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Riassunto esame per l'esame di "Internet nel diritto internazionale", prof. Draetta, libro consigliato "Internet e commercio elettronico nel diritto internazionale dei privati" di Draetta Appunti scolastici Premium

Sunto per l'esame di Internet nel diritto internazionale e del prof. Draetta, basato su appunti personali del publisher e studio autonomo del libro consigliato dal docente Internet e commercio elettronico nel diritto internazionale dei privati, Draetta, Università degli Studi Cattolica del Sacro Cuore - Milano Unicatt. Scarica il file in PDF!

Esame di Internet nel diritto internazionale docente Prof. U. Draetta

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Tali prescrizioni comuni si possono raggruppare in quattro categorie:

1- Condizioni generali per la prestazione di servizi della società dell’informazione e disciplina

dei messaggi commerciali: “diritto al sito”, obblighi di informazione, spamming, professioni

regolamentate.

Per quanto riguarda questa categoria, si fa riferimento all’ART.4.1 della direttiva, la quale pone agli

stati membri, in nome del principio della libertà di espressione, di non sottoporre i servizi della

società dell’informazione ad ostacoli che riguardino specificamente tali servizi in ragione della loro

natura telematica. Si stabilisce quindi un vero e proprio diritto al siti per tutti gli stati comunitari.

L’ART5.1, impone agli stati l’obbligo di chiedere al fornitore alcune informazioni

necessarie ad assicurare la trasparenza delle operazioni commerciali tramite Internet. Tali

informazioni, devono almeno comprendere:

- Il nome del prestatore;

- L’indirizzo del luogo in cui è stabilito;

- Gli estremi per contattarlo rapidamente (incluso l’indirizzo e-mail);

L’ART.5.2 della direttiva, dice che se i servizi della società dell’informazione fanno riferimento a

prezzi, essi devono essere indicati in maniera chiara ed inequivocabile. Ogni comunicazione

commerciale effettuata on line, deve essere chiaramente identificabile come tale ed egualmente

identificabile deve essere la persona fisica/giuridica da cui promana.

L’ART.7 della direttiva, si occupa dello spamming. Essa si limita a dire che gli stati membri che

ammettono lo spamming devono assicurarsi che le comunicazioni non sollecitate siano

chiaramente identificabili come tali, fin dal momento in cui il destinatario le riceve.

L’ART.8 è relativo alle professioni regolamentate e dice che i relativi servizi che vengono prestati

on line, devono essere conformi alle norme relative, in particolare: indipendenza, dignità, onore

della professione, segreto professionale ed in fine alla lealtà verso clienti e colleghi.

2- Norme di base per la disciplina dei contratti conclusi in via telematica: obblighi di

informazione relativi al contratto e conclusione dello stesso.

Gli stati membri devono assicurare che i requisiti relativi alla formazione dei contratti interni non

siano tali da ostacolare la formazione dei contratti elettronici e non li privino di efficacia e di validità

perché stipulati in via elettronica. Gli stati membri hanno la possibilità di regolamentare

diversamente alcune categorie di contratti elettronici, ad esempio:

- Contratti relativi agli immobili;

- Contratti che richiedono per legge l’intervento di organi giurisdizionali;

- Contratti di garanzia;

- Contratti disciplinati dal diritto di famiglia o di successione;

L’ART.10 della direttiva, elenca le informazioni a carico del prestatore che gli stati membri devono

provvedere a rendere obbligatorie nel quadro della disciplina nazionale dei contratti elettronici. Tali

informazioni includono:

- Le fasi di conclusione del contratto;

- Modalità di accesso al testo del contratto;

- Mezzi tecnici a disposizione del destinatario;

- Lingue a disposizione per concludere il contratto;

L’ART.11 della direttiva, si occupa di inoltro dell’ordine evitando di porre norme in merito alla

conclusione del contratto e limitandosi ad indicare quando si deve considerare come pervenuto un

ordine, o la ricevuta, nell’ipotesi che entrambi siano stati inviati per via telematica. La norma

stabilisce che il destinatario dell’ordine deve accusarne ricevuta al destinatario del servizio “senza

ingiustificato ritardo e per via elettronica”.

L’obiettivo della disposizione è quello di identificare il momento in cui una dichiarazione da una

parte debba considerarsi pervenuta all’altra, ai fini di quelle legislazioni che a tale momento

attribuiscono rilevanza giuridica.

Abbiamo due osservazioni da fare per quanto riguarda l’ARTT. 10 e 11:

a- Le disposizioni circa le informazioni da fornire e i codici di condotta da specificare, si

applicano ai contratti conclusi via internet, ma non a quelli conclusi interamente per posta

elettronica. La ragione è che un messaggio di posta elettronica presuppone un

coinvolgimento individuale maggiore di una semplice click su un’offerta via internet, e

quindi, richiede una tutela minore.

b- Entrambi gli articoli: 10 e 11, sono derogabili per accordo tra le parti.

3- Responsabilità dei prestatori intermediari.

Negli articoli 12-13-14-15, la direttiva affronta il problema della responsabilità civile e penale dei

prestatori intermediari. Questi operatori, providers, mettono a disposizione della parti, linee

telefoniche attraverso cui accedere ad internet. È da tenere in considerazione il fatto che l’access

provider possiede, gestisce e mantiene registri (logos), contenenti il percorso esatto dell’utente che

naviga in rete. Egli dispone di strumenti, detti cookies, in grado di rilevare se l’utente visita dei siti

commerciali in particolare per poterne dedurre i gusti a fini statistici e di mercato.

La direttiva distingue tre tipologie di servizi di trasmissione delle informazioni da parte degli

intermediari:

a- Prestatori, la cui attività si limita al processo tecnico di attivare e fornire accesso a una rete

di comunicazione sulla quale sono trasmesse informazioni inviate da terzi. Il prestatore di

questa categoria non è responsabile delle informazioni trasmesse, purché non sia egli

stesso ad iniziare la trasmissione o a selezionare il destinatario.

b- In questa seconda categoria, dove i prestatori assicurano una memorizzazione temporanea

delle informazioni trasmesse al solo scopo di assicurane il successivo inoltro ad altri

destinatari su richiesta di questi ultimi, viene richiesto un maggiore standard di

responsabilità.

c- Categoria formata da coloro che assicurano ai propri clienti una memorizzazione durevole

delle informazioni immesse nella rete. Ad essi è richiesto uno standard di responsabilità

ancora maggiore di quello precedente.

Per tutte le categorie, la direttiva fa salva la possibilità per un’autorità amministrativa o

giurisdizionale nazionale di ottenere provvedimenti cautelativi di urgenza al fine di impedire o porre

fine ad una violazione.

4- Meccanismi di garanzia relativi alla operatività ed efficacia delle norme sui servizi della

società dell’informazione: autoregolamentazione, composizione extragiurisdiziale delle

controversie e ricorsi giurisdizionali. 13

In linea con quanto previsto in materia di protezione dei dati personali e dei consumatori, la

direttiva si preoccupa di assicurare un apparato di garanzie tale da consentire la operatività ed

efficacia delle norme da essa prevista.

Innanzitutto, viene incoraggiata l’adozione di codici di condotta volontari, volti a garantire, a livello

comunitario, l’efficace applicazione delle norme della direttiva. Per evitare che tali codici vengano

elaborati senza tenere conto di esigenze di categorie specifiche, si prevede che le associazioni

che rappresentano i non vedenti, ipovedenti e disabili siano consultate.

In secondo luogo, la direttiva si propone di incoraggiare la composizione extragiudiziale delle

controversie in materia di commercio elettronico. A tal fine, essa prescrive agli stati membri di non

ostacolare l’uso di strumenti di composizione extragiudiziale. Inoltre auspica che gli stati membri

promuovano “adeguate garanzie procedurali” nel corso di tali procedimenti di risoluzione delle

controversie.

Infine, la direttiva richiede agli organi di composizione extragiudiziale delle controversie, di

comunicare alla Commissione le decisioni più significative.

L’ART.18 della direttiva, costituisce un’incursione del diritto comunitario nel diritto processuale

interno degli stati membri, nella misura in cui prescrive a questi ultimi di fare in modo che i ricorsi

giurisdizionali concernenti i servizi della società dell’informazione siano decisi rapidamente

attraverso l’adozione di provvedimenti, “atti a porre fine alle violazioni e ad impedire ulteriori danni

agli interessi in causa”. Per rendere più efficace l’operatività delle norme della direttiva, viene

incoraggiata la cooperazione tra gli stati membri e la Commissione. A tal fine gli stati devono

istituire più punti di contatto. La novità più importante in questo campo è “lo sportello informatico”, il

quale è un punto di contatto accessibile elettronicamente ai prestatori e ai destinatari di servizi

della società dell’informazione attraverso cui questi possano acquisire informazioni generali su:

diritti ed obblighi contrattuali, meccanismi di ricorso disponibili e enti/associazioni in grado di

assisterli.

8.6. L’approccio globale dell’Unione Europea.

La direttiva ha come destinatari soltanto gli operatori comunitari. Da una parte non ne

beneficeranno gli operatori che offrono servizi a paesi terzi, dall’altra i problemi posti da internet e

commercio elettronico richiedono un coordinamento internazionale che superi il quadro

comunitario. Di tale necessità la Commissione ne è cosciente sin dall’inizio, affiancando un

approccio bilaterale ad un approccio multilaterale.

Sul piano bilaterale, particolare menzione merita la dichiarazione congiunta sottoscritta dall’UE e

dagli USA il 5 dicembre 1997: “Statement on Electronic Commerce”. I punti fondamentali di questa

dichiarazione sono: il riconoscimento della rilevanza del commercio elettronico come strumento di

promozione di un vasto accesso al mercato da parte di imprese e consumatori e di creazione di

posti di lavoro.

Sul piano della collaborazione multilaterale, il piano d’azione della Commissione risultava già

enunciato nella comunicazione (Globalizzazione e società dell’informazione. La necessità di

rafforzare il coordinamento internazionale) del 1998. La Commissione in tale comunicazione si

propone una serie di interventi ad ampio raggio sia in seno alle organizzazioni internazionali che

nelle relazioni bilaterali o multilaterali con stati terzi. Tali accordi si dovrebbero concretare

nell’adozione di una “Carta Internazionale di Internet” contenente principi applicabili alle reti

telematiche, la quale non dovrebbe avere valore giuridicamente vincolante e dovrebbe coinvolgere

anche il settore privato.

9. L’attività delle organizzazioni internazionali tra produzione di soft law e progetti di convenzione

di diritto uniforme.

9.1. Legge Modello UNCITRAL sul commercio elettronico e progetto di convenzione sull’uso delle

comunicazioni elettroniche nei contratti internazionali.

L’attività delle organizzazioni internazionali come fonte di soft law nel campo del commercio

elettronico ha già assunto dimensioni notevoli. L’iniziativa più importante è la “Legge Modello sul

commercio elettronico” adottata dall’UNCITRAL nel 1996. L’UNCITRAL si era occupata di problemi

giuridici dell’informatica fin dal 1995. Con la Legge Modello propone agli stati l’adozione di alcuni

principi generali in materia di commercio elettronico, lasciando ad essi assoluta libertà

nell’adozione di regole al dettaglio, per le quali indicazioni sono contenute nella guida applicativa

allegata.

L’ambito di applicazione “oggettivo” del provvedimento, riguarda tutti i tipi di data messages

utilizzati nell’operazioni commerciali che non hanno bisogno di un supporto cartaceo, quindi:

comunicazioni elettroniche scambiate per: telefono, fax e telegramma.

L’ambito di applicazione “soggettivo” del provvedimento, si occupa dei rapporti tra emittente e

destinatario dei data messages.

La Legge Modello offre un contributo decisivo al processo di adattamento del diritto alle nuove

tecniche di comunicazione, ponendo a disposizione degli Stati che intendono adottarla uno

strumento con il quale superare strettoie interne costituite da tutta una serie di requisiti formali

tradizionali, legati alla natura cartacea del documento. La Legge Modello si ispira a due principi di

base:

1- Non discriminazione pregiudiziale: per il quale bisognerebbe eliminare il media-bias, il

quale favorisce il documento cartaceo. In coerenza con questo principio, l’ART.5 della

Legge Modello prevede che non può essere negata efficacia e valore giuridico ad

un’informazione per il solo fatto che essa non sia su supporto cartaceo.

2- Equivalenza funzionale: per il quale bisognerebbe rivisitare la funzione e la ratio di

strumenti giuridici tradizionali per adattarli ad un contesto di attività commerciali

dematerializzate. In coerenza con questo principio, la Legge Modello adotta tale approccio

per i requisiti formali della forma scritta, della sottoscrizione e del documento “originale”.

Questo principio non può essere sempre applicato e per questo la Legge Modello

suggerisce norme derogabili per accordo tra le parti, volte a determinare il tempo e il luogo

dell’invio e della ricezione dei data messages. Quanto al tempo, un messaggio non

cartaceo si considera inviato quando entra in un sistema informativo fuori dal controllo

dell’autore del messaggio stesso o della persona che lo ha spedito. Il messaggio si

considera ricevuto quando entra nel sistema informativo designato dal destinatario e si

pone sotto il suo controllo. Quanto al luogo dell’invio e della ricezione, la Legge Modello

stabilisce che il data message debba considerarsi inviato e ricevuto nel luogo in cui

l’emittente e il destinatario hanno la propria sede d’affari.

3- Legittimo affidamento dei terzi di buona fede: a questo terzo principio, fa riferimento gli

ART.3 e 13 della Legge Modello. Importante è l’ART.13 il quale pone alcune norme in tema

di imputabilità del data message e di standard di diligenza che può essere legittimamente

richiesto agli emittenti e destinatari del messaggio per quanto riguarda la procedura di

verifica e di autenticazione del contenuto del messaggio stesso.

Negli ART. 16 e 17 della Legge Modello, sono contenute norme specifiche applicabili ai documenti

su supporto non cartaceo. Queste norme sono volte a risolvere alcune delle difficoltà relative

all’adattamento del regime giuridico di tali titoli di credito alla crescente immaterialità degli stessi 15

dovuta all’uso di sistemi informativi. Lo scopo delle disposizioni è quello di assicurare l’equivalenza

tra carta e data message.

Le norme suggerite dalla Legge Modello prescindono da preoccupazioni di tutela dei consumatori,

limitandosi a dichiarare che le norme interne volte a tale tutela hanno precedenza su quelle della

Legge Modello stessa.

9.2. Attività di altre organizzazioni internazionali governative.

L’Organizzazione Mondiale per il Commercio (OMC), non poteva non occuparsi di commercio

elettronico. Una menzione importante va sicuramente fatta per il GATS (Accordo Generale sul

Commercio dei Servizi), il quale fa parte dell’accordo istitutivo dell’OMC e contiene norme

vincolanti per tutti i suoi membri. Le norme generali del GATS si applicano anche agli scambi di

servizi di telecomunicazione.

Sul piano della soft law, abbiamo la Declaration on Global Electronic Commerce, volta a

sensibilizzare le istituzioni dell’OMC sui temi di commercio elettronico.

La Conferenza delle Nazioni Unite per il commercio e lo sviluppo (UNCITAD), ha svolto anch’essa

un’opera volta ad incoraggiare l’elaborazione di norme sul commercio elettronico tali da favorire

l’integrazione dei paesi in via di sviluppo nell’economia globale.

Anche l’OCSE si è occupata della stessa materia. Ci sono state diverse conferenze: Turku 1997,

Ottawa 1998, Parigi 1999 e Dubai 16-17 gennaio 2001. La più importante fu quella di Ottawa del

1998, nel corso della quale sono stati presentati rapporti tematici su tutti gli aspetti giuridici più

rilevanti: tutela dei consumatori, tutela dei diritti della proprietà intellettuale, disciplina fiscale delle

operazioni telematiche. Sulla base di tali rapporti tematici, la conferenza di Ottawa ha adottato

l’OECD, Action Plan for Electronic Commerce, documento che costituisce un importante punto di

partenza per l’elaborazione di strumenti giuridici adeguati a disciplinare il commercio elettronico.

9.3. In particolare, l’impegno delle Nazioni Unite per la società dell’informazione nell’ambito WSIS.

Il WSIS (World Summit on Information Society) è partito dal riconoscimento che le tecnologie

dell’informazione e della comunicazione sono tra gli elementi più importanti che contribuiscono alla

crescita e allo sviluppo sostenibile nelle economie moderne, garantendo l’aumento della

produttività e promuovendo l’inclusione sociale. Su questa premessa, il vertice di Ginevra avvenuta

dal 10 al 12 dicembre 2003, ha adottato due documenti:

a- Una dichiarazione di principi: la quale riflette i lavori del vertice su questioni come i diritti

umani e l’accesso alle informazioni e ai media;

b- Un piano d’azione: il quale riflette i principi fissati nella dichiarazione e costituisce un punto

di riferimento comune per tutti i soggetti interessati.

10. Attività privata di autoregolamentazione; l’attività CCI in particolare.

Quest’attività è molto cospicua, si concentra nell’adozione di codici di condotta da parte di privati

de è incoraggiata dalla normativa comunitaria. A livello generale, la Camera di Commercio

Internazionale (CCI) si era già occupata di scambio telematico di dati commerciali adottando le

regole di condotta UNCID; tali regole sono volte a fornire un modello uniforme di accordi che

possono essere stipulati da privati relativamente allo scambio fra computers di dati commerciali.

Gli interventi più significativi della CCI sono:

- La raccolta delle regole GUIDEC: insieme di norme volte ad assicurare l’integrità e

l’imputazione del trasferimento elettronico di dati, introducendo un quadro normativo

uniforme. Le regole GUIDEC si richiamano espressamente a quelle della Legge Modello

UNCITRAL.

- Il progetto GAPEC: il quale si propone di fornire un inventario relativo alle posizioni degli

imprenditori privati su quei fattori del commercio elettronico che sono lasciati all’interazione

delle forze del libero mercato. Il principio di fondo è che nel campo del commercio

elettronico debba vigere la massima liberalizzazione e che l’intervento statale debba essere

ridotto al minimo.

Altre associazioni emettono codici di condotta e altre norme di autoregolamentazione

relativamente ad internet ed al commercio elettronico, al fine di garantire uno sviluppo equilibrato

di Internet nel rispetto delle libertà e dei diritti degli utenti.

11. Usi internazionali; netiquette.

Internet ha costituito un terreno propizio per la formazione di usi internazionali volti a disciplinare

alcuni aspetti. Ci riferiamo ad una nozione molto ampia di usi, la quale comprende sia l’adozione di

standards tecnici che di principi generali di natura giuridica. A volte è difficile distinguere tra l’attività

di autoregolamentazione e la produzione di usi. I due fenomeni tendono a sovrapporsi. Nella

nozione di usi, rientrano le Netiquette: norme comportamentali autogene, che prestano il vantaggio

di un’estrema duttilità nell’adeguarsi all’evoluzione tecnologica del mezzo informatico. Le regole

che vi appartengoono sono specificate in alcuni siti Internet e a volte, tali regole sono riprodotte nei

contratti di appalto che gli access providers stipulano con i loro utenti.

Esaminiamo le netiquette: esse si riferiscono essenzialmente ai messaggi via e-mail e distinguono

tra comunicazioni “one-to-one” e “one-to-many”. Si rivolgono sia agli utenti che agli administrators,

i quali gestiscono le “mailing lists” o le “NetNews”.

12. Prassi contrattuale internazionale.

Come avviene per i contratti internazionali, anche nel Commercio Elettronico si sviluppano modelli

contrattuali. Tra i vari modelli, ricordiamo gli “Interchange Agreements”. In alcuni settori specifici

però, la prassi contrattuale relativa agli scambi off line, si trasferisce a quella on line. 17

CAP. III – INTERNET E COMMERCIO ELETTRONICO NEL DIRITTO INTERNAZIONALE

PRIVATO E PROCESSUALE

23. Premessa: generale applicabilità delle norme di diritto internazionale privato e processuale ad

Internet e al commercio elettronico.

L’applicazione delle norme di diritto internazionale privato e processuale alle attività svolte

attraverso Internet, e al commercio elettronico, non segue regole diverse da quelle del diritto

materiale. Non si può negare che in materia di Internet o di commercio elettronico, occorra fare

ricorso a norme di diritto internazionale privato e processuale, la cui applicazione risulta

problematica a causa della natura stessa della rete. Come per il diritto materiale, da un lato sorge

la necessità di produrre norme ad hoc di diritto internazionale privato e processuale; dall’altro, tale

produzione o adattamento non può che avvenire con i procedimenti tipici di creazione del diritto

internazionale dei privati. Finora, norme di diritto internazionale privato e processuale che fanno

riferimento ad Internet e Commercio Elettronico, sono quelle contenute nel Regolamento CE

44/2001 del Consiglio. Si tratta di norme relative ai contratti conclusi dai consumatori. L’ART. 23 di

tale regolamento prevede che la clausola di attribuzione della competenza debba essere formulata

o confermata per iscritto, precisando che la forma scritta comprende qualsiasi comunicazione con

mezzi elettronici che permetta una registrazione durevole della clausola stessa.

24. I problemi internazionalprivatistici di Internet come problemi di qualificazioni.

Occorre chiarire la natura delle difficoltà che si riscontrano nell’applicare le norme tradizionali di

diritto internazionale privato e processuale ad Internet e al commercio elettronico. Le difficoltà

riguardano alcune delle qualificazioni sulla base delle quali vanno interpretate le norme di diritto

internazionale privato e processuale. Attraverso le qualificazioni, si determina il senso e la portata

delle espressioni giuridiche mediante le quali la norma di diritto internazionale privato o

processuale identifica la connessione con un determinato ordinamento o un determinato giudice.

Tali nozioni mal si conciliano con atti e fatti, che si manifestano i uno spazio virtuale. In tutti questi

casi, la natura delocalizzata di Internet ha posto fin dall’inizio all’interprete di tali qualificazioni, dei

problemi nuovi, indipendentemente dalla legge sulla base della quale la qualificazione debba

essere effettuata, legge che, si riconosce essere la lex fori, cioè la legge a cui appartiene la norma

di conflitto.

Avere indicato come un problema di qualificazioni le implicazioni internazionalprivatistiche di

Internet porta ad un duplice ordine di conseguenze:

1- La stessa espressione da qualificare è rilevante: sia ai fini dell’individuazione della legge

applicabile; che alla determinazione del foro competente;

2- Va considerato che la qualificazione delle espressioni relative ad Internet, sono rilevanti sia

a fini internazionalprivatistici che a fini di diritto materiale.

25. Il luogo di commissione degli illeciti compiuti attraverso Internet in generale e le soluzioni

offerte dalla pratica.

In materia di responsabilità civile per fatto illecito commesso attraverso Internet l’applicazione delle

norme di diritto internazionale privato e processuale presenta le difficoltà di conciliare la natura

delocalizzata di Internet con concetti quali il luogo in cui si è verificato l’evento o in cui si è

verificato il danno. La Corte di Giustizia delle Comunità Europee, aveva dichiarato che la

corrispondente nozione di “luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto” andasse interpretata nel

senso di attribuire al danneggiato la facoltà di rivolgersi al giudice del luogo in cui si è manifestato il

danno. Dovendo giudicare delle conseguenze civilistiche di un reato di diffamazione a mezzo

stampa, la Corte di Giustizia ha ritenuto il danneggiato legittimato ad agire:

a- Dinanzi ad un giudice dello Stato del luogo dove è stabilito l’editore della pubblicazione

diffamatoria; in questo caso, il giudice può decidere in merito all’ammontare totale dei danni

subiti dalla vittima in tutti gli Stati.

b- Dinanzi ai giudici di ciascuno Stato dove la pubblicazione è stata diffusa e dove la vittima

assume di aver subito una lesione della sua reputazione; in questo caso, i giudici di

ciascuno Stato possono decidere solo in merito ai danni subiti in quello stato.

Nell’attesa di soluzioni a livello di diritto internazionale privati uniforme, molti autori si sono

domandati se abbia ancora senso, nel mondo di internet, tentare di localizzare nel modo

tradizionale i fatti generatori di danni ovvero gli eventi dannosi da tali fatti prodotti. Sono state

proposte varie soluzioni tendenti a ricercare anche per la responsabilità extracontrattuale, un

criterio di collegamento con una sola legge che eviti il concorso di una serie di molteplicità di leggi

applicabili nella natura di Internet.

26. I profili internazionalprivatistici delle violazioni dei diritti sui beni immateriali attraverso Internet

in particolare.

26.1. Premessa: il regime internazionalprivatistico dei beni immateriali.

Il bene protetto da diritti su beni immateriali che circola attraverso Internet è stato caricato in rete in

qualche luogo da uno degli operatori, è accessibile potenzialmente da qualsiasi utilizzatore e può

essere effettivamente utilizzato da uno o più soggetti. Qualora queste operazioni vengano

effettuate da un soggetto diverso dal titolare del diritto sul bene immateriale in questione, si pone

un problema duplice: Individuare se l’operazione stessa costituisca una violazione del diritto di tale

titolare; e in caso affermativo, individuare il “locus delicti” per tutte le implicazioni di diritto

internazionale privato e processuale. Per quanto riguarda l’individuazione dell’esistenza o meno di

una violazione del diritto sul bene immateriale, si tratta di un problema di determinazione del

contenuto, dei limiti, dell’esercizio e della tutela erga omnes di tale diritto. Tale determinazione non

può essere fatta che alla luce dell’ordinamento dello Schutzland, cioè dello Stato che riconosce il

diritto stesso.

Noi partiamo dal presupposto che i beni immateriali vengano in essere come beni giuridici oggetto

di tutela solo con l’intervento dell’ordinamento giuridico. Tale intervento ha il fine di garantire la

certezza giuridica in merito all’attribuzione ad un soggetto di beni immateriali. La legge dello

Schutzland, disciplina sia i diritti patrimoniali che quelli morali sui beni immateriali.

26.2. Applicazione di tale regime ai beni immateriali utilizzati attraverso Internet.

Il regime internazionalprivatistico presenta dei problemi non indifferenti. Esso porta al concorso di

una molteplicità di leggi applicabili e di fori competenti, esteso a tutti gli Stati coperti dalla rete

Internet. La questione è maggiormente complicata dal fatto che è possibile collegarsi ad Internet

anche da luoghi che difficilmente si possono ricondurre ad un determinato Stato. Non deve però

sfuggire la sostanziale differenza del mezzo Internet rispetto ad altri mezzi, perché ci sono delle

problematiche che la dimensione Internet ha e che gli altri mezzi non hanno. Ad esempio:

a- La dimensione del problema è differente perché Internet è una rete raggiungibile in tutti gli

stati, mentre è più difficile pensare a trasmissioni/pubblicazioni di scala mondiale.

b- È facile limitare la diffusione della stampa, ma non lo è limitare la diffusione attraverso

internet. 19

c- È più facile individuare il soggetto responsabile di una pubblicazione, di uno che opera su

Internet.

27. La nozione di “sito passivo” emergente nella giurisprudenza statunitense e nella prassi

internazionale.

Innanzitutto bisogna fare una premessa: molte sentenze hanno riaffermato negli USA la

competenza del giudice della Stato in cui il contenuto aveva condotto una certa attività

commerciale attraverso Internet o aveva sollecitato offerte per i propri prodotti o servizi, senza fare

alcuno sforzo per escludere i soggetti residenti in tale Stato. Tali sentenze riguardano rapporti

“interlocali” tra i vari stati degli USA. Come evoluzione di questa giurisprudenza, si è fatta avanti la

nozione di “Sito Passivo”, relativamente al quale l’unico contatto con lo Stato del foro è costituito

dalla semplice accessibilità del sito stesso, connessa con la astratta possibilità di conoscibilità del

contenuto, senza, però, che vi sia alcuna interazione dell’utente col provider. Tale sito passivo non

sarebbe sufficiente a determinare la competenza in materia di responsabilità civile dei giudici dello

stato in cui esso è accessibile, non integrando i requisiti del minimum contact. La motivazione

addotta è che, relativamente al sito passivo, i messaggi in esso contenuti costituiscono semplici

informazioni circa l’attività commerciale del convenuto. Questa giurisprudenza sembra rispondere

all’esigenza di conciliare le legittime pretese degli stati a giudicare degli illeciti che si verificano sul

proprio territorio con la particolare natura delocalizzata di Internet come mezzo di comunicazione,

richiedendo un contatto con il foro più stretto di quello che è richiesto per altri mezzi di

comunicazione. La differenzazione è giustificata dal fatto che la comunicazione via Internet

richiede una qualche iterazione con l’offerente.

Il concetto di Sito Passivo è ripreso anche nel Regolamento CE 44/2001 sulla competenza

giurisdizionale. La Commissione si riferisce alla nozione di sito passivo, parlando di protezione

accordata al consumatore nel caso di “sito Internet interattivo accessibile nello Stato di domicilio

del consumatore” ed esclusa, invece, per il “semplice fatto che il consumatore abbia avuto

conoscenza di un servizio o della possibilità di acquistare una merce attraverso un sito Internet

passivo accessibile nel proprio Stato di domicilio”. In tal modo, il regime dei contratti conclusi

elettronicamente con consumatori, ai fini della determinazione del foro competente, è lo stesso dei

contratti conclusi per telefono o via fax.

28. La nozione di contratto concluso dai consumatori per via telematica nei suoi riflessi

internazionalprivatistici.

Questa nozione ha notevole rilevanza per il diritto internazionale privato e processuale, specie ai

fini dell’applicazione del Regolamento CE 44/2001 sulla competenza giurisdizionale; e della

convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali.

Per quanto riguarda il primo aspetto, è noto il regime di cui godevano i contratti conclusi con i

consumatori sulla base degli articoli da 13 a 15 della Convenzione di Bruxelles del 1968. Per tali

contratti la regola generale del foro convenuto veniva derogata e i consumatori potevano scegliere

se convenire la controparte nel foro del convenuto o nel proprio foro. Il contratto con il

consumatore, per godere di questo speciale trattamento doveva rispondere a due requisiti:

1- La sua conclusione doveva essere stata preceduta da una proposta specifica o da una

pubblicità nello stato del domicilio del consumatore.

2- Il consumatore doveva aver compiuto nello stato gli atti necessari per la conclusione del

contratto.

Il Regolamento CE 44/2001 definisce ora il contratto con il consumatore come quello “concluso

con una persona le cui attività commerciali o professionali si svolgano nello Stato membro in cui è

domiciliato il consumatore o sono dirette, con qualsiasi mezzo, verso tale Stato membro o verso

una pluralità di Stati che comprende tale stato membro, purché il contratto rientri nell’ambito di

dette attività.

Problemi analoghi si ripresentano in riferimento alla determinazione della legge applicabile. L’ART.

5 della Convenzione di Roma offre una disciplina di conflitto apposita per i contratti conclusi dai

consumatori. La conclusione del contratto, deve essere preceduta da una proposta specifica o da

una pubblicità nello stato del domicilio del consumatore e questi deve aver compiuto nello stato gli

atti necessari per la conclusione del contratto. In presenza di queste circostanze, la tutela del

consumatore è attuata intervenendo sulla scelta della legge applicabile sul contratto, scelta che

“non può avere per risultato di privare il consumatore della protezione garantitagli dalle disposizioni

imperative della legge del paese nel quale risiede abitualmente”. In mancanza di scelta regolatrice,

i contratti sono sottoposti alla legge del paese nel quale il consumatore ha la sua residenza

abituale.

29. Le nozioni di luogo di conclusione del contratto elettronico e di luogo dell’esecuzione delle

relative obbligazioni.

Queste nozioni sono rilevanti anche ai fini dell’applicazione di alcune norme di diritto internazionale

privato e processuale. Nel commercio elettronico il luogo di conclusione del contratto può apparire

di non agevole determinazione, dato che sia l’offerta che l’accettazione avvengono tra persone

distanti e senza un intervallo temporale apprezzabile tra comunicazione e ricevuta, e tra persone la

cui localizzazione non è sempre nota alle parti stesse. Si pone poi il problema del momento in cui il

proponente ha notizia dell’accettazione. Il luogo dell’accettazione, appare più difficile dato che la

consegna del bene/servizio avviene attraverso la rete. Alcune soluzioni a questi problemi ci sono

date:

- L’ART. 11 della direttiva 2000/31 sul commercio elettronico, il quale dispone che ordine e

relativa ricevuta si considerano pervenuti allorché le parti cui sono indirizzati hanno la

possibilità di accedervi.

- L’ART. 15 dell’UNCITRAL, considera inviato un messaggio elettronico quando esso entra in

un sistema informativo al di fuori del controllo di chi l’ha inviato, e che aggiunge che esso

debba considerarsi inviato e ricevuto nel luogo in cui l’emittente e il destinatario hanno

rispettivamente la propria sede d’affari.

30. La nozione di residenza delle persone fisiche e di stabilimento delle persone giuridiche in

rapporto ai siti Internet.

Le norme di diritto internazionale privato e processuale fanno frequente riferimento a nozioni come

domicilio, residenza, stabilimento, sede di attività. Si è subito posto il problema di interpretare tali

nozioni nel mondo di internet. In particolare ci si è chiesti se il luogo in cui è localizzato

l’elaboratore contenente le informazioni trasmesse attraverso Internet, ovvero il sito Internet,

possano integrare la nozione di residenza, stabilimento ecc..

Alcune soluzioni sono state offerte da norme materiali del diritto internazionale dei privati. La

Direttiva 2000/31, chiarisce che il luogo dell’elaboratore o il sito Internet, non hanno alcuna

rilevanza ai fini della nozione di stabilimento, la quale si ricollega al luogo in cui tali fornitori

esercitano la loro attività economica. Solo alcuni siti Internet sono riferibili ad un determinato Stato,

attraverso il suffisso utilizzato. 21


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bismark

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze politiche e delle relazioni internazionali
SSD:

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher bismark di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Internet nel diritto internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cattolica del Sacro Cuore - Milano Unicatt o del prof Draetta Ugo.

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