subordine alle “leggi patrie”). Si trova invece al 1° posto quando si passa a considerare i “mezzi” interpretativi,

seguito dalle “opere scientifiche”, dalle fonti normative di diritto patrio in quanto considerate “la base del presente

codice” e le relative opere scientifiche, dal diritto romano, dai codici moderni esteri (tra cui, espressamente, quello

francese) e gli scritti scientifici su di essi.

In Italia, al momento della Restaurazione, e con l’introduzione dell’ABGB, ai giuristi del Lombardo-veneto si pose

immediatamente il problema della successione tra i 2 codici.

Fra i primi a salutare questo nuovo ingresso nella tradizione civilistica italiana è il vicentino Giovanni Maria Negri. In

un volume intitolato ai difetti del Codice Napoleone e ai pregi dell’ABGB festeggia subito nel 1815 la “sospirata

dominazione austriaca”.

IL punto di avvio sono le manchevolezze del Code Napoléon riconosciute per altro dalla stessa dottrina francese.

Particolarmente significativo di questa fase di passaggio è senza dubbio la figura di Onofrio Taglioni. A lui dobbiamo

uno dei primi e più diffusi commenti italiani al Code Napoléon (1809), anche se la sua opera non si segnala per

particolare originalità: in sostanza non è che una mera lettura del codice per individuarne le corrispondenze col Corpus

iuris giustinianeo.

Quel diligente esegeta nel giro di pochi anni si trova nella necessità di dedicarsi all’ABGB (dal 1816). Lo fa con una

netta dichiarazione di solenne rinuncia nei confronti del Code Napoléon, ma sempre come “commentatore di codici”.

IL Taglioni nel Commentario al codice civile universale austriaco denuncia fin dalla dedica della sua opera “alla

studiosa gioventù” quale sia la piattaforma da cui prende le mosse: il libro è innanzi tutto dedicato espressamente agli

studenti, rimane cioè l’idea che la didattica civilistica vada svolta “secondo l’ordine del codice”, cioè secondo

l’indicazione della legge francese del 22 ventoso XII (13 marzo 1804). IL commentario si conferma chiaramente come

un genere di letteratura giuridica di origine e di destinazione precipuamente accademica. Per altro a Taglioni va

comunque riconosciuto come in tempi non sospetti, abbia effettivamente invitato a un’esposizione del diritto non

esclusivamente ancorata all’ordine del codice, progetto che adesso, con la nuova opera, tenta di realizzare con

un’esposizione sistematica.

Se il semplice giurista, o giurisperito – sostiene allora Taglioni – “non sa che le legge”, il “giureconsulto” – al contrario

– si distingue per un orizzonte di conoscenze più ampio.

Dovrà abbracciare il complesso delle “umane cose”, che si possono apprendere non dai libri ma “ascoltando gli

ammaestramenti di alcuno di quei pochi sapienti che vivono ai giorni nostri”.

“Non è difficile conoscere bene le leggi, e saperle interpretare: la difficoltà è nell’applicarle”.

Quanto alle fonti utilizzate, in Taglioni la solenne rinuncia della legislazione francese, a differenza degli stessi autori

austriaci, arriva fino al punto di ignorare completamente il Code Napoléon.

Nel 1829 esce a Pavia il 1° dei 3 volumi di Istituzioni del diritto civile austriaco con le differenze tra questo e il diritto

civile francese e coll’adattamento delle disposizioni posteriori alla promulgazione del codice civile generale austriaco

pubblicate nel Regno Lonbardo-Veneto di Agostino Reale.

Anch’egli, come gli altri commentatori dell’ABGB quando descrivono lo schema dell’attività interpretativa, segue le

orme di Zeiller. L’interpretazione è autentica, giudiziale o dottrinale. Quella dottrinale e quella giudiziale possono

essere grammaticale (secondo l’uso della lingua e la connessione delle parole, dunque) o logica, cioè “la

determinazione del senso della legge, dedotto dall’intenzione del legislatore”.

A questo punto Reale passa ad analizzare in modo molto puntuale ed esteso le diverse articolazioni e fasi dell’attività

interpretativa. Ancora una volta assolutamente residuale è lì interpretazione secondo “i principi del diritto naturale”, e il

commentatore gli dedica pochissimo spazio. Per descrivere ciò che s’intende con questa formula ricorda che si tratta di

“diritto naturale privato in stretto senso”.

Redatte con la tecnica del commento articolo per articolo sono le Spiegazioni al codice civile austriaco dell’avvocato

Diego Martinez.

Si tratta nel complesso di giuristi che appunto operano nei primi decenni di applicazione del Code Napoléon e

dell’ABGB; andrebbero forse ancora aggiunti Andrea Amati, autore di un Manuale sul codice civile generale austriaco,

in realtà meramente esegetico, e Giuseppe Antonio Castelli autore di IL codice civile generale austriaco confrontato

con le leggi romane e col già codice civile d’Italia, che si sarebbe occupato anche del codice di commercio e di

processo civile, sempre in un’ottica di comparazione tra codici.

Ma più significativa è l’opera di Jacopo Mattei, perché dà conto di un ulteriore passaggio nella storia della

codificazione.

Fonte di riferimento rimane il codice civile francese, e non solo a mero fine di comparazione, ma come vero e proprio

strumento interpretativo. Illustrando il § 6 Mattei è molto esplicito:

“IL codice francese non offre alcuna norma per l’interpretazione delle leggi. IL sig. Portalis aveva progettato

alcune regole, ma non vennero adottate per la ragione, che tutto quello che è dottrinale appartiene

all’insegnamento del diritto, ed ai libri dei giureconsulti: noi crediamo però utile di rapportare il progetto per

l’utilità e la precisione delle massime; se le regole non avranno forza di legge, avranno però molta autorità, come

quelle, che sono tracciate dal sommo giureconsulto che le aveva proposte”.

Dunque Mattei riporta, direttamente nel testo, la serie di norme del Livre preliminaire in tema di interpretazione; con

ciò sostanzialmente riprende il magistrato pavese del Romagnosi, il quale a sua volta aveva appoggiato le proprie

lezioni in tema di interpretazione, all’interno del suo corso di diritto civile del 1808, anche sul Titolo V del libro

preliminare, riportandolo testualmente. O meglio l’insieme dei suoi “prolegomeni [discorso introduttivo a un’opera]

sulla ragion civile” si basano sul Libro preliminare del (progetto di) Code civil.

Succinta è in definitiva la trattazione del Mattei intorno al § 7 e ancora senza riferimenti al ruolo dei principi del diritto

naturale. Piuttosto si evidenzia un altro elemento importante nella storia della codificazione: “IL codice sardo ha

identica disposizione al presente paragrafo”.

Sulla presenza del modello austriaco del § 7 nel codice per il Regno di Sardegna del 1837, per ora qui va segnalato il

Mattei commentatore del codice italiano del 1865 che si sofferma sull’art. 3 e per buona parte il § 7 del codice

austriaco. Di fronte a una norma che rinvia – adesso – ai principi generali del diritto, si invita a un rispetto quanto più

stretto possibile del dettato normativo.

Per un codice largamente modellato sul Codice Napoleone come era quello sardo del 1837, si era scelto di redigere un

titolo preliminare dove gli articoli sull’interpretazione fossero in ampia parte una riproduzione letterale dei paragrafi 6,

7 e 8 del codice austriaco (salvo che l’art. 15 non fa riferimento ai “principi del diritto naturale” – come il

corrispondente § 7 dell’ABGB – bensì ai “principi generali del diritto”).

Due codici alternativi, si diceva all’inizio, eppure come nasce una scuola di commento al Code Napoléon, così pure,

anche se con dimensioni meno significative, nasce una medesima tradizione di commento all’ABGB. E allora la tesi

secondo cui il genere di letteratura giuridica “commento al codice”, e la così detta “scuola dell’esegesi”, sorgono per la

determinante impronta legicentrica imposta da Napoleone Bonaparte, non spiega come una medesima tendenza

scientifica sia riscontrabile anche in Austria, a partire dallo stesso Zeiller.

Le norme sull’interpretazione del Code Napoléon, contenute in sostanza nel solo art. 4 una volta interpretato in chiave

giupositivistica, divergevano rispetto a quelle del ABGB, che al contrario autorizzava l’interprete a utilizzare come

strumento interpretativo il diritto naturale.

I giuristi francesi dell’800 si sentono però più liberi di quanto il codice non prescrivesse, e per contro quelli di area

asburgica proclamarono una sorta di autocensura, limitando quanto più possibile l’effettivo utilizzo del diritto naturale.

Anzi, nella prassi austriaca il problema interpretativo posto dal § 7 venne semplicemente ed esclusivamente ridotto al

canone dell’interpretazione analogica e quindi al tema dei casi in cui era possibile ammetterla.

Considerato poi quanto verificato in quest’occasione, e cioè un rinvio costante anche da parte dei giuristi del Lombardo-

Veneto alle fonti legislative e dottrinali francesi, è facile individuare infine una sostanziale unità della scienza giuridica

di questa fase, una sorta di “diritto comune della codificazione” dove il Corpus iuris civilis arretra sullo sfondo (ma

assolutamente non scompare) e il riferimento normativo-autoritativo principe (quello che legittima il ragionamento

giuridico) è costituito dai codici contemporanei intesi nel loro insieme.

Si tratta di un’ulteriore dimostrazione del passaggio non istantaneo al nuovo sistema legislativo, al codice dello Stato

come unica fonte di riferimento normativo (e interpretativo), “all’assolutismo giuridico”.

IL codice ottocentesco costituisce un reale scavalcamento e sostituzione del precedente sistema normativo, e i diversi

codici configurano risposte adeguate alle esigenze e richieste (talvolta anticipandole, come nel caso austriaco) di

rinnovamento giuridico che provengono dai gruppi sociali economicamente e politicamente attivi. Certo, si assiste a una

certa discrasia tra testo normativo e contesto scientifico. Col passare del tempo da una parte i codici civili diventeranno

sempre più chiaramente strumento della libera iniziativa privata, e quindi confermeranno la loro portata innovatrice su

scala continentale, dall’altra la dottrina giuridica ripiegherà – nel suo versante “esegetico” – verso il contesto codicistico

nazionale.

Allo stesso tempo, però, i giuristi saranno sempre più influenzati dalle dottrine (a ispirazione “anticodicistica”) di

matrice germanica, destinate esse ad assumere piena dimensione europea, con nuova condivisione di fonti e

metodologie.

Alla fine si era certo condizionati nell’applicazione della legge dalla codificazione locale, ma a livello scientifico,

passata la temperie rivoluzionaria e tramontato quel filone dell’Illuminismo, il ruolo dell’interprete – attrezzato di una

tastiera di fonti, se possibile ancora più ampia che in passato – doveva essere comunque ancora un ruolo da

protagonista.

Cap. III: CODIFICAZIONE E DIRITTO COMMERCIALE-MARITTIMO

1. LEX MERCATORIA, CODIFICAZIONE E “LEX MERCATORIA MODERNA”

Posti alcuni canoni identificativi del fenomeno “codificazione” ormai pacificamente assunti (superamento del

particolarismo giuridico e unificazione del diritto, carattere innovativo della normativa in oggetto, carattere nazionale-

statuale e non etero integrabilità della disciplina legislativa, con relativo tramonto delle fonti tradizionali, quella

consuetudinaria in particolare …), il diritto marittimo – codificato col suo inserimento nel 2° libro del Code de

commerce (1807) – introduce in questo settore elementi problematici di particolare rilievo. Lo schema generale è messo

in crisi proprio per quei motivi che identificano il diritto marittimo come elemento essenziale, se non addirittura nucleo

storicamente fondante, della “lex mercatoria”.

IL diritto marittimo si pone in effetti come limite estremo della codificazione, e vi resiste frapponendo anche la propria

autonomia rispetto al diritto commerciale. Ecco allora che il pancodicismo napoleonico investe anche il diritto

marittimo ma attraverso il suo inglobamento nella legislazione commercialistica.

Limite estremo, si diceva, e infatti il concetto stesso di “lex mercatoria” è in evidente contraddizione – sul piano della

legittimazione delle fonti normative – col concetto di “codificazione”. Utilizzando quel punto di avvio fondamentale

che è il libro di Gerard Malynes, l’opera che nel 1622 istituisce definitivamente il concetto di lex mercatoria.

[E’ costituita insieme di norme consuetudinarie. IL concetto di “codice” è quindi in contrapposizione con quello di lex

mercatoria, perché il codice determina il tramonto delle fonti normative tradizionali come quella consuetudinaria,

l’unica fonte è il codice stesso, ossia la legge. Essendo il diritto marittimo il nucleo fondante della lex mercatoria, ed

essendo la lex mercatoria una fonte normativa di tipo consuetudinario, il settore marittimo è apparentemente quello

meno adatto ad essere inserito in un codice nazionale come quello Napoleonico, salvo mantenere la propria autonomia

rispetto al diritto commerciale.]

E qui fatalmente si tocca il tema centrale – controverso dal punto di vista storico-giuridico – del reale profilo

concettuale del termine “lex mercatoria”, tema che a propria volta conduce ineluttabilmente agli sviluppi più recenti

della scienza, della legislazione e della prassi del diritto commerciale internazionale. Va subito detto che in queste

pagine si eluderà consapevolmente questo problema, per altro ampiamente affrontato dalla dottrina giuridica più

recente. Una tale elusione risulta facilitata in questo contesto dal fatto che nelle fonti dell’epoca della codificazione

commercialista napoleonica non vi è modo di rinvenire questo termine; seppure il problema dell’intreccio tra

consuetudine, intervento legislativo sovrano, transnazionalità del diritto mercantile sia pienamente presente. Ancora, al

di là della fondamentale componente transnazionale del commercio e della sua disciplina, la vicenda della ley

marchaunt – law merchant – lex mercatoria doveva apparire al giurista europeo continentale sette-ottocentesco un fatto

tutto interno alla tradizione di common law.

Se si accetta questa ricostruzione, è molta la distanza da quella “mitica”, o “romanzata”, lex mercatoria, che dovrebbe

dare base storica al moderno diritto commerciale internazionale. La lex mercatoria si avviò in quel momento a un

rapido tramonto, e solo da qualche decennio (in particolare negli ultimi anni) sarebbe giunta a una nuova alba, assunte

le nuove vesti di lex mercatoria “moderna” e destinata a una propria “moderna” codificazione.

2. CODIFICAZIONE COMMERCIALISTA E AUTONOMIA DEL DIRITTO MARITTIMO

(1801-1807)

Le tappe che hanno portato alla realizzazione, e poi alle successive modifiche, della codificazione commercialistica

francese sono state ricostruite magistralmente, con un completo esame della documentazione disponibile, da A. Padoa

Schioppa.

Non pare privo di significato il modo in cui Locré nei prolegomeni [discorso introduttivo di un’opera] della sua opera

monumentale sulla legislazione francese tratteggia il Napoleone codificatore: l’intento del primo console era sin

dall’inizio quello di porsi quale Giustiniano redivivo [chi è tornato in vita].

Insomma, l’avvio delle codificazione commercialistica, stante una situazione delle fonti – imperniata sulle due

ordonnances colbertine [sotto Luigi XIV] – non insoddisfacente, è presentato come il frutto di un eccessivo attivismo

[insomma, Napoleone voleva a tutti i costi anche un codice di commercio].

IL rapporto del ministro dell’interno Chaptal, che accompagna la presentazione al governo del primo progetto di codice

di commercio, è da questo punto di vista coerente con una visione del genere. IL primo problema era coordinate la

normativa civilistica con quella commercialistica, e da un confuso panorama di coutumes locales e réglemens

contradditori si è passati al quadro nitido ricostruito col progetto di code civile in discussione in quel medesimo periodo.

Ciò nonostante il rilievo speciale attribuito in questo ambito alla buona fede aveva fatto sì che ci si affidasse

eccessivamente a giudizi arbitrali basati sull’equità piuttosto che non su leggi positive. La giurisprudenza dei tribunali

di commercio e dei giudici dell’ammiragliato [grado e ufficio di ammiraglio] era così particolarmente incerta. IL colpo

di grazia era stato inferto dalla rivoluzione che aveva eliminato anche quelle pur importanti istituzioni.

Insomma, rimanevano ovviamente le “disposizioni nouvelles” ma i precedenti

sei-settecenteschi – Ondonnance sur le commerce [commercio interno], 1673; Ondonnance de la marine [commercio

marittimo internazionale], 1681; “projet Miromesnil” del 1778-1789 (pensato però come una revisione della sola

Ordonnance del 73, e dunque con esclusione della materia marittima) – avevano un peso notevole, tanto da avvicinare

questo code al modello “consolidazione”. In altri termini la componente “diritto nuovo” non era presente in modo

uniforme.

IL progetto elaborato nel 1801 dalla Commissione presieduta da Joseph Gorneau, non è comunque privo di linee

normative elaborate in proprio. I 4 libri sono dedicati al commercio in generale, al commercio marittimo (rimarranno

fuori le norme pubblicistiche in tema di navigazione, ed in particolare di polizia marittima), al fallimento e ai tribunali

di commercio.

Copie del progetto vennero poste in circolazione per ottenere delle osservazioni utili alla sua revisione, che in effetti

giunsero in gran numero e che furono raccolte in 3 tomi di grande formato.

Ne seguì un nuovo progetto accompagnato da un utilissimo apparato di commento (analyse raisonné) che rinvia,

articolo per articolo, al 1° progetto e alle relative osservazioni ritenute dalla commissione maggiormente significative e,

dunque, utilizzate per la nuova stesura.

IL 2° progetto fu trasmesso subito al Conseil d’Etat [Consiglio di Stato], dove lo prese in carico la sezione dell’interno

e dove subì però una pesante battuta d’arresto. Nel 1805 lo stesso imperatore sollecitò una ripresa dell’iter di

approvazione, e infine col novembre 1806 l’assemblea generale del Consiglio [di Stato] avviò i lavori sulla base però di

un nuovo testo elaborato dalla sezione dell’interno che in parte modificava quello della commissione governativa.

L’elaborazione del progetto del Code de commerce era stata affidata alla section de l’Interieur [sezione dell’interno]

sulla scorta del fatto che i tribunaux de commerce erano stati posti sotto il controllo del ministre de l’Interieur, in

quanto competente sui profili di ordine amministrativo del commercio di Francia. Si trattava di una deroga alle

competenze specifiche della section de Législation [sezione di legislazione].

IL conflitto [tra sezione di legislazione e sezione dell’interno] iniziò ad emergere quando si pose in discussione

l’articolo che definiva gli atti di commercio (4 novembre 1806); originariamente inserito nel I libro (Des commerçans,

art. 2), fu disposto invece il suo inserimento nel libro IV, titolo II (De la competénce des tribunaux de commerce, artt.

632-633). Per una competenza di tipo oggettivo (quella destinata infine a prevalere) militava la section dell’Interieur; la

section de Législation, al contrario, la voleva limitata ai “négocians de profession”, e arrivò a presentare un proprio

progetto per il Titolo II del libro IV.

Nel contempo si era aperta una controversia circa l’opportunità o meno di inserire la disciplina di diritto marittimo nel

codice di commercio: favorevole, in linea con i progetti della commissione, lo era la sezione dell’interno, contraria –

invece – la sezione di legislazione, che pensava piuttosto ad un ulteriore Code de la Marine.

Si trattava di visioni diverse del complesso sistema del diritto mercantile. La prima rispondeva all’esigenza di avere un

corpo normativo unico per tutte le convenzioni commerciali, cioè per tutto il diritto privato del commercio, interno-

terrestre e internazionale-marittimo che fosse, tenendo invece a parte – magari con un ulteriore codice – il diritto

pubblico.

Era però possibile anche seguire lo schema delle 2 ordinanze colbertine identificando nella 1° (1673) la disciplina del

commercio interno, e nella 2° (1681) quella del commercio [marittimo] internazionale, che per il suo rilievo speciale

richiedeva appunto una codificazione a parte.

La questione si era fatta annosa [che dura da molti anni]. Napoleone stesso si fece infine carico della decisione in senso

favorevole alla prima soluzione e fu dunque rapidamente approvato anche il II libro del Code de commerce (luglio

1807). Forse inconsapevolmente, l’imperatore dei francesi rinunciava a farsi promotore di un codice di diritto

commerciale internazionale, che al momento troppo modestamente era stato indicato come Code de la marine e che in

questa fase storica certo si presentava come un’impresa particolarmente complessa e impegnativa, condizionata da

equilibri politici su scala continentale che andavano ancora rinsaldati. Si fece probabilmente abbagliare dall’idea di un

“codice del commercio” di vasto impianto, “internazionalizzato” proprio per l’innesto del II libro marittimistico. E poi

il Code de commerce aveva già atteso troppo e una diversa sistemazione avrebbe richiesto tempo ulteriore.

IL contenuto del codice [di commercio] secondo la rielaborazione fattane dal Conseil d’Etat presenta – si sostiene – una

serie di vantaggi rispetto all’Ondonnance sur le commerce del 1673; il commerciante era prima costretto a cercare le

norme che riguardavano la sua attività anche nell’Ordonnance de la marine del 1681 (le regole sul commercio

marittimo), dove però le trovava confuse con disposizioni relative all’amministrazione pubblica e alle istituzioni militari

e marittime; alcune norme avrebbero avuto una naturale collocazione nel codice civile, altre appartenevano chiaramente

alla “police” o “haute police”, e comunque non in una compilazione sul commercio marittimo.

IL 2° libro [del codice di commercio] conteneva dunque la disciplina privatistica (i contratti marittimi), e non invece

quella pubblicistica (non, ad es., il diritto portuale) secondo il taglio tipico di tutto il Code, che doveva dare i riferimenti

normativi per disciplinare le obbligazioni che sorgevano in questo settore e per risolvere infine le controversie che ne

derivavano. Ecco che, sia per le fonti originarie (la prassi, e dunque in particolare la tradizione giurisprudenziale

commercialistica) sia per i destinatari principali (i tribunali di commercio) quella del Code de commerce si presentava

come una “législation judiciaire”.

IL 15 settembre 1807, dopo che le varie parti del testo erano passate all’esame del Corps législatif e del Tribunat, il

procedimento legislativo fu concluso con la promulgazione della legge che prevedeva l’entrata in vigore del nuovo

codice col 1° gennaio 1808. L’esposizione dei motivi della legge di promulgazione era stata fatta al Corps législatif dal

genovese Luigi Emanuele Corvetto, membro della section de l’Intérieur del Conseil d’Etat, lumeggiando le sorti

magnifiche del Code de commerce come futuro diritto comune europeo.

IL testo della legge di promulgazione avrebbe ricalcato quella omologa del Code civil, prescrivendo che sulle materie

disciplinate tutte le altre fonti andavano considerate abrogate. O meglio: tutte le precedenti “lois” [le ordinanze

colbertine], quando invece la norma prevista per il Code civil espressamente citava anche tutto il complesso delle fonti

disponibili fino ad allora.

Proprio in contemporanea con la promulgazione del Code de commerce è pubblicata una legge (16 settembre 1807) sul

tema dell’interpretazione della legge. IL 13 dicembre 1811 il consigliere Jean-Marie de Gérando, a nome della section

de l’Intérieur presenta un “projet d’avis relatif à l’interprétation de quelques articles du Code de commerce” [progetto

relativo all’interpretazione degli articoli del Codice di commercio]; prendendo le mosse le mosse dalla legge appena

ricordata, l’avis del Conseil d’Etat tra il resto indica che:

“I tribunali di commercio devono giudicare le particolari questioni [ossia quelle relative ad atti di commercio]

loro sottoposte seguendo il loro convincimento, dopo aver tenuto conto della lettera e dello spirito del codice e,

nel caso di suo silenzio al riguardo, del diritto comune e degli usi commerciali”.

Nello stesso 1811 Locré inizia a pubblicare la 1° edizione del suo Esprit du code de commerce e, dal suo punto di vista

privilegiatissimo di segretaire générale du Conseil d’Etat, è molto chiaro al riguardo.

IL Code civil è una normativa di per sé autosufficiente, loi unique et principale. IL Code de commerce, al contrario, è

una loi d’exception [speciale] che regola atti giuridici particolari e non può essere altrettanto autosufficiente. S’innesta

sur le droit commun, essendo lasciato sotto la regolamentazione di questo tutto ciò che il diritto del codice di

commercio non disciplina, appunto in via di eccezione. E poi ci sono les dispositions de l’ancien droit commercial alle

quali – sostiene Locré – il codice ha comunque lasciato forza e autorità.

Le “leggi antiche” cui fa riferimento sono le 2 ordonnances del 1673 e 1681, che non possono più essere allegate come

leggi vigenti, salvo che come “autorités pour l’interprétation” di disposizioni che il codice ha preso a prestito senza

modificarle. Sono poi abrogate le disposizioni sulle materie precisamente disciplinate dal codice di commercio e in

modo completo; se dei punti particolari sono stati trascurati ecco che l’abrogazione è da escludersi.

3. IL SECONDO LIBRO DEL CODE DE COMMERCE: “DES CONTRATS A’ LA

GROSSE” E “DES ASSURANCES”

All’interno del complessivo iter formativo del Code de commerce, quale fu in effetti il dibattito intorno al contenuto del

libro marittimistico, in che modo fu pensato il rapporto con le fonti precedenti alla codificazione, quali furono gli istituti

su cui si intervenne con un effettivo intervento di riforma?

L’assunto per lo più accettato è di una sostanziale riproduzione nel secondo libro del Code de commerce

dell’Ordonnance de la marine [del 1681].

Di fronte alla necessità di mettere mano all’ordonnance del 1681, la commissione ha ritenuto opportuno rivolgersi a chi

fosse in grado, assistendo costantemente alle sue riunioni, di collegare via via la sua elaborazione a quei riferimenti

“normativi” (legislazione e scienza giuridica, posti in sostanza sullo stesso piano) si è richiesta quindi la collaborazione

di Domenico Alberto Azuni, appunto per la sua riconosciuta competenza scientifica in tema di diritto marittimo

europeo.

Sino a quel momento egli si era segnalato per il Dizionario della giurisprudenza mercantile (1786-1788) e per il

Sistema universale dei principi del diritto marittimo dell’Europa

(1795-1796). Ma soprattutto, nominato nel 1782 dal governo di Torino alla carica di giudice del Magistrato del

Consolato di Nizza, e una volta divenuto senatore nel 1789, la sua riflessione si era concentrata sulla necessità della

raccolta e completamento della normativa marittimo-mercantile in un unico corpo di norme per gli stati del re di

Sardegna. Sulla scorta di analoghi tentativi e realizzazioni europee, dopo un Saggio di un progetto di un nuovo codice

di leggi marittime e mercantili e dopo un viaggio di studio nei maggiori centri marittimi italiani, nel 1791 aveva portato

a compimento un Codice della legislazione per i porti di Sua Maestà, a sua volta destinato a rimanere un progetto. In

seguito Azuni avrebbe collaborato anche alla realizzazione del Code di commercio per il Regno d’Italia, affidata a

Pompeo Baldasseroni; in quell’occasione avrebbe ancora sostenuto l’autonomia del settore marittimistico.

Un contributo effettivo al lavoro della commissione [per la realizzazione del secondo libro del codice di commercio] era

venuto poi dalle già ricordate Observations al [primo] progetto del 1801. Si tratta di un materiale straordinariamente

ricco, anche con riguardo al secondo libro del Code: il contributo di esperienza, e dunque di proposta, dei vari tribunali

di commercio delle piazze marittime francesi (molto materiale che giunge ad es. da Marseille, Nantes, Paimpol, Rouen,

Saint Brieuc, Saint Malo) era sicuramente all’altezza, se non superiore, a quello che sarebbero poi stati in grado di

fornire i membri del Conseil d’Etat. Al di là di proposte specifiche sui vari istituti, abbastanza comune è la perplessità

per il passaggio da un corpo normativo unico per il settore marittimistico [che comprendeva si la disciplina privata che

pubblicistica], qual’era l’Ondonnance del 1681, al nuovo sistema; la normativa del secondo libro appariva mutila

[perché comprendeva solo la disciplina privatistica del diritto marittimo, ossia i contratti di commercio], privata di una

parte marittimistico-pubblicistica ritenuta completamento inscindibile.

La commissione governativa fu dunque costretta nella sua Analyse a ribadire una volta di più le ragioni della scelta

adottata [rispetto al diritto privato], se pure indicando un argomento che risaliva alle scelte dell’assemblea costituente: il

décret sur l’organisation judiciaire del 16 agosto 1790 aveva ridisegnato la struttura giudiziaria, istituendo in

particolare i tribunaux de commerce. La legge tracciata di fatto nuovi limiti disciplinari che invece nell’Ordonnance del

1681 erano confusi, perché il settore criminale aveva adesso una sua giurisdizione specifica e così avveniva anche per la

materia amministrativistica. Insomma il diritto pubblico (inteso in generale, quindi anche quello marittimo) aveva

assunto una sua autonomia, mentre commercio di terra e di mare erano indissolubilmente legati tra loro.

Azuni era dunque stato chiamato a partecipare proprio al confezionamento del secondo libro del Code de commerce.

Colpisce il fatto che in un settore ovviamente critico si fosse ricorso a una personalità – certo affermata a livello

internazionale, ma – non francese.

La scelta di rivolgersi nel settore marittimistico alla tradizione mediterraneo-italiana si evidenzia nuovamente quando la

discussione su questa parte del codice passa al Consiel d’Etat. Questo in particolare avviene quando si mette mano a

contrats à la grosse [cambio marittimo] e assurances [assicurazioni]. Si tratta di una delle parti di maggior rilievo del

settore contrattuale, e non solo di quello marittimo visto che manca nel code una disciplina sulle assicurazioni in

generale e di fatto quella prevista nel secondo libro riguarda per via analogica anche le assicurazioni terrestri.

La personalità italiana questa volta coinvolta è quella del già ricordato Corvetto, avvocato, uno dei personaggi di

maggior spicco dello scenario professionale e politico genovese tra 700 e 800; già noto a Bonaparte, dal 1805 – dopo

l’annessione dell’ex Repubblica ligure all’Impero francese – è chiamato al Conseil d’Etat e anche dopo la

Restaurazione rimarrà a Parigi assumendo il ministero delle finanze fino al 1818.

IL IX e il X titolo del libro du commerce marittime sono appunto rispettivamente dedicati a des contrats à la grosse

(“cambi marittimi”) e des assurances [assicurazione]. Corrispondono ai titoli V (De contrats à grosse avanture, ou à

retour de voyage) e VI (Des assurances) dell’ordonnance [del 1681].

IL 25 luglio 1807 Corvetto, come relatore della section de l’intérieur, ha il compito di presentarli al Conseil d’Etat.

Durante la discussione al Conseil l’avvocato genovese subisce una serie di osservazioni ogni qualvolta il testo

normativo si allontani anche minimamente dal corrispondente testo dell’Ordonnance. Corvetto sottolinea che nella

prassi già da tempo particolari convenzioni tra le parti hanno derogato alle previsioni legislative del 1681 in tema di

contrat à la grosse.

IL 29 agosto 1807 Corvetto in persona, tenendo conto delle correzioni approvate, presenta una nuova redazione dei due

titoli; questa volta il dibattito si riduce all’opportunità o meno di sottoporre obbligatoriamente a giudizio arbitrale le

controversie tra le parti nel caso di esecuzione del contratto di assicurazione. Regnaud si dichiara favorevole a eliminare

questo obbligo, tenendo però conto della necessità di approntare delle disposizioni che obblighino il contraente più

forte, “le compagnie d’assurances”, a un tempestivo versamento del capitale dovuto; ciò alla luce dei gravi ritardi che

spingono molti francesi ad assicurarsi all’estero. Bégouen contesta questa ricostruzione, con un giudizio singolarmente

negativo sul fenomeno societario, storicamente connaturato all’impresa assicuratrice per la necessaria condivisione di

rischi economici cospicui. E poi – prosegue a difesa dell’impresa nazionale – ci si rivolge con grande preferenza alle

compagnie presenti nella piazze marittime francesi, piuttosto che a quelle estere, lontane e dunque difficilmente

perseguibili. Si conviene comunque sull’utilità dell’arbitrato obbligatorio.

Dopo la nuova discussione sul progetto, il Conseil d’Etat ne delibera l’adoption e l’arcicancelliere ne dispone la

communication officieuse aux sections du Tribunat.

Le sezioni dell’interno e legislativa del Tribunat fanno loro osservazioni, che attengono per lo più alla corretta stesura

dei singoli articoli, e il 5 settembre Corvetto presenta una redazione definitiva che viene approvata dal Conseil.

Tre giorni dopo Corvetto espone, affiancato dai consiglieri Jacques-Francois Bégouen e Jean-Philibert Maret, i motivi

del progetto dei due titoli al Corps législatif.

Corvetto illustra la causa di una loro trattazione congiunta: sia nelle assurences che nei contrats à la grosse una parte è

soggetta ai rischi marittimi, nell’un caso il mutuante, nell’altro l’assicuratore.

Dopo la codificazione Locré avrebbe condiviso la medesima prospettiva, elencando anzi in modo dettagliato i punti di

contatto e le varianti tra i due istituti, e sottolineando come la corte d’appello di Rennes avesse addirittura proposto di

unire i due titoli del secondo libro riservati a contrats à la grosse e assurances in uno soltanto, proprio in ragione degli

stretti collegamenti tra le due figure contrattuali.

Anche in questo contesto Corvetto apre con la dichiarazione di fede al dogma: l’Ordonnance del 1681 è stata la guida

anche durante i lavori del Consiglio di Stato, ed “extrémement rares” sono stati casi in cui è stato necessario intervenire.

Nei contrats à la grosse sono stati imposti nuovi obblighi di forma, in particolare la registrazione presso i tribunaux de

commerce.

Ma nel complesso il tema sembra per lo più superato. Rispetto alla prassi cui faceva riferimento l’Ordonnance del 1681

il contrats à la grosse è ora molto meno diffuso.

In effetti il prestito a cambio marittimo – una “somma di assicurazione anticipata”, cioè un importo monetario da

restituirsi con interesse se non si fosse verificato alcun sinistro – stava all’origine del contratto di assicurazione. Col

tempo, infatti, l’importo trasferito attraverso il contrats à la grosse non era stato più finalizzato alla realizzazione di

affari di commercio, ma andava bensì a costituire una riserva di capitale utilizzabile per far fronte a eventuali sinistri.

Ma – si sostiene in Conseil d’Etat – un commercio di grandi proposizioni era impossibile che si mantenesse col sistema

del “cambio marittimo”, mentre è indispensabile il sistema dell’assicurazione. Si dà cioè conferma di una presa d’atto

già presente alla dottrina marittimistica francese.

Nel Code de commerce le modifiche in tema di assicurazioni rispetto all’ordonnance riguardano per lo più alcuni

requisiti di forma; è poi prevista la possibilità di derogare al divieto di assicurazione sulla vita, con riguardo a quella

degli schiavi; è stabilita una nuova disposizione sulla nullità per false dichiarazioni dell’assicurato.

Infine il 15 settembre i relatori delle due sezioni del Tribunat presentarono il vote d’adoption e i suoi motifs; durante la

medesima sessione il Corps législatif approvò anche la 4° legge del code.

IL testo finale, a stampa su pergamena, dell’intero codice è confezionato tra il 10 e il 24 settembre; i 7 fascicoli in cui è

diviso – tanto quante sono le leggi di cui è composto il code – portano ogniuno la firma dell’Imperatore, l’ordine di

inserimento nel Bulletin des lois e la disposizione di invio a corti e tribunali.

Se le sorti del Code de commerce del 1807 hanno segnato la fine definitiva dello lex mercatoria, vista come

consuetudine comunemente accettata a livello transnazionale, allora davvero la legislazione statuale si staglierebbe

[risaltare, fare spicco] come limite invalicabile alla elaborazione libera del diritto degli affari. Si dirà che Montesquieu

ha semplicemente interrotto il naturale sviluppo di un diritto che doveva vivere al di fuori del controllo del legislatore.

In realtà il percorso è stato doloroso e non privo di ambiguità.

Appare ben poco fondato spiegare e motivare le tendenze attuali verso una “moderna” lex mercatoria attraverso la

realtà giuridica medievale, o addirittura quella antica.

La lex mercatoria, quella “moderna”, probabilmente poco o nulla ha a che fare con l’esperienza storica.

4. L’AUTONOMIA DIDATTICA DEL “DIRITTO COMMERCIALE E MARITTIMO”

Un capitolo a parte merita l’insegnamento di “Code commercialet maritime”: assente nella normativa del 1804, non era

stato nemmeno nominato nell’Instruction del 1807.

Non mancava una recente tradizione di insegnamento in questo settore ed era ovviamente quella della Académie de

législation, che nel suo articolato piano di studi, non aveva tralasciato un corso di diritto commerciale e marittimo,

tenuto da Pierre Boucher.

La legislazione sulle scuole di diritto del 1804 non ne faceva cenno, quando pure esistevano precise esigenze e alcuni

tentativi didattici molto significativi.

Ancora una volta il Rapport del 1810 di Chabot de l’Allier, che tra l’altro dell’istituzione accademica precedente

all’Università imperiale era stato membro, costituisce un’importante messa a punto del problema.

Anche il diritto commerciale – sosteneva Chabot in quelle pagine – meriterebbe forse una cattedra. Ve n’è soltanto, a

Parigi, istituita con un decreto particolare del 1809: è un’esperienza da diffondere?

I contrari all’istituzione delle cattedre di diritto commerciale sostengono che le regole fondamentali del commercio

siano già presente nel Code Napoléon, nel titolo sui contratti, e che le specificazioni presenti nel Code de commerce

siano talmente chiare da non richiedere spiegazioni particolari. A ciò si risponde che la conoscenza della normativa

particolare è invece indispensabile proprio per comprendere ciò che distingue gli atti di commercio da tutti gli altri,

considerando anche come essa sia nel suo complesso una deroga ai principi generali del Code Napoléon o costituisca la

disciplina di materie in quest’ultimo totalmente assenti e invece fondamentali nella prassi delle “transactions sociales”.

La necessità di un corso di diritto commerciale è d’altronde segnalata in tutti i rapports degli ispettori e quindi

effettivamente avvertita dalle singole sedi.

Vale la pena di soffermarsi sulle vicende di questo insegnamento bretone, innanzi tutto perché trova largo spazio nei

rapports degli ispettori generali, che attraverso il caso di Boulay-Paty lanciano un tema di portata generale. E’ possibile,

dopo i primi anni di applicazione della normativa del 1804 e in base alle peculiarità locali, pensare a una progressiva – e

comunque limitata – riforma dei piani insegnamento?

IL docente coinvolto è personaggio non secondario per il settore

commercialistico-marittimistico; la sede universitaria è quella di una provincia con speciali particolarità culturali,

sociali ed economiche; non è dunque l’Académie de Paris ma si tratta comunque di una sede, con docenti di grande

prestigio, tra i quali spicca Toullier.

Tra il 1797 e il 1799, come membro del Consiglio dei Cinquecento, Boulay-Paty era intervenuto frequentemente in

tema di diritto marittimo, pubblicando in seguito delle Observations sur le projet de Code du commerce, e un Projet

d’organisation des tribunaux du commerce de terre et de mer, adressé au Gouvernement, le 15 fructidor de l’an XII.

Sono due interventi che Boulay-Paty presenta come giudice alla corte d’appello di Rennes.

IL suo corso universitario di Rennes, riferisce Chabot, pur non essendo obbligatorio, è seguito da più di ottanta persone.

Ma il docente non è incardinato nella facoltà, ricorda Chabot, e svolge il proprio corso a titolo gratuito; ma per quanto

ancora? La facoltà chiede che la cattedra sia istituita in modo formale; la questione era già risalente e sarebbe divenuta

annosa.

Un riconoscimento era avvenuto nel 1805: il grand-juge Regnier aveva dato riscontro in modo favorevole alla sua

intenzione di aprire presso la corte d’appello un corso di giurisprudenza commerciale e nautica indirizzato a chi a

Rennes difendeva in giudizio in materia di commercio marittimo. Nel 1809 Boulay-Paty aveva rinnovato la sua

richiesta, rafforzato nel suo intento dalla promulgazione di uno specifico codice dedicato al commercio, e questa volta a

rispondergli era stato il grand-maìtre dell’Université impériale: apprezzamento, autorizzazione a proseguire, ma

nessuna istituzione definitiva della cattedra.

In una missiva del 29 ottobre 1815 Boulay-Paty riassumerà i termini della questione ormai protrattasi per un

quinquennio, ricordando le specifiche esigenze della cour royal in cui operava come giudice, le rassicurazioni ricevute a

suo tempo da Chabot, da Sédillez e dal grand-maìtre.

IL 20 marzo 1812 il consiglio dell’Università imperiale aveva elaborato un progetto di decreto imperiale per

l’istituzione di 3 cattedre di diritto commerciale, rispettivamente a

[1°] Bruxelles, [2°] Rennes e [3°] Toulouse; ma il problema dell’assenza di una precisa disposizione generale al

riguardo fu ancora sottoposto nei medesimi termini dallo stesso Chabot de l’Allier anche dopo la Restaurazione (1817).

Dell’insegnamento di Boulay-Paty – dopo la Restaurazione giudice alla cour royale di Rennes – rimarrà invece

un’opera destinata a notevole fortuna, e ripetutamente edita anche in traduzione italiana: il suo Cours de droit

commercial maritime.

IL riconoscimento dell’autonomia scientifica del diritto marittimo avrebbe dovuto portate a un riconoscimento della sua

autonomia didattica, e Boulay-Paty auspicava che finalmente il Consiglio dell’Istruzione pubblica procedesse

all’istruzione ufficiale delle cattedre di “droit commercial et nautique” nelle facoltà giuridiche dei dipartimenti

marittimi.

Se Chabot aveva avuto il merito di porre il problema dell’insegnamento del diritto commerciale nelle università, manca

nel suo scritto il riferimento agli esperimenti che in questo campo si stavano portando avanti nella académies imperiali

au-delà des Alpes.

Eppure nella facoltà giuridica genovese si troverà modo di inserire il diritto commerciale anche nell’insegnamento

universitario, e comunque a Torino era stato stabilito nel 1807 che il docente di diritto civile Ceresa tenesse un corso

elementare di diritto commerciale rivolto agli studenti e agli operatori commerciali.

Qui [Torino] la lezione commercialistica settimanale di un’ora era presentata come parte coessenziale all’insegnamento

civilistico, in quanto la materia andava necessariamente collegata a quella contrattuale disciplinata nel code civil, ma

certo non poteva essere estranea a questo rinnovato interesse la novità legislativa costituita dalla promulgazione del

Code de commerce (20-21 settembre 1807). Anche a Genova il corso civilistico comprendeva una trattazione del Code

de commerce.

Ancora nei territori italiani dell’Impero, l’esigenza di un corso giuscommerciastico verrà infine avvertita a Roma. Nel

suo Rapport (1812) Ferri De Saint-Constant ne motiva la necessità: a Roma si era sempre avuta una cognizione molto

approssimativa di questa disciplina, col risultato di frequenti errori commessi dalla Rota in materia commerciale;

l’istituzione dei tribunali di commercio e la vocazione mercantile dei dipartimenti di Roma e del Trasimeno non

facevano che rendere ancora più pressante la necessità di formare giuristi competenti anche in questo settore.

Dunque quello commercialistico, nonostante le autorevoli sollecitazioni, rimase per il momento un insegnamento

“clandestino” nel sistema didattico-giuridico imperiale, fatta salva quantomeno l’eccezione parigina, che di fatto

sottolineava il rilievo della disciplina e legittimava le richieste di altre sedi.

Questa ribadita minorità del diritto commerciale – assente nei piani di studio – era sicuramente anche conseguenza dei

dubbi e delle perplessità che avevano accompagnato la realizzazione del Code de commerce.

Ma la sistematica dei corsi di diritto universitari si era fissata nel 1804, in una fase di esaltazione per la contemporanea

promulgazione del Code civil, e in assenza di un’analoga normativa commercialistica. IL diritto commerciale rimaneva

un diritto dei pratici senza accesso nelle università. Chiudere gli spazi al droit commercial-maritime anche in presenza

di un corrispondente code, significava una volta di più esaltare la preponderanza assoluta del diritto civile, cui era

ineluttabilmente subordinato, e dunque del Code Napoléon.

Cap. IV: CULTURA GIURIDICA ED EMPORII MEDITERRANEI: TRIESTE E

GENOVA

1. CULTURA GIURIDICA E AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA A TRIESTE TRA

XVIII E XIX SECOLO

1.1. Illuminismo e codificazione nell’evoluzione del diritto asburgico

Le iniziative per la codificazione penale promosse dagli Asburgo nella seconda metà del XVIII secolo portarono alle

prime e più compiute realizzazioni normative frutto dell’illuminismo giuridico.

Lo fu chiaramente la Riforma della legislazione criminale toscana del 1786 (nota come la Leopoldina) voluta dal

Granduca Pietro Leopoldo figlio dell’imperatrice Maria Teresa d’Austria e di Francesco Stefano di Lorena, e destinato a

diventare a propria volta imperatore, dopo la morte del fratello Giuseppe II, come Leopoldo II. Tarello la identifica

come “il primo codice penale moderno”.

2. LA CULTURA GIURIDICA IN LIGURIA. DAL TARDO DIRITTO COMUNE ALLA

RECEZIONE DELLA PANDISTICA (XVIII-XX SECOLO)

2.1. Tra Diritto comune e Illuminismo giuridico

Nel 1737 moriva Lorenzo Maria Casaregi. Si trattava per Genova dell’ultima esperienza scientifica di grande rilievo

svolta nel solco della tradizione del diritto comune: i rimanenti decenni del 700 sarebbero stati, su dimensione europea,

il lento attraversamento di un declivio destinato a esaurirsi nella codificazione e in una scienza del diritto nuova, anche

se non completamente scissa dall’esperienza giuridica precedente. Casaregi era stato il conclusivo e più illustre

esponente di una speciale vocazione della cultura giuridica ligure per il diritto commerciale, realtà normativa da tempo

ormai interna al complessivo sistema dello ius commune, ma allo stesso tempo settore ad alta specializzazione e

agganciato in modo particolarissimo alla prassi e alle consuetudini transazionali.

Individuare per i decenni successivi alla scomparsa del Casaregi figure di giuristi liguri di effettivo rilievo è impresa

ardua.

Di Ignazio Gaetano Carbonara (1701-1773) sono le Institutiones criminales, pubblicate però postume da Giovanni

Molini aggiungendovi delle additiones. Si tratta del risultato del lavoro didattico che Carbonara ha avviato, a partire dal

1745 presso il locale Collegio dei Notai. E’ dunque un testo di taglio istituzionale, necessariamente vincolato al dato

normativo statutario; l’autore esibisce una buona conoscenza della dottrina penalistica precedente.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher vale.ntina83 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia delle codificazioni e delle costituzioni moderne e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Ferrante Riccardo.

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