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Riassunto esame Storia delle Codificazioni Moderne, prof. Pace. Libro consigliato "Codice Civile e identità giuridica nazionale" di Giovanni Cazzetta Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame di Storia delle Codificazioni moderne, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Pace: "Codice Civile e identità giuridica nazionale", Giovanni Cazzetta. Gli argomenti trattati vanno da "il Codice civile e identità giuridica nazionale" a "L'abuso del diritto". Sono inoltre presenti piccole note di approfondimento... Vedi di più

Esame di Storia delle codificazioni moderne docente Prof. G. Pace

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LE PRELEGGI. I PRINCIPI GENERALI DEL DIRITTO. BIANCHI .

 Il Codice Civile italiano del 1865 si articolava in 3 libri, era preceduto dalle

Preleggi e affiancato dalle Disposizioni transitorie. L’ultimo art. delle

Disposizioni transitorie (l’art. 48) disponeva l’abrogazione del diritto

preesistente al Codice, che non fosse stato espressamente richiamato dal

Codice stesso. Le Preleggi hanno valenza costituzionale: l’art. 2 sanciva

l’irretroattività della legge (stabilendo che “la legge dispone per il futuro e non

anche per il passato”); l’art. 3 offriva al giudice le regole di interpretazione

(disponendo che “il giudice deve attribuire alla legge il significato proprio delle

parole risultante dalla loro connessione e dall’intentio legis. Se ciò non è

possibile, il giudice deve guardare alle disposizioni che regolano casi simili o

uguali. E se anche in questo caso permangono dubbi, il giudice dovrà

decidere secondo i principi generali del diritto”; l’art. 4 stabiliva che “le leggi

penali e quelle che restringono il libero esercizio dei diritti, non si estendono

oltre i casi e i tempi in esse espressi”. Per quanto riguarda, invece, l’art. 1 del

Libro I (delle persone) del Codice, esso stabiliva che “ogni cittadino gode dei

diritti civili, purché non sia decaduto da tale godimento per condanna penale”.

L’art. 2, invece, disponeva che “i Comuni, le Province, gli istituti pubblici civili

ed ecclesiastici e tutti i corpi morali legalmente riconosciuti, sono considerati

come persone e godono dei diritti civili secondo le leggi e gli usi osservati

come diritto pubblico”. L’art. 3 statuiva che “lo straniero gode degli stessi

diritti civili attribuiti al cittadino”. Non si faceva riferimento alla condizione di

reciprocità, probabilmente perché nel momento in cui il Codice venne

promulgato erano considerati “stranieri” anche i sudditi del Veneto e quelli del

territorio romano dello Stato pontificio. Ci chiediamo: cosa sono i principi

generali del diritto? Le risposte a riguardo sono molte e diverse. Alcuni

affermarono che i principi generali del diritto derivavano dalla legge stessa,

altri invece insistevano nel marcarne le differenze. Bianchi distinse il diritto

naturale in:

1) primario universale e immutabile;

2) secondario locale e abrogabile.

Le regole certe del diritto naturale immutabile sono incise così profondamente

nella coscienza umana che nessuno potrebbe disconoscerle e nessun

legislatore potrebbe contraddirle senza incorrere in una sanzione. Invece le

regole secondarie non sono così assolute e universali, ma devono adattarsi

ai bisogni e ai costumi di ogni Nazione. Inoltre per prevenire l’arbitrio dei

giudici, sempre secondo Bianchi, il legislatore deve individuare quali tra le

regole immutabili del diritto naturale devono essere considerate legalmente

obbligatorie. Dunque il Codice contiene un certo numero di regole immutabili

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(universali) e un alto numero di regole mutabili che non riescono a

contemplare tutti i casi possibili. Muovendo da questa distinzione, Bianchi

sostiene che quando l’interprete non può risolvere una controversia

avvalendosi del “testo formale”, egli dovrà necessariamente far riferimento ai

principi di diritto naturale primario. Vent’anni dopo la sua posizione (di

Bianchi) appare più sfumata, anche se non muta nella sostanza. Egli, infatti,

sostenne che ad essere civilmente obbligatorie erano solo le leggi positive,

però le leggi naturali (immutabili e universali) potevano essere utilizzate

dall’interprete come principi generali di diritto. Pertanto Bianchi rifiutò le

posizioni di:

- Saredo che considerava i principi generali come regole del “nostro

diritto pubblico”;

- Mazzoni secondo cui i principi generali si dovevano trarre solo dalla

legislazione positiva, per non lasciare spazio all’arbitrio del giudice;

- Borsari che interpretava i principi generali come “norme dettate dalla

ragione”, ispirate dal sentimento di equità.

Queste posizioni apparvero a Bianchi o troppo ampie o troppo restrittive. Per

es. egli criticò la posizione di Borsari perché la riteneva contrastante con la

missione del giudice. Per Bianchi, infatti, la missione del giudice è quella di

applicare le norme dettate da un’autorità superiore, e non di imporre ai

cittadini i dettami della propria ragione e della propria coscienza. Tuttavia

Bianchi condivideva la posizione di Borsari relativa alla possibilità di far

riferimento alle leggi romane considerate dalla coscienza universale come

principi certi ed immutabili del diritto. IN CONCLUSIONE: per Bianchi i

princìpi generali di diritto sono quelli che la scienza ammette universalmente.

UNA SCUOLA NAZIONALE DI DIRITTO CIVILE.

Il raggiungimento della piena unità politica dell’Italia, con lo spostamento della

capitale a Roma, segna per la classe dirigente liberale un punto di arrivo e

l’avvio di una nuova fase. L’Italia sognata, immaginata e idealizzata negli anni

del Risorgimento si confronta con il Paese reale e con la società reale. Anche

la rappresentazione del Codice nazionale e della società del Codice iniziano

a confrontasi e a scontrarsi con la nuova realtà. Tra gli anni ‘70 e ‘80 la

civilistica ha una più viva percezione dei problemi sociali e nel contempo si

assiste ad un mutamento di convinzioni culturali e di metodi. A tal proposito si

parla di “passaggio dall’esegesi al sistema” (Esegesi = servile imitazione

della letteratura francese; sistema ispirato alla Pandettistica tedesca). La

letteratura civilistica degli anni ‘80 consente di cogliere i segni del mutamento.

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I giovani civilisti affrontano il tema dell’insufficienza dei contenuti del Codice

di fronte alla nuova realtà sociale, ponendo in primo piano il ruolo

dell’interprete e della scienza giuridica. La lettura troppo ravvicinata del testo

cede il posto ad analisi sistematiche più complesse, più consone alla nuova

visione della società. Il dato che unisce le posizioni di molti giuristi è la

volontà di affermare una scienza nazionale, una scuola nazionale. La scienza

rivendica una sua purezza teorica, una sua autonomia rispetto alle esigenze

del foro, rispetto alla piatta esegesi. Secondo Chironi: il sistema dev’essere

costruito indipendentemente da ogni applicazione pratica, non per i bisogni

del foro, ma in se stesso per i suoi princìpi. Anni dopo Vincenzo Simoncelli

disse che il nostro diritto positivo ha bisogno di depurarsi, e che occorre

liberare la scienza del diritto civile da quello che non è strettamente giuridico.

Alla preminenza della scienza si rifà anche Enrico Lai, nel suo Sistema di

diritto civile italiano, 1885. Secondo Lai: i progressi realizzati nella

legislazione italiana sono destinati a rimanere comunque insufficienti e

parziali se non vengono accompagnati dall’affermazione di una vera scienza

del diritto. La dottrina è incapace di risalire ai sommi principi in grado di

regolare i più complicati rapporti giuridici e pertanto le applicazioni pratiche (la

giurisprudenza pratica, l’esercizio della professione forense) si fondano su

principi subordinati, non coordinati. A mancare è, insomma, l’ordine

sistematico cioè un ordine scientifico capace di confermare e trasformare il

diritto (dei privati), imponendosi anche nella pratica. Cimbali chiarisce che la

lettura del Codice dovrà essere conforme al genio italiano, ricercando una

sua strada autonoma, nazionale tra l’empirismo francese e la vuota

speculazione tedesca. La rivolta contro l’esegesi finisce, dunque, per

sedimentarsi nella ricerca e nella costruzione di una “Scuola giuridica

nazionale di diritto civile”. L’adeguamento del Codice alla nuova realtà

(adeguamento prospettato dalla scienza) è espressione di un’evoluzione e di

un rigore concettuale inseguito da generazioni di giureconsulti caratterizzati

dal genio italiano. La scienza nazionale è chiamata a rileggere il Codice e ad

adeguare i suoi principi alle nuove esigenze della società civile.

ASTRAZIONE, SPECULAZIONE, SISTEMAZIONE .

 Le ricostruzioni storiografiche offerte dalla civilistica degli anni ‘80 hanno

evidenziato un contrasto tra un prima e un dopo nella vita del diritto civile in

Italia. Nel 1939 Francesco Ferrara sottolineò che “la rinascita degli studi

giuridici italiani si realizzò dopo la conquista dell’indipendenza politica e

dell’unificazione della Patria”. Inoltre Ferrara affermò che “la prima attuazione

del Codice Civile del 1865, che riproduceva sostanzialmente il Codice

francese, fu caratterizzata da un servilismo alla dottrina e giurisprudenza

d’oltralpe ma presto si realizzò una svolta e, in antitesi alla dottrina francese,

si iniziò a guardare alla Germania e quindi alla cultura tedesca, dando vita

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alla rinascita nazionale degli studi, alla formazione di una scuola scientifica

nazionale e al progresso del diritto civile”. Pasquale Fiore affermava che

l’esegesi non era più da utilizzare ma allo stesso tempo non si poteva

nemmeno aderire pienamente al sistema; sostituirsi al legislatore non era di

certo utile e proficuo, e il giurista deve esporre i singoli istituti accettando il

sistema consacrato dal Codice. Questo non vuol dire però accettare il metodo

esegetico, ma intendere l’istituto così come è stato concepito dal legislatore.

Giovanni Lomonaco nonostante fosse fortemente legato all’esegesi

affermava che il Codice contiene ideali di solidarietà, limitazioni

all’assolutezza proprietaria, regole solidari ecc.

IL SISTEMA E LE “VERE” TRASFORMAZIONI DEL DIRITTO.

La lettura sistematica del Codice permette di considerare le nuove questioni

sociali senza snaturare gli istituti giuridici di sempre e senza intaccare i

principi supremi, adattando le certezze del Codice alla nuova realtà. Il

sistema si presenta come espediente per conferire libertà all’interprete, e per

superare il limite della codificazione. La valorizzazione del sistema propone

una rinnovata centralità del Codice contro una risposta alle trasformazioni

sociali affidata a laceranti interventi legislativi speciali o a frammentarie

decisioni equitative del giudice. La necessaria corrispondenza tra diritto e

condizione sociale del momento non implica un continuo intervento del

legislatore sulla società, ma segnala che la società non è un meccanismo che

il legislatore può regolare a suo arbitrio, ignorando quei principi adattantisi a

qualunque tempo e a qualunque condizione che la scienza è chiamata ad

interpretare. Francesco Guelfi (giurista sensibile ai mutamenti in atto) affermò

che si guardava al sistema per fornire risposte alle trasformazioni sociali e

per conservare l’unitarietà del diritto. Grazie al sistema l’area del diritto civile

poteva espandersi senza dividersi, tutelare nuove situazioni senza invocare

leggi speciali per i nuovi soggetti ed i nuovi beni. Esemplari in questo senso

sono le scelte di Carlo Fadda ed Emilio Bensa che hanno tradotto in italiano

“Il diritto delle Pandette” di Windscheid, una delle opere più significative della

Pandettistica tedesca. Essi scrivono che il diritto positivo non è il prodotto

della volontà del legislatore, ma è un prodotto sociologico. Il legislatore ha un

ruolo centrale e allo stesso tempo marginale. Infatti gli autori considerano

“pura fantasia” le affermazioni di Matteo Pescatore, secondo cui “ i principi

del diritto romano si fondano su verità assolute”. A tale affermazione gli autori

oppongono il richiamo ad un sistema tratto solo dal diritto positivo che non è

“assoluto e immutabile”. Insistendo sull’estensibilità del sistema, la legolatria

è progressivamente sgretolata a vantaggio della scienza. Barassi, davanti

alle lacune del Codice nei confronti del nascente diritto del lavoro, rivendica il

ruolo del diritto romano come strumento integrativo a cui appellarsi. 14

RIFORMARE L’IMMUTABILE .

 Nel 1899 compare sulla rivista Il Filangeri un importante saggio di Lodovico

Barassi, intitolato “Sui limiti della codificazione del contratto di lavoro”. Due

sono i punti centrali che emergono:

1) la distinzione tra campo sociologico e campo giuridico; e

2) l’attribuzione al giurista di uno spazio ampio per interpretare la parte

stabile del contratto fissata dal Codice.

Barassi, pur schierandosi contro la codificazione del contratto di lavoro,

ritiene però ammissibile “riformare” la parte immutabile del contratto

(“riformare l’immutabile”). Per Barassi non occorrono mutamenti radicali o

l’intervento del legislatore, in quanto la vera riforma è data da una lettura

sistematica in grado di ripensare la parte immutabile del contratto di lavoro,

confermando e piegando le certezze di sempre. L’immodificabilità della

sostanza però non imprigiona l’interprete nella contemplazione di una forma

rigida e sempre uguale ma, al contrario, in virtù della sua elasticità, gli

fornisce uno spazio ampio di indagine, uno spazio in cui la fantasia del

giurista non esegeta può continuare a ricercare la parte stabile di tutte le

relazioni individuali e sociali. È solo lavorando sull’elasticità della sostanza

dell’istituto giuridico che si può dare alle relazioni di lavoro una struttura

scientifica capace di comprendere anche i nuovi fattori sociali.

LE LEGGI SOCIALI E LA GIURISPRUDENZA. VITTORIO POLACCO.

A partire dagli anni ‘80 emersero i primi “difetti sociali del Codice Civile” e

vennero avanzate richieste di una sua riforma radicale o di un suo

abbattimento per lasciar posto ad un “Codice dell’avvenire”, un “Codice di

diritto privato-sociale”, un “Codice sociale”. La richiesta di “leggi

sociali/speciali” mostra l’inadeguatezza del vecchio Codice e preannuncia un

nuovo sistema del diritto privato. In nome di ideali socialistici e solidaristici si

invocano “leggi civili speciali” per sanare i contrasti creati dalle norme

borghesi, per disciplinare situazioni ignorate dai principi individualistici. Tale

prospettiva di progressiva erosione del Codice civile (individualistico) si rivela

presto fragile. Le (poche) leggi speciali-sociali furono infatti considerate dalla

scienza giuridica dominante come separate dal vero diritto civile e relegate in

un angolo appartato, quasi fossero fonti minori e irrilevanti per la ricostruzione

del sistema. Le leggi “speciali” furono contrapposte all’universalità dei principi

codificati. Marchiando le leggi speciali con lo stampo dell’eccezionalità, non

era possibile l’interpretazione analogica ed estensiva delle nuove norme. Un

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atteggiamento simile a quello tenuto verso le leggi speciali, si ha verso la

giurisprudenza. La dottrina nutrì nei confronti della giurisprudenza una

diffidenza costante (le decisioni dei giudici si rivelerebbero sparpagliate e non

ordinate organicamente). Le posizioni assunte da Gabba offrono una

testimonianza dell’atteggiamento dominante tra ‘800 e ‘900. Gabba fu tra i

primi a sostenere la necessità di un allargamento dell’orbita del diritto civile

oltre i confini del Codice per risolvere con un diritto civile razionale le

ingiustizie generate dall’applicazione del vecchio diritto alle nuove situazioni

sociali. Gabba inoltre richiama i giudici ad applicare sempre la legge, anche

se ritenuta palesemente ingiusta; quindi il giudice non può sostituire la legge

o eluderla usando i principi generali del diritto in opposizione alle norme.

Anche se in alcune circostanze l’art. 3 del Codice Civile autorizza il

giureconsulto a risalire ai principi generali del diritto, tuttavia non si può usare

questa facoltà in contrasto al un espresso canone di legge. In ogni caso è da

escludere che la giurisprudenza possa, per ragioni di equità ed utilità sociale,

estendere specifiche disposizioni del Codice a casi non contemplati. Ritorna

quindi la netta distinzione tra dottrina e pratica. La dottrina deve opporsi a

sentenze raggiunte senza alcuna preparazione scientifica. Gabba conclude

dicendo che la giurisprudenza deve avvalersi di un canone generale

presieduto dalla scienza. Nel caso in cui, stando all’ordine della scienza, non

si riesca comunque a negare l’ingiustizia del caso concreto, il giudice non

potrà in nome dell’equità e dell’utilità sociale violare la legalità. Nel

Programma della Rivista di diritto civile nel 1909 si prende atto che l'opera

della giurisprudenza e le leggi speciali hanno ridisegnato il volto del diritto

civile, relativizzando la centralità del Codice. Emerge quindi l’esigenza di

stabilire un collegamento tra scienza e pratica, di fissare una via unitaria

(quindi nazionale) nella quale tale collegamento sia più facile. Due anni dopo,

Vittorio Scialoja scrive che è necessario che la teoria e la pratica

ricostituiscano la loro unità al fine di superare la crisi del presente, ponendo

dei limiti alla sempre più caotica trasformazione del diritto. Intanto i limiti

vanno posti all’attività del giudice per evitare che si allontani troppo dalla

legge, decidendo secondo la sua coscienza. Questo infatti rischia di

infrangere le certezze consolidate. Secondo Scialoja unire teoria e pratica

significa formare una comune coscienza giuridica nazionale, significa non

affidarsi alla particolarità del caso concreto ed essere consapevoli che,

relativamente al diritto generale, manca in Italia una coscienza chiara e

precisa delle presenti necessità. Il compito della scienza nazionale è quello di

bloccare l’incertezza del presente, indicando un programma chiaro per il

futuro.

TRA 2 SECOLI: POLACCO E LE “GRANDI IDEALITÀ” DELLE “PATRIE

 LEGGI” 16

Nel 1884, relativamente al rapporto tra legislazione civile e questione sociale,

Vittorio Polacco affermava che “anche in campo giuridico, la questione

sociale (la cui natura è essenzialmente economica) non può essere rinviata,

in quanto si tratta di una questione grave che minaccia il diritto civile e i suoi

istituti fondamentali. Di fronte a questi pericoli, la legge deve intervenire sulle

questioni sociali respingendo sia le tesi di coloro che vogliono uno Stato

passivo e muto di fronte ai nuovi problemi, sia le proposte della sociologia

che rifletta “l’età della transizione” caratterizzata da una confusione di lingue.

Una confusione che il giurista vuole respingere. Polacco non nega l’esigenza

di un intervento legislativo, ma teme che si affermi una “socialità invadente”

pronta a sopprimere la libertà individuale. Egli inoltre affermava che il Codice

doveva rimanere inalterato, e i provvedimenti di legislazione sociale potevano

gravitare attorno al Codice senza sostituirlo. Pochi anni dopo Polacco cambia

un po’ il suo pensiero affermando che queste leggi speciali possono, qualora

si presenti la necessità, modificare il Codice e addirittura travolgere

completamente una parte di esso.

“ LA RIVOLUZIONE ATTUATA”: LA LEGISLAZIONE ECCEZIONALE DI

GUERRA.

L’unico articolo della legge 22 maggio 1915 n. 671 (Conferimento al governo

del re di poteri straordinari in caso di guerra) conferì al governo la facoltà, in

caso di guerra, di emanare disposizioni aventi valore di legge per quanto sia

richiesto dalla difesa dello Stato, dalla tutela dell’ordine pubblico e da urgenti

straordinari bisogni dell’economia nazionale. Nel 1919, ripercorrendo il

fenomeno della legislazione di guerra, Vassalli scriveva che: “la guerra aveva

attuato una grande rivoluzione, era una condizione alquanto particolare

perché quelle che erano teorie della dottrina ormai consolidate appaiono

improvvisamente fragili e in crisi (la legislazione di guerra costituisce crisi nel

diritto privato)”. Il messaggio sottointeso era chiaro: la dottrina doveva

prendere atto che le certezze del Codice erano state travolte e, con esse, era

stata travolta la presunzione della scienza giuridica di resistere alle

contaminazioni della politica. Si è trattato di una rivoluzione vera che aveva

mutato i confini del diritto civile, plasmandone l’identità. Pochi anni prima

della grande guerra anche Scialoja aveva fornito un'involontaria sintesi delle

convinzioni destinate, di li a poco, ad essere sconvolte. Egli rivendicava un

posto all'arbitrio del legislatore nella formazione del diritto positivo. Secondo

Scialoja bisognava, dunque, prendere atto che l’arbitrio del legislatore

esisteva non solo in situazioni eccezionali, ma anche in situazioni ordinarie.

Quindi Scialoja si opponeva al diritto libero e tendeva a ribadire il ruolo della

scienza. Il maggior intervento dello Stato in vari settori (soprattutto quello

dell’economia) e il proliferare di regole eccezionali, modificarono il sistema

del Codice. Il nuovo scenario spinge a ripensare l’ordine dei concetti e i

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giuristi più consapevoli ora avvertono il valore dell’eccezione che ha

intrinseca e storica razionalità che il giurista non può disconoscere o rifiutarsi

di vedere. La riflessione tocca anche il ruolo del giudice, il quale deve saper

interpretare le leggi in modo adatto alla bufera che ormai sconvolge il mondo

(rivalutazione in senso positivo del ruolo del giudice). Nel 1915 Francesco

Ferrara afferma che occorre ricorrere all’ausilio del giudice, il quale nei casi

concreti opera più efficientemente del legislatore. Anche Polacco insiste sulla

necessaria rivalutazione del ruolo del giudice: pur proteso a ribadire le grandi

idealità del diritto, propone di conferire al giudice libertà di movimento entro

l’orbita di taluni capitali principi.

RIDIVENTARE ITALIANI. STOLFI .

 Nicola Stolfi affermò che “l’unificazione legislativa del Paese fu caratterizzata

dalla fretta che ne causò i principali difetti, primo tra tutti l’imitazione del diritto

francese. Nel Codice non furono accolti molti principi del diritto patrio che

avrebbero reso la legislazione più rispondente ai bisogni del Paese e alla

tradizione legislativa italiana. Tale vizio di origine spiega il perché la dottrina

post-unitaria ha scelto di plasmare il Codice sul modello francese, a danno

delle tradizioni legislative e giurisprudenziali nazionali”. All’esegesi francese

seguì la penetrazione del pensiero tedesco nella penisola. Pertanto il Codice

iniziò ad essere letto alla luce di quei concetti astratti promananti dalla cultura

tedesca. A fronte di un passato monopolizzato prima dal diritto francese e poi

dal diritto tedesco, si deve scorgere un diritto nostro e si deve riconoscere

che non esiste una coincidenza tra il Code Civil e il Codice Civile del 1865. Si

deve altresì riconoscere che quei Codici hanno interrotto la vera e gloriosa

tradizione giuridica nazionale. Guardare al passato serve ad acquisire una

consapevolezza che per colmare le “inevitabili” lacune del Codice si deve

riscoprire il diritto patrio. I giuristi devono tenere presente che nella coscienza

popolare il passato sopravvive alle nuove leggi. Dunque il Codice è da

reinventare. La nazionalizzazione del modello francese non funziona più e il

diritto francese ritorna ad essere un diritto straniero, così come straniero

ritorna ad essere il modello tedesco. Stolfi afferma che “è tempo di mettere

da parte i diritti stranieri e ritornare ad essere italiani”. Ciò è importante

soprattutto in materia giuridica: la scienza nuova va ricercata nei vecchi libri,

cioè la soluzione di gravi problemi va ricercata nelle vecchie leggi veramente

nazionali (= diritto romano).

L’ABOLIZIONE DELL’AUTORIZZAZIONE MARITALE.

A conferma dell’immutabilità del Codice, gli interventi normativi sui suoi

articoli erano stati minimi sino alla prima guerra mondiale. Dopo la guerra la

modifica più consistente del Codice è quella introdotta dalla legge 17 luglio

1919 num. 1176 (Norme circa la capacità giuridica della donna) che abrogava

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gli artt. dal 134 al 137, relativi all’autorizzazione maritale [istituto che prevede

che la donna domandi al capofamiglia (l'uomo) l'autorizzazione per comparire

in giudizio e per il compimento di atti di disposizione patrimoniale quindi:

donare, ipotecare o alienare beni immobili, contrarre mutui ecc. art. 134

comma 1 Codice Civile). Il provvedimento è sicuramente significativo, ma per

cogliere senza enfasi la sua importanza occorre considerare la retorica dei

giuristi riguardo alla condizione giuridica della donna, una retorica che insiste

anche in questo caso sulle “immutabilità” del Codice e che si colora di

discriminazioni in riferimento alla figura femminile cioè alla sue funzioni sia

nell’ambito del diritto privato che nell’ambito del diritto pubblico. Nel dibattito

parlamentare che portò all’abolizione dell’autorizzazione maritale restarono

inascoltate le (poche) voci di coloro che si spinsero a chiedere una piena

equiparazione della condizione giuridica della donna a quella dell’uomo sia

nel diritto privato, sia nel diritto pubblico. Prevista nel Codice Napoleonico del

1804 con riferimento alla comunione dei beni, l’autorizzazione maritale era

stata recepita nel Codice Civile del Regno d’Italia del 1865 nel diverso regime

patrimoniale della separazione. La normativa ribadiva la condizione di

inferiorità della donna nel sistema giuridico del nuovo Regno d’Italia. La

necessità di tale istituto venne motivata affermando che l’indipendenza della

donna offendeva i diritti della famiglia, contrastava con il principio della

protezione che il marito deve alla moglie e con la deferenza che la moglie

deve al capo famiglia (al marito). Per la donna la retorica relativa a libertà e

uguaglianza era tutta proiettata sulla scelta matrimoniale: si consumava nella

libertà di contrarre/non contrarre il matrimonio (la libera scelta per il

matrimonio assoggettava la donna ad un regime disuguale in caso di

separazione: infatti il marito poteva richiedere la separazione per adulterio

della moglie e la moglie veniva inoltre reclusa in una casa di correzione,

mentre la moglie poteva intentare l’azione di separazione per adulterio del

marito solo quando il marito portava in casa la sua concubina art. 50 del

Codice Civile del 1865. Questa norma era ricalcata sulla norma relativa al

divorzio contenuta nel Codice Civile francese del 1804. l’argomento assunto

da Portalis per giustificare il diverso trattamento dell’infedeltà femminile

rispetto a quella maschile era basato sul fatto che il sesso debole deve

essere il più virtuoso). Libertà ed uguaglianza non erano ammesse nella vita

istituzionale del matrimonio per non esporre l’unità della famiglia a continue e

pericolose turbazioni. A tal fine il Codice stabiliva che la patria potestas sui

figli doveva essere esercitata unicamente dal padre, un padre che poteva

proiettare il suo volere anche nel futuro (imponendosi dopo la morte), infatti

l’art. 235 del Codice Civile disponeva che “per testamento, il padre poteva

stabilire alla madre superstite le condizioni per l’educazione dei figli e

l’amministrazione dei beni. Dopo il devastante terremoto di Messina e Reggio

Calabria del 1908 il governo assunse dei provvedimenti eccezionali. Con

decreto regio del 1909 si stabilì tra le varie cose che le funzioni tutelari sui

minori rimasti abbandonati potevano essere esercitate dalle donne, senza

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limitazioni di vincolo di parentela e senza bisogno “se maritate” di

autorizzazione maritale. Polacco prova ad inquadrare il provvedimento nella

logica del sistema. Egli constata che si è davanti ad una forte deroga al diritto

comune: “si è corso troppo nel dispensare la donna dall’assenso maritale”. È

possibile infatti eliminare i vincoli che inceppano la gestione patrimoniale

della moglie, altra cosa è però attribuirle una funzione di natura delicata e

proiettata anche fuori dall’ambito famigliare. Sicché si può vagheggiare la

soppressione dell’art. 134 del Codice Civile, che crea alle donna maritata

riguardo ai suoi beni, dei vincoli inesistenti per le vedove e per le nubili, e

tuttavia riconosce che ella non deve, contro la volontà del marito, assumere

quel munus publicum (tutela) che può contrastare con il buon ordine delle

famiglie. Si può accordare alla donna il diritto di gestire il proprio patrimonio

ma non si può essere così permissivi sino al punto di accettare una piena

parificazione giuridica della donna anche quando ci sono risvolti pubblicistici.

A giocare un ruolo decisivo nelle distinzioni dei giuristi è la divisione tra

pubblico e privato. La famiglia si pone i un rapporto di coesistenza tra le 2

sfere (pubblica e privata): da un lato la famiglia come luogo privato di

sentimenti, come spazio pregiuridico e prestatale, come nucleo originario da

tutelare da ingerenze esterne; dall’altro lato la famiglia come luogo pubblico,

collegato alla società, come luogo di educazione e di disciplina. In riferimento

a questa relazione tra pubblico e privato la condizione giuridica della donna è

attraverso un’ingannevole retorica variamente giocata dai giuristi per

affermare come “immodificabili” alcune norme del Codice. Ad es. Manfredini

si schiera a favore di una famiglia aperta a libertà e uguaglianza, proponendo

una riforma delle norme codicistiche, prima tra tutte: l’autorizzazione maritale.

Manfredini è a favore del divorzio, ritiene che la libertà e l’uguaglianza della

donna debbano essere sempre garantite (anche dopo il matrimonio). Per

Manfredini la vita famigliare deve essere guidata da un “gran consigliere” cioè

dall’amore per l’uguaglianza. Egli inoltre propone di attribuire la patria potestà

sui figli ad entrambi i genitori e di abolire l’autorizzazione maritale. Se entro la

famiglia è possibile richiedere un’affermazione di libertà ed uguaglianza

(abolendo norme che fanno del marito un padrone e della donna una sua

dipendente), considerando la dimensione pubblica si ribadiscono

discriminazioni, infatti non è possibile accordare alle donne diritti politici. In

sintesi si può modificare la sfera privata ma le esclusioni in quella pubblica

devono permanere. Considerando la relazione tra diritto privato e pubblico,

l’abolizione dell’autorizzazione maritale è da ridimensionare. La legge del

1919 conteneva nell’art. 7 (donne e professioni) un’innovazione rilevante:

ammetteva le donne, a pari titolo degli uomini, all’esercizio di tutte le

professioni e a coprire tutti gli impieghi pubblici. Tuttavia rimangono esclusi gli

impieghi implicanti poteri pubblici giurisdizionali, l’esercizio di diritti e potestà

politiche, o che attengono alla difesa militare dello Stato. Il diritto di voto sarà

accordato in Italia alle donne solo nel 1946, ma per la piena parificazione in

tutte le professioni si dovrà attendere ancora molti anni. La possibilità per la

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donna sposata di amministrare autonomamente il suo patrimonio raggiunta

nel 1919, ma la parificazione dei diritti nella famiglia sarà raggiunta solo nel

1975, tempo dopo rispetto all’entrata in vigore della Cost. repubblicana.

CLASSIFICAZIONI E DISCRIMINAZIONI .

 Anna Maria Mazzoni affermava che i diritti devono essere fondati sulla natura

umana e non in riferimento alla funzione e al ruolo dei soggetti. L’aspetto su

cui più si insiste è quello della libertà di contrarre/non contrarre il matrimonio.

Tale libertà è dosata attraverso classificazioni e distinzioni. Le due parti sono

egualmente libere di scegliere o meno il matrimonio, ma questo dato è

sorretto da un presupposto naturale che incide sulla ricostruzione: si

presuppone che per sua natura la donna voglia il matrimonio (il suo consenso

è in qualche modo sempre presente), la libertà della donna si consuma nella

scelta per il matrimonio, una scelta di soggezione ad una vita istituzionale del

matrimonio caratterizzata da disuguaglianze, infatti una volta sposata la

donna perde la sua libertà e non può considerarsi uguale all’uomo. La

retorica della libertà della donna è usata per legittimare la sua soggezione

volontaria all’ordinaria e diseguale vita famigliare. Occorre però cogliere altro

aspetto rilevante nella mentalità del periodo. Il matrimonio spezza nesso tra

libertà e responsabilità: la donna ottiene con il matrimonio protezione perché

mostra, volendo il matrimonio, la sua onestà. Speculare al legame tra libera

scelta matrimoniale e onestà della donna è la relazione tra scelta della

disonestà e la quasi assenza di protezioni giuridiche. Nella mentalità dei

giuristi la libertà della donna si lega dunque all’onestà: la donna che non

sceglie il matrimonio (l’onestà del matrimonio) ottiene protezioni ridotte (non è

considerata degna della protezione della legge), e severi controlli

dell’esercizio della libertà. Fuori dal matrimonio, il nesso tra libertà e

responsabilità resta in piedi come una sanzione, una sanzione nei confronti di

un uso “disonesto” della libertà. Ne è una conferma il divieto della ricerca

della paternità all’infuori dei casi di stupro violento corrispondente al periodo

del concepimento. Il Codice Civile del 1865 (all’art. 189) prevedeva questo

divieto al fine di sanzionare il comportamento riprovevole della donna in

modo da porre un freno ai suoi comportamenti disonesti; per questo motivo la

sanzione prevista era il negare alla donna la possibilità di individuare un

padre per il figlio. L’unica eccezione, come dicevamo, era prevista solo in

caso di stupro violento. Si trattava di una sorta di premio nei confronti della

donna che, resistendo alla violenza, non si era mostrata consenziente. In

questi casi la donna poteva procedere alla ricerca della paternità. Negli altri

casi la tecnica più diffusa per aggirare il divieto di ricerca della paternità era

quella di chiedere un risarcimento del danno per seduzione con promessa di

matrimonio, ottenendo così un indiretto accertamento della paternità (però

solo dopo aver dimostrato l’onestà della donna sedotta). 21

SENZA NAZIONE: IL CODICE DEL 1942.

L’esigenza di riformare il Codice Civile italiano del 1865 emerse dopo la

prima guerra mondiale in quanto il Codice non era più in grado di far fronte

alle trasformazioni sociali. I lavori delle commissioni preposte ad emendare il

Codice si aprirono ufficialmente nel 1923 con la legge num. 2814, la quale

concedeva la delega al governo per gli opportuni emendamenti al Codice.

Dalla fine del 1939 all’inizio del 1941 il dibattito sulla codificazione, che si era

trascinato stancamente, subì un’improvvisa accelerazione. Si entrò in una

fase rapida, decisiva e conclusiva che fissò caratteri e contenuti del Codice

civile, strutturandolo diversamente ed unificandolo con quello di commercio.

L’unificazione del diritto privato diede vita, nel 1942, ad un “diritto comune”.

La novità sta nel legame tra diritto e politica, infatti il nuovo Codice aveva

aperto un confronto con un mondo nuovo in cui la riflessione sui principi di

sempre, le scelte politiche, la naturale evoluzione del diritto, non potevano più

essere separate. Le separazioni nette del passato erano già saltate dopo la

prima guerra mondiale e nelle interpretazioni del Codice del 1865 degli anni

Trenta. Il nesso tra diritto e politica rendeva impossibile la divisione tra

interpretazioni “politiche” e interpretazioni di “pura tecnica giuridica”.

L’indifferenza ad ogni contaminazione ideologica e politica furono usate per

sottolineare l’assenza di concrete contaminazioni con il fascismo e per

tornare a proporre l’immagine di un nuovo Codice “puro”, collegato alla

naturale evoluzione del diritto. La politicità del Codice era ridotta a poche

norme facilmente isolabili ed eliminabili, mentre tutto il resto poteva essere

conservato come Codice della scienza. Secondo Giuseppe Ferri non è vero

che la codificazione non risente dell’ambiente nel quale si attua, ma essa,

nella sua essenza, può conservare validità anche quando l’ambiente politico

appare mutato. Depurato dalla contaminazione con la politica e privo di valori

condivisi a cui fare riferimento, il Codice fu presentato come il culmine di una

evoluzione giuridica, accettato come tale (senza discussioni). Il Codice

“senza politica” non era legittimato dall’onnipotenza del legislatore, dal ruolo

dello Stato, ma era inteso come dichiarazione di principi di una scienza

nazionale senza nazione. CAPITOLO 2

IL DONO DELLO STRANIERO.

Agli occhi dello straniero, nel 1819, l’Italia appariva tranquilla. Anni dopo,

nella sua storia della legislazione italiana, Federico Sclopis affermava che un

22

dono ricevuto dallo straniero aveva finalmente vinto la frammentazione

politica e territoriale. Certamente il dono era stato imposto ma era comunque

atteso, inconsciamente voluto dagli italiani. La dominazione straniera, in

pochi anni, aveva rotto i ponti con il passato, offrendo un beneficio concreto,

un bene reale che andava difeso ad ogni costo. Come dice Sclopis si ha una

forte contraddizione: il sentimento di patria e il rinnovamento della società

civile sono legati al dono offerto dalla dominazione straniera. Tuttavia siamo

di fronte ad un’Italia che nutre odio (e non gratitudine) verso la dominazione

francese e considera il dono come l’elemosina data al povero, senza che

l’intelletto italico ci avesse messo nulla di suo e senza che l’avesse

approvata.

IMPOSIZIONE E PERSUASIONE. LUOSI.

Nel 1806 il ministro Giuseppe Luosi inviò una circolare ai tribunali per

annunciare la promulgazione del dono prezioso. Tale circolare si

caratterizzava per il tentativo di stemperare l’imposizione, di renderla

invisibile. Luosi afferma che il compito dei giudici è quello di realizzare nei

singoli casi un accordo tra le nuove norme e la memoria del passato.

Integrando i silenzi del Codice con le abitudini e con la situazione del popolo

italiano, gli interpreti potranno mutare il Codice e renderlo “veramente

nazionale”. Inoltre Luosi stabilì che il Codice Napoleone sarebbe stato il solo

Codice Civile per tutto il Regno d’Italia e che una commissione di 6

giureconsulti lo avrebbe tradotto in latino e in italiano. La traduzione aveva lo

scopo di persuadere al Codice, di propagandarlo e di farlo accettare non

come un Codice straniero, ma come il Codice tanto atteso dagli italiani. I

traduttori criticarono il testo francese, ma tali critiche vennero ignorate. Così il

o

Codice francese entrò in vigore il 1 aprile 1806.

TRA BENTHAM E SAVIGNY.

Sotto la guida di Vico, Antonio Turchiarulo offre una fusione circa le diverse

visioni date da Bentham e Savigny in relazione alla codificazione. Lo scontro

tra Savigny e Thibault è presentato come espressivo di una più ampia

opposizione tra “metodo codificatorio” e “metodo storico o consuetudinario”,

tra scuola filosofica e scuola storica. Bentham propone un Codice universale,

modellato sul diritto razionale applicabile a tutti i popoli e superiore a tutte le

differenze di luogo e tempo. Savigny mette in rilievo l’intimo legame tra diritto

e civiltà e punta l’attenzione sul diritto consuetudinario. Questi 2 sistemi sono

opposti ma Turchiarulo intende fonderli insieme, attribuendo a ciascun

metodo un proprio tempo storico. Vico insegna che le diverse manifestazioni

della civiltà, la vita degli individui, delle nazioni e dell’umanità sono

23

caratterizzate da un passaggio dalla giovinezza all’età adulta, dalla

spontaneità alla riflessione. Nel diritto questi elementi possono essere

accostati e fusi: una buona legislazione unisce tradizione storica, condizioni

presenti e previsioni dei bisogni futuri e li traduce in una formale logica.

L’Italia appare predestinata ad un Codice nazionale capace di fondere

elemento storico ed ideale. La via giusta infatti non è solo indicata

congiuntamente da Savigny e Thibault ma tracciata anche da un modello

nostro, nazionale ed universale, il diritto romano.

CODICE PERFETTO E LIMITI AL LEGISLATORE.

Nelle pagine di Vincenzo Gioberti sul primato italiano si sostiene l’immagine

del Codice nazionale come Codice capace di affermarsi “naturalmente”,

senza l’ausilio di potenze straniere e senza brusche rivoluzioni. Ponendosi

come luogo d’incontro tra progresso e tradizione, l’idea del Codice diventa il

simbolo dei valori di una società capace di unire uguaglianza civile ed

autonomie storiche e morali. Inoltre puntando l’attenzione su progresso ed

incivilimento emerge l’idea del Codice come limite al legislatore. Per

Romagnosi l’incivilimento è continuo e inarrestabile progresso dell’umanità,

avvicinamento allo stato di migliore convivenza, perfezionamento economico,

morale e civile. A guidarlo sono le leggi naturali e costanti dell’umanità. È la

natura stessa che conduce l’incivilimento. La legislazione perfetta deve

seguire il modello del diritto naturale, ed è già vigente sotto forma di Codice

Civile attuale (dove i cittadini sono resi uguali davanti alle leggi moderatrici

delle fortune, dove alle coscienze sono ridonati i loro diritti, e alle famiglie la

loro dignità). Il Codice perfetto è eco fedele della natura e della ragione, e

come tale destinato ad affermarsi come “regola della civilizzazione”. Per

Romagnosi, il Codice perfetto deve contenere regole oggettive, fungendo

come limite all’arbitrio del legislatore. La civilizzazione nazionale non è

imposta dall’esterno (francesi) nè dall’alto (legislatore). Antonio Rosmini pur

differenziandosi da Romagnosi, condivide con lui l’avversione alla politica

come arbitrio e come decisione, l’esigenza di appellarsi a parametri

“oggettivi” e indisponibili, la diffidenza verso formule politiche minacciose per

l’autonomia individuale, la valorizzazione della libertà e della proprietà.

UN DESTINO PER LA SCIENZA GIURIDICA NAZIONALE.

All’indomani dell’entrata in vigore del Codice Civile del 1865, Mancini

riconobbe che l’unità legislativa era stata raggiunta sacrificando alcune

tradizioni care e gloriose, con compromessi politici, forzature istituzionali e

scelte normative non sempre felici. 24

CAPITOLO 3

CIVILISTICA E ASSOLUTISMO GIURIDICO.

I giuristi della scuola dell’esegesi appaiono come i destinatari passivi delle

norme che giungono loro dall’alto, appaiono insensibili ad un confronto con il

mutamento, appaiono come vittime e cantori dell’assolutismo giuridico.

IL DIRITTO NAZIONALE, IL LEGISLATORE E IL CODICE. (integrare con

capitolo 1)

Nasce un quadro ambivalente di rappresentazioni del Codice. Il Codice, a

seconda dei casi, può essere invocato in modo differente. Da un lato è solo

espressione di una scelta imposta dall’unità nazionale ed è giustificato dalla

precedente frammentazione legislativa. Dall’altro lato, invece, si rappresenta

il Codice in modo autonomo, indipendentemente dalle scelte del legislatore.

In tal caso si enfatizza l’uniformità, l’unitarietà giuridica nazionale,

preesistente al Codice e generatrice di esso.

ESEGESI E CODICE.

Il giurista non è chiamato a scegliere tra metodo esegetico e metodo

sistematico, in quanto il primo gli si configura come il metodo proprio del

Codice Civile. Per Bobbio i caratteri distintivi della scuola dell’esegesi sono:

a) inversione dei rapporti tradizionali tra diritto naturale e positivo (il diritto

naturale è irrilevante per il giurista se non è incorporato nella legge e non si

può ricorrere al diritto naturale per colmare lacune);

b) concezione statualistica del diritto (onnipotenza del legislatore);

c) interpretazione della legge fondata sulle intuizioni del legislatore (intuizione

legislativa) intentio legis;

d) culto del testo della legge (legolatria);

e) rispetto del principio di autorità (l’autorità del diritto positivo).

CAUSE CHE PORTANO ALL’AVVENTO DELLA “SCUOLA DELL’ESEGESI” .

 25


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Storia delle Codificazioni moderne, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Pace: "Codice Civile e identità giuridica nazionale", Giovanni Cazzetta. Gli argomenti trattati vanno da "il Codice civile e identità giuridica nazionale" a "L'abuso del diritto". Sono inoltre presenti piccole note di approfondimento per una migliore comprensione della materia.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Messina - Unime
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher butterfly1990 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia delle codificazioni moderne e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Messina - Unime o del prof Pace Giacomo.

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