Riassunto esame Diritto Pubblico Comparato, prof. Spadaro, libro consigliato Manuale di Diritto Pubblico, Morbidelli, Pegoraro, Reposi, Volpi

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Solitamente si fa risalire la nascita del diritto comparato in senso moderno al

Congresso di Parigi del 1900.

Definiamo per comodità il termine „scienza‟ come “un complesso organico e

sistematico di conoscenze, determinate in base a un principio rigoroso di verifica

della loro validità” e il termine „metodo‟ come “un modo di procedere,

sistematico e funzionale, in un‟attività teorica o pratica, tendente a garantire il

raggiungimento del fine prefissato”. Una scienza può valersi di più metodi ma il

seguire un particolare metodo non fa di quello studio una scienza.

La comparazione può rivendicare la dignità di scienza solamente da quando

opera un confronto, verifica analogie e differenze, classifica istituti e sistemi,

dando ordine alla conoscenza e creando modelli dotati di prescrittività.

Il diritto comparato può essere studiato privilegiando il case method oppure il

metodo problematico; accentuando le differenze della funzione della regola,

piuttosto che i fatti comparabili, oppure l‟interesse per un particolare formante. I

formati più utilizzati sono quelli che riguardano le regole legali, le massime

giurisprudenziale, le proposizioni dottrinali.

Il diritto costituzionale comparato rappresenta una specializzazione del

diritto pubblico comparato, suo presupposto è il lievitare di un concetto di

„costituzione‟ lato sensu munito di caratteristiche comunemente accettate.

Riassumendo: il diritto comparato può essere considerato una scienza che si

propone finalità conoscitive preordinate all‟analisi di analogie e differenze, una

scienza che a sua volta tende a specializzarsi, dapprima nella grande divisione

fra diritto privato comparato e diritto pubblico comparato, poi in ulteriori

partizioni fra le quali spiccano il diritto costituzionale e amministrativo comparato

che insieme formano il diritto pubblico comparato.

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La finalità principale del diritto pubblico comparato è organizzare

sistematicamente la conoscenza del settore che gli compete; nonostante ciò

esistono varie funzioni sussidiarie della comparazione.

I risultati della comparazione sono utili innanzitutto in sede di elaborazione

legislativa. Presso le Assemblee parlamentari vi sono degli uffici specializzati

nello studio dei diritti stranieri, esse agiscono per studiare le esperienze

maturate in altri paesi e constatare se una legge abbia o meno possibilità di

funzionare nel nostro ordinamento (la comparazione non serve solo per le leggi

ma anche per la produzione subprimaria e la redazione e modificazione dei testi

costituzionali).

Una seconda funzione della comparazione è quella di uniformizzazione del

materiale normativo specie in ambito comunitario dove vi è grande

Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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circolazione di modelli e interazione fra le esperienze giuridiche; per questo 2

motivo la comparazione è utile anche per la predisposizione di trattati e

convenzioni internazionali. Ovviamente essa serve anche da ausilio in sede

interpretativa, sia per atti comunitari o internazionali, che per atti propri di

ciascun ordinamento, che dovranno essere interpretati secondo la connessione

con le altre disposizioni del sistema giuridico di riferimento.

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Il diritto comparato non coincide con la storia del diritto, anche se lo studio

storico è per esso fondamentale alla conoscenza degli istituti e discipline, allo

svelare i crittotipi e capire analogie e differenze. Ma bisogna subito chiarire che

la comparazione può essere sincronica, quando confronta due o più

ordinamenti della stessa epoca, oppure diacronica quando il confronto è fra

istituti e ordinamenti di periodi diversi. Oltre alla storia giuridica, anche lo studio

delle dottrine politiche e del pensiero filosofico sono spesso indispensabili per

una migliore conoscenza dei fenomeni giuridici.

Il diritto comparato non coincide nemmeno con la scienza politica perché

questa ha come oggetto di studio non le norme, ma i loro risultati, è una scienza

dell‟essere e non del dover essere.

Il diritto comparato si differenzia poi dalla teoria generale del diritto, che si

serve di esso; e non coincide neppure con lo studio del diritto straniero, esso

lo presuppone ma non si esaurisce a quello. Lo studio del diritto straniero non si

differenzia molto dallo studio del diritto proprio (come fa con il dir. comparato);

un costituzionalista procede sempre con un sistema top-down inquadrando

l‟oggetto del suo studio nei principi o norme di riferimento. Il comparatista

invece procede bottom-up, analizza più istituti o casi e costruisce un tertium

comparationis e vi inquadra ciascun istituto o caso.

Nonostante l‟integrazione europea e il consolidamento del diritto comunitario,

quest‟ultimo mantiene una sua autonomia specifica rispetto al diritto pubblico

comparato.

Conclusivamente: nonostante il diritto comparato sia autonomo rispetto alle

altre scienze, non può prescindere dall‟utilizzarne alcune congiuntamente o

disgiuntamente (ex: storia giuridica; storia delle dottrine politiche, scienza

politica, filosofia, sociologia del diritto, antropologia, etc).

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La microcomparazione ha per oggetto singoli istituti, atti, procedimenti,

funzioni, enti, diritti, poteri, doveri, etc, che operano o sono previsti in due o più

ordinamenti diversi (presupposto rimane la consapevolezza che l‟oggetto di

studio può essere comparato). In questa sede importante è l‟aspetto linguistico,

è facile farsi trarre in inganno da assonanze, è inoltre rischioso accostare istituti

che operano in famiglie giuridiche o forme di Stato diverse anche se la struttura

è simile. Nello studio macrocomparativo il punto di partenza sono le diversità

con non escludono la comparazione ma ne costituiscono la ragion d‟essere;

dentro le classi si ricercano le analogie, tra le classi si fa comparazione per

differenze. Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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Uno scopo principale della comparazione è classificare, ovvero raggruppare 3

secondo somiglianze e differenze. Quando si classifica si può semplificare al

massimo, oppure creare categorie più complesse. Semplificare è utile, ma il

rischio è di perdere di vista la complessità della realtà; creare calcificazioni

troppo complesse dà contro la varietà delle esperienze, ma rischia di rendere

inutile la stessa opera di classificazione. Chi classifica incontra anche il problema

di assegnare un nome alle classi identificate è suggerito “perseguire un

atteggiamento di equilibrio, sfuggendo sia all‟eccessivo conservatorismo

linguistico che al vano piacere di inutili novità” e di “restare fedeli ai termini e ai

significati usuali per non incorrere in complicazioni e fraintendimenti.

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Il termine modello evoca uno stretto legame con i problemi connessi al

procedimento di ricerca e con quelli propri della ricerca giuridica comparata.

Parlando di circolazione di modelli giuridici sul piano delle manifestazioni

troveremo: imitazioni legali quando il legislatore imita direttamente il modello

prodotto da un altro legislatore, e imitazioni dottrinali che operano invece sul

piano teorico. Le imitazioni di modello possono poi essere globali o parziali ed

essere conseguenza di una conquista (imposizione), di un‟azione volontaria

(recezione) o dell‟immigrazione di un popolo (trapianto).

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Le Comunità e l‟Unione europea hanno creato una struttura sovrastatale che si

affianca agli Stati nazionali; ora gli organi costituzionali interni degli Stati

membri, quali Governo, Parlamento, amministrazione, autorità indipendenti,

svolgono da un lato un compito di esecuzione del diritto comunitario, dall‟altro

concorrono alla sua formazione.

Rispetto a quest‟ultima funzione spicca il ruolo della magistratura che dovendo

risolvere controversie in base a vaghe norme comunitarie dispone di ampia

discrezionalità.

I giudici e le Corti costituzionali hanno il compito di coordinare le fonti interne

con quelle comunitarie; essi operano in un sistema giudiziario sovrastatale che

fa capo alla Corte di giustizia delle Comunità europee.

Essa, ricercando i principi generali comuni ai diritti degli Stati membri, traccia le

linee maestre del diritto positivo comunitario confrontando sistematicamente tra

loro i vari modelli nazionali.

Il diritto comunitario è quindi per molta parte giurisprudenza, cioè un insieme di

sentenze che spesso precedono le stesse norme e spesso ne colmano le lacune.

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Il diritto comunitario, essendo contiguo a quello degli Stati e vincolante per essi,

Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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sollecita trapianti e imitazioni più incisive e frequenti di quelle che normalmente 4

si verificano nel diritto pubblico comparato; possiamo quindi dire che il diritto

comparato gioca un ruolo determinate nell‟elaborazione di un diritto comune

legislativo. Spesso ormai ad esempio si parla di diritto amministrativo europeo

o di diritto processuale civile europeo e questi sono campi dove le norme di

diritto comunitario sono mescolate con quelle di diritto interno.

Il campo però più sviluppato del diritto comunitario è sicuramente il diritto

privato comunitario che interessa in maggiore o minore misura tutte o quasi le

partizioni interne di tale disciplina.

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La bozza di costituzione europea presentata a Salonicco nel giugno 2003 era in

realtà “un Trattato con sentore di costituzione”, infatti fornì soltanto lo schema di

partenza per una redazione definitiva. Nell‟ottobre 2004 a Roma viene

sottoscritto un “Trattato che adotta una costituzione per l‟Europa”. I referendum

di Francia e Olanda del 2005 bocciarono questo Trattato che si sarebbe poi

dovuto perfezionare in base alle rispettiva norme costituzionali.

Da un lato il Trattato-Costituzione appariva soltanto some un testo unico che

raccoglieva e razionalizzava l‟alluvionale normativa contenuta nei precedenti

Trattati comunitari. Dall‟atro lato, bisogna però riconoscere che la normativa

funzionale era stata inserita in un contesto che aveva uno stile costituzionale.

Nel 2007 il Presidente della Commissione José Manuel Durao Barroso dichiarò:

“La costituzione così come è stata firmata da 25 governi non l‟avremo più. La

costituzione non si farà. Serve un trattato, non una costituzione in senso stretto,

un trattato più snello e semplificato per ripartire.” Il progetto è stato denominato

“Trattato di riforma”.

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E‟ ormai dato riscontrare la presenza di uno Ius Publicum (Libertatum)

Europaeum.

La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell‟uomo e delle libertà

fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ha creato in capo agli Stati

aderenti dei veri e propri obblighi al rispetto dei diritti umani in essa elencati. La

Corte europea dei diritti dell‟uomo ha incominciato ad esercitare un ruolo

unificante del diritto europeo, in sinergia con la Corte di giustizia delle Comunità

europee. Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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Per costituzione si intende il complesso di regole fondamentali di una

determinata organizzazione sociale, ogni organizzazione ha quindi la propria

costituzione. In linguaggio corrente però il termine costituzione viene impiegato

con riguardo alle regole fondamentali della organizzazione originaria e sovrana,

cioè dello Stato, è quindi oggi più corretto dire che la costituzione è la legge

fondamentale dello Stato.

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L‟idea di una legge superiore è antica, era infatti conosciuta anche in epoca

romano-ellenistica; mentre l‟idea di costituzione come legge superiore, emerge

solamente in epoca medievale. Sono due le ragioni che contribuiscono all‟idea di

legge fondamentale:

1) la convinzione della superiorità di leggi che trovano fondamento in principi

inviolabili perché espressione della coincidenza fra leggi umane e divine;

2) questa superiorità è il risultato di lunghi e complessi assestamenti tra vari

poteri e ceti (che spesso risultano in consuetudini o documenti formali).

E‟ importante notare che ad un certo punto vennero considerate superiori le

leggi ritenute opera della storia, ricordiamo a questo punto che nell‟ottica

medievale la consuetudine è la prima e fondamentale lex, per quanto non

scripta, mentre le leges scriptae sono più che altro la individuazione e la

sistemazione da parte del principe di consuetudini già formate.

La strada verso la formalizzazione e la piena giuridicizzazione della legge

fondamentale passa sia attraverso i grandi movimenti del pensiero politico, sia

attraverso l‟evoluzione delle istituzioni inglesi (espressione di stabile ed efficace

combinazione tra monarchia, aristocrazia e popolo). Sul piano storico la Corona

inglese dovette cedere a sempre maggiori limitazioni dei propri poteri e

prerogative, limitazioni che determinarono l‟emergere di una democrazia

rappresentativa attraverso l‟affermarsi di un Parlamento bicamerale. In questo

contesto si radicò il principio di sovranità parlamentare: il Bill of Rights esclude

la possibilità da parte del Re di sospendere l‟esecuzione delle leggi o dispensare

dall‟osservanza senza il consenso del Parlamento.

Menzioniamo il contributo alla nozione di costituzione apportato dalle teorie del

contratto sociale e d