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Riassunto esame Diritto Pubblico Comparato, prof. Spadaro, libro consigliato Manuale di Diritto Pubblico, Morbidelli, Pegoraro, Reposi, Volpi Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame di Diritto Pubblico Comparato e del prof. Spadaro basato su appunti personali e sullo studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Diritto Pubblico Comparato, Morbidelli, Pegoraro, Reposo, Volpi.
Il documento affronta in modo puntuale, chiaro ed esaustivo i vari Capitoli del Manuale. Per qualunque informazione e chiarimento non esitate a contattarmi all'indirizzo... Vedi di più

Esame di Diritto pubblico comparato docente Prof. A. Spadaro

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Cancelliere il quale ne giudica l‟ammissibilità. 34

La Court of Chancery divenne quindi un organo giudiziario a sé stante che però

era abilitata ad agire soltanto coattivamente mediante injunction o con altri

mezzi sulla persona del convenuto (equity acts in personam).

Enrico VII sottrasse la Cancelleria ai canonisti per trasferirla ai common lawyers,

sprovvisti di preparazione nel diritto romanico-canonico, le opere della migliore

dottrina giuspubblicistica si incaricano via via di razionalizzare il corpus

giurisprudenziale dell‟equity.

L‟equity subì quindi un processo di stabilizzazione, analogo a quello del common

law, che finì per trasformare l‟equità i un secondo e ben strutturato complesso di

casi giudiziali, di istituti o di doctrines.

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Il common law è un diritto giurisprudenziale, l‟ordinamento non è composto di

leggi ma dall‟insieme delle sentenze collegate fra loro da un peculiare istituto, il

precedent, ovvero, l‟obbligo tendenziale del giudice di conformarsi alle decisioni

anteriori che presentano elementi di analogia con quella sottoposta al suo

esame.

Bisogna distinguere fra doctrine if precedent e stare decisis: il precedente

indica la prassi di rispettare le decisioni anteriori nell‟elaborare le sentenze; nel

diritto anglosassone i precedenti risultano vincolanti e devono essere

necessariamente seguiti nei successivi casi analoghi.

Il precedente fa giurisprudenza e crea diritto, lo stare decisis ha invece impronta

consuetudinaria.

Le legal rules estraibili dalle sentenze non rappresentano tuttavia per il

magistrato anglosassone un dogma assoluto “ciò che vincola è il punto di diritto,

vale a dire il criterio adottato per risolvere il singolo caso e non le affermazioni di

contorno rispetto al principio giuridico sottostante”.

Talvolta poi le corti si discostano deliberatamente dai propri precedenti perché

una decisione di manifesta errata o errata per il tempo presente: da qui nasce il

distinguishing.

Oppure può aver luogo l‟overruling quando un precedente sia divenuto illogico.

Negli ordinamenti di derivazione anglosassone, le sentenze comprendono una

motivazione e un dispositivo ma, la più ampia pubblicità è concessa all‟opinione

del singolo membro del collegio che dissenta sulla motivazione o sul dispositivo.

Parleremo di concurring opinion quando il giudice spiega perché condivide in

tutto o in parte la decisione della corte, di dissenting opinion si parla invece

quando il giudice non condivide la decisione della corte.

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In Inghilterra non esiste una costituzione scritta, quindi non esistendo una „legge

superiore‟ esiste comunque a pieno titolo un vero e proprio “diritto costituzionale

senza una costituzione”, per molto aspetti analogo a quello che si studia sul

continente, una constitutional law, ovvero un insieme più o meno ordinato di

regole riguardanti l‟organizzazione e le funzioni dei fondamentali organi dello

Stato. Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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Nella cultura giuridica anglosassone non attecchì mai l‟idea che i principi giuridici

derivino da un‟autorità sovrana.

Francis Bacon affermò il primato del common law e del Parlamento come corte di

giustizia, sentenziò in nome della rule of law, che: “il Re non può con una sua

proibizione o proclama far divenire trasgressione ciò che prima non lo era”. Il

common law è quindi anche una filosofia giuridica, cioè una maniera di intendere

il rapporto tra Stato e diritto.

Nel diritto anglosassone la dicotomia tra diritto pubblico e diritto privato è

sconosciuta in quanto anche i provvedimenti della P.A. sono sempre stati

sottoposti al sindacato dei giudici ordinari.

La impostazione classica ha poi sempre ritenuto il droit administratif continentale

incompatibile con la rule of law.

A tutti i suddetti problemi in Inghilterra si è ovviato tramite la creazione di

special tribunals.

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Il giudice di common law è non è selezionato tramite concorso ma nomina

politica.

Gli statutes presuppongono l‟esistenza del common law e hanno natura

derogatoria.

Common law e equity si contrappongono alla statutory law (formule verbali che

indicano la normativa posta in essere dall‟organo legislativo statale)

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La forma di Stato è insieme dei principi delle regole fondamentali che

caratterizzano un ordinamento statale e, quindi, che disciplinano i rapporti tra lo

Stato e la comunità dei cittadini.

La forma di governo è il complesso delle regole che caratterizzano la

distribuzione del potere tra gli organi di vertice dell'apparato statale e, quindi,

che disciplinano i rapporti tra gli organi costituzionali, che sono appunto quelli

posti al di sopra di tutti gli altri in condizione di pari sovranità e di reciproca

indipendenza.

Mortati sosteneva che la forma di Stato caratterizza il rapporto fra chi detiene il

potere e coloro che ne rimangono assoggettati.

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Il concetto di forma di Stato è strettamente correlato da un lato a quello di

regime politico, caratterizzato dall'individuazione delle finalità di carattere

generale che lo Stato intende perseguire, dall'altro a quello di costituzione

materiale, inteso come un insieme dei principi e dei valori dominanti che

contrassegnano un ordinamento costituzionale.

Il termine forma di Stato è stato sottoposto a critica e si è proposto di sostituirlo

con quello di formazione economico- sociale.

Tale critica si basa su tre ragioni di fondo: la natura prevalentemente extra

giuridica del concerto in questione; l'ambiguità del termine Stato, usato

indifferentemente per indicare la Stato apparato e lo Stato ordinamento,

comprensivo della comunità dei cittadini; l'assolutizzazione astorica dello Stato

come modo di essere necessario e indefettibile di ogni società organizzata

politicamente.

Si preferisce continuare ad utilizzare il termine forma di Stato per vari motivi.

Innanzitutto è vero che tale concetto fa riferimento anche ad elementi sociali,

economici, politici e quindi extra giuridici, ma il proprium del termine usato dai

giuristi sta nella ricerca dei principi supremi, normativizzati nella costituzione.

In secondo luogo la critica condivisibile del concetto di Stato-Comunità non toglie

che il termine Stato possa essere espressamente utilizzato nella sua accezione

più ampia di ordinamento statale, che non si limita a disciplinare l'organizzazione

dello Stato apparato, ma regola anche i rapporti tra questo e le autonomie

sociali ed individuali.

Infine, lo stato è certo un prodotto della storia e quindi un concetto relativo, ma

è pure vero che esso caratterizza una lunga fase storica. Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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Anche le forme di governo sono profondamente influenzate nel loro

funzionamento da fattori extra giuridici, in quanto gran parte dell'attività degli

organi costituzionali avviene sulla base di regole non scritte, di tipo normativo

(consuetudini) o politico (convenzioni), che vengono osservate dai loro titolari o

dai soggetti politici.

Assume un rilievo di primo piano il sistema politico, costituito dall‟insieme dei

soggetti che rappresentano interessi sociali e si propongono di conquistare o di

influenzare il potere politico.

In particolare negli stati democratici i soggetti politici più importanti sono i

partiti, i quali, avendo come fine la conquista e la direzione del governo, devono

proporsi di mediare tra la rappresentanza degli interessi di parte e la

salvaguardia dell'unità nazionale.

Occorre poi considerare un altro fattore, avente natura giuridica, che costituisce

una sorta di trait d‟union tra forma di governo e sistema politico e cioè il sistema

elettorale inteso come il meccanismo di trasformazione dei voti in seggi

parlamentari. L'adozione di una formula maggioritaria o proporzionale incide sia

sulla funzionalità del parlamento sia sulla struttura del governo e sulla sua

stabilità.

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Dalla definizione emerge che i concetti di forma di Stato e di forma di Governo

anche se distinti, sono fortemente correlati.

la nozione di forma di governo è più limitata, in quanto ha ad oggetto una

- parte di un tutto;

la forma di governo è strumentale rispetto il Stato, in quanto rappresenta

- il mezzo per la Stato per raggiungere i propri fini generali;

la distinzione tra forma di governo e di Stato è molto recenti, in quanto

- presuppone una separazione tra Stato e società, avvenuta solo col

passaggio dall'ordinamento feudale allo Stato assoluto;

nello Stato democratico-pluralistico esiste un legame molto stretto tra

- Stato e governo anche se lo Stato democratico può convivere con diverse

forme di governo. Ma vi è un punto limite oltre il quale le forme di

governo intaccano la natura democratica dello Stato e cioè il rispetto dei

principi costitutivi di quello stato. Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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Fin dall'antichità si è proposto di classificare le forme di dominio politico, senza

distinguere tra forme di Stato e forme di governo.

La classificazione più nota è quella di Aristotele, il quale, distingue le forme di

governo a seconda del numero dei soggetti titolari della sovranità, proponendo

la nota tripartizione tra monarchia, aristocrazia, politeia.

A queste forme buone di governo corrispondono quelle degenerate e cioè

tirannia, oligarchia, democrazie. Storicamente più recenti ed innovative sono la

classificazione operata da Machiavelli, tra principati e repubbliche e quella di

Montesquieu tra governi monarchici, dispotici e repubblicani.

In effetti la distinzione tra monarchia e repubbliche è stata a lungo proposta

come criterio fondamentale di classificazione delle forme di Stato o delle forme

di governo, in quanto poggiava su due contrapposti principi: quello monarchico,

che faceva del re l'organo che impersonavano Stato ed aveva una legittimazione

di tipo trascendente e non rappresentativo, e quello repubblicano, che concepiva

il capo dello Stato come uno degli organi dello Stato, legittimato dalla volontà

popolare e quindi rappresentativo.

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Passando ai criteri di classificazione più recenti, quello più comunemente

adottato porta ad una bipartizione delle forme di Stato in due grandi categorie:

la Stato democratico e lo Stato autocratico.

Per alcuni il Stato Democratico è caratterizzato da una struttura pluralistica,

pluripartitica e a potere ripartito, mentre lo Stato Autocratico è monolitico,

monopartitico e a potere concentrato.

Altri individuano i criteri di classificazione relativi:

1. alla titolarità ed esercizio del potere;

2. alle modalità di uso di questo;

3. alla finalizzazione di tale uso.

Quindi in base ai tre criteri la Stato Democratico:

si fonda sulla titolarità collettiva e sull'esercizio ripartito del potere;

- le decisioni sono basate sul consenso popolare;

- finalità proprie dello Stato liberal-democratico.

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Lo Stato Autocratico:

titolarità ristretta ed esercizio accentrato del potere;

- decisioni basate sull'imposizione;

- finalità anche antitetiche all'ideologie liberal-democratiche.

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Al di là del significato etimologico della democrazia, nella concreta vicenda

storica emergono due modelli molto differenti: la democrazia degli antichi e

quella dei moderni.

Il primo modello ha caratterizzato le città-Stato della Grecia classica, laddove le

decisioni fondamentali venivano prese dai cittadini riuniti in assemblea ed erano

rese esecutive dal consiglio di cinquecento, i cui membri erano eletti o

sorteggiati a rotazione tra tutti cittadini.

Si trattava, quindi, di una democrazia diretta basata sulla partecipazione

immediata dei cittadini al processo decisionale senza alcun intermediario, politico

o burocratico.

Era anche una democrazia monistica, nella quale il bene comune era il frutto

dell'armonia, che non ammetteva la contrapposizione degli interessi e la

divisione in partiti e richiedeva la dedizione completa alla cosa pubblica di ogni

cittadino, la cui sfera privata non era distinta da quella pubblica.

Questo tipo di democrazia era realizzabile solo entro territori di ridotte

dimensioni. Infine, la democrazia degli antichi si fondava su una nazione ristretta

di cittadinanza, che escludeva anche categorie di soggetti, come le donne gli

schiavi e i meteci, cioè gli stranieri da tempo residenti.

La democrazia dei moderni è una democrazia rappresentativa, pluralistica e

fondata sulla massima estensione possibile del concetto di cittadinanza. Le

decisioni politiche sono, adottate da organi rappresentativi e solo in casi

circoscritti sono prese direttamente dal corpo elettorale.

Le ragioni della natura rappresentativa della moderna democrazia sono di

diverso tipo: storiche, dato il ruolo fondamentale svolto dalla rappresentanza

parlamentare nel garantire il superamento dello stato assunto; pratiche, dovuta

alla grande estensione territoriale e demografica degli stati- nazione ed al

carattere sempre più complesso delle decisioni; teoriche, derivanti dalla natura

pluralistica ed eterogenea delle democrazie.

Il riconoscimento del pluralismo implica che i cittadini siano normalmente

portatori di interessi conflittuali e si organizzino per farli valere e che, nel fare

ciò, distinguano la loro sfera privata da quella pubblica e in particolare da quella

politica.

Infine, la restrizione dell'intervento popolare nel processo decisionale è

compensata dall'estensione del diritto di voto e dei diritti di partecipazione

politica. In definitiva dello Stato democratico il governo del popolo l'intesa nel

senso che le decisioni politiche sono di regole assunte da rappresentanti soggetti

all'investitura ed al controllo da parte dei cittadini titolari dei poteri politici.

Anche la democrazia dei moderni assume vari significati. La concezione oggi

prevalente è di tipo essenzialmente procedurale, in quanto configura la

democrazia come un processo finalizzato ad adottare le decisioni politiche.

Quello democratico viene, infatti, definito come un sistema pluripartitica nel

quale una maggioranza governa nel rispetto dei diritti delle minoranze.

Nell'ambito delle concezioni procedurali ha acquistato spazio la teoria elitista

della democrazia, qualificato come lo strumento istituzionale per giungere a

decisioni politiche in base ai quali singoli individui ottengono il potere di decidere

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attraverso una competizione che ha per oggetto il voto popolare. 40

Anche molti giuristi hanno adottato una concezione della democrazia in senso

formali, vale a dire come insieme di regole procedurali per assumere decisioni

indipendentemente dal contenuto di queste, fondata sulla filosofia relativistica

dei valori, che sarebbero sempre reversibili data la intercambiabilità al potere tra

diversi soggetti.

Inaccettabile e superata è la concezione della democrazia in senso sostanziale

come sistema che garantisce i diritti economico-sociali e intende realizzare

un'uguaglianza effettiva, in contrapposizione alla democrazia formale, fondata

sulle libertà personali e sull'uguaglianza di fronte alla legge.

In definitiva, la democrazia è sicuramente un sistema di regole procedurali, ma

anche un insieme di principi e di valori in esse incorporati o presupposti, che è

sancito di solito a livello costituzionale ed è condiviso dalla società e quindi non è

liberamente reversibile da una maggioranza elettorale o parlamentare.

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La categoria Stato Autocratico comprende tutte le esperienze che non possono

essere qualificati come democratiche. Nell'epoca contemporanea vengono a

farne parte ordinamenti statali tra loro assai lontani e talvolta basati su ideologie

contrapposte, come la Stato socialista e quello fascista.

Il termine autocrazia, che significa etimologicamente governo di tutti, ricopre

concetti, come quelli di dittatura, di regime autoritario, di regime totalitario.

La Dittatura è una forma di concentrazione del potere nelle mani di un organo,

di solito monocratico, che si divide in due categorie fondamentali, a seconda che

si configura come commissariale o come sovrana.

La dittatura commissariale fa riferimento all'esperienza verificatasi a Roma dove

il dittatore è un magistrato straordinario nominato da uno dei consoli in

circostanze eccezionali, come la guerra, il quale esercita sia il comando interno,

sia quello esterno.

Sue caratteristiche essenziali sono la temporaneità della carica e l'eccezionalità

dei poteri, che possono comportare anche la sospensione delle garanzie

costituzionali.

La dittatura sovrana determina, invece, la vigenza di una nuova costituzione

attraverso l'esercizio di un potere costituente che agisce in totale rottura con

l'ordinamento costituzionale preesistente e quindi si configura come un potere

illegittimo e di fatto. Essa deriva quindi da una vera e propria crisi di regime.

Di Regime Autoritario si parla talvolta in senso generico per tutte quelle forme

di dominio politico che si fondano su una forte concentrazione del potere, un

basso livello di consenso e l‟uso della forza e la repressione dell'opposizione.

Tuttavia i giuristi definiscono come autoritario la forma di Stato che si è armata

in Europa tra le due guerre mondiali.

Il Regime Totalitario assume caratteristiche proprie che lo distinguono da un

regime genericamente autoritario. Le caratteristiche essenziali di regime

totalitario possono essere sinteticamente indicate nelle seguenti:

la proclamazione di un'ideologia ufficiale dello Stato che viene in cui

- scatta, mediante l'uso manipolato della cultura e dell'informazione, nelle

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coscienze dei singoli; 41

partito unico con a capo un capo carismatico;

- mobilitazione permanente delle masse;

- struttura di tipo poliziesco, che prevale su quella militare, ed utilizza le

- armi contro i nemici reali o presunti.

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I criteri sono:

1) la natura del rapporto che si determina tra Stato e società civile e quindi tra

sfera pubblica e sfera privata;

2) individuazione del titolare del potere politico e del modo di esercizio;

3) la derivazione del potere;

4) il riconoscimento o meno dei diritti di libertà;

5) l'esistenza o meno di una costituzione e il ruolo da questa svolto nella

regolazione dei rapporti tra Stato società.

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L'ordinamento feudale si afferma in Europa a partire dalla IX secolo con l'impero

Carolingio e si protrae fino al XII secolo. Esso si fonda su comunità di ridotte

dimensioni e isolate l'una dall'altra e su un'economia agricola autosufficiente e

basato sullo scambio in natura.

In questo contesto non si può parlare di Stato in senso proprio. Di particolare

importanza e rapporto che si instaura tra il re ed i suoi feudatari, in base ai quali

questi ultimi acquisiscono il dominio politico del feudo e si obbligano a procurare

al primo la forza armata e le entrate necessarie alla difesa o all'eventuale

espansione del regno.

Natura contrattuale, anche se di tipo diseguale, assume il rapporto che viene a

costituirsi tra il feudatario, che si impegna a garantire la protezione armata

nell'ambito del feudo, e la comunità contadina, la quale è obbligata a fornirgli

una rendita in natura pari all'intera produzione, detratto quel che è

assolutamente necessario per la propria sopravvivenza.

Nella società feudale non si può parlare di veri e propri diritti di libertà. Solo gli

uomini liberi ed in particolare gli appartenenti alla nobiltà ed al clero possono

rivendicare alcuni privilegi, come quello di essere giudicati solo dai propri pari.

Nel passaggio dall'ordinamento feudale allo Stato assoluto assume autonoma

rilevanza una fase intermedia, che è stata definita come Stato dei ceti.

Sue caratteristiche essenziali sono: le città curano direttamente i propri interessi

sul territorio, l'ascesa di nuove categorie sociali, artigiani, mercanti, usurai, le

quali si dotano di ordinamenti autonomi e di proprie assemblee rappresentative.

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Lo stato assoluto si sviluppa in Europa nella seconda metà del XIV secolo e

costituisce la prima forma di Stato, in quanto si identifica con la nascita dello

Stato- nazione.

La Stato assoluto si basa su un sistema economico che aggiunge al tradizionale

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assetto agricolo lo sviluppo del capitalismo mercantile e manifatturiero e 42

sostituisce allo scambio in natura quello tra merci e denaro.

Tale forma di Stato, garantendo l'unificazione del mercato nazionale, la

maggiore sicurezza dei traffici commerciali, la conquista di un nuovo territorio e

di nuovi mercati tramite la guerra, determina anche condizioni favorevoli al

rafforzamento della borghesia.

Altre ragioni alla base della nascita dello Stato assoluto sono l'espansione

demografica, lo sviluppo di un surplus nella produzione agricola che incoraggia

gli scambi con le comunità più vicine, il desiderio del re di riaffermare il dominio

politico sui suoi territori.

Nello sviluppo dello Stato assoluto è possibile distinguere due fasi: l'assolutismo

empirico e l'assolutismo illuminato.

Nella prima ancora si parla di Stato Patrimoniale, in quanto rimane forte

l'intreccio tra fine pubblicistico e fine privatistico. Nella seconda si parla di Stato

di Polizia, anche ad indicare che lo stato persegue la finalità pubblicistica di

realizzare il benessere dei sudditi.

Con l'assolutismo nasce uno stato- apparato, separato e distinto dalla società,

che persegue in nome e per conto del re fini di tipo pubblicistico. Gli elementi

che costituiscono tra l'apparato sono: un capo amministrativo-burocratico di

funzionari stipendiati, formato da ecclesiastici, giuristi e nobili; un esercito

permanente, che comprende soldati di professione; un sistema coordinato ed

esteso di esazione dei tributi, che serve a finanziari costi sempre più elevati

richiesti dal mantenimento dell'apparato statale.

Infine, viene stabilita la distinzione tra patrimonio privato del re e patrimonio

plico. Il potere è accentrato nelle mani del monarca, ma non in modo rigido

come avviene nei regimi autocratici contemporanei.

Infatti, continuano ad operare gran parte degli ordinamenti autonomi presenti

nella società feudale. Per quel che riguarda i poteri centrali dello Stato, il re

concentra nelle proprie mani non solo quello esecutivo, ma anche il potere

legislativo. I

l potere giudiziario viene amministrato da corti e tribunali composti da giudici

nominati dal re. Il potere del re è di origine divina e si trasmette per via

ereditaria. Nello stato assoluto non si possono far valere diritti, ma solo pretese

di natura privatistico- patrimoniale, di cui sono titolari coloro che possono

vantare un titolo di proprietà. Questi, se subiscono di danni ingiusti, possono

rivalersi nei confronti del fisco.

Altre distinzione importante è quella tra le leggi, che sono atti generali ed

astratti resi pubblici e vincolanti anche per i funzionari, e ordinanze, che sono

provvedimenti concreti della singola autorità e non possono costituire il

fondamento di situazioni giuridiche soggettive.

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La crisi dello Stato assoluto è determinato da molteplici ragioni: finanziarie,

derivanti in particolare dal costo crescente dell'apparato burocratico e militare;

economico-sociali, conseguenti alla rivoluzione industriale e alla crescente

egemonia borghese; politiche, consistenti nella necessità per la borghesia di

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conquistare il potere politico e di volgerlo alla tutela dei propri interessi. 43

La base economica dello Stato liberale è costituita dal modo di produzione

capitalistico, basato sulla proprietà privata dei mezzi di produzione, sulla libera

concorrenza. Nei vari paesi si dire che si sono vari liberalismi.

Lo Stato liberale nasce assai presto in Inghilterra in seguito alle due rivoluzioni

condotte vittoriosamente dal parlamento contro la dinastia degli Stuart.

Né gli Stati Uniti la costruzione dello Stato liberale avviene in modo del tutto

naturale, all'indomani della vittoriosa guerra d'indipendenza dalla Gran Bretagna

e soprattutto con la costituzione di Philadelphia.

Al contrario in Francia il passaggio dallo Stato liberale avviene in forme

traumatiche violente, in quanto la borghesia costretta ad affermare i suoi principi

ed interessi in contrasto si alcuni privilegi della nobiltà ed del clero sia con il

potere dispotico che caratterizza l'ancien regime. Ancora diversa la situazione

che si determina in Germania e in Italia.

La debolezza della borghesia, derivanti da uno sviluppo industriale ritardato, e

l'esistenza di una forte aristocrazia terriera e militare fanno sì che la Stato

liberale nasca come frutto di un compromesso e di una rivoluzione dall'alto,

realizzata grazie all'espansione progressiva rispettivamente dello Stato prussiano

e del regno di Sardegna.

Per questi motivi assume un carattere statalista e centralista.

I caratteri istituzionali essenziali della forma di Stato liberale sono: in primo

luogo esso distingue nettamente la sfera pubblica che ha per oggetto il

mantenimento dell'ordine e sfera privata, nella quale si esprimono liberamente i

rapporti economici e gli interessi privati fondati sulla proprietà e sul contratto.

Sul terreno politico-sociale tale impostazione determina la soppressione degli

ordinamenti corporativi ed egli organismi intermedi ancora presenti nello stato

assoluto. Sul terreno economico si parla di Stato non interventista.

Titolare della sovranità non è più la corona, ma la nazione. Il concetto di nazione

non comprende l'intero popolo, ma solo coloro che esprimono una comune

visione ideale e sociale. La separazione dei poteri è uno dei principi cardine dello

Stato liberale.

La ripartizione tra potere legislativo, e esecutivo e giurisdizionale risale

soprattutto a Montesquieu.

Con lo Stato liberale si afferma anche il principio della rappresentanza politica,

infatti la nazione, titolare della sovranità, può operare solo tramite i

rappresentanti provenienti dal suo seno, che sono chiamati a curare finalità

generali e quindi di natura politica.

Le elezioni diventano uno strumento fondamentale per la scelta dei migliori vale

a dire di rappresentanti. Gli eletti rappresentano non coloro che li hanno votati,

ma l'intera nazione, tuttavia il Stato liberale è sì rappresentativo, ma

monoclasse, in quanto attraverso il suffragio ristretto esclude dal voto la grande

maggioranza del popolo.

Quindi la Stato liberale non è democratico, ma oligarchico. Grande conquista

dello Stato liberale è infine la costituzione quale atto fondamentale che assicura

la garanzia dei diritti e stabilisce la separazione dei poteri.

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Stato democratico nasce dalla crisi dello Stato liberale come risposta alla

crescente insicurezza sociale determinata dallo sviluppo del capitalismo e alle

ricorrenti crisi economiche.

Alla base dello sviluppo delle Stato democratico vi sono due novità fondamentali.

A livello economico lo sviluppo del capitalismo in senso monopolistico e

l'emergere delle contraddizioni sociali determinano l'esigenza di un intervento

regolatore dello Stato.

A livello politico-sociale l'integrazione di nuove classi sociali passa attraverso lo

sviluppo del movimento operaio quale forza organizzata ed il conseguente a

fermarsi, soprattutto in Europa, dei moderni partiti di massa.

La prima caratteristica essenziale che differenzia le Stato democratico da quelle

liberale e che in esso si attenua la separazione tra stato e società e tra politica

ed economia.

Nello Stato democratico si afferma la pari dignità di tutte le persone

indipendentemente dalla loro condizione sociale. L'economia non costituisce più

una sfera separata ma diventa oggetto di decisioni politiche e si configura come

un'economia mista, basato sull'intervento congiunto del privato e del pubblico, e

come un'economia di mercato sociale, nella quale al riconoscimento della perdita

privata dei mezzi di produzione e del ruolo del mercato si accompagna un

intervento regolatore dello Stato volto a garantire da un lato la libera

concorrenza, dall'altro il soddisfacimento di primari interessi sociali ed il rispetto

della dignità della persona umana.

Lo Stato democratico interviene sul territorio economico sociale:

gestisce le imponenti risorse finanziarie che derivano dal prelievo fiscale;

 compie diretti investimenti pubblici, che talvolta danno vita ad imprese

 statali.

Lo Stato interviene sul terreno sociale, assicurando l'erogazione di servizi svolti a

soddisfare i bisogni primari e l'assistenza nei confronti delle persone più deboli e

prive di adeguati mezzi di sostentamento.

Sul terreno politico-sociale si sviluppò una fitta rete di organismi intermedi tra

cittadini allo stato.

Tra questi i partiti politici, i quali costituiscono il principale canale di

collegamento tra comunità sociale e soggetti pubblici, volti ad assicurare la

partecipazione politica dei cittadini, l'organizzazione del corpo elettorale, la

selezione del personale politico.

Nello Stato democratico la sovranità appartiene al popolo, inteso come insieme

dei cittadini titolari dei diritti politici. Per quanto riguarda la separazione dei

poteri cominciano a nascere altre funzioni statali non riconducibili alle tre

tradizionali, quali la funzione di indirizzo politico o di governo che la funzione di

revisione costituzionale. I

noltre si afferma nuovi poteri costituzionali, che non rientrano in nessuno dei tre

tradizionali, ma svolgono funzioni di garanzia, controllo ad esempio le corte

costituzionale. Infine assumono un ruolo determinante soggetti esterni allo

stato-apparato, quali i partiti politici. Lo Stato democratico è uno stato

rappresentativo, ma a differenza di quello liberale è pluriclasse.

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Il suffragio universale di allargato tutti. Nello Stato liberale si afferma il principe 45

di maggioranza, in base al quale le decisioni dell'organo parlamentare sono

adottate a maggioranza, ma in una democrazia pluralistica la salvaguardia delle

minoranze politiche richiede che quel principio sia limitato da vari istituti di

garanzia. Nello Stato democratico si arricchisce il catalogo dei diritti previsti nei

testi costituzionali.

Accanto ai tradizionali diritti civili si afferma la nuove categorie di diritti che si

configura come libertà positive, in quanto per la loro realizzazione richiedono un

intervento attivo dello Stato. Lo Stato democratico infine è a pieno titolo uno

stato costituzionale.

Le costituzioni democratiche si configuralo come costituzioni aperte, in quanto

affermano una serie di principi basati su valori condivisi dal corpo sociale; come

costituzioni lunghe poiché vi si trovano le dichiarazioni dei diritti; come

costituzioni rigide, essendo superiore alle altre fonti del diritto di un particolare

procedimento aggravato per la loro revisione.

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I fattori di crisi dello Stato democratico- sociale si sono manifestati su tre

territori distinti:

A) economico- sociale;

B) politico;

C) giuridico- costituzionale.

Sotto il profilo economico- sociale le ragioni della crisi sono:

la globalizzazione, e per globalizzazione si intende il fenomeno derivante

 dall'applicazione della rivoluzione cibernetica al processo di

mondializzazione del sistema economico- finanziario.

Essa presenta aspetti positivi, in quanto potrebbe fornire nuove occasioni di

sviluppo economico- sociale ad aree arretrate. Ma pone enormi problemi al Stato

democratico. In primo luogo capovolge il rapporto politica- economia, nel senso

che la seconda tende a prevalere, in quanto si sottrae sempre più alle scelte

politiche del singolo Stato.

In secondo luogo il mercato tende ad assumere natura costituente e a divenire il

valore dominante, per cui si nega la necessità che venga sottoposto a regole,

sostenendone la capacità naturale di autoregolarsi.

le trasformazioni sociali che sono avvenuti all'interno dei paesi

 democratici.

L‟affermarsi di nuovi lavori e di nuove modalità produttive, fortemente indotti

dallo sviluppo tecnologico. Di conseguenza le domande sociali sono diventate

sempre più numerose e lo Stato incontra difficoltà crescenti.

Tale stato di cose è stato analizzato da parte conservatrice uno con la formula

del sovraccarico delle domande per sottolineare la necessità di una loro rigida

selezione.

Da parte progressista si è parlato soprattutto di crisi fiscale dello Stato. Rispose

il problema sono state diverse. Dalla globalizzazione e dallo sviluppo di

organizzazioni sovranazionali è derivato un ridimensionamento del ruolo degli

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stati nazione. 46

infine tutti fenomeni appena indicati determinano una crisi dello Stato

 sociale, il quale con sempre maggiore difficoltà riesce a far fronte alle

domande che il suo sviluppo ha contribuito a suscitare.

Sotto il profilo politico la crisi dello Stato deriva in gran parte dalla crisi dei

partiti:

soprattutto i partiti europei risentono delle entrate in crisi delle ideologie;

 in secondo luogo i partiti trovano difficoltà crescenti a svolgere la

 tradizionale funzione di collegamento tra comunità sociale e Stato per il

carattere complesso di una società che si organizza intorno ad una

molteplicità di interessi ed utilizza nuovi canali di espressione e di

comunicazione con uno stato;

infine di una crisi strutturale, derivante dal declinare del carattere di

 massa dei partiti, che è dovuta da un lato dalla concentrazione del

numero degli iscritti, dall'altro dal ruolo determinante di un leader, il quale

adotta le decisioni fondamentali al di fuori di procedure e di controlli

pienamente democratici.

Di conseguenza i partiti hanno la tendenza a trasformarsi in partiti personali. La

crisi dei partiti di massa determina effetti negativi sul sistema politico-

istituzionale: in primo luogo la lievitazione dei costi della politica, al fine di

mantenere apparati sempre più distaccati dalla società; in secondo luogo la crisi

dei partiti permette in alcuni casi l'ascesa al potere di personalità direttamente

provenienti dal sistema economico- finanziario.

Occorre ribadire che la Stato democratico non può fare a meno dei partiti come

strumento di organizzazione e di espressione della volontà politica dei cittadini.

Sotto il profilo giuridico-costituzionale dello Stato democratico assume varie

forme:

in primo luogo il voto popolare sempre più condizionato dall‟uso dei Mass

media e dalla promessa di vantaggi e di contropartite.

Inoltre l'uso dei moderni mezzi di comunicazione di massa tende a trasformare

la politica in video- politica e l'elettore in un video-bambino, che vota sulla base

di suggestioni mediatiche superficiali.

in secondo luogo vi è una crisi del parlamento.

Questa deriva da varie ragioni per il passaggio del secolo scorso dallo Stato

legislativo nel quale le decisioni statali erano adottate tramite legge, allo Stato

amministrativo nel quale le decisioni vengono prese mediante atti di tipo

regolamentare. Infine il rafforzamento dell'esecutivo trasforma il parlamento

come esecutore della volontà politica del governo e del primo ministro.

in alcuni paesi infine, si verifica una crisi del concetto di costituzione,

derivante dal affermarsi della superiorità della costituzione vivente,

identificata nel sistema politico e in quello elettorale, su quella vigente o

concepiscono la costituzione come pagina bianca o insieme di generali

norme- quadro, che possono essere riempite dai più diversi contenuti.

Individuazione di numerosi problemi che lo Stato democratico si trova a dover

affrontare nel mondo contemporaneo non toglie che esso ha dimostrato la sua

superiorità storica su ogni altro tipo di regime contemporaneo.

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Il nemico principale del processo di democratizzazione è rappresentato da un 47

nuovo tipo di terrorismo internazionale. La risposta tale fenomeno deve essere

anche di tipo militare, sviluppando operazioni mirate di intelligence, mentre la

guerra contro singoli stati si rivela sempre più inutile.

Vari paesi qualificati come democratici sono in realtà democrazie di facciata o

democrazie illiberali, le cui caratteristiche sono:

la non effettività dei diritti sanciti nel testo delle costituzioni;

- esistenza di un pluralismo debole;

- l'adozione di una forma di governo presidenzialista, dove il capo dello

- Stato è eletto dal popolo.

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Il termine Stato autoritario è stato utilizzato con riferimento ai regimi che si sono

imposti in Europa tra le due guerre mondiali, ispirati ad un'ideologia di tipo

fascista o ultranazionalista di destra.

Gli esempi più significativi sono stati quelli dell'Italia fascista e della Germania

nazionalsocialista.

Al pari di quello democratico, la Stato autoritario nasce come risposta alla crisi

dello Stato liberale. Tra il regime fascista italiano e quello nazionalsocialista

tedesco che esistono le diversità.

Dal punto di vista ideologico entrambi esaltano il concetto di nazione, ma mentre

il fascismo italiano la considero come una unità morale, politica ed economica, il

nazionalsocialismo ne individua il fondamento nella comunità popolare, basata

sull'unità di sangue e di razza del popolo tedesco.

L'esperienza nazista assume connotati apparentemente razzisti soprattutto nei

confronti degli ebrei, ma in generale nei confronti di tutti i diversi che

pregiudicherebbero la purezza della razza ariana.

Una seconda diversità riguarda la natura di rapporti tra stato e partito al potere.

In Italia si afferma il principio dell'integrazione del partito nello stato. In

Germania si afferma invece la concezione tripartita che sostiene la superiorità

del partito e del suo leader, sullo Stato e sul popolo.

Una terza diversità consiste nel rilevare che solo il regime nazionalsocialista

assume i caratteri del totalitarismo, mentre quello fascista può essere qualificato

solo come autoritario.

Nello stato autoritario si attenua la separazione Stato- società, in quanto viene

attuata una statalizzazione forzosa della società civile che penetra nella sfera

privata dei cittadini, imponendo il giuramento di fedeltà al regime di tutti i

dipendenti pubblici ed utilizzando la cultura come veicolo di propaganda

dell'ideologia ufficiale. La concentrazione del potere è fortissima a livello sia

verticale sia orizzontale.

Le autonomie territoriali o vengono soppresse o sono presiedute da organi

monocratici non elettivi i cui titolari sono funzionari statali. Nell'organizzazione

dello Stato centrale il potere legislativo è nettamente subordinata a quel

esecutivo.

Una posizione di assoluto predominio è riconosciuta al capo del governo nella

scelta dei ministri, che sono ad esso gerarchicamente subordinati. In Germania il

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principio del comando attribuisce al Fuhrer il compito di unire partito, Stato e 48

popolo. In Italia ha sottolineato il ruolo del gran consiglio del fascismo composto

da membri provenienti dal partito fascista e presieduto dal capo del governo.

Tale organo esprime pareri obbligatori sulle leggi relative a materie

fondamentali; stabilisce la lista dei candidati alla carica di capo del governo;

sceglie la lista bloccata di 400 deputati da sottoporre all'approvazione del corpo

elettorale.

Infine la legge n. 129 del 1939 sostituisce la camera dei deputati con la camera

dei fasci e delle corporazioni, che non è elettiva, ma composta dai consiglieri

nazionali delle corporazioni e del partito e dai membri del gran consiglio.

La natura antidemocratica e antipluralistica dei regimi autoritari si esprime

nell'esistenza del partito unico. In Italia lo sciopero viene punito come reato e gli

eventuali conflitti sono risolti dalla magistratura del lavoro.

Inoltre si prevede la creazione delle corporazioni, quali organismi di diritto

pubblico le quali comprendono per ogni categoria i rappresentanti dei datori di

lavoro e dei lavoratori. Vengono istituite 22 corporazioni presieduta da un

ministro o dal segretario del partito fascista.

La Stato autoritario è illiberale e repressivo, in quanto non solo nega i diritti

politici, ma limita pesantemente gli stessi diritti civili.

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Lo Stato socialista, affermatosi in Russia in seguito alla rivoluzione del 1917 e a

partire dal 1922 nell'unione delle repubbliche socialiste sovietiche, si è esteso

dopo la seconda guerra mondiale a vari paesi dell'Europa centro orientale,

dell'Asia e a Cuba.

Anche la Stato socialista nasce in contrapposizione allo Stato liberale,

assumendo alcune caratteristiche istituzionali e politiche simili a quelle dello

Stato autoritario.

Le differenze invece sono che mentre la Stato autoritario convive con il mercato

capitalistico, nello stato socialista si impone un modo di produzione

collettivistico, basato sulla statalizzazione dei mezzi di produzione, che

sostituisce al mercato un piano economico quinquennale centralizzato, nel quale

sono stabili gli obiettivi dei vari settori e delle singole unità produttive.

L'ideologia dello Stato socialista è collettivistica, classista e internazionalista.

Esso si fonda sul marxismo- leninismo, che concepisce la Stato come strumento

della dittatura di classe e quindi della dittatura del proletariato.

La statalizzazione determina una netta preponderanza della politica

sull'economia e della sfera pubblica su quella privata. Lo Stato apparato viene ad

essere gestito da un ceto burocratico.

La società è organizzata in strutture associative collaterali al partito comunista e

vincolo della sua ideologia e della sua linea politica.

Le costituzioni socialiste sanciscono il principio della sovranità popolare, ma

precisano che questo si esercita tramite gli organi del potere statale e che per

popolo deve intendersi l'alleanza degli ucraini e dei contadini sotto la guida della

classe operaia.

Il principio della separazione dei poteri viene apertamente rifiutato in nome

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dell'opposto principio dell'unità del potere statale che si esprime nella 49

qualificazione dell'organo parlamentare di origine elettiva come organo superiore

o supremo del potere statale.

Questo è titolare di tutti poteri ed esercita in particolare quello legislativo e

quello di nomina e di revoca dei titolari delle massime cariche dello Stato.

Il funzionamento dello Stato si basa sul principio della doppia dipendenza,

secondo il quale ogni organo del potere statale dipende orizzontalmente dal

rispettivo corpo elettorale e verticalmente dall'organo di livello superiore e ogni

organo dell'amministrazione statale dipende orizzontalmente dall'organo

parlamentare che lo ha eletto e verticalmente dall'organo superiore.

L'organo preminente è la presidenza collegiale del parlamento, il quale, oltre ad

essere titolari di poteri di controllo sull'attività degli organi amministrativi,

esercita tramite decreti il potere legislativo e quello di nomina e di revoca

spettanti all'assemblea quando questa non è in sessione.

Il ruolo guida del partito comunista nei confronti dello Stato e della società viene

espressamente riconosciuto dalla costituzione.

Tutte le decisioni fondamentali sono prima presa dall'organo di vertice del partito

per essere poi approvate dai competenti organi statali.

Il principio che regola il funzionamento interno del partito è quello del

centralismo democratico, che si articola in tre corollari: ogni organo è eletto ed è

responsabile verso i propri elettori; le decisioni degli organi di livello superiore

sono vincolanti per quelli inferiori; la linea approvata dalla maggioranza deve

essere disciplinatamente attuata.

Le costituzioni socialiste contengono una parte relativa ai diritti e doveri dei

cittadini. Ampio spazio riconosciuto ai diritti economico-sociali, ma vengono

riconosciuti anche i diritti civili e quelli politici.

I diritti civili e quelli politici sono funzionalizzati alla tutela dei gli interessi dello

Stato, della società e della collettività. Infine non è riconosciuta l'indipendenza

della magistratura.

I giudici sono eletti dai cittadini o più frequentemente dagli organi parlamentari e

sono revocabili in qualsiasi momento dalla carica.

Gli stati socialisti, al fine di sottolineare il passaggio ad un nuovo sistema

economico-sociali, adottano costituzioni le cui caratteristiche si modificano.

All'inizio si configurano come costituzioni-bilancio brevi e flessibili, in seguito

vengono adottate costituzioni programmatiche, lunghe e rigide, che contengono

i principi e le finalità da perseguire per il futuro.

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La crisi dell'unione sovietica e degli stati socialisti europei ha origine dal

tentativo di riforma del sistema avviato in seguito alla nomina nel 1985 di

Gorbaciov a segretario generale del partito comunista dell'Urss.

La riforma consiste nel riconoscimento del principio della separazione dei poteri,

nel rafforzamento del parlamento grazie un'ampia durata delle sessioni

parlamentari, nella modificazione del sistema elettorale in modo da incoraggiare

una pluralità di candidature, nella previsione di un presidente come organo

monocratico, nel ridimensionamento dei poteri del presidium, nell‟affermazione

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del pluralismo politico, dei diritti fondamentali della persona, dell'indipendenza 50

della magistratura e infine nella creazione di un organo di giustizia

costituzionale.

L'Urss si disgrega in seguito al fallito tentativo di colpo di Stato nel '91 da parte

dei gli elementi più conservatori del partito e dello Stato: tra agosto settembre

gli organi parlamentari mettono fuori legge partito comunista, sospendono la

costituzione e danno vita ad un regime transitorio; tutte le repubbliche dell'Urss

dichiarano la propria indipendenza, si constata che l'Urss ha cessato di esistere e

si dà vita ad una comunità di stati indipendenti.

Nel 1989 e il 1998 tutti gli stati ex-socialisti danno vita a nuove costituzioni. I

principi proclamati nei testi costituzionali sono quelli tipici di uno Stato

democratico: la separazione dei poteri, il pluralismo, la rappresentanza politica,

il riconoscimento e la garanzia dei diritti civili, politici e sociali, l'indipendenza

della magistratura, lo stato di diritto costituzionale.

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Con il termine stati in via di sviluppo si indicava circa i due terzi degli stati oggi

aderenti all'Onu, i quali cercano di superare una condizione di arretratezza

economica, sociale, politica ed istituzionale.

Fanno parte di tale categoria la maggioranza dei paesi dell'America centrale

meridionale, dell'Africa, dell'Asia e dell'Oceania.

Spesso si parla di società del terzo mondo. Quasi tutti i paesi in via di sviluppo

hanno conosciuto il dominio coloniale o comunque hanno subito l'influenza

economico- finanziaria e spesso politica degli stati più avanzati.

Gran parte dei paesi africani e asiatici ottengono l'indipendenza nel XX secolo e

molti solo dopo la seconda guerra mondiale.

Tuttavia una volta ottenuta l'indipendenza si verificano le guerre interne al

continente. Altro dato comune è quello del grave sottosviluppo.

Secondo dati Onu più di due miliardi di esseri umani sono privi di un lavoro

stabile, di un reddito garantito, di un alloggio decente e di accesso alle cure

mediche, all'istruzione, ad un'alimentazione sufficienti, all'acqua potabile.

Anche nei paesi che possiedono materie prime come petrolio hanno condizioni di

vita inferiori a quelli dei paesi sviluppati. Infine molti stati in via di sviluppo

conoscono un grande pluralismo etico o di tipo tribale o la divisione in caste.

Nell'evoluzione costituzionale dei paesi in via di sviluppo sono stati individuati

quattro cicli.

Il 1° ciclo è caratterizzato dall'adozione di costituzioni ispirata al modello

liberale- democratico;

Il 2° ciclo costituzionale si produce in seguito di regimi autoritari, i quali, in

nome dell'unità nazionale realizzano una forte concentrazione dei poteri,

l'annullamento delle garanzie costituzionali, la persecuzione degli esponenti

dell'opposizione.

Il 3° ciclo costituzionale riguarda i paesi che si definiscono socialisti.

Tuttavia occorre distinguere due diverse situazioni: alcuni stati asiatici e Cuba

adottano l'ideologia marxista-leninista ed il modello sovietico; altri stati

proclamano sistemi di socialismo nazionale peculiari e non inquadrabili nello

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Stato socialista. 51

Il 4° ciclo costituzionale, apertosi alla fine degli anni '80, vede l'adozione di

nuove costituzioni, le quali prendono come modello quelle democratiche. Le

cause sono: la caduta degli ultimi regimi autoritari, la crisi del campo socialista,

la nuova politica filo democratica seguita da gli Stati Uniti.

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ll criterio del modo con cui viene scelto il titolare del potere sovrano, in base al

quale le forme di governo si distinguono in dirette o rappresentative, a seconda

che il titolare del potere non derivi oppure derivi la propria investitura dalla

volontà di altri soggetti, e per il criterio del numero dei soggetti sovrani, che

porta la classificazione delle forme di governo in pure o miste, a seconda che vi

sia un unico organo al vertice del potere o questo sia ripartito tra più organi.

Un criteri più significativo fa riferimento al grado di separazione esistente tra i

poteri e quindi distingue la forma di governo presidenziale a separazione rigida,

dove tra esecutivo legislativo non esiste un rapporto di fiducia, la forma di

governo parlamentare a separazione flessibile o basata sulla collaborazione tra i

poteri, nella quale il governo deriva dal parlamento ed è a questo legato da

rapporto di fiducia, la forma di governo convenzionale a confusione dei poteri,

allorquando il governo funge da organo veramente esecutivo della volontà del

parlamento.

Si aggiunge infine la forma di governo direttoriale, a collaborazione iniziale tra i

poteri, nella quale il governo è eletto dal parlamento, ma è poi svincolato da un

qualsiasi rapporto.

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Un criterio ampiamente utilizzato dalla dottrina classifica le forme di governo

invase l'individuazione dell'organo titolare dell'indirizzo politico.

Si distinguono la forma di governo costituzionale pura (monarchica o

presidenziale), quella costituzionale parlamentare (monarchica o repubblicana) e

quella costituzionale direttoriale (repubblicana) a seconda che la titolarità

dell'indirizzo politico viene attribuita rispettivamente al capo dello Stato, al

raccordo governo- parlamento o all'organo collegiale.

A questa classificazione possono essere mosso le critiche. In primo luogo essa

inserisce nella stessa categoria esperienze qualitativamente diversi, come la

monarchia costituzionale e la forma di governo presidenziale.

Ma soprattutto il criterio è di incerta applicazione, in quanto l'attività di indirizzo

politico si configura sempre di più come un'attività complessa, il cui artefice

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principale delle forme di governo contemporanea è l'organo di vertice del potere 52

esecutivo, ma alla quale partecipano in varia misura anche altri organi, a

cominciare da quello legislativo.

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Una distinzione che ha avuto grande fortuna nella dottrina italiana più recente è

quella tra forme di governo monistiche e dualistiche.

Una parte della dottrina utilizza il criterio della composizione del potere esecutivo

e distingue tra forme di governo ad esecutivo monista (presidenziale,

parlamentare e direttoriale) e ad esecutivo dualista (parlamentare, se mi

parlamentare, se mi presidenziale).

Il criterio proposto è discutibile per la sua staticità, in quanto, non tenendo conto

della dinamica dei rapporti tra i poteri, esclude delle forme di governo dualistiche

quella presidenziale degli Stati Uniti, caratterizzata dalla natura monocratica

dell'esecutivo, impersonato dal presidente, mentre vi include le forme di governo

parlamentare con un presidente eletto dal parlamento e quelle monarchiche.

Il criterio di distinzione tra monismo e dualismo più corretto è quello della

legittimazione degli organi posti al vertice del potere esecutivo e di quello

legislativo.

Pertanto risultano monistiche le forme di governo nelle quali il solo parlamento

è direttamente legittimato dal corpo elettorale e da esso deriva il governo:

quella direttoriale e quella parlamentare, tanto repubblicana, nella quale il

presidente è eletto da un organo parlamentare, quanto monarchica, dal

momento in cui il re viene ad essere emarginato dalla direzione del potere

esecutivo.

Sono dualistiche le forme di governo nelle quali i due organi di vertice

dell'esecutivo e delle legislativo hanno una distinta legittimazione.

Alle forme di governo dualistiche viene talvolta attribuita la capacità di garantire

l'equilibrio tra l'organo legislativo e quello esecutivo.

Tuttavia nei fatti la forma di governo presidenziale si è caratterizzata per uno

squilibrio a vantaggio del presidente, con l'eccezione degli Stati Uniti d'America,

dove si sono alternati fasi storiche di prevalenza del parlamento e del

presidente.

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In tempi recenti è stato proposto il criterio della derivazione popolare o meno del

governo, il che ha portato ad una distinzione delle forme di governo in due

categorie: a legittimazione diretta ed a legittimazione in diretta.

Nelle prime il governo proviene direttamente dal voto del corpo elettorale con il

quale si instaura un rapporto di fiducia.

Nelle seconde il governo deriva dal parlamento, e quindi dagli accordi tra i

partiti. Varie sono le critiche. Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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Due sono i criteri che pare opportuno impiegare: l‟uno attiene al rapporto tra

parlamento e governo, l'altro alla derivazione e al ruolo del capo dello Stato.

Circa il primo aspetto, il criterio fa riferimento all'esistenza o meno di un

rapporto di fiducia tra parlamento e governo, in base alla quale viene operata la

classica bipartizione tra forma di governo parlamentare e forma di governo

presidenziale.

Vari autori prendono in considerazione una terza categoria, la forma di governo

direttoriale, la quale prevede che l‟investitura iniziale del governo da parte del

parlamento non corrisponde nel corso della legislatura il potere dell'assemblea di

revocare la fiducia né d'altra parte l'esecutivo può ricorrere allo scioglimento

delle camere.

Il rapporto di fiducia comporta sempre la responsabilità politica del governo nei

confronti del parlamento, che questo può far valere mediante l'approvazione di

una mozione di sfiducia che costringe il primo a dimettersi.

A sua volta l'esecutivo può decidere di porre la questione di fiducia sulla sua

politica generale o su una proposta specifica, con la quale annuncia che in caso

di voto negativo del parlamento assegnerà le dimissioni.

Il criterio del rapporto di fiducia tra parlamento e governo può essere utilmente

integrato con quello rappresentato dalla derivazione e dal ruolo del capo dello

Stato: questo può essere un monarca oppure un presidente, eletto da un organo

ristretto o dal popolo, e la sua posizione può essere estranea all'indirizzo politico

o di partecipazione attiva alla sua determinazione.

Se si tiene conto dei due criteri, è possibile classificare le forme di governo in

cinque categorie:

la monarchia costituzionale, nella quale non vi è rapporto di fiducia tra

- parlamento e governo e i ministri sono responsabili nei confronti del capo

dello Stato monarchico, che è titolare del potere esecutivo e dell'indirizzo

politico;

la forma di governo parlamentare, nella quale vi è il rapporto di fiducia

- quindi il governo deriva dal parlamento ed è politicamente responsabile

nei suoi confronti, ed il capo dello Stato è un monarca o un presidente

eletto da un organo di tipo parlamentare;

la forma di governo presidenziale, nella quale non è previsto il rapporto

- di fiducia né il potere di scioglimento del parlamento, il presidente

investito nella carica dal popolo ed era titolare dell'indirizzo politico;

la forma di governo direttoriale, nella quale il governo è eletto dal

- parlamento e non può essere sfiduciato nel corso del mandato e svolge

collegialmente anche le funzioni di capo dello Stato;

la forma di governo se mi presidenziale, nella quale il governo

- nominato dal presidente è responsabile nei confronti del parlamento, ma

nello stesso tempo il presidente è eletto a suffragio universale ed è

titolare di poteri importanti. Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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La monarchia costituzionale è la forma di governo che caratterizza il passaggio

dallo Stato assoluto allo Stato liberale.

Essa si afferma dapprima in Inghilterra e oltre a ribadire gli antichi diritti dei

sudditi, e stende i poteri del parlamento e affida il trono a Guglielmo D‟ Orange.

In Europa continentale occorre attendere la rivoluzione francese per la

monarchia costituzionale.

Ma è soprattutto nelle carte costituzionali ottriate, cioè concesse dal monarca,

dell'epoca della restaurazione in quelle successive ai moti del 1948, che si

afferma la monarchia costituzionale, definita anche governo costituzionale puro,

in quanto basato sul principio che il potere del monarca non è più assoluto, ma si

esercita entro le regole stabilite nella costituzione.

La monarchia costituzionale è una forma di governo dualistica, fondandosi sulla

separazione tra il potere esecutivo del re e quello legislativo del parlamento.

Il governo non esiste in quanto organo collegiale e, quando i ministri del re si

riuniscono, dando vita ad un organo consultivo che assiste il monarca nelle sue

decisioni politiche.

In definitiva il re è il vero titolare dell'indirizzo politico, ma ciò non comporta un

ruolo marginale del parlamento.

Infatti l'assemblea conquista, oltre al tradizionale potere di decidere sulle

entrate, quello di pronunciarsi sulla destinazione delle stesse, potendo in questo

modo condizionare la politica del monarca.

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La monarchia costituzionale si trasforma in via consuetudinaria e convenzionale

in una monarchia parlamentare.

In Gran Bretagna ciò si verifica nel corso del XVIII secolo. Un‟evoluzione analoga

si verifica nel secolo successivo in Europa continentale.

Per una lunga fase la forma di governo parlamentare si caratterizza in senso

dualistico. Ciò spinge alcuni studiosi a ritenere che quella dualistica sia la forma

di governo parlamentare classica, in quanto garantirebbe la perfetta eguaglianza

tra esecutivo e legislativo attraverso la formula 2 poteri, tre organi.

Il capo dello Stato, su richiesta del governo, fa ricorso al potere di scioglimento

in contrapposizione alla volontà politica della maggioranza del parlamento ostile

al governo, rimettendo la soluzione del conflitto al corpo elettorale.

In questa fase il dualismo è riscontrabile a tre livelli: istituzionale, nel rapporto di

equilibrio tra potere esecutivo e potere legislativo, entro il potere esecutivo che

assume natura diarchica, sociale, derivante dal confronto tra aristocrazia e

borghesia. La forma di governo parlamentare si caratterizza in senso monistico

in Gran Bretagna nel corso del XIX secolo.

Nella forma di governo parlamentare monista il governo deriva ormai dalla

volontà del parlamento ed entrambi gli organi sono titolari dell'indirizzo politico.

Quindi il governo è politicamente responsabile non più verso il capo dello Stato,

ma esclusivamente verso il parlamento.

La maggior parte dei poteri del capo dello Stato diventano, meramente formali.

Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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In conclusione il monismo si realizza a tre livelli: istituzionale, con la supremazia 55

del parlamento sul re, entro il potere esecutivo, al cui vertice si colloca il

governo, sociale, grazie al affermarsi del dominio della borghesia.

Dal punto di vista storico, si possono individuare tre fasi distinte nell'evoluzione

della forma di governo parlamentare: una prima che si delinea nella seconda

metà del XIX secolo, una seconda compresa tra le due guerre mondiali, una

terza successiva alla seconda guerra mondiale.

Nella prima fase occorre distinguere due modelli: quello a prevalenza del

governo, tipico dell'esperienza inglese, e quello a prevalenza del parlamento,

tipico dell'esperienza francese.

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Il regno unito ha una forma di governo parlamentare monista classica, ma

basata in gran parte su regole non scritte, consuetudine arie o convenzionali.

La peculiarità dell'ordinamento britannico è quella di non avere una costituzione

scritta, il che non significa che non abbia una costituzione sostanziale, la quale è

costituita, oltre che da regole non scritte, da un insieme di leggi.

Il monismo della forma di governo deriva dalla centralità del rapporto tra corpo

elettorale, camera dei comuni e governo, con la conseguente progressiva

emarginazione della corona e della camera dei Lords.

Grazie al sistema politico bipartitico il corpo elettorale, votando per la camera

dei comuni, nelle leggi direttamente il primo ministro, ma dà anche una

indicazione di governo a favore del partito che otterrà la maggioranza assoluta

dei seggi, ed il suo leader.

Solo la camera dei comuni è legittimato a votare la sfiducia al governo.

Nell'ambito del governo il gabinetto, che comprende una ventina di ministri,

funge di fatto da comitato direttivo del parlamento, in quanto può contare su

una maggioranza coesa all'interno della camera dei comuni, che approva le leggi

necessarie all'attuazione del suo programma.

A sua volta il primo ministro, leader del partito che detiene la maggioranza dei

seggi alla camera, svolge un ruolo fondamentale e cioè la proposta di nomine e

di revoca dei ministri, ma delinea anche la direzione del governo, essendo

geneticamente collocato al di sopra di ministri e potendo avvalersi di organismi

ristretti. Inoltre gli esercita ampiamente il patronage, vale a dire il potere di

proporre al re la nomina di titolari di svariate cariche.

Infine di fatto è il primo ministro a decidere lo scioglimento della camera dei

comuni. Per quel che riguarda i rapporti parlamento- governo, l'esecutivo una

volta nominato, non ha bisogno di un vero e proprio voto di fiducia iniziale.

Emerge che la forma di governo britannica è il governo del gabinetto.

Tuttavia né gli anni 60 con la leadership di Blair, vari autori hanno preferito

usare l'espressione di governo del primo ministro.

Vi è stato ora un aumento della popolarità e dei poteri del primo ministro ma,

nella forma di governo e esistono vari contrappesi: la corona, il partito di

maggioranza, l'opposizione.

Tutti i poteri più significativi della corona nel tempo hanno acquistato

 Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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carattere prevalentemente formale. 56

Il fenomeno come primo ministro il leader del partito che ha ottenuto la

maggioranza alle elezioni. Infine per lo scioglimento della camera diventa

decisiva l'iniziativa del primo ministro.

Quindi il monarca mantiene tre diritti: quello di essere consultato, quello di

incoraggiare, quello di mettere in guardia. Tuttavia in situazioni eccezionali il re

può riacquistare un certo margine di azioni, così nell'ipotesi di crisi del partito di

maggioranza.

Si ritiene che il re possa revocare il primo ministro, quando questi attenti alla

democraticità dell'ordinamento.

Il secondo contrappeso allo strapotere del premier è rappresentato dal

 partito maggioritario.

Il primo ministro non è eletto direttamente dal corpo elettorale, ma diventa tale

in quanto è stato scelto come leader del partito maggioritario. Ciò comporta che

nella gestione di governo e gli tenga conto degli orientamenti manifestati dal

proprio partito e debba conservare la fiducia.

Infine il terzo e più importante contrappeso al dominio del primo ministro

 e della maggioranza è rappresentato dal ruolo dell'opposizione.

Ad essa è attribuito, oltre il diritto di criticare e di controllare l'azione del

governo, quello di avanzare le proprie proposte politico- programmatiche per

garantire il realizzarsi dell'alternanza alla testa dell'esecutivo.

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Nel corso della terza Repubblica si afferma la prevalenza del parlamento sul

governo.

All'inizio vi era una forma di governo parlamentare dualistica. Da un lato viene

sancita la responsabilità politica del governo nei confronti del parlamento e viene

proclamata la Repubblica con un presidente eletto per sette anni dall'assemblea

nazionale e i cui poteri sono soggetti alla controfirma ministeriale.

Dall'altro lato l'esecutivo è bicefalo; i ministri sono nominati dal presidente e

nulla esclude che siano responsabili anche nei suoi confronti; accanto alla

camera dei deputati elettiva è posto in posizione paritaria un senato, eletto

indirettamente e rappresentativo soprattutto dei piccoli comuni rurali

conservatori; infine il capo dello Stato può scegliere la camera su parere

conforme del senato.

Poi si passa una forma di governo monistica in quanto il potere di scioglimento

cade in disuso e il presidente della Repubblica svolge un ruolo estraneo

all'indirizzo politico.

Nella determinazione dell'indirizzo politico è il parlamento a svolgere un ruolo

preponderante, che controlla il governo, ma anche interviene attivamente

nell'amministrazione dei singoli dicasteri.

Inoltre, poiché la responsabilità politica del governo non è giuridicamente

disciplinata, si inaugura la prassi per cui è sufficiente un voto negativo del

parlamento, o anche di una sua commissione, su una proposta dell'esecutivo per

provocarne le dimissioni. Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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I governi sono fortemente instabili, in quanto derivano da accordi di coalizione 57

tra partiti scarsamente disciplinati.

In definitiva l'esperienza francese si basa su una molteplicità di partiti flessibili e

sulla supremazia del parlamento.

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La costituzione di Weimar, è la prima costituzione democratica della Germania e

costituirà un punto di riferimento sia in positivo che in negativo per le assemblee

costituenti del secondo dopoguerra. Essa entra in vigore nel 1919 sulla base di

un compromesso che è socio-politico, ideale e istituzionale.

Alla base vi è una mediazione tra forze popolari e forze conservatrici; la forma di

governo si fonda su un dualismo di principi, quello della sovranità popolare e

quello dell‟autorità e della unità dello stato, che trovano il proprio riferimento

nella Camera elettiva e nel Presidente del Reich.

La novità più rilevante rispetto al parlamentarismo dualistico ottocentesco è

rappresentata dalla previsione di un Presidente eletto dal popolo; si tratta di una

forma di governo dualistica, basata su un equilibrio fragile e precario fra forze

contrapposte, su un multipartitismo estremo con partiti antisistema e su un

sistema proporzionale per l‟elezione del Reichstag.

Il principio base è quello della forma di governo parlamentare: alla previsione

del rapporto di fiducia e dell‟obbligo dei ministri di dimettersi in caso di espresso

voto di sfiducia, corrisponde il potere del Presidente di sciogliere il Reichstag..

La fiducia può non essere espressa, ma solo presunta, il che consente la

formazione di governi di minoranza. Il Parlamento è costituito oltre che dalla

camera elettiva, da un Senato rappresentativo dei governi dei Lander.

Nel Governo sono presenti un principio monocratico, rappresentato dal

cancelliere, e un principio collegiale, che impone la decisione del Consiglio dei

Ministri su tutte le questioni non rientranti nella competenza del singolo

dicastero.

Il Presidente del Reich è eletto a suffragio universale senza turno di ballottaggio,

per sette anni, è rieleggibile ed è titolare di notevoli poteri, anche se i suoi atti

devono essere controfirmati: come ad esempio la nomina e la revoca del

Cancelliere e dei Ministri.

Il Presidente in caso di minaccia o turbamento rilevanti dell‟ordine e della

sicurezza pubblica, può adottare ogni misura necessaria.

In questa forma di governo vi è un componente parlamentare-rappresentativo,

basato sul rapporto di fiducia tra Governo e Parlamento, un componente

presidenziale-plebiscitario, fondato sul rapporto tra elettori e Presidente.

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Dopo la seconda guerra mondiale vi sono due successive ondate di costituzioni

che si propongono di razionalizzare le istituzioni parlamentari e di garantire tanto

la democraticità quanto l'efficienza della forma di governo parlamentare.

La nuova razionalizzazione consiste non solo nel disciplinare rapporto di fiducia

Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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nei suoi vari esperti, attinenti all'investitura del governo, alla mozione di sfiducia 58

e alla questione di fiducia, al fine di garantire la stabilità dell'esecutivo, ma

anche nel prevedere vari organi di garanzia, chiamati a mediare e a risolvere i

potenziali conflitti tre poteri dello Stato.

In Francia, dopo la parentesi rappresentato dal governo dittatoriale di Vichy,

indomani della liberazione viene inaugurata la quarta Repubblica con

l'approvazione mediante referendum popolare di una nuova costituzione.

La costituzione prevede una forma di governo parlamentare monistica

razionalizzata. Il parlamento composto di due camere, l'assemblea nazionale

eletto con un sistema proporzionale, ed il consiglio della Repubblica, che

rappresenta le politica locali, ma si tratta di un bicameralismo imperfetto, in

quanto la seconda camera non esercita il controllo politico del governo e sul

terreno legislativo funge da camera di riflessione.

Esecutivo composto da due organi: il presidente della Repubblica, il quale eletto

del parlamento per sette anni, può essere rieletto una sola volta ed è titolare di

poteri ridotti; il governo, che comprende il Consiglio dei Ministri ed il presidente

del consiglio. Gli elementi di razionalizzazione della forma di governo sono:

1) il procedimento di formazione del governo, l'articolo 45 della costituzione

stabilisce che il presidente del consiglio viene prima designato dal

presidente della Repubblica, poi ottiene la fiducia dell'assemblea nazionale

a maggioranza assoluta dei componenti, infine viene nominato capo dello

Stato insieme ai ministri da lui scelti.

2) La questione di fiducia, la quale può essere posta dal presidente del

Consiglio dei Ministri su delibera di quest'ultimo su una misura specifica e

può essere negata solo dalla maggioranza assoluta dell'assemblea

nazionale, e dall'articolo 50, che richiede un'analoga maggioranza per

l'approvazione di una mozione di censura, che obbliga il governo di

mettersi.

3) Infine l'articolo 51, stabilisce rigide condizioni per il ricorso allo

scioglimento dell'assemblea nazionale, che può essere deliberato in

Consiglio dei Ministri solo quando nell'arco di 18 mesi si siano avute due

crisi di governo parlamentare.

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In Italia la decisione della forma di governo parlamentare viene compiuta

all'interno dell'assemblea costituente, con l'intento di dare stabilità all'azione di

governo e di evitare le degenerazioni del parlamentarismo.

La forma di governo è monistica, razionalizzata e corretta. Il presidente della

Repubblica deriva dal parlamento e dei rappresentanti dell'unità nazionale

distinto dal potere esecutivo.

La rilevanza di alcuni poteri, come la nomina del governo e il scioglimento delle

camere non riduce il presidente ad una funzione meramente notarile ed in

situazioni di crisi politico-istituzionale e gli assume un ruolo crescente di

intermediazione politica e di intervento attivo nella polemica politica.

La razionalizzazione della forma di governo risulta dalla disciplina del rapporto di

fiducia, dall'attribuzione al presidente del consiglio di una funzione di derivazione

Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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e di coordinamento dell'attività del governo, nella previsione di atti normativi 59

primari di competenza dell'esecutivo.

Tuttavia si tratta di una razionalizzazione debole, che si riduce a regolamentare

soprattutto la mozione di sfiducia e non adotta adeguati meccanismi volti a

garantire la stabilità del governo.

Viene quindi a prevalere la natura corretta della forma di governo, consistente

nella previsione di un sistema di limiti e di garanzia nei confronti del potere della

maggioranza, quali il decentramento regionale, il controllo sulla legittimità

costituzionale delle leggi, il referendum abrogativo. In definitiva la forma di

governo risulta flessibili e aperta ad esiti diversi, dipendenti dal ruolo dei partiti e

dall'evoluzione del sistema politico.

Quindi, la forma di governo il grande merito di realizzare l'obiettivo storico di

garantire la convivenza tra forze divise ed il radicamento della democrazia

pluralistica, ma il suo funzionamento manifesta una serie di limiti: l‟instabilità e

l'eterogeneità dei governi, la debolezza del presidente del consiglio, inefficienza

dell'accordo parlamento-governo e l'indebolimento dello stesso parlamento.

All'inizio degli anni '90 si produce una crisi del sistema politico, determinata da

fattori sia internazionali sia interni, con il conseguente affermarsi di nuovi partiti

e di nuovi schieramenti politici. Parallelamente entra in crisi la forma di governo,

che non riesce più a garantire una funzionamento adeguato delle istituzioni.

Da qui prende avvio una fase di transizione dove camere senato vengono

trasformati in sistemi maggioritari a turno unico per tre quarti dei seggi e

proporzionali per il quarto restante.

Di conseguenza il sistema dei partiti tende verso una bipolarizzazione tra

centrodestra e centrosinistra. Ma si tratta di un bipolarismo imperfetto, in quanto

vi sono partiti che rimangono esterni ai due poli. Inoltre non si verifica una

consistente riduzione del numero dei partiti rappresentati perché i partiti minori

possono sfruttare il loro peso per la conquista dei seggi nei collegi uninominali,

per la qual è sufficiente la maggioranza relativa, per ottenere un buon numero di

candidature di coalizione.

Dalla riforma dei sistemi elettorali e dalla trasformazione del sistema politico

consegue una funzionamento parzialmente maggioritario della forma di governo.

Tuttavia non si produce una apprezzabile stabilità del governo.

Per altri aspetti funzionamento della forma di governo risulta ipermaggioritario,

in quanto squilibrato favore della maggioranza.

Ciò deriva dalla mancata adozione di uno statuto dell'opposizione, che riconosca

a questa adeguati poteri e diritti, e dal mancato adeguamento dei quorum di

garanzia.

Fino ad oggi non vi è stata nessuna revisione costituzionale relativa la forma di

governo. In particolare è naufragato di fronte alla camera dei deputati il progetto

di riforma dell'intera parte seconda della costituzione.

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Nel 1949 la legge fondamentale di Bonn, divenuta la costituzione della Germania

unificata, adotta una forma di governo parlamentare razionalizzata, che

garantisce al cancelliere cioè il primo ministro una posizione importante.

Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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È prevista l'elezione diretta del cancelliere da parte della camera dei deputati. 60

L'assemblea può eleggere a maggioranza assoluta il candidato proposto dal

presidente federale oppure, se questo non viene eletto, una persona diversa.

In caso di esito negativo si procede a una terza votazione, nella quale risulta

eletto chi ottiene più voti: se si tratta della maggioranza assoluta, il presidente è

tenuto a nominarlo a cancelliere; se la maggioranza è solo relativa, il capo dello

Stato può scegliere tra la nomina e lo scioglimento della camera dei deputati.

Spetta al cancelliere proporre la nomina e la revoca, dei ministri al presidente

federale.

La posizione del cancelliere e la stabilità del governo sono rafforzato da vari

meccanismi di razionalizzazione che sono:

mozione di sfiducia costruttiva, in base alla quale la camera dei deputati

- può votare la sfiducia al cancelliere solo se ne elegge contestualmente uno

a maggioranza assoluta, dovendo intercorrere tra presentazione della

mozione ed elezione almeno 48 ore. I vantaggi sono evitare i tempi morti

delle crisi di governo, ma anche rafforzare la stabilità dell'esecutivo in

carica.

la questione di fiducia, che viene posta dal cancelliere e deve ottenere

- l'approvazione della maggioranza assoluta della camera dei deputati.

Qualora ciò non si verifichi, se la camera non elegge a maggioranza

assoluta un nuovo cancelliere entro 21 giorni, il presidente può procedere

al suo scioglimento su proposta del cancelliere oppure può dichiarare lo

stato di emergenza legislativa.

ricorso allo stato di emergenza legislativa, che può essere dichiarata dal

- presidente, su richiesta del governo e con l'assenso del senato, quando la

camera dei deputati respinge un progetto di legge del quale il governo

abbia dichiarato l'urgenza. In queste ipotesi, qualora il progetto venga

nuovamente respinto dalla camera, diventa legge con l'assenso del solo

senato e nell'arco di sei mesi ogni altro progetto di legge respinto dalla

camera dei deputati può essere approvato con le stesse modalità.

scioglimento della camera dei deputati da parte del presidente federale.

- La costituzione prevede due ipotesi: l'elezione di un cancelliere a

maggioranza solo relativa e la mancata approvazione di una questione di

fiducia.

La forma di governo parlamentare in Germania ha un funzionamento di tipo

maggioritario, reso possibile sia dai meccanismi di razionalizzazione sia dalla

natura del sistema elettorale e del sistema dei partiti.

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Dalle costituzione del primo dopoguerra emergono tre tendenze della forma di

governo parlamentare:

1) la tendenza monistica si manifesta nella centralità del rapporto tra

maggioranza parlamentare e governo, mentre il capo dello Stato viene

considerato estraneo al gioco politico e collocato in una posizione di

imparzialità.

Occorre distinguere il monismo di diritto o di fatto. La prima ipotesi si realizza

Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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nella repubblica parlamentare, nelle quali il presidente è eletto dal 61

parlamento o da un'assemblea paritetica di deputati ed i delegati degli stati

membri.

2) La seconda tendenza del parlamentarismo contemporaneo è

rappresentata dalla razionalizzazione dei rapporti parlamento-governo.

Vari ordinamenti prevedono l'elezione parlamentare del solo primo

ministro. Il voto di fiducia iniziale all'intero governo è raro.

Nella maggioranza delle monarchie parlamentari il governo entra in funzione con

la nomina del re e quindi la fiducia del parlamento la presunta.

La mozione di sfiducia è regolamentata in modo da rafforzare la stabilità del

governo e da evitare che questo sia messo in crisi da qualsiasi voto negativo del

parlamento. Infine, per quel che riguarda il scioglimento del parlamento, si

verifica una dissociazione tra la titolarità formale del potere, che spetta quasi

sempre al capo dello Stato e la sua titolarità sostanziale, che, tramite la

proposta e/ o la controfirma, è del governo, anche se in alcuni casi si configura

come un potere condiviso o spettante al solo capo dello Stato.

Numerosi ordinamenti disciplinano le cause giustificate dello scioglimento. Varie

costituzioni fanno esplicito riferimento all‟incapacità del parlamento di formare

un governo o alla crisi di governo provocata dal rigetto della fiducia o

dall'approvazione di una mozione di sfiducia, configurando un'ipotesi di

scioglimento funzionale. Mentre si ha una scioglimento maggioritario, prevalente

nei riordinamenti anglosassoni, determinato dalla volontà del primo ministro di

scegliere il momento più favorevole alla maggioranza per andare a nuove

elezioni o di sottoporre al corpo elettorale un'importante decisione politica.

3) La terza tendenza del parlamentarismo contemporaneo è quella al

rafforzamento del governo e soprattutto del primo ministro.

In particolare nel 1970 Elia ha proposto una tripartizione: la forma di governo

parlamentare a bipartitismo rigido, tipica del regno unito e caratterizzata

dall'elezione popolare di fatto del primo ministro e dalla prevalenza di questi sul

governo e del governo sul parlamento; quella a multipartitismo temperato,

contrassegnata dall'assenza sia di investitura popolare del primo ministro sia di

una forte instabilità governativa; quella a multipartitismo estremo, caratterizzata

dalla instabilità dei governi e dalla debolezza del primo ministro.

Nel 1978 Colliaed ha distinto le forme di governo parlamentare in stabilizzate e

non stabilizzate, a seconda della stabilità o meno della maggioranza.

Si possono distinguere le forme di governo parlamentare contemporanea in due

sottotipi: maggioritarie e non maggioritarie.

Le prime si affermano in società omogenee e si basano sul ruolo determinante

della maggioranza e sul predominio del potere esecutivo.

Le seconde sono, invece, tipiche delle società eterogenee, attraversata da forti

differenziazioni sociali, etniche, religiose, e si fondano sul coinvolgimento delle

minoranze nell'adozione delle decisioni fondamentali o nella stessa

partecipazione al governo.

La forma di governo parlamentare maggioritarie e caratterizzata da sistemi

politici bipartitici o bipolari e si afferma nelle società democratiche nelle quali

non vi sono profonde fratture etniche. Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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La forma di governo parlamentare non maggioritarie è caratterizzata da sistemi 62

politici multipartitici e multipolari ed è di regola favorita da sistemi elettorali non

selettivi. Essa si afferma nelle società eterogenee.

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La forma di governo ad elezione diretta del primo ministro costituisce per alcuni

una variante del parlamentarismo.

Il principio opposto alla base del suo funzionamento è aut simul stabunt aut

simul cadent: il parlamento può sfiduciare il primo ministro, ma in tal caso è

sciolto automaticamente anche; a sua volta il primo ministro può sciogliere il

parlamento, ma ciò comporta le sue dimissioni.

Il primo ministro eletto dal popolo non può essere sostituito nel corso della

legislatura e la sfiducia votata dal parlamento ne determina lo scioglimento

automatico, né gli ordinamenti a parlamentarismo maggioritario il primo ministro

non è inamovibile e la sfiducia parlamentare non sfocia necessariamente nello

scioglimento.

Fino ad oggi l'unico Stato che ha adottato un modello del genere è Israele. Il

primo ministro deve essere il leader di un partito politico già rappresentato in

parlamento e viene eletto dal popolo con un sistema maggioritario a doppio

turno, in base al quale, se nessun candidato ottiene la maggioranza assoluta dei

voti turno, si tiene un secondo turno di ballottaggio riservato ai due candidati più

votati.

Qualora il parlamento approvi una mozione di sfiducia a maggioranza assoluta o

non adotti la legge di bilancio entro tre mesi dell'inizio dell'anno finanziario, essa

viene sciolta automaticamente e si procede a nuove elezioni sia dell'assemblea

che del primo ministro.

A sua volta questi, in accordo con il presidente della Repubblica, può sciogliere il

parlamento quando la maggioranza parlamentare si oppone al governo,

rendendone impossibile il regolare funzionamento, ed anche in tal ipotesi si

procede a nuove elezioni contestuali dei due organi.

Il presidente della Repubblica è eletto dal parlamento, è titolare di poteri ridotti e

non partecipa alla determinazione dell'indirizzo politico. Tuttavia nello schema

neoparlamentare vengono introdotti una serie di correttivi.

In primo luogo è previsto che entro quarantacinque giorni dalla pubblicazione del

risultato elettorale il primo ministro deve presentare la lista dei ministri ed il

programma di governo al parlamento, il quale può rifiutare la fiducia,

determinando nuove elezioni.

In secondo luogo è previsto che si proceda ad elezioni speciali del solo primo

ministro nei seguenti casi: se questi non riesce a costituire il governo entro

quarantacinque giorni dall'elezione; nell'ipotesi di dimissioni volontarie, di morte

o di impedimento permanente; se il premio viene rimosso dalla carica in seguito

a condanna penale per un reato che implica in dignità morale; se viene meno il

numero minimo dei ministri.

Tale asimmetria è accentuata dal sistema dei partiti che è a multipartitismo

estremo con una proliferazione di piccoli partiti. In conseguenza degli esiti

Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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negativi prodotti, l'elezione popolare del primo ministro viene abbandonata con 63

una riforma della legge fondamentale sul governo del 2001.

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La forma di governo presidenziale e caratterizzata dall'esistenza di un potere

esecutivo monocratico, affidato ad un presidente della Repubblica diretta

espressione della volontà popolare, e da una separazione rigida tra i poteri,

garantita dall'inesistenza del rapporto di fiducia e del potere di scioglimento del

parlamento.

Tra gli organi democratici consolidati l'unico che ha adottato con continuità tale

forma di governo è stato quello degli Stati Uniti d'America.

Il rendimento della forma di governo presidenziale è stato piuttosto - nei paesi in

via di sviluppo, mentre state più soddisfacente negli Stati Uniti d'America.

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Il potere legislativo viene attribuito ad un parlamento costituito da due camere:

la camera dei rappresentanti, eletta per due anni dall'intero corpo elettorale ed il

senato, eletto ogni sei anni, ma rinnovato per un terzo ogni biennio.

Il potere esecutivo viene affidato ad un presidente, che è anche capo dello Stato,

il quale a una derivazione popolare e dura in carica per un mandato di quattro

anni, rinnovabile una sola volta.

L'elezione presidenziale avviene in due fasi. La prima fase sfocia nella

designazione dei candidati alla presidenza ed alla vicepresidenza nelle

convenzioni nazionali del partito democratico e di quello repubblicano.

La seconda fase prevede in ogni stato ai primi di novembre l'elezione.

Successivamente questi votano a scrutinio segreto per presidente e

vicepresidente ed all'inizio di gennaio il presidente del senato effettua lo spoglio

di fronte alle camere riunite e proclama eletti i candidati che ottengono la

maggioranza assoluta dei voti; infine il 20 gennaio il presidente prende

ufficialmente possesso della carica.

Qualora nessun candidato raggiunga la maggioranza prescritta, la camera elegge

il presidente fra i tre candidati più votati con il voto favorevole della

maggioranza degli stati mentre il senato elegge il vicepresidente tra i due

candidati più votati.

Intorno al presidente vi è una struttura esecutiva che può essere descritta come

un insieme di cerchi concentrici. Nel primo di questi vi sono i suoi più stretti

collaboratori, che costituiscono l‟ Executive office, il quale si articola in varie

strutture che svolgono funzioni consultive, di preparazione delle decisioni e di

controllo interno sull'esecuzione di queste.

Il secondo cerchio è costituito dai dipartimenti, presieduti dai segretari, nominati

e revocabili dal presidente, tra questi il segretario di Stato, che risiede il

Dipartimento di affari esteri.

La riunione periodica del presidente con i segretari dà vita al gabinetto. Nel

cerchio più lontano ci sono le autorità indipendenti chiamate a svolgere

rispettivamente attività amministrativa di settore e attività di carattere

economico, in base a leggi del congresso che affidano loro poteri non sono

Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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amministrativi, ma anche normativi e quasi- gesti essenziali nelle materie di loro 64

competenza. Infine il potere giudiziario è attribuito alla corte suprema federale,

composta da nove giudici nominati a vita dal presidente, ed ai giudici di grado

inferiore.

Tradizionalmente si sostiene che la forma di governo degli stati uniti è fondata

sulla divisione rigida dei poteri, derivante dall'inesistenza del rapporto di fiducia

e del potere di scioglimento e dall'attribuzione a ciascuno di essi di una funzione

esclusiva.

Tuttavia il principio della separazione va combinato con quello del bilanciamento

dei poteri, in base al quale attraverso un sistema di freni e contrappesi ogni

potere ha la possibilità di controllare e di condizionare gli altri nell‟esercizio delle

rispettive funzioni.

Il parlamento ha innanzitutto il potere della borsa, in quanto attraverso

l'approvazione del bilancio e delle più importanti leggi di spesa decide in quale

misura stanziare i fondi che occorrono al presidente per l'attuazione delle sue

politiche. Inoltre il congresso esercita un'importante potere di controllo.

Specifici poteri di controllo sono attribuiti al senato, che deve dare il suo

consenso alle nomine presidenziali dei funzionari federali, ed a maggioranza dei

due terzi dei presenti anche a stati conclusi dal presidente.

Infine la camera dei rappresentanti al potere di messa in stato d'accusa del

presidente ed di ogni altro funzionario federale.

Da parte sua il presidente può influenzare l'attività legislativa del congresso, è

autorizzato a presentare ogni anno una proposta di bilancio federale. Inoltre il

presidente ha il potere di veto sulle leggi approvate dal congresso, che può

rinviare alle camere per ragioni sia di legittimità sia di merito politico.

Le camere possono superare il veto solo riapprovando la legge rinviata con la

maggioranza dei due terzi dei membri. Infine il potere esecutivo ha acquistato il

potere di adottare atti con forza di legge.

Negli ultimi decenni del secolo scorso si verifica un altro importante fenomeno,

che incide sul funzionamento della forma di governo: si tratta del governo diviso,

per cui il presidente si trova quasi sempre affari conti con una maggioranza

dell'altro partito in uno o in entrambi i rami del congresso.

Quindi si passa da un governo di istituzioni separate che condividono il potere ad

uno di istituzioni separate che competono per un potere condiviso. Ciò

indebolisce l'esecutivo, costringendo il presidente a negoziare con i singoli

parlamentari.

Ma soprattutto da vita ad un inedito governo di due partiti in cui ciascuno di essi

è insidiato in uno dei due rami ed opera come di maggioranza. La debolezza dei

partiti e il ruolo importante di gruppi di pressione, producono conseguenze

istituzionali importanti.

In primo luogo è basso livello della partecipazione elettorale, in secondo luogo vi

è una crescente personalizzazione della politica, che riguarda sia il

presidente,alla ricerca di un rapporto sempre più diretto con l‟opinione pubblica,

sia con i congressmen, i quali possono vantare l‟appoggio finanziario di

importanti gruppi di pressione e non a caso sono quasi sempre confermati nella

carica nelle successive elezioni. Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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In definitiva emerge una preminenza del presidente, che, incontra numerosi 65

problemi ed ostacoli.

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La forma di governo direttoriale tipica della sola confederazione Svizzera è

definita come assembleare o convenzionale.

In tale forma di governo il parlamento sarebbe titolare di tutti i poteri e

ridurrebbe il governo ad organo meramente esecutivo della sua volontà.

Forma di governo della Svizzera viene modellata su quella adottata dalla

costituzione francese dell'anno III della rivoluzione, la quale prevedeva accanto

ad un parlamento bicamerale un direttorio di cinque membri, eletto ma non

revocabile dal primo, che svolgeva contemporaneamente le funzioni di governo,

nominando i singoli ministri, e di capo dello Stato.

La forma di governo svizzero può essere compresa solo dalle caratteristiche del

paese: si tratta di una nazione non in senso etnico, in quanto lo Stato

comprende una pluralità di comunità etniche, linguistiche e religiose

caratterizzate da una tradizione plurisecolare di autonomia a livello cantonale e

urbano, ma in senso politico, come frutto di una libera scelta rispettosa del

pluralismo e delle autonomie e per questo favorevole alla creazione di un organo

di governo- capo dello Stato collegiale e rappresentativo.

Altri due fattori sono: la particolare collocazione internazionale del paese,

fondata su una politica di neutralità, ed il ruolo importante degli istituti di

democrazia diretta (iniziativa popolare e referendum).

L'organo esecutivo deriva dal parlamento, in quanto i suoi membri sono eletti

individualmente dall'assemblea federale, ma la derivazione è solo iniziale, in

quanto non è previsto un voto di sfiducia nei quattro anni della legislatura.

A sua volta il consiglio federale non ha il potere di scioglimento delle camere.

L'organo di vertice del potere esecutivo non è eletto dal popolo e non ha natura

monocratica, ma collegiale, in quanto tra i sette membri che lo costituiscono uno

assume a rotazione per un anno la carica di presidente della confederazione.

Il potere dell'assemblea federale è sottoposto al duplice limite rappresentato dai

diritti del popolo e dei cantoni.

In secondo luogo all'assemblea esercita un controllo sul consiglio federale e può

conferire gli dei mandati relativi alle competenze governative, ma non può

revocare i consiglieri federali dalla carica.

In terzo luogo si è sostenuto che l'attribuzione all'assemblea dei poteri residui

non abbia carattere generale, ma valga solo per gli atti di tipo legislativo.

Infine la tutela della sicurezza interna ed esterna, sono attribuite sia

all'assemblea che al consiglio. In conclusione entrambi gli organi sono titolari

dell'indirizzo politico.

L'organo direttoriale svolge importanti funzioni di tipo normativo nella forma di

regolamenti o di atti con forza di leggi, emanati con o senza delegazione

legislativa o su autorizzazione del parlamento.

Il consiglio è formato da un numero ridotto di membri, ciascuno dei quali, eletto

personalmente dall'assemblea federale. Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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La forma di governo semipresidenziale si fonda sulla compresenza di due

elementi: uno parlamentare (la responsabilità politica del governo nei confronti

del parlamento) l'altro presidenziale (l'elezione popolare di un presidente della

Repubblica titolare di importanti poteri propri).

Ne consegue un esecutivo dualistico, caratterizzato dalla compresenza del

presidente e del primo ministro, posto a capo di un governo sostenuto dalla

maggioranza parlamentare.

Le ragioni che hanno spinto i paesi a darsi un presidente eletto dal popolo sono

varie: la conquista dell'indipendenza e la necessità di sostituire al monarca

- dell'ex madrepatria un monarca repubblicano;

la volontà di contrapporre al pluralismo politico, che si esprimeva nel

- parlamento, l'unità e l'autorità dello Stato, impersonata da un presidente

con una forte legittimazione;

la fuoriuscita da una dittatura e la ricerca di una garanzia di democraticità

- nell'elezione popolare del presidente.

La natura mista della forma di governo semipresidenziale può dare vita ad esiti

pratici molto differenziati, a seconda che prevalga l'elemento presidenziale o

quello parlamentare. Sulla base dell'esperienza pratica e dell'influenza del

sistema politico è possibile distinguere tre sottotipi:

1) il primo può essere definito a preminenza del primo ministro, che è il vero

leader della maggioranza, mentre il presidente svolge un ruolo simbolico

formale;

2) il secondo sottotipo è ad esecutivo effettivamente diarchico, con una

separazione di competenze tra primo ministro- governo e presidente, al quale

sono attribuiti importanti poteri propri;

3) infine il terzo sottotipo è a preminenza del presidente, il quale ha una

posizione di superiorità gerarchica nell'esecutivo, grazie all'esistenza di una

maggioranza parlamentare del suo stesso orientamento politico.

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La quinta Repubblica nasce dalla crisi della quarta Repubblica, determinata da

ragioni sia istituzionali sia politiche.

In origine i costituenti pensano di dare vita ad un sistema parlamentare

fortemente razionalizzato, nel quale ad un parlamento frazionato a causa del

tradizionale multipartitismo estremo faccia da contrappeso un potere esecutivo

composto da un governo, al quale vengono attribuiti importanti poteri per

garantire l'attuazione in parlamento del suo programma, e da un presidente

della Repubblica, che in funzione di arbitro è chiamato ad assicurare il regolare

funzionamento dei poteri pubblici e la continuità dello Stato.

L'evoluzione della forma di governo verso il predominio del potere esecutivo, ed

al suo interno del capo dello Stato, viene sancita nel 1962 con l'introduzione

dell'elezione a suffragio universale del presidente della Repubblica.

L'elezione popolare e salta l'uso dei poteri del presidente e in particolare di quelli

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che, non essendo soggetti controfirma ministeriali, risultano poteri propri del 67

capo dello Stato, tra i quali sono particolarmente significativi la nomina del primo

ministro, il ricorso a referendum legislativo, la scioglimento dell'assemblea

nazionale, l'assunzione dei poteri di crisi nell'ipotesi di grave e immediata

minaccia contro la Repubblica e di interruzione del regolare funzionamento dei

poteri costituzionali.

Nella prassi presidente non solo nomina, ma costringe alle dimissioni il primo

ministro quando ritenga di doverlo sostituire, ricorrendo al referendum

legislativo anche per modificare la costituzione, scioglie l'assemblea nazionale

quando la maggioranza è di opposto orientamento politico o quando ritiene

conveniente andare a nuove elezioni.

Il potere esecutivo è dualistico, in quanto accanto al presidente vi è il governo

che determina e dirige la politica nazionale ed il primo ministro che dirige

l'azione del governo.

Il parlamento composto due camere: l'assemblea nazionale, eletto dal corpo

elettorale per cinque anni, ed il senato.

Entrambe sono titolari della funzione legislativa e di quella di revisione

costituzionale, ma il rapporto di fiducia intercorre solo tra assemblea nazionale e

governo vari sono i fattori di debolezza del parlamento:

durata limitata delle sessioni e controllo governativo sull'ordine del giorno;

- la costituzione elenca le materie di competenza della legge, stabilendo che

- tutte le altre hanno natura regolamentare e, qualora una proposta di

legge o un emendamento che guardi queste ultime, il governo può

dichiararli irricevibili;

inoltre il governo può intervenire mediante ordinanze con forza di legge

- nelle materie legislative su legge di autorizzazione del parlamento.

Per quanto riguarda i rapporti tra governo parlamento, vige la regola della

incompatibilità tra carica ministeriale e mandato parlamentare ed il rapporto di

fiducia è così fortemente razionalizzato da garantire al governo una posizione di

preminenza.

L‟assemblea nazionale può approvare una mozione di censura, ma a

maggioranza assoluta e vengono conteggiati solo i voti favorevoli, per cui chi si

astiene o non partecipa al voto si pronuncia di fatto a favore del governo.

Infine il primo ministro può porre la questione di fiducia sulla votazione di un

testo e che questo è considerato adottato dall'assemblea, a meno che non venga

presentata entro ventiquattro ore e successivamente approvata una mozione di

censura. Quindi emerge che nella quinta Repubblica vi è un forte squilibrio tra

potere esecutivo potere legislativo.

Tale squilibrio è stato parzialmente compensato dalla duttilità della forma di

governo, che ha superato le due prove dell'alternanza al governo tra

maggioranza ed opposizione e della coabitazione tra presidente primo ministro.

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Tutti questi ordinamenti prevedono una struttura triadica al vertice dello Stato

con un parlamento elettivo, un capo dello Stato ed un governo politicamente

responsabile nei confronti del parlamento. Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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Tuttavia occorre distinguere tra gli stati europei da un lato e la Russia ed i paesi 68

facenti parte della comunità di stati indipendenti dall'altro.

Dal punto di vista formale gli ordinamenti del primo gruppo possono dividersi in

due sottogruppi, a seconda che adottino una forma di governo parlamentare

razionalizzata o una semipresidenziale.

Occorre sottolineare due linee di tendenza prevalenti. La prima attribuisce una

posizione centrale al parlamento, e tale centralità si esprime soprattutto su tre

terreni: nella prevalenza del monocameralismo, nella previsione che il governo

debba avere un voto di investitura del parlamento e possa essere sfiduciato in

qualsiasi momento; nella stretta regolamentazione dello scioglimento.

La seconda tendenza consiste nel circoscrivere i poteri del capo dello Stato

anche quando questi sia eletto dal popolo.

L'elezione popolare, infatti, non sempre è collocata all'idea di un presidente forte

e posto alla testa del potere esecutivo, ma risponde ad altre ragioni (come

l'esigenza di dare visibilità istituzionale al cambiamento della forma di governo o

alla conquista dell'indipendenza).

Ciò spiega come mai tra i paesi che hanno adottato uno schema teorico

semipresidenziale, la maggioranza abbia uno funzionamento di tipo

parlamentare e solo alcuni di tipo dualistico.

Del tutto peculiare è la forma di governo della federazione russa disciplinata

dalla costituzione del 1993.

Si tratta di un modello dualistico, che prevede al vertice dello Stato un

presidente eletto dal popolo, il quale, oltre ad essere capo dello Stato, determina

le direttive fondamentali della politica interna ed esterna del paese ed è titolare

di poteri forti non soggetti a controfirma.

Il governo è doppiamente responsabile verso il presidente, che lo può revocare,

e verso la duma (che è la camera rappresentativa dell'intera nazione), la quale

può votare la sfiducia a maggioranza assoluta, ma il presidente può esprimere il

suo dissenso e, qualora entro tre mesi la duma voti nuovamente la sfiducia, può

optare tra l'accettazione delle dimissioni del governo e lo scioglimento

dell'assemblea.

Il presidente del governo è nominato dal capo dello Stato con l'assenso della

duma, ma, se questo respinge per tre volte la candidatura proposta, il

presidente della federazione, procedere al suo scioglimento. Infine i paesi che

fanno parte della CSI hanno importato il modello russo in un contesto ancora più

arretrato.

Il presidente è eletto dal popolo, spesso con modalità e con esiti plebiscitaria, ed

è titolare dell'indirizzo politico, di poteri di tipo legislativo, di nomina e revoca del

governo, di scioglimento del parlamento, di ricorso al referendum, spesso

utilizzato per confermare il proprio mandato. Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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Fino alla seconda metà del XIX secolo il rapporto fra Stato-persona giuridica e

soggetti agenti in suo nome veniva configurato come un rapporto di

rappresentanza giuridica o di volontà, nel quale vi è un soggetto (il

rappresentante) che, in virtù di una prescrizione di legge o di una libera scelta

dell‟interessato, agisce in nome e per conto di un altro soggetto (il

rappresentato) mediante atti i cui effetti ricadono nella sfera giuridica di

quest‟ultimo. La conseguenza era che lo Stato risultasse privo della capacità di

agire. La dottrina tedesca ha in seguito elaborato la teoria del rapporto organico:

gli organi dello Stato sono i soggetti che agiscono in nome e per conto dello

stesso mediante atti che sono imputabili direttamente allo Stato-persona

giuridica non ci sono due soggetti distinti come nella rappresentanza in

quanto fra la persona giuridica e i suoi organi c‟è un rapporto di

immedesimazione.

Alcuni organi dello Stato sono definiti “costituzionali” o “immediati” : si collocano

al vertice dell‟organizzazione dello Stato e sono gerarchicamente sovraordinati a

tutti gli altri. Il fatto di essere disciplinati dalla costituzione è una condizione

necessaria ma non sufficiente: possono esserci organi che, pur essendo previsti

nella costituzione, non si configurano come “costituzionali” e sono talvolta

qualificati come “organi a rilevanza costituzionale” (in Italia il Consiglio di Stato,

la Corte dei Conti…).

Sono costituzionali gli organi che in ogni ordinamento costituzionale

caratterizzano la forma di Stato. Negli ordinamenti democratico-pluralistici alcuni

organi sono qualificati come costituzionali perché la loro esistenza e il ruolo che

svolgono contrassegnano la democraticità della forma di Stato: il Parlamento, il

Governo, il Capo dello Stato, le Corti costituzionali. Il corpo elettorale viene

talvolta qualificato come organo costituzionale ma deve essere considerato non

un organo dello Stato-persona ma come la principale articolazione organizzativa

attraverso la quale il popolo acquista una propria soggettività giuridica ed

esprime un orientamento politico che indirizza l‟attività dell‟organizzazione

statale nel suo insieme.

I

L P

O P

O L

O .

I

L P

O P

O L O .

Attraverso la Democrazia rappresentativa il popolo è chiamato a eleggere dei

rappresentanti che adottano le principali decisioni, in base al principio della

rappresentanza politica, che contrassegna lo Stato liberale e quello democratico.

Mediante la Democrazia diretta, invece, il popolo prende decisioni su questioni

determinate.

Rousseau, nel Contratto sociale del 1762 recita: è impossibile rappresentare la

“volontà generale” del popolo, questa deve esprimersi direttamente su tutte le

leggi; ma conclude con <<se esistesse un popolo di dei, si governerebbe

democraticamente. Un governo così perfetto non si addice agli uomini>>.

Schmitt: distingue due modelli di democrazia basati sul principio di

rappresentanza fondato sulla legalità, che si esprime attraverso le decisioni della

Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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maggioranza parlamentare, e sul principio di identità fra governanti e governati, 70

fondato sulla legittimazione proveniente direttamente dal consenso del popolo.

Democrazia dei moderni: dal punto di vista storico si configura come una

democrazia di tipo rappresentativo.

Ciò è dovuto a: un ruolo fondamentale della rappresentanza parlamentare nel

garantire il superamento dello Stato assoluto e l‟affermazione dei principi

liberaldemocratici, grande estensione territoriale e demografica degli

Stati-nazione, carattere complesso delle decisioni politiche, natura pluralistica ed

eterogenea delle democrazie contemporanee, affermarsi di partiti e organismi

intermedi… il sistema rappresentativo è l‟unico sistema di organizzazione del

potere che rende possibile l‟applicazione concreta della logica dell‟uguaglianza

politica ad uno Stato nazionale di grandi dimensioni (Dahl), che ha la capacità di

mediare fra interessi contrastanti, trasformando la “volontà di tutti” in “volontà

generale”, che riesce a garantire un‟adeguata riflessione e il necessario distacco

temporale per la soluzione di questioni complesse (Zagrebelsky).

Alcuni teorici del governo rappresentativo hanno considerato gli istituti di

democrazia diretta incompatibili con la natura di tale governo (Madison): rischio

di delegittimazione degli organi rappresentativi, impreparazione del corpo

elettorale su questioni complesse non risolvibili con un sì o un no, indirizzo

prevalentemente conservatore del voto popolare…

Sistema elettorale: l‟insieme delle regole che disciplinano tutte le operazioni

che precedono, accompagnano e seguono lo svolgimento delle elezioni. In senso

stretto: formula elettorale, meccanismo matematico impiegato per trasformare i

voti in seggi.

• Formule maggioritarie: attribuiscono i seggi ai candidati che abbiano

ottenuto la maggioranza, collegi uninominali (assegnano un unico seggio).

- Maggioranza relativa (plurality system) attribuisce in ogni collegio

uninominale il seggio al candidato più votato in un unico turno elettorale,

determina la dispersione di tutti gli altri voti, favorisce il bipartitismo, può

provocare forti disparità nella rappresentanza

- Maggioranza assoluta (majority system) prevede meccanismi che entrano

in funzione qualora nessun candidato ottenga la maggioranza assoluta dei

voti. Il più noto è quello del doppio turno che prevede il “ballottaggio”

• Formule proporzionali: operano una distribuzione dei seggi proporzionale al

numero dei voti conquistato dalle varie liste, collegi plurinominali (distribuiscono

più seggi). Metodo del quoziente automatico (Weimar): è stabilito un numero

fisso di voti per ottenere un seggio.

Quoziente naturale (Italia per il riparto della quota proporzionale per l‟elezione

della Camera dei deputati): si ottiene dividendo prima il numero totale dei voti

per i seggi da distribuire e poi quello di ciascuna lista per il quoziente già

ottenuto.

Quoziente rettificato o metodo Hagenbach-Bischof (Austria e Svizzera): per

evitare il fenomeno dei resti. Metodo d‟Hondt o della media più alta, in Italia è

usato per la ripartizione della quota proporzionale di seggi attribuiti al Senato.

Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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La distinzione affonda le sue radici nel passaggio dallo Stato liberale oligarchico 71

allo Stato democratico e dal suffragio ristretto a quello universale passaggio

dal sistema maggioritario a quello proporzionale in molti Paesi. In generale:

proporzionale, esigenza della rappresentatività; maggioritario, esigenza della

governabilità.

Altri fattori che incidono sul rendimento di un sistema elettorale:

- carattere categorico o ordinale del voto minore o maggiore libertà

riconosciuta all‟elettore (libertà ridotta con la lista bloccata, l‟elettore può

votare solo il candidato designato dal partito)

- delimitazione dei collegi elettorali malapportionment (distribuzione dei

seggi fra i collegi sproporzionata rispetto alla popolazione dei medesimi),

gerrymandering (ritaglio dei collegi per favorire il partito al potere)

- ampiezza (numero dei seggi) dei collegi più sono ampi meno selettiva è la

formula elettorale, in quanto occorre una minore percentuale di voti per

ottenere un seggio; i collegi piccoli penalizzano i partiti minori (Grecia,

Spagna…)

Correttivi che riducono la proporzionalità:

- clausola di sbarramento (4% in Italia per l‟accesso alla quota proporzionale

della Camera)

- premio di maggioranza in seggi alle coalizioni che superano una certa

percentuale

Formule miste:

- Germania a dominante proporzionale. Il metodo Geyerhahn in ogni Land

attribuisce all‟elettore due voti: il primo per distribuire la metà dei seggi in

collegi uninominali con sistema plurality, il secondo per assegnare l‟altra

metà dei seggi a liste concorrenti. Clausola di sbarramento del 5%.

- Italia a dominante maggioritaria. Dal 1993, per l‟elezione della Camera e

del Senato: 75% dei seggi con formula maggioritaria plurality, 25% con

formula proporzionale. Al Senato un voto, metodo d‟Hondt. Alla Camera due

voti (uno al candidato, l‟altro alla lista), metodo del quoziente. Clausola di

sbarramento del 4%. Per entrambe le Camere è previsto lo “scorporo”:

sottrae ad ogni lista in tutto (Senato) o in parte (Camera) i voti ottenuti dai

candidati vincenti nei collegi uninominali ad essa appartenenti o collegati, in

modo da favorire i partiti meno forti.

I sistemi elettorali si pongono lungo un continuum che va dal più selettivo

(maggioritario a turno unico) al meno selettivo (formula del quoziente naturale

in un unico collegio nazionale con recupero dei resti).

I principali istituti di democrazia diretta previsti negli ordinamenti contemporanei

sono:

Assemblea popolare: esiste –con poco successo- solo in Svizzera e in

 alcuni Stati nordamericani

Revoca popolare o revoca degli eletti: è previsto solo in Svizzera (ha

 natura collettiva) e in alcuni Stati nordamericani (ha carattere individuale); è

un principio tipico degli Stati socialisti Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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Petizione: la facoltà di adire un‟autorità al fine di esporre determinate

 72

esigenze o di sollecitare l‟adozione di particolari provvedimenti. Si afferma

con la Magna Charta; l‟autorità è il Parlamento (Italia) o una qualsiasi

autorità pubblica (Germania, Usa…)

Iniziativa popolare: quando la proposta avanzata da un certo numero di

 elettori viene sottoposta al voto popolare. Si distingue dal referendum in base

al duplice criterio del promotore della consultazione popolare e dell‟autore

dell‟atto sottoposto al voto: in entrambi i casi è il popolo (nel referendum il

popolo non è mai autore dell‟atto). È prevista solo in Svizzera, negli Stati

nordamericani e in Lichstestein.

Referendum:

- costituzionale: precostituente (Italia 1946), costituente (Francia 1958), di

revisione costituzionale (Italia), su poteri sovrani

- legislativo (in Italia: pur intervenendo su leggi ordinarie, incide su una

materia di rilievo costituzionale, come ad esempio quella elettorale, 1991 e

1993)

- obbligatorio: non c‟è promotore

- facoltativo: viene di regola richiesto da coloro che non condividono la

decisione adottata dall‟organo rappresentativo

- costituzionale eventuale: quando la consultazione popolare è esclusa

nell‟ipotesi in cui il progetto di revisione abbia ottenuto una maggioranza

qualificata in Parlamento

- passivo: l‟iniziativa proviene da un organo dello Stato, molto diffuso, è

suscettibile di acquisire un significato plebiscitario

- attivo: l‟iniziativa è attribuita ad una frazione del corpo elettorale o a enti

autonomi territoriali

- preventivo: prima dell‟entrata in vigore di un atto, molto diffuso

- successivo: referendum operante come condizione risolutiva di una legge la

cui entrata in vigore era giustificata dall‟urgenza e referendum abrogativo di

una legge in vigore (art. 75 cost. ha effetto negativo, può essere attivato

da una frazione del corpo elettorale e può avere ad oggetto anche parte di

una legge; assume carattere attivo e soprattutto dagli anni ‟90 ha effetti

critici sul sistema politico-istituzionale)

- decisionale o deliberativo: ha efficacia giuridicamente vincolante

- consultivo: non ha efficacia giuridicamente vincolante, ha effetti politici.

Diffuso nei paesi del Nord-Europa, ora è previsto nelle costituzioni più recenti.

Frequentemente utilizzato per legittimare la partecipazione ad organismi

sovranazionali (UE)

I

L P

A R

L

A M E N T

O .

I

L P

A R

L

A M

E N T

O .

Il Parlamento è l‟organo rappresentativo per eccellenza. La sua origine storica va

rinvenuta nell‟epoca feudale in Inghilterra, quando il Monarca fu costretto a

riunire prima i massimi esponenti della nobiltà e del clero, poi anche i

rappresentanti delle comunità libere, al fine di ottenere il consenso

all‟imposizione di nuovi tributi. Le due rivoluzioni del 1648-49 e 1689 videro la

sconfitta degli Stuart e l‟affermazione del Parlamento come organo permanente,

Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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titolare del potere legislativo e del potere di controllo nei confronti dell‟Esecutivo. 73

In Francia l‟istituzione parlamentare trasse origine nel 1789 dalla riunione degli

Stati generali.

Il principio della centralità del Parlamento, e della supremazia della legge che del

Parlamento è l‟atto tipico, caratterizza tutte le esperienze liberaldemocratiche,

ma tale centralità non comporta una posizione di assoluta preminenza, in quanto

il suo potere è assoggettato a varie limitazioni: controllo di legittimità

costituzionale delle leggi, riconoscimento di poteri legislativi ad enti territoriali

autonomi, previsione di istituti di democrazia diretta, poteri di controllo

sull‟esercizio della funzione legislativa attribuiti al Capo dello Stato, potere dei

giudici di creare diritto tipico dei Paesi di common law.

L‟inarrestabile declino (o, meglio, crisi) della istituzione parlamentare

deriverebbe da un lato dal passaggio dallo Stato legislativo allo Stato

amministrativo e dall‟altro dal ruolo dei partiti che avrebbe assicurato la

preminenza dell‟Esecutivo e privato le Camere di ogni effettivo potere

decisionale.

In ogni caso il Parlamento resta titolare del potere di approvare le leggi e di

controllare l‟Esecutivo. Parlamenti bicamerali e monocamerali.

- principio bicamerale: è una diretta filiazione di quello della separazione dei

poteri; inizialmente vuole conciliare la componente aristocratica (Camera alta

non elettiva) con quella borghese (Camera bassa elettiva); nasce in

Inghilterra. Il bicameralismo perfetto (stessi poteri alle due Camere)

permane in alcuni Stati federali (Usa) mentre negli altri viene soppiantato dal

bicameralismo imperfetto, ma non in Italia è tuttavia in discussione la

trasformazione del Senato in Camera delle Regioni titolare di competenze

legislative differenziate rispetto alla Camera dei deputati

- principio monocamerale: deriva dalla teoria della sovranità nazionale,

ritenuta unitaria e indivisibile; si basa sul paradosso di Sieyès per cui in caso

di esistenza di due Camere o vi è una reale distinzione fra queste e allora vi è

il rischio di un conflitto insolubile oppure la seconda Camera è simile alla

prima ma in tal caso diventa un inutile doppione; si afferma nelle costituzioni

francesi dell‟epoca rivoluzionaria

Nel secondo dopoguerra si manifesta una crisi del bicameralismo, è venuta meno

la sua ragione originaria. Negli Stati federali il bicameralismo trova la sua

giustificazione nella natura dello Stato, in quanto la seconda Camera ha il

compito di rappresentare gli Stati membri tendenza a modificare la

composizione del Senato, trasformandolo in una Camera eletta direttamente dal

corpo elettorale (Italia) o composta da membri designati dalle collettività

territoriali (Francia, Paesi Bassi).

Parlamento:

- autonomia regolamentare: i regolamenti parlamentari sono gli atti con cui

ogni Assemblea disciplina la propria organizzazione interna e l‟esercizio delle

proprie funzioni. Sono adottati da ciascuna Camera con propria autonoma

deliberazione a maggioranza semplice dei votanti o a maggioranza assoluta

dei componenti (Italia) Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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- autonomia finanziaria: potere di disporre e di decidere sull‟impiego di 74

adeguate risorse finanziarie (bilancio, conto consuntivo)

- autonomia amministrativa: potere di stabilire l‟organizzazione dei servizi e

degli uffici e la carriera giuridica ed economica dei propri dipendenti. In Italia

autodichia: l‟ufficio di presidenza di ciascuna Camera decide sui ricorsi dei

propri dipendenti

- garanzia: principio della continuità dell‟organo parlamentare il Parlamento

ha una durata prestabilita (4 o 5 anni)

In alcuni ordinamenti (Italia) il Parlamento si riunisce senza limitazioni per tutto

il corso della legislatura, nella maggioranza degli Stati opera invece per sessioni

ordinarie e straordinarie.

La sessione è il periodo entro il quale il Parlamento deve portare a termine il

lavoro programmato, pena la decadenza dell‟attività non esaurita.

La proroga, che prolunga il mandato dei titolari di tale organo, i quali possono

agire nella pienezza dei propri poteri, è legata a fatti eccezionali, come lo stato

di guerra (art. 60 cost.).

La prorogatio dei poteri parlamentari è cosa diversa: è prevista fino alla riunione

delle nuove Camere (art. 61 cost.); non è prolungata la durata della legislatura,

ma si consente alle Camere scadute di compiere solo gi atti improrogabili ed

urgenti; situazione analoga alla crisi di governo.

Dove non è prevista esistono altri meccanismi per garantire una certa continuità

dell‟organo. In molti ordinamenti durante la proclamazione degli stati di

emergenza è vietato lo scioglimento del Parlamento (Francia, Spagna) o è

prevista l‟esistenza di un apposito organo eletto dall‟Assemblea (Germania,

Portogallo).

Di regola le costituzioni contengono scarne disposizioni relative

all‟organizzazione interna del Parlamento; di conseguenza queste sono

disciplinate da altre fonti, quali la legge ordinaria o organica, i regolamenti

parlamentari, la consuetudine.

La presidenza: un organo individuale, modello dello Speaker anglosassone

(imparziale) e americano (di parte); presidente coadiuvato da un organo

collegiale, ufficio di presidenza; organo collegiale (soprattutto nei PVS e negli

Stati socialisti).

Per la validità delle sedute è richiesta la presenza di un certo numero di

parlamentari (numero legale) di solito pari alla metà più uno dei componenti

l‟Assemblea. Per l‟adozione delle deliberazioni la regola è quella della

maggioranza semplice, pari alla metà più uno dei votanti, tranne nei casi in cui

la costituzione richieda la maggioranza assoluta (metà più uno dei componenti)

o una maggioranza qualificata, cioè superiore alla metà più uno dei componenti.

Ostruzionismo tecnico o tattico tecniche adottate dai parlamentari

dell‟opposizione al fine di ritardare i lavori parlamentari senza violare

formalmente le regole di procedura: filibustering (prolungamento degli interventi

e gran numero di interventi), ricorso a questioni pregiudiziali, presentazione di

un alto numero di emendamento, l‟abbandono dell‟aula per far mancare il

numero legale… Appunti di Diritto Pubblico Comparato


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Pubblico Comparato e del prof. Spadaro basato su appunti personali e sullo studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Diritto Pubblico Comparato, Morbidelli, Pegoraro, Reposo, Volpi.
Il documento affronta in modo puntuale, chiaro ed esaustivo i vari Capitoli del Manuale. Per qualunque informazione e chiarimento non esitate a contattarmi all'indirizzo mail riportato sul documento!


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Messina - Unime
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher melyssa-votailprof di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto pubblico comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Messina - Unime o del prof Spadaro Antonino.

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