Riassunto esame per l'esame di "Internet nel diritto internazionale", prof. Draetta, libro consigliato "Internet e commercio elettronico nel diritto internazionale dei privati" di Draetta

Cap. I – L’erosione del monopolio normativo statale relativo all'assetto giuridico dei rapporti tra privati con particolare riferimento a Internet e commercio elettronico

1. La crisi del monopolio statale della regolamentazione dei rapporti tra privati come conseguenza della globalizzazione dei traffici

Internet e il commercio elettronico costituiscono l’aspetto più importante della globalizzazione dei traffici, la quale ha caratterizzato il commercio internazionale, concretando quella che viene definita la terza rivoluzione industriale. Il loro regime giuridico internazionale non lo si può comprendere a pieno se non introducendolo all’interno nel contesto degli effetti della globalizzazione sulla vita del diritto.

Fino al secondo dopoguerra, il monopolio statale relativamente alla definizione dell’assetto giuridico tra privati è rimasto inalterato. Questo perché i traffici internazionali non avevano ancora assunto le dimensioni odierne. Man mano che però si affermava la necessità di collaborazione tra gli stati in particolari settori, vi si provvedeva attraverso apposite organizzazioni internazionali a carattere specifico. L’attività di queste organizzazioni riguardava solamente gli stati, i quali mantenevano ampio grado di libertà nel tradurre in norme interne gli impegni eventualmente assunti a livello internazionale.

A partire dal secondo dopoguerra, questo monopolio statale iniziò a venir meno. Questo era dovuto allo sviluppo dei traffici internazionali alla portata di qualsiasi impresa o individuo.

• Innanzitutto veniva meno il collegamento di un determinato operatore economico con il proprio ordinamento di appartenenza, quindi la legittimità per quest’ultimo di regolare l’operazione commerciale.
• Accanto a questa crisi, abbiamo anche l’esigenza di una regolamentazione dei rapporti giuridici globali che fosse uniforme per tutti gli operatori, in modo da garantire una certezza giuridica. Questo era avvertito fortemente per i contratti internazionali, dato che il loro valore era generalmente superiore a quello dei contratti interni.

Le risposte date al problema della regolamentazione giuridica dei traffici globali si sono sviluppate su più piani, ma tutte hanno avuto lo stesso risultato:

• L’erosione del monopolio statale della regolamentazione dell’assetto giuridico dei rapporti tra privati;
• La nascita di tutta una serie di regole applicabili più o meno direttamente alle relazioni commerciali tra privati ma il cui contenuto va determinato in sede extra-statutale. Queste regole verranno definite: diritto internazionale dei privati.

2. La nascita di un diritto internazionale dei privati come fenomeno empirico

Osservando il diritto internazionale dei privati, vediamo che include varie categorie di regole e norme non omogenee tra di loro. In un certo numero di materie rilevanti per il commercio internazionale, gli stati hanno avvertito l’esigenza di sostituire le norme interne con norme uniformi adottate su base convenzionale, impegnandosi ad adeguarvi il proprio ordinamento.

Dal secondo dopoguerra, sono state stipulate-completate-estese convenzioni internazionali, al fine di stabilire normi uniformi sostitutive delle corrispondenti norme interne in materia. Potrebbe sembrare che l’adozione di queste convenzioni non comporti una erosione del monopolio statale, ma quando ci si trova di fronte al diritto uniforme, il contenuto della norma è determinato in sede internazionale e lo stato ha la possibilità di non adeguarvi il diritto interno, commettendo un’infrazione di diritto internazionale.

(Esempio, l’UE, che a partire dagli anni 50 con la nascita della CECA, poi di CEE ed EURATOM, ha vissuto la diretta applicabilità agli individui del diritto comunitario). Questo esempio ci dà un’idea di erosione molto forte del monopolio statale. Vediamo però le differenze dal diritto internazionalmente imposto:

• Abbiamo detto che la determinazione del contenuto della norma viene determinato in un contesto extra-statutale, ma per le norme comunitarie non c’è bisogno di nessuna misura interna di esecuzione perché sono direttamente applicabili.
• Il diritto comunitario aveva la caratteristica di porre alcuni limiti all’autonomia privata in nome di esigenze di ordine pubblico uniformemente sentite a livello comunitario.

In realtà, questa differenza tra diritto comunitario e diritto uniforme internazionalmente imposto si sta attenuando notevolmente, nella misura in cui anche il diritto comunitario finisce con l’influenzare i contenuti stessi del rapporto tra privati nell’ambito dell’autonomia contrattuale.

(Franchising, licenza know-how, licenza brevettuale, accordi di cooperazione).

Un terzo gruppo di regole che troviamo all’interno del diritto internazionale dei privati, sono quelle che rientrano nella nozione di lex mercatoria. Con questo termine, facciamo riferimento a un dato della realtà. Il termine comprende quel complesso di principi generali, clausole standard e modelli contrattuali direttamente applicabili alle relazioni commerciali internazionali e sviluppatesi su base consuetudinaria nell’ambito della comunità degli operatori economici internazionali a partire dal secondo dopoguerra. Questa evoluzione si inquadra nella volontà degli operatori economici a “de-nazionalizzare” o “de-localizzare” i loro rapporti contrattuali, ovvero, a rifiutarne l’incardinamento in un determinato ordinamento interno, ricercando soluzioni “a-nazionali”

Questo atteggiamento era dovuto anche alla novità dei tipi di contratto, i quali avevano una dinamica spesso sconosciuta dagli ordinamenti interni. Questa tendenza si rafforza poi con la frequente scelta dell’arbitrato internazionale come modo di risoluzione delle controversie per tali contratti. Infatti, gli arbitri internazionali appaiono in grado di offrire maggiori garanzie di flessibilità nell’applicare regole a-nazionali. Come risultato abbiamo che i principi della lex mercatoria siano stati applicati essenzialmente da arbitri internazionali.

La lex mercatoria ha doppia natura:

• Sono regole di origine extra-statutale;
• Si applicano alle relazioni tra privati, ne disciplinano direttamente il contenuto al pari del diritto uniforme internazionalmente imposto. Non si tratta di un insieme di regole dettagliato, ma di diritto consuetudinario;

Un quarto ed ultimo gruppo di norme, appartengono al campo della soft law. Con questo termine ci si riferisce a quelle norme non vincolanti, ma non irrilevanti per il diritto, che propongono soluzioni a problemi particolarmente sentiti nella comunità internazionale. La sua funzione politica si individua nella funzione di indirizzo che esse svolge a favore dei privati nei loro rapporti commerciali per: colmare lacune normative; che interpretare norme vincolanti.

3. La natura giuridica delle norme di diritto internazionale dei privati e il loro rapporto con il diritto internazionale e il diritto interno

Innanzitutto abbiamo il bisogno di capire se le norme del diritto internazionale dei privati debbano essere ricondotte al diritto internazionale, al diritto interno o ad un tertium genus; in questo ultimo caso bisognerà poi capire quali siano le fonti, i destinatari e le garanzie di questo nuovo ordinamento. Il problema è dibattuto specialmente su due categorie di norme: a- quelle comunitarie; b- quelle comprese nella lex mercatoria.

Le difficoltà ad affrontare questo problema, nascono dall’impostazione con cui si guarda tradizionalmente alle nozioni di: norma, ed effettività della norma stessa. Ogni norma giuridica si caratterizza di due elementi: generalità e vincolatività. La norma perché sia effettiva deve avere la capacità di imporsi a chi per sua volontà non intende osservarla. Un ordinamento giuridico è tale se è provvisto di un sistema di garanzie primarie che assicurano alle sue norme adeguate sanzioni. Se facciamo riferimento a questo concetto di garanzia, potremmo dire che gli unici ordinamenti che ne sono provvisti sono: quello interno e quello internazionale. Non vi sarebbe posto quindi per altri ordinamenti e quindi le norme di cui stiamo parlando dovrebbero rientrare nell’uno o nell’altro ordinamento.

Concezioni più moderne hanno adottato una definizione più ampia di garanzia di un ordinamento: “volontà di un corpo sociale che si fa rispettare attraverso l’azione dei consociati stessi”. Questa è la regola di tutte le comunità anorganiche. In queste comunità l’effettività della soft law e dell’autoregolamentazione è anche garantita da altre sanzioni: la riprovazione del corpo sociale, la quale può portare anche all’emarginazione di un membro dalla comunità stessa o all’impossibilità per esso di intrattenere rapporti sociali. Quindi possiamo dire che ordinamenti di comunità diverse da quelle statali, possono avere una serie di garanzie loro proprie, tanto articolate quanto più sofisticata è la struttura di tali comunità. Queste garanzie le definiamo secondarie per distinguerle da quelle primarie (che sono proprie dell’ordinamento internazionale).

Possiamo quindi concludere dicendo che fino a poco tempo fa, al monopolio territoriale degli stati, corrispondeva un monopolio relativamente alla determinazione dell’assetto giuridico dei rapporti tra i cittadini all’interno degli stati stessi. Invece in ambiti non territoriali (spazio cosmico, mare aperto), al regime di sovranità degli stati si sostituisce un regime di libertà, i cui limiti sono posti da accordi internazionali o da norme internazionali consuetudinarie. Questo complesso di norme viene appunto definito: diritto internazionale dei privati. Queste norme operano all’interno di uno o più stati nazionali.

In ogni stato quindi gli individui si trovano di fronte ad un duplice ordine di norme:

• Le norme interne, le quali non sono influenzate dal processo di globalizzazione, vengono determinate da ciascuno stato e fanno parte dell’ordinamento di quest’ultimo e sono munite delle garanzie proprie dello stesso;
• Il diritto internazionale dei privati, costituito da norme di origine extra-statutale; Una volta che le norme si sono formate, gli stati ne sono coinvolti tutte le volte che le norme in questione devono essere fatte valere al proprio interno.

4. Caratteristiche tecniche di Internet rilevanti giuridicamente e nozione di commercio elettronico

Una cosa importante da fare all’inizio di questo discorso, è sicuramente dare una definizione corretta di Internet: Internet non è un’entità fisica o tangibile, ma è una serie di collegamenti decentralizzati ed autosufficienti tra elaboratori e reti di elaboratori, capaci di trasmettere rapidamente e automaticamente, comunicazioni senza una diretta partecipazione o controllo umano e con la possibilità di dirottare automaticamente le comunicazioni su un percorso diverso se uno o più collegamenti fossero danneggiati o intasati.

Nel mondo del commercio elettronico, si distinguono due ambiti: business to business, ovvero i rapporti commerciali instaurati tra imprenditori; e – business to consumers, ovvero i rapporti con il pubblico generalizzato dei consumatori;

Abbiamo anche una seconda distinzione: commercio elettronico diretto, dove le ordinazioni, i pagamenti ed esecuzione della prestazione da parte del fornitore, avvengono online; commercio elettronico indiretto, dove le ordinazioni hanno per oggetto beni materiali che vengono consegnati in modo tradizionale;

Di Internet, abbiamo due caratteristiche che ci interessano particolarmente: Delocalizzazione e Immaterialità. Con Delocalizzazione, intendiamo il fatto che i bit, ovvero i binari attraverso cui Internet opera, rifiutano qualsiasi riferimento territoriale. La conseguenza di tutto questo, è l’impossibilità, allo stato attuale delle conoscenze tecniche, per uno stato di impedire o intercettare sul proprio territorio i messaggi trasmessi via Internet.

Un’altra caratteristica è l’Immaterialità, la quale ci dice che il commercio elettronico prescinde da qualsiasi supporto cartaceo. Ultima rilevante caratteristica è quella del Download, ovvero, la possibilità di scaricare sul proprio computer qualsiasi dato presente sulla rete.

5. I problemi giuridici relativi ad Internet e al commercio elettronico in generale

5.1. Riconduzione alle soluzioni tradizionali dei problemi giuridici non connessi alla natura tecnica del mezzo utilizzato

Innanzitutto bisogna chiarire quali siano i problemi giuridici di Internet e del Commercio Elettronico. Bisogna tenere in mente il fatto che le sfide che Internet e il Commercio Elettronico pongono al mondo del diritto, riguardano solo gli aspetti che presentano problematiche derivanti dalla particolare natura del mezzo utilizzato. Questi sono gli aspetti che rendono necessaria l’emanazione di norme ad hoc per Internet ed il commercio elettronico, ovvero l’adattamento di norme esistenti.

Oltre a questi problemi, ne abbiamo altri che derivano da rapporti che si svolgono “offline” e che vengono risolti in maniera classica attraverso delle norme di volta in volta applicabili. Prendiamo come esempio gli aspetti sostanziali del Commercio Elettronico, inteso come una fattispecie complessa che non si esaurisce nella stipula di un negozio giuridico tra fornitore e acquirente.

Viene anche presa in considerazione la fase della pubblicità relativa ai servizi offerti, della sollecitazione, della ricerca e individuazione del potenziale cliente, della trattativa, dell’offerta e dell’esecuzione del contratto, nella misura in cui anche quest’operazione può avvenire online. È chiaro che non presentano alcun tipo di novità questi tipi contrattuali utilizzati nel commercio elettronico. I tipi contrattuali complessi, hanno portato alla formazione della Lex Mercatoria. Ai contratti del Commercio Elettronico, si applicheranno le norme interne relative ai suddetti tipi contrattuali, tutte le volte che detta applicazione non è resa problematica dalla natura del mezzo telematico utilizzato.

5.2. Individuazione dei problemi giuridici propri di Internet e del commercio elettronico in quanto strettamente connessi alla natura tecnica del mezzo utilizzato

I problemi giuridici che Internet e il commercio elettronico possono sollevare sono derivanti dalla natura del mezzo tecnico utilizzato. Essi sono molteplici e riguardano aspetti singoli e ben delimitati, non il fenomeno Internet e il commercio elettronico nell’insieme. A volte può succedere che il mezzo tecnico crei dei problemi giuridici del tutto nuovi e a questi problemi occorre dare una risposta attraverso nuove norme. Altre volte, il mezzo tecnico attribuisce una connotazione fattuale nuova a casi giuridici già noti. Qui la norma esiste già, ma occorre adottarla per far fronte alle nuove sfide.

L’applicazione delle norme tradizionali ad Internet ed al commercio elettronico entra in crisi tutte le volte che tali norme sono a carattere territoriale, ovvero fanno riferimento al concetto di luogo e presuppongono l’esistenza di un documento cartaceo. La soluzione di questi problemi passa attraverso la produzione di norme del diritto internazionale dei privati, perché norme a valenza territoriale sarebbero inadeguate.

Il ruolo degli stati sarà quello di vigilare sull’applicazione di queste norme, prestando ad esse il loro apparato sanzionatorio.

5.2.1. I problemi creati dall’esistenza stessa della rete e dal suo funzionamento

Innanzitutto bisogna prendere in considerazione il problema dell’atteggiamento che la norma deve tenere nei confronti di Internet. In analogia con gli altri sistemi di comunicazione, si è portati ad arrivare a due conclusioni sull’Internet:

• Internet dovrebbe essere generalmente ammesso, in quanto manifestazione della libertà d’espressione.
• Internet costituisce un mezzo di comunicazione che non può essere assimilato a nessun altro, in quanto consente una facilità di accesso ed una possibilità di interazione tra i suoi utilizzatori.

Le peculiarità di Internet sono tali da amplificare le conseguenze negative di eventuali abusi, cosicché, sul piano della politica legislativa, potrebbe invece optarsi per la liceità degli stati di condizionare l’uso di Internet ad autorizzazioni preventive, restrizioni, licenze, permessi, ecc., in nome del principio di sovranità. Al riguardo si è generalmente affermato il regime di libertà, in linea col principio della libertà di espressione, seppure con alcune limitazioni connesse all’esigenza di rispettare le norme di ordine pubblico internazionale.

L’affermazione del regime di libertà pare essere il risultato di una scelta dettata da ragioni di opportunità. La libertà d’espressione risulta essere il prodotto di due fattori:

• La comunità internazionale ha riconosciuto la potenza di Internet ai fini dello sviluppo dei popoli, anche quelli del terzo mondo;
• La natura delocalizzata di Internet, fa sì che gli stati non possano esercitare loro prerogative su Internet, oscurandolo ad esempio.

Quindi la libertà di Internet è riconducibile all’impotenza attuale degli stati.

5.2.2. Conflitti tra natura delocalizzata di Internet e natura territoriale di alcune norme (rinvio)

La natura delocalizzata di Internet mette in crisi l’applicazione delle norme basate sul principio di territorialità (Es: diritto di proprietà intellettuale, norme tributarie, norme antitrust e norme penali). Se prendiamo come esempio il diritto di proprietà intellettuale, e quindi il diritto di autore...