Riassunto esame diritto costituzionale, prof Piciocchi, libro consigliato Diritto pubblico comparato, Morbidelli, Pegoraro

Attività del comparatista

Microcomparazione

L'attività del comparatista si divide in:

Microcomparazione: ha per oggetto singoli istituti, atti, procedimenti, funzioni, enti, diritti... che operano o sono previsti in 2 o più ordinamenti giuridici. Il presupposto per una comparazione è che l’oggetto possa essere comparato. Di rilievo in questo caso è la dimensione linguistica; è rischioso accostare istituti che operano in famiglie giuridiche o in forme di stato diverse anche se le strutture sono simili. Dopodiché il comparatista potrà ricercare non solo le similitudini, ma anche le differenze dell’istituto che sta esaminando alla luce del contesto in cui è inserito.

Macrocomparazione

Macrocomparazione: l’esame è compiuto ponendo a confronto gli ordinamenti considerati nella loro interezza e in riferimento alle loro strutture istituzionali fondamentali.

Sezione 2: Diritto comparato, internazionale–transnazionale

Nel dopoguerra, con il Trattato di Parigi del 1951 nasce la Comunità Europea del carbone e dell’acciaio (CECA), ratificato da Francia, Italia, Germania, Belgio, Paesi Bassi, Lussemburgo, che sei anni dopo diedero vita alla Comunità economica europea (CEE) e alla Comunità dell’energia atomica (EURATOM) con altri due Trattati. Con quello di Bruxelles del 1965 crearono un Consiglio Unico ed una Commissione unica delle Comunità europee e nel 1976 il Consiglio europeo composto dai Capi di Stato e Governo dei Paesi membri approvò l’atto relativo all’elezione a suffragio universale diretto del Parlamento europeo, in funzione dal 1979.

Dopo aver perfezionato l’integrazione dei mercati con l’Atto unico europeo del 1986, i dodici stati membri stipularono il Trattato di Maastricht (TUE) che apportava modifiche alla precedente normativa affiancando alle Comunità l’Unione Europea; questo accordo ha istituito la cittadinanza dell’Unione erigendo i tre pilastri sui quali si regge il processo di integrazione europea (le tre Comunità previste dai Trattati esistenti, una politica estera e di difesa comune, cooperazione nei settori della giustizia e degli affari interni). Nasceva così il mercato unico e si completava la libera circolazione di persone, beni, servizi e capitali.

Nel ’97 venne istituito il Trattato di Amsterdam che configurava un Patto di stabilità concernente i vincoli di finanza pubblica e introduceva il principio di sussidiarietà (l’UE può agire nelle competenze degli Stati membri solo se è in grado di agire in modo più efficace rispetto a questi ultimi). Nel ’98 nasce la Banca Centrale Europea e nel 2002 la moneta unica, togliendo la gestione del fattore monetario ai governi nazionali. Nel 2000 il Consiglio europeo ha proclamato, insieme ai Presidenti della Commissione e del Parlamento europeo, la Carta dei diritti fondamentali dell’UE e un anno dopo col Trattato di Nizza sono intervenute altre riforme istituzionali per rafforzare il Parlamento.

Governo sui generis

Le tre Comunità hanno dato vita ad un governo sui generis che produceva norme efficaci negli ordinamenti degli Stati membri; norme prima appartenenti ad un diritto circoscritto a poche materie e poi allargatosi con la nascita dell’Unione europea. Gli ordinamenti nazionali degli Stati membri si sono trovati invasi da un diritto non statale ma comunitario, cioè una sorta di legge superiore europea, che però deve tenere presente le normative nazionali. Vengono così a crearsi obblighi e diritti per i cittadini degli Stati membri divenuti anche cittadini europei. Ai legislatori spetta il compito di conciliare il primato del diritto comunitario con il diritto nazionale, corpi normativi che non sono e non devono essere distinti tra loro.

Le Comunità e l’Unione europea hanno creato una struttura sovrastatale che si affianca agli Stati nazionali. Il diritto comunitario infatti obbedisce ad un criterio funzionale: in quanto il legislatore dell’Unione è chiamato a perseguire obiettivi politici ed economici e non a disciplinare materie tassativamente stabilite. Gli organi costituzionali interni si atteggiano a strumento di esecuzione del diritto comunitario e concorrono alla sua formazione.

Ruolo della magistratura

Un ruolo importante è svolto dalla magistratura che, dovendo risolvere le controversie, manifesta una vera e propria autonomia interpretativa; i giudici nazionali devono coordinare le fonti interne con quelle comunitarie operando come organi periferici di una giurisdizione che fa capo alla Corte di Giustizia Europea. Il giudice europeo attua un controllo sull’esercizio dei poteri spettanti alle istituzioni comunitarie e tutela gli individui contro le violazioni degli stati membri.

Il diritto comunitario è giurisprudenza cioè un insieme di sentenze che precedono il diritto legiferato e ne colmano le lacune. Anche se non c’è un’omogeneità tra le Costituzioni europee, alcuni stati membri hanno introdotto delle specifiche European Clauses relative alla trasposizione del diritto comunitario all’interno del proprio ordinamento nazionale; in tali paesi si ha, oltre ad una coabitazione tra ordinamenti, anche la presenza di un duplice diritto costituzionale che può essere oggetto di comparazione.

Progetto di costituzionalizzazione dell’Unione

Nel 2001, alla conferenza intergovernativa di Laeken, è stato affidato ad un’apposita Convenzione, in rappresentanza degli organi comunitari e dei Parlamenti nazionali, il compito di redigere il progetto di costituzionalizzazione dell’Unione. La bozza presentata nel 2003 non è apparsa come un atto di autodeterminazione del popolo europeo, ma più come un Trattato che sarebbe potuto diventare in futuro Costituzione. Appariva come un testo unico che raccoglieva tutta la normativa dei precedenti; la parte I conteneva normative pubblicistiche disciplinanti gli obiettivi dell’Unione, gli organi e le competenze (quadro istituzionale), la II era identica alla Carta dei diritti di Nizza e la III si limitava a regolare in dettaglio le politiche e il funzionamento dell’Unione Europea. Nei referendum di Francia e Olanda del 2005 hanno vinto i “no” e si è optato per una pausa del processo di ratifica. Venne poi abbandonata l’idea di una Costituzione e si preferì sottoscrivere un più semplice Trattato modificativo, Lisbona 2007, entrato in vigore nel 2009 e che si limitava ad introdurre modifiche ai TUE e TCE (Trattati istitutivi della Comunità), ribattezzato TFUE (Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea).

Reform Treaty

Il Reform Treaty ribadisce il criterio delle competenze residue a favore degli Stati membri e specifica al meglio i principi di attribuzione (agisce esclusivamente nei limiti delle competenze che le sono state attribuite dagli Stati membri), sussidiarietà e proporzionalità (l’attività delle istituzioni europee deve limitarsi al raggiungimento dei fini previsti dai trattati). Sul piano istituzionale viene previsto (dal 2014) il voto a doppia maggioranza per le delibere del Consiglio; il Presidente viene eletto da una maggioranza qualificata e resta in carica due anni e mezzo; viene ripreso il modello di cancellierato e doppia fiducia per il Presidente della Commissione e l’Unione acquista personalità giuridica.

Capitolo II: Costituzioni e costituzionalismo

Il significato di costituzione

La nozione di costituzione è la somma di significati storici, sociologici, ideologici politici. La stessa parola, dal punto di vista semantico, indica sia la fase del costituire, sia la struttura complessiva dell'ordinamento, sia le regole di fondo della istituzione giuridica, è simbolo di incertezza.

Nozione giuridica di costituzione

In questa sede intendiamo dare della Costituzione una definizione esclusivamente giuridica. Inanzitutto si può dire che per Costituzione si intende il complesso di regole fondamentali di una determinata organizzazione sociale; ciò significa che ogni organizzazione ha una propria Costituzione. Invero, il termine Costituzione viene impiegato con riguardo alle regole fondamentali della organizzazione originaria e sovrana, cioè dello Stato. Sicché è più corretto dire che la Costituzione è la legge fondamentale dello Stato, dettandone le regole essenziali sia di convivenza che di esercizio dei pubblici poteri. La nozione di Costituzione presuppone non solo il carattere di legge o di fonte del diritto in genere che detta le regole fondamentali dello Stato, ma anche una superiorità di tale legge sulle successive manifestazioni dei poteri dello Stato.

Antiche formulazioni

La costituzione nel senso in cui oggi la intendiamo nasce in epoca medievale. Da un lato, la convinzione della superiorità di leggi che trovano fondamento in principi inviolabili perché espressione della coincidenza tra le leggi degli uomini e leggi divine. Dall'altro la superiorità di leggi che sono il risultato di lunghi e complessi assestamenti tra i vari poteri e i vari ceti: assestamenti che trovano esito in consuetudini ma anche in documenti formali come la Magna Charta. Ad un certo punto vennero considerate superiori le leggi ritenute opera della Storia. Tra le prime leggi fondamentali si ricordano quelle inerenti alla stessa investitura del Sovrano, che sono sottratte al potere normativo del Re proprio perché attengono al fondamento del Regno. Ma resta il fatto che se le leggi fondamentali avevano una superiorità morale, non avevano una superiorità formale affermabile con mezzi giuridici.

La legge superiore nel pensiero politico

La Corona inglese ebbe a consentire a sempre più intense limitazioni dei propri poteri e delle proprie prerogative. Limitazioni che, a loro volta, determinarono l'emergere di una democrazia rappresentativa, attraverso l'evoluzione e l'affermazione di un Parlamento bicamerale. Vennero riconosciute solennemente le libertà civili e, nel contempo, si sviluppò e radicò il principio della supremazia della sovranità parlamentare: il Bill Of Rights e l'Act of Settlement pongono essenziali principi in questo senso. Altrattanto rilevanti furono le teorie del contratto sociale e del diritto naturale: poiché la sovranità appartiene al popolo, che la trasmette al Monarca, la Costituzione è la riproduzione pura e semplice dello stesso contratto e dunque si pone al di sopra di tutte le autorità pubbliche, che da esse ricevono il proprio potere. Nel contempo, secondo la teoria del diritto naturale, i diritti ritenuti fondamentali non possono essere conculcati, neanche dalle massime autorità, perché appartengono per natura all’uomo. La teorizzazione dei diritti dell'uomo e del garantismo costituzionale si deve all'opera di John Locke. Per Locke il contratto costituisce la matrice legale dello Stato e delle istituzioni civili e il potere legislativo rappresenta il potere supremo. La legge ha la sola funzione di positivizzare i diritti naturali preesistenti dell'individuo, riconoscendoli e garantendoli contro ogni invadenza. Secondo Locke, gli uomini devono osservare i precetti giuridici unicamente se questi provengano da uno Stato che abbia la configurazione istituzionale da essi stessi maggioritariamente voluta. In altri termini, nessun potere è legittimo se non rispetta il patto sociale e soprattutto se non assicura il libero esplicarsi dei diritti naturali dell’uomo.

La normatività della Costituzione

La Costituzione da un lato configura ed ordina i poteri dello Stato da essa posti, dall'altro stabilisce i limiti dell'esercizio del potere nell'ambito delle libertà e dei diritti fondamentali. La Costituzione trasforma in legittimo potere giuridico il potere di fatto. Non solo la norma giuridica, ma anche la norma superiore aveva le sue radici nella concezione del diritto naturale. È da dire che tuttavia la superiorità giuridica della costituzione faticò non poco ad affermarsi. Tale superiorità infatti operava soprattutto sul piano politico in difetto di strumenti di controllo a disposizione del potere neutrale. Il controllo di costituzionalità si impose negli Stati Uniti in via giurisprudenziale con la sentenza della Corte Suprema del 1803 nel caso Marbury vs. Madison che stabili la supremazia della costituzione e il fatto che i giudici erano tenuti a considerare nulla la legge non conforme con la Costituzione.

Il Costituzionalismo

Costituzionalismo è il complesso delle istituzioni e dei principi che, sviluppati in Inghilterra, sono stati ripresi delle Costituzioni degli USA, dalle costituzioni della Rivoluzione Francese e da tutti gli ordinamenti a questa ispirati, caratterizzati dalla separazione dei poteri e dalla tutela dei diritti fondamentali dell'uomo. Il Costituzionalismo può essere ricondotto ad un movimento politico ed ideologico: essendo esso sinonimo di libertà costituzionali, tendenti all'affermazione in ogni parte del mondo di principi che rispondono ai valori di solidarietà, eguaglianza e libertà. In sintesi il Costituzionalismo da un lato ha trovato collocazione nella storia dall'altro ha dietro di sé teorie giuridiche, politiche e filosofiche tutte volte a disciplinare il più possibile l'opera dei governanti e spezzare così l'unitarietà del potere. Esso sorge sulla base di nuclei forti, costituiti dalla separazione dei poteri, lo Stato di diritto, la costituzione scritta e fondante, il potere costituente, la tutela dei diritti sociali, il sindacato di costituzionalità e quindi la superiorità delle costituzioni.

La forza espansiva del costituzionalismo

Il costituzionalismo tardò ad affermarsi in Europa anche a causa di una lettura totalizzante del principio di sovranità del Parlamento. In USA il costituzionalismo si è sviluppato nel solco tracciato dalla Costituzione del 1787, mentre in Europa l'avvento del costituzionalismo liberale è stato caratterizzato da frequenti fratture. Dopo la Restaurazione i modelli dominanti nel costituzionalismo moderato fu quello dualista di Re (Governo)-Parlamento. La separazione dei poteri venne da subito richiamata all'attenzione sia per limitare i poteri del sovrano nelle costituzioni elettive sia per limitare i poteri parlamentari nelle costituzioni octrayée. In Europa la progressiva estensione del suffragio realizza la trasformazione di vecchie costituzioni dualiste in costituzioni moniste a maggioranza parlamentare; si trasformano così gli ordinamenti liberali in ordinamenti liberal-democratici.

Il costituzionalismo del primo dopoguerra

Il costituzionalismo del primo dopoguerra costituisce la prima vera rappresentazione costituzionale dello Stato pluriclasse il cui principale compito è quello di delimitare il potere e di integrare i gruppi sociali nello Stato. Ed i diritti divengono lo strumento fondamentale di tale integrazione. Lo stato deve così raggiungere l'eguaglianza anche sostanziale dei cittadini, il loro benessere materiale e spirituale: finalità che devono coerentemente ispirare la legislazione ordinaria. Lo Stato quindi diviene interventista nelle sfere economiche e sociali, lasciando molto spazio alle autonomie collettive, prime fra tutte autonomie politiche e sindacati. Tali tesi costituzionali del secondo dopoguerra sono caratterizzati dallo sforzo garantista che spinge i costituenti a perfezionare il sistema dei diritti garantiti e a costituzionalizzare i diritti dei cittadini nonché a determinarne le relative garanzie. Queste ultime hanno il loro fulcro nel controllo di costituzionalità accentrato.

I cicli del Costituzionalismo

Le costituzioni sono classificate per cicli, rappresentati da periodi storici caratterizzati da costituzioni rispondenti a valori ed obiettivi comuni:

• Costituzioni rivoluzionarie settecentesche: la Dichiarazione di indipendenza americana del 1776
• Le costituzioni napoleoniche
• Costituzioni della Restaurazione che si caratterizzano perché sottoponevano le monarchie a limitazioni e ponevano il presupposto per la loro trasformazione in monarchie parlamentari
• Le costituzioni liberali, caratterizzate per la caducazione del legittimismo, del primato del Parlamento, per il riconoscimento della Costituzione come patto, per l'affermarsi dell'indipendenza del potere giudiziario
• Le costituzioni dei paesi latino americani promosse sulla spinta del movimento constitucionalista, movimento per l'indipendenza e la costituzione, modellate sulla costituzione degli Stati Uniti, caratterizzate da una forma di Stato repubblicana, divisione dei poteri, dalle garanzie dei diritti per i cittadini
• Costituzioni democratiche razionalizzate del primo dopoguerra
• Costituzioni del tipo democratico e sociale: elaborate dopo la seconda guerra mondiale, sviluppano costituzioni democratiche razionalizzate, introducono il controllo di costituzionalità delle leggi, riconoscono il pluralismo.

Altre nozioni di costituzione

La costituzione è intesa:

• Secondo il principio della supremazia normativa della costituzione e cioè della collocazione della costituzione al vertice della gerarchia delle fonti
• Estesa è la teoria secondo cui la costituzione identifica l'intera organizzazione della comunità e dunque tutto il diritto. Le costituzioni vanno così a coincidere anche con le consuetudini, con il sentimento politico, la Storia.
• Ne può essere seguita la tesi di Ferdinand Lasalle secondo cui la costituzione formale di uno stato è un semplice pezzo di carta, in quanto la vera costituzione è costituita dall'esercito e dai cannoni.