Riassunto esame diritto costituzionale, prof Piciocchi, libro consigliato Diritto pubblico comparato, Morbidelli, Pegoraro

FONTI DEL DIRITTO

Macrofamiglie, sistemi e sottoinsiemi di produzione del diritto

Definizioni

Le parole "fonti del diritto" hanno più significati, ma la definizione più in voga in Italia è quella di atti o fatti idonei a produrre diritto.

L'indagine comparatistica da un lato ci dimostra la relatività del concetto di fonte e dall'altro concorre a tratteggiarne un'area di significato ben preciso. Dall'analisi dei vari ordinamenti si ricava dunque un concetto logico, che consente di identificare le fonti nel multiforme insieme dei processi dai quali deriva il diritto oggettivamente inteso.

Il diritto può essere prodotto da:

1. fonti legali
2. fonti extraordinem, ovvero, negli ordinamenti moderni, il solo potere costituente

Si suggerisce poi una attenuazione della distinzione tra:

1. fonti di produzione
2. fonti di cognizione

e tra:

1. fonti atto con origine in una manifestazione di volontà
2. fonti fatto fondate su un comportamento

Macrofamiglia romano-germanica

macrofamiglia anglosassone e altre macrofamiglie

Principali macrofamiglie di diritto sono quella anglosassone e quella romano-germanica; questa è la distinzione della costitzionalistica novecentiana tradizionale. Delle più recenti ibridazioni è ormai evidente la nascita che mette in crisi tale classificazione: in un mondo globalizzato è ormai dato di fatto il riscontro di altre macrofamiglie diverse da quelle di tradizione giuridica occidentale.

La consuetudine

La consuetudine svolge un ruolo significativo presso la maggioranza di stati appartenenti all'area africana ed asiatica.

La ripetizione costante di un comportamento costituisce l'elemento oggettivo della consuetudine, al quale si associa il convincimento che sia obbligatorio conformarsi alla condotta dei predecessori. Essa è fonte eteronoma, nel senso che si impone per la mera constatazione di un comportamento ripetuto nel passato, risultando ininfluente al riguardo l'elemento della

volontà. Oggi le consuetudini, manifestatamente inadeguate, registrano la loro drastica riduzione, ma non scomparsa. In molte macrofamiglie dell'Africa e dell'Asia il diritto codificato rimane spesso sulla carta; le consuetudini dettano legge al punto che alcune di esse vengono riconosciute a livello costituzionale. Generalmente, però, le moderne costituzioni rigide, prendono limitatamente in considerazione la consuetudine. Al massimo, la legge autorizza la consuetudine ad operare negli interstizi lasciati scoperti da altre fonti (consuetudine praeter legem); più frequentemente però il legislatore si limita ad assumere la consuetudine quale fonte del diritto nei soli casi in cui vi è un esplicito reinvio ad essa (consuetudine secundum legem), mentre la consuetudine abrogatrice (desuetudine) è generalmente esclusa. Ma bisogna dire che gran parte del costituzionalismo più antico fu consuetudinario, ad esempio, nel caso italiano.

L'introduzione delle figure del vice presidente del Consiglio o dei ministri senza portafoglio. Non casualmente, quelle ora menzionate rientrano quasi tutte fra le consuetudini interpretative o fra le consuetudini facultizzanti.

Le convenzioni costituzionali

Molte fonti non scritte continuano a disciplinare modalità importanti del diritto costituzionale. In particolare l'area del c.d. Government, ovvero i rapporti reciproci fra i titolari di organi costituzionali detentori dell'indirizzo politico, sfugge alla possibilità di una dettagliata disciplina e si trova regolata da una fonte così denominata nella cultura giuridica anglosassone: conventions of the constitution.

Il più importante dei collegamenti tra presupposti legislativi e convenzione avviene quando una convenzione prende il posto di una norma giuridica, riducendola nel tempo a mero elemento di forma.

Molto spesso intorno ad una medesima fattispecie o istituto si intrecciano consuetudini e convenzioni.

mentre appare oltremodo frequente la trasformazione in regole consuetudinarie dinormative sorte su base convenzionale. Le conventions possono essere definite come delle massime di comportamento costituzionale attraverso le quali gli operatori politici di grado supremo misurano il potere, ma che tuttavia non vengono fatte valere da organi giudiziari. E' da tenere presente che la dottrina collocava tendenzialmente le convenzioni nella sfera della pura fattualità e proprio in ragione del loro carattere non giustiziabile, le assimilava alle mere regole di correttezza costituzionale, le quali non si impongono come mero dovere giuridico, ma soltanto per motivi di lealtà e di educazione politica, se no di cerimoniale e di etichetta. Ma col tempo si è riconosciuta alle convenzioni un efficacia prescrittiva, ammettendo la justiciability delle stesse conventions. I principi generali del diritto Con "principi del diritto" si allude a figure giuridiche che nei variordinamenti assumono talvolta denominazioni più altisonanti: sovente lo stesso legislatore qualifica una disposizione come di principio ma più spesso è la dottrina e la giurisprudenza costituzionale la quale afferma che l'elemento essenziale comune a più disposizioni rappresenta appunto un principio. Si deve escludere che i principi sopra definiti siano di tipo metafisico o giuridico: per assumere un certo connotato di giuridicità, occorre che i principi si concretizzino nel diritto positivo. Generalmente, i principi assolvono tre funzioni:

1. agevolano l'interpretazione della legge
2. integrano il diritto codificato
3. limitano l'ambito di competenza di organi e enti

Nel diritto costituzionale i principi vengono impiegati in maniera assai ampia dalle Corti e dai tribunali costituzionali che li assumono a parametro di costituzionalità o di supercostituzionalità o comunque li usano per decidere le controversie ad esse.

Nella nostra epoca, le due esperienze giuridiche più diffuse nel mondo si riconoscono nella macrofamiglia di civil law ed in quella di common law.

a) Civil Law: con il termine civil law si vuole indicare oggi il complesso degli ordinamenti giuridici statali che ritrovano nel ceppo del diritto romano-germanico i principi fondamentali della propria struttura: tali sono gli stati dell'Europa continentale ed altri paesi che ne hanno subito il condizionamento durante l'epoca coloniale (ad esempio America Latina).

b) Common Law: questa denotazione sta ad indicare il tipo di organizzazione giuridica, in antitesi con quella di civil law, proprio dell'Inghilterra. L'English law non è peraltro il diritto di Gran Bretagna, in quanto la Scozia ha conservato il proprio ordinamento, con notevoli aperture alla civil law. Quanto all'Irlanda, l'Anglo Irish Treaty del 1921 le accordò l'indipendenza, ma non delle contee a Nord.

Dunque l'english law non è il diritto del Regno Unito, a stretto rigore geografico, formato da Inghilterra e Scozia e poi Irlanda del Nord. Più in generale, la common law si identifica con le modalità giuridiche adottate di massima nei Paesi ove il diritto si è evoluto su base inglese, come USA, Canada, Australia, Sudafrica e Nuova Zelanda e altri stati che ne condividono le linee formanti. Ius commune Ius commune e common law sembrano antitetici. Lo sviluppo della lex commune in Europa fu diretto da un ceto di giuristi, i quali interpretavano evolutivamente il Corpus Iuris di Giustiniano. Le due grandi scuole del periodo medievale furono quelle dei glossatori e dei commentatori. In Inghilterra invece esistevano tutta una serie di organi giudiziari: corti di centena, corti di contea e corti dei signori locali. Proprio per controbilanciare le spinte del feudalesimo, l'organizzazione giudiziaria dei normanni venne articolata intorno alla Curia Regis o King's Council.che sovraintendeva all'alta amministrazione ed alla giustizia dell'intero regno. La common law era quindi la giursprudenza dei giudici regi, che amministravano la giustizia nel territorio, applicando le norme del "diritto comune".

Ius commune europeo e common law esprimono pertanto due diverse e parallele esperienze giuridiche. La conseguenza tipica delle particolari esperienze politiche d'Inghilterra fu il processo di progressiva nazionalizzazione del diritto e l'accentramento delle sue modalità elaborative presso l'amministrazione giudiziaria che faceva capo alla Curia Regis: l'attività di amministrazione normativa fu così monopolio di un corpo di giudici, dotati di ampi poteri e autonomia.

Il diritto si presentava come un insieme di principi e di tecniche contenuti non in un testo legislativo, ma nella massa dei casi decisi giudizialmente: la common law nasceva e si evolveva dal diritto giurisprudenziale. Nella common law,furono importanti raccolte scritte di casidecisi nelle Corti: è la tecnica del law reporting affiancata ai book of authority. Il costituzionalismo e la codificazione di fine 1700 ha coinvolto anche e soprattutto le fonti costituzionali il cui prototipo fu la costituzione federale USA del 1787. Il diffondersi delle costituzioni scritte erigide ha progressivamente attenuato la distanza tra macrofamiglie anche per l'accoglimento di comuni modalità organizzative quali la forma stato federale o regionale. Dal mondo di common law (USA) è rifluito verso l'Europa l'istituto del judicial review of legislation. Inoltre è da notare che gli