Riassunto esame di storia delle costituzioni e delle codificazioni moderne per studenti frequentanti

Storia delle costituzioni e delle codificazioni moderne

Premessa: l'attualità dello strumento legislativo "codice" in una prospettiva europea

Prima di entrare nel merito della materia (e quindi del processo di codificazione) è necessario fare una premessa che parta dalla fine, ossia dal dibattito che dagli ultimi decenni fino al giorno d'oggi si sta sviluppando attorno allo strumento codicistico, in un ambito non solo nazionale, ma anche continentale.

Il punto di partenza è un libro di Natalino Irti, giurista e storico del diritto che nella metà degli anni '70 pubblica una serie di articoli poi raccolti nel saggio "L'età della decodificazione", nel quale evidenzia, come già aveva fatto la dottrina, come il codice civile sia ormai entrato in un momento di crisi irreversibile. Secondo Irti il codice civile è assediato da leggi speciali, un insieme molto ricco di norme che hanno un linguaggio giuridico differente e che trattano di temi fra loro molto differenti (leasing, factoring).

In particolare negli anni '70 ci sono stati degli interventi di riforma dell'ordinamento giuridico (es statuto dei lavoratori, riforma del diritto di famiglia), che si possono qualificare come leggi speciali e che hanno modificato profondamente la società. Si tratta quindi di un problema che riguarda la fonte, ma che secondo Natalino Irti si riflette anche sui giuristi e in particolare mette in discussione il loro ruolo: a cosa serve oggi il giurista? Secondo una vulgata diffusasi fra Otto e Novecento era stato proprio il codice a ridimensionare il ruolo del giurista: se il diritto comune, confuso e complicato, andava interpretato dal giurista per ricavare la norma concreta, col codice (in particolare col Code Civil francese del 1804) tutto questo non è più necessario, perché questo deve solo essere applicato, non interpretato in quanto non ci sono possibilità di lacune o di antinomie.

Il ruolo del giurista viene quindi ridimensionato: questo non deve far altro che compiere un'operazione logica (dato un fatto concreto, ricavare la norma astratta e applicarla) senza che sia necessaria una sua operazione interpretativa. Secondo Irti però le cose non stanno così: il codice non ha penalizzato il giurista, anzi, lo ha evoluto. Il giurista ha alle spalle un codice con un'impalcatura salda, sulla quale riesce a lavorare con una certa creatività (interpretando e risistemando il codice); quindi si eleva e da semplice esegeta diventa un vero e proprio conoscitore del materiale giuridico che interviene su di esso con sistematicità. Semmai, continua Irti, sono state proprio le leggi speciali ed il loro svilupparsi che, minando il codice, hanno danneggiato il giurista: con il loro dispiegarsi ha assunto rilievo la competenza specialistica, tecnica e l'esegesi. Le leggi speciali sono norme settoriali, e generalmente si afferma che il legislatore si limiti a percepire la volontà delle parti interessate ossia quelle economicamente più forti: si pongono quindi come un diritto negoziabile.

Quando cade la garanzia del codice infatti la certezza del diritto è affidata alla dottrina. Il diritto diventa tecnico e il giurista lavora in un microcosmo del quale diventa (questa volta sì) esegeta (Irti parla quindi di neo-esegesi). Secondo Irti quindi sono le leggi speciali che hanno danneggiato sia il codice che il giurista. Dall'altra parte il secondo problema di cui si preoccupa Irti (dopo quello riguardante il giurista e la sua utilità) consiste nel capire con cosa sostituire il codice una volta che questo è venuto meno: è in grado la scienza giuridica di sostituirlo nella sua supremazia e nel suo ruolo di fonte di riferimento, che eventualmente indirizzi anche il legislatore?

In conclusione il punto forte del discorso di Irti è il suo giudizio sul ruolo delle leggi speciali e sul modo in cui esse hanno ridimensionato i giuristi. Bisogna tener presente che gli anni (settanta) in cui questo dibattito si è svolto sono stati caratterizzati da una stagione legislativa irripetibile, in quanto sono state approvate una serie di leggi che hanno modernizzato il nostro paese e la nostra società (ancora ferma al dopoguerra) con un intervento di sistema che ha provocato un profondo mutamento del sistema giuridico (vedi Statuto dei lavoratori). Questi interventi legislativi (ad esempio in tema di divorzio) sono proprio le leggi speciali (tecniche e scritte molto bene) a cui Irti si riferisce quando fa la riflessione di cui si è detto.

Irti torna su questi temi durante un convegno organizzato a Firenze nel 2000 per festeggiare i 200 anni del Code Civil (la cui commissione fu istituita nel 1800); tuttavia lo studioso riprende il discorso da un altro punto di vista, affermando che i rapporti giuridici sono territoriali o stanziali (radicati in uno specifico luogo, come il diritto di famiglia) o nomadi/spaziali (non hanno radicamento in un luogo particolare, come i contratti). Partendo da questa premessa conclude dicendo che in futuro potrà esserci un codice modellato su quelli otto/novecenteschi solo per i rapporti territoriali, mentre è impossibile che si abbia un nuovo codice per i rapporti nomadi.

L'ordinamento giuridico si sta riorganizzando secondo binari distinti, poiché alcune norme hanno una dimensione europea o addirittura globale e a volte non sono nemmeno legate ad un luogo: questa situazione contribuisce a mettere ulteriormente in crisi il monolitismo delle fonti del codice. Successivamente viene affrontato il tema della negoziazione, poiché ci si chiede quanto pesino nel sistema delle fonti quelle leggi che vengono fondamentalmente approvate da altri soggetti per poi essere semplicemente ratificate dal legislatore: a cosa serve a questo punto il legislatore? Svolge ancora la sua funzione, oppure è stato ridotto alla funzione di mero ratificatore?

La separazione dei poteri è un principio organizzativo che vige fin dai tempi di Montesquieu: eppure, in base a quanto detto, il legislatore sembrerebbe avere un problema in quanto non svolge più la sua funzione (Ackerman, costituzionalista anglosassone, in merito a ciò ha scritto un libro intitolato "Good Bye Montesquieu"). Poco dopo il libro di Irti, nel 1983 esce un articolo di Rodolfo Sacco in cui analizza i motivi di crisi del codice: infatti lo demolisce come strumento legislativo ancora attuale a causa della legislazione speciale e conferma la decodificazione.

In primo luogo il codice ha dovuto subire la supremazia della costituzione, cui è subordinato; questa subordinazione oggi sembra scontata ma vista in chiave storica è un passaggio importante. Questo anche considerando che il Code Civil del 1804, modello per eccellenza della codificazione otto/novecentesca, era esso stesso ricco di contenuti costituzionali. In Francia era stata coniata una dichiarazione dei diritti (1789) e varie costituzioni (dal 1791), ma il rango del codice civile – posto che in quei tempi non c'erano la corte costituzionale e la giustizia costituzionale – non era inferiore a nessuno, perché come detto era esso stesso di matrice costituzionale (nel senso che era portatore di determinati valori e principi, con riguardo a temi come famiglia e proprietà, in grado di ridisegnare la società post ancien regime, e quindi possiamo dire di portata costituzionale).

Attualmente, al contrario, il codice deve necessariamente sottostare alla Costituzione. Continua poi Sacco dicendo che già nel 1983 il nuovo diritto è prodotto al di fuori dell'identità nazionale, mentre il codice è, solitamente, nazionale, legato a uno Stato: si può dire che rappresenti il punto di arrivo della storia di affermazione dello Stato nazionale – moderno. Pertanto l'incrementarsi della produzione giuridica extra statuale rappresenta un secondo punto di inclinazione della centralità del codice.

Il codice è poi lo strumento con cui il legislatore si afferma in maniera imperativa, e questo imperativismo si riflette anche nel tono e nel linguaggio del codice stesso, generale ed astratto in quanto è frutto della scelta di uno stato nazionale; invece la legge speciale, è frutto di negoziazione, di incontro di diverse opinioni che poi trovano sintesi in una legge, che è frutto di una trattativa e non ha più un contenuto statuale unico e imperativo.

Siamo quindi in una situazione totalmente differente da quella che caratterizzava la stesura dei codici in passato; nel 1804 non c'erano queste dinamiche di negoziazione, o se c'erano si manifestavano in seno alle due camere in base ad una procedura trasparente e verificabile (cosa che non si può dire con riguardo alle leggi speciali, che inoltre non sono più generali e astratte come il codice, ma riguardanti specifici settori).

Il processo di decodificazione

La decodificazione è poi rappresentata da altre situazioni: i codici, soprattutto il Code Civil, avevano il loro nucleo fondante, la loro giustificazione, nella proprietà piena ed assoluta e nella libera volontà dell'individuo di negoziare contrattualmente un atto che abbia forza di legge. Il codice del 1804 rappresenta la vittoria della classe borghese, ossia di proprietari di beni immobili o comunque che ne godono secondo un titolo giuridico e sono produttori di ricchezza nazionale, e di conseguenza i giuristi diventano tecnici del diritto al servizio della classe borghese. Tuttavia, secondo Sacco, dal secondo '900 in poi, sono stati inseriti sempre maggiori limiti alla libertà del proprietario, a partire dalla costituzione italiana – che parla di funzione sociale della proprietà e il bene può anche essere espropriato (nozioni lontanissime dalla mente della borghesia francese di inizio Ottocento, in quanto limitative della libertà contrattuale). Questi limiti hanno inciso profondamente sulla codificazione del diritto civile.

Il diritto civile inoltre aveva un ruolo centrale all'interno dell'ordinamento: questo sia in età romana, che in età medievale; ne era una dimostrazione il fatto che all'interno dei corsi di studio le procedure (penale, civile) e il diritto penale erano studiate solo in minima parte e negli ultimi anni. Secondo Sacco questa visione di supremazia in epoca moderna è stata ormai superata e sono emersi infatti altri diritti (come il pubblico).

Infine, fa notare Sacco, c'è il problema della lingua: il codice era più o meno accessibile a tutti, mentre le leggi speciali rischiano di non essere comprese facilmente nemmeno dal giurista; questo testimonia ancora di più come ci si allontani dal concetto di codice chiaro ed accessibile a tutti. Tutti questi elementi quindi dimostrano e confermano il processo di decodificazione.

Il giurista inoltre fa notare che dopo il 1948 in giro per il mondo ci sono fra i 30 e i 40 codici nuovi; dunque, se il problema della codificazione è reale, come si spiega il fatto che lo strumento codice continui a sopravvivere ed essere utilizzato?

Una prima condizione, secondo Sacco, è l'esistenza di una scienza giuridica, cioè di una dottrina, che sia forte; in Italia, ad esempio, il codice del 1942 nasce da una comunità di studiosi molto forte. Viene promulgato durante il fascismo e fa riferimento ai suoi presupposti ideologici, ma una volta adattato alla costituzione si è dimostrato in grado di disciplinare il nostro diritto civile, infatti è ancora in vigore.

Codici e dottrina giuridica

Lo stesso discorso va fatto per il codice Rocco, il cui fautore (guardasigilli Alfredo Rocco) dice esplicitamente come ci sia la volontà fondante di negare tutto l'illuminismo giuridico, e quindi di superare il (liberale) codice Zanardelli, a favore di una filosofia fascista (come dimostrato dall'introduzione della pena di morte). Questo codice però, con le modifiche apportate successivamente dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimità, è ancora attualmente in vigore: le commissioni di riforma che sono state istituite hanno fallito; fra le più autorevoli spicca la Riforma Grosso.

Lo strumento codice quindi può continuare a sopravvivere ma solo in presenza di una dottrina autorevole che si imponga sui soggetti istituzionali e che prevalga o che comunque abbia l'appoggio del potere politico indiscusso, cosa che avviene dopotutto anche in Francia, dove la dottrina proveniente dalla classe borghese ha l'appoggio indiscusso di Napoleone e della sua politica.

Potrebbe anche succedere che il potere politico senza dottrina, imponga il codice; tuttavia questa opzione non è mai accaduta storicamente: anche durante il fascismo, infatti, il potere politico era appoggiato da una dottrina autorevole. Una seconda ipotesi riguarda il caso in cui sia la giurisprudenza ad essere forte e prestigiosa: tuttavia ci sarebbe una consolidazione, che a differenza di un codice raccoglie materiale già esistente senza innovare. Nell'esperienza nordamericana ci sono una serie di testi chiamati code ma che in realtà non sono codici intesi in senso continentale, in quanto frutto del lavoro della giurisprudenza e di conseguenza destinati ad invecchiare presto.

In Nord America codici che corrispondono al modello europeo continentale non ce ne sono, salvo nelle colonie di matrice francese come la Louisiana. Allo stesso convegno del 2000 a cui partecipa Natalino Irti ci sono altri giuristi di rilievo, come Cappellini, Antonio Gambaro e Stefano Rodotà.

Per quanto riguarda Cappellini, egli sostiene che invece di decodificazione si possa parlare di ricodicizzazione: il codice può essere rilanciato, e avere una nuova funzione, del tutto diversa da quella storicamente avuta dai codici otto/novecenteschi. Secondo Cappellini, in un determinato settore, una compilazione potrebbe (e dovrebbe) porre, piuttosto che delle norme, una cornice linguistica (framework) ossia un vocabolario comune. Porta poi un esempio di codicizzazione contemporanea ossia i principi di diritto europeo dei contratti (PECL ossia principle of european contract law) opera della Commissione Lando, che si possono considerare una sorta di vocabolario comune.

A Firenze interviene poi Gambaro, storico del diritto e comparatista, che si sofferma sulle nuove tipologie di codice che si stanno sviluppando: parla in particolare delle esperienze codicistiche nordamericane, che come detto non sono però codici in senso continentale, ma delle linee guida, ossia un insieme di precetti raccolti in un unico testo che determinati professionisti devono seguire nel fare il loro lavoro (come le linee guida in ambito medico). Gambaro si chiede se queste linee guida possano o meno essere considerate come una forma di codificazione, in quanto comunque dotate di sistematicità, anche se a differenza del code sono notevoli e non fissano dei concetti una volta per tutte.

L'intervento di Rodotà si chiama invece "Un codice per l'Europa? Diritti nazionali, diritto europei, diritto globale", e ha ad oggetto la possibile creazione di un codice europeo, e quindi la nuova dimensione europea dello strumento codice. Bisogna infatti premettere che nel 2000 si stava ancora discutendo di una possibile Costituzione per l'Europa (che non vedrà mai la luce) e di un eventuale codice di diritto privato europeo.

Rodotà parte da una riflessione sull'euro: questa è una "moneta senza stato", cioè senza uno stato di riferimento. Quindi è del tutto normale, e l'euro lo dimostra, che una moneta stia in piedi senza uno Stato alle spalle (gli assegnati Francesi, ad esempio, erano pezzi di carta dal potere debolissimo che tuttavia venivano usati lo stesso, a dimostrazione di quanto detto). Continua il giurista dicendo che anche una "costituzione può essere senza stato": la dichiarazione dei diritti dell'uomo del 1789, la dichiarazione di indipendenza USA, sono documenti costituzionali che tuttavia non parlano di Stati, ma solo di individui (inoltre, come detto, in quegli anni si stava discutendo anche di una costituzione UE).

In conclusione possiamo avere una moneta o una costituzione senza stato; ciò che invece non può non avere uno stato alle spalle è appunto un codice: questo è in effetti legato a uno specifico ordinamento politico-giuridico. Pertanto il codice europeo è difficilmente realizzabile. Continua Rodotà dicendo che il termine codice all'epoca ha un senso diverso: il codice è un'autodisciplina di settore, perché sono le parti interessate che si regolano e poi la disciplina viene ratificata dal legislatore, che la legittima; il codice quindi non dà stabilità all'ordinamento ma caso mai si adegua ad esso, accompagnando cioè la fluidità della dimensione giuridica. I nuovi codici sono fatti in maniera tale da affrontare il continuo cambiamento e non per intervenire una volta per tutte, cosa tipica invece del codice ottocentesco.

Il codice inoltre è spontaneo, viene dal basso e non da un atto di imperio dello Stato; il codice così inteso, ossia in senso contemporaneo, non fa altro che mettere assieme il diritto che viene dalla società e non da parte dello Stato. (Il codice costituito secondo il modello otto-novecentesco, invece, ha l'obiettivo di fissare la normativa in un dato settore). Ma questo diritto viene da chi in concreto? Chi rappresenta questa società? Ed è tutto così spontaneo?

Secondo Rodotà c'è il rischio che il diritto rifluisca da un soggetto pubblico a un soggetto privato: quindi si assiste ad una sorta di privatizzazione del diritto privato. E proprio i codici contemporanei sono lo strumento per attuare questa privatizzazione, mentre il codice in senso otto/novecentesco era concepito in modo totalmente opposto, perché il diritto lo faceva lo stato unitario.

Quindi ora il codice è una cosa totalmente differente, sia nel contenuto che nel modo in cui vede la luce; eppure dovrebbe essere frutto di razionalizzazione e di democratizzazione: dovrebbe cioè comunque provenire da un organo che ha legittimazione democratica e dovrebbe essere lo strumento per inserire nella legislazione contemporanea nuovi elementi (come avveniva per il modello otto/novecentesco).

In pratica il codice dovrebbe essere un elemento per mitigare la mera legge del mercato che regola ormai la formazione della legge, inserendo nella legge valori di matrice democratica. Si tratta quindi di fissare dei principi fondamentali, attraverso il codice, in quanto strumento che ha un futuro di adattabilità e dinamicità all'interno dei sistemi giuridici moderni.