Riassunto esame Diritto pubblico, Prof. Filippini Caterina, libro consigliato Manuale di diritto costituzionale comparato (Morbidelli, Volpi, Feroni), Morbidelli, Volpi, Feroni

Diritto pubblico comparato

Capitolo 1 - La comparazione giuridica: profili introduttivi

La comparazione costituzionale: strumenti e problemi di metodo

Il concetto di comparazione giuridica, maturato all'interno della tradizione giuridica occidentale, è strutturalmente aperto alla discussione e suscettibile di essere ricostruito secondo significati anche molto diversi tra loro. Nel quadro di questa discussione, appaiono fortemente dibattuti almeno tre aspetti:

• Denominazione della disciplina
• Status scientifico
• Funzioni svolte dalla comparazione

Partendo dalla denominazione, alcuni indirizzi hanno contestato l'utilizzo dell'espressione "diritto comparato", la quale non evidenzierebbe la specificità di questa disciplina, consistente nella sua intersettorialità rispetto ai tradizionali rami del diritto positivo (diritto privato, penale, amministrativo…). La formula diritto comparato è altresì quella che corrisponde alla denominazione originaria della disciplina, la cui nascita viene convenzionalmente fatta risalire al primo Congresso organizzato a Parigi nel 1900 sotto l'impulso di Edouard Lambert e Raymond Saleilles.

In secondo luogo, lo status scientifico della comparazione è stato posto in discussione e, in una prima fase della propria storia, la comparazione giuridica è stata spesso considerata esclusivamente un metodo, ossia come un insieme di procedure intellettuali finalizzate alla conoscenza, interpretazione e sistematizzazione del dato giuridico. In una fase successiva, gli studiosi che praticavano in maniera sistematica e non occasionale la comparazione hanno rivendicato con maggiore insistenza il riconoscimento a questa disciplina, oltre che di metodo, anche di scienza. Almeno due argomenti sembrerebbero decisivi nel confermare lo status della comparazione quale scienza. Innanzitutto, la comunità di comparatisti ha nel tempo affinato un complesso di metodi e criteri in grado di guidare i propri studi: basti pensare all'omogeneità dei termini di raffronto quale condizione di comparabilità. Questo criterio trova una rigorosa applicazione a livello di microcomparazione, la quale concerne lo studio di un singolo istituto (rapporto di fiducia, bicameralismo…), mentre non appare indispensabile in relazione alla macrocomparazione, la quale ha invece ad oggetto lo stile e lo spirito di più esperienze giuridiche. In quest'ultimo caso, infatti, proprio la disomogeneità dei termini della comparazione conduce solitamente a ragionare in termini di famiglie o gruppi di esperienze giuridiche.

Ciò che induce a ritenere la natura scientifica della comparazione è anche il fatto che tale disciplina ricomprenda, oltre ovviamente al confronto critico tra più ordinamenti, anche un proprio ambito particolare, specifico della comparazione giuridica in quanto tale: l'analisi dei processi di comunicazione tra esperienze giuridiche ed in particolare la creazione di circuiti di mutue e reciproche contaminazioni anche per il tramite di "migrazioni" di idee costituzionali e l'uso dell'argomento comparativo da parte delle corti. La comparazione giuridica è dunque sia scienza che metodo.

Funzioni della comparazione

Un secondo aspetto problematico riguarda le funzioni della comparazione e la dottrina, nel corso del tempo, ha individuato alcune delle principali funzioni della comparazione:

• Funzione di conoscenza pura: la comparazione giuridica mira all'acquisizione di una migliore conoscenza del proprio ambito di studio. Questo è in particolare il nucleo centrale della I tesi di Trento, ossia il "manifesto" elaborato nel 1987 dagli studiosi italiani di diritto comparato (Gambero, Monateri, Sacco).
• Strumento di politica legislativa: la comparazione offrirebbe un importante strumento di politica legislativa, finalizzata al miglioramento del diritto vigente, anche attraverso l'individuazione di "best practices" e percorsi di unificazione e armonizzazione di una pluralità di discipline nazionali.
• Ausilio interpretativo: la comparazione giuridica consentirebbe una migliore comprensione del proprio diritto, eventualmente utilizzandola quale ausilio interpretativo nella pratica giudiziaria.
• Strumento di gestione delle complessità e potenziali conflittualità in contesti di pluralismo continentale: basti pensare all'uso dell'argomento comparativo che emerge nella giurisprudenza della Corte EDU, la quale fa ricorso alla comparazione per determinare l'ampiezza del "margine di apprezzamento" riconosciuto agli Stati contraenti nell'applicazione della Convenzione Europea dei diritti dell'uomo. Anche sotto questo profilo, la comparazione è stata considerata come un fattore in grado di assicurare un "equilibrio sostenibile" tra identità e differenza.

La comparazione giuridica può essere definita in negativo e sotto questo profilo bisogna considerare che essa non è diritto straniero, ossia l'attività di ricerca limitata ad un ordinamento diverso da quello di provenienza dello studioso. Sempre nell'ottica di una definizione in negativo, non è comparazione l'attività di confronto tra discipline di ordinamenti territoriali appartenenti al medesimo Stato (es: comparazione tra legislazione elettorale di due o più Regioni). Tale attività potrà infatti rientrare, a seconda dei casi, nell'attività dello studio del diritto pubblico o privato.

Definizione positiva della comparazione giuridica

Guardando invece alle caratteristiche che consentono di valorizzare una definizione in positivo, la comparazione giuridica può essere considerata come una "provincia" dell'attività comparativa tout court, la quale è una disciplina presente anche in altre scienze (storia comparata, politica comparata…). In questo senso, comparare significa selezionare due o più oggetti di analisi che "sembrino, a prima vista, presentare tra di loro certe analogie, descrivere le curve della loro evoluzione, constatare le rassomiglianze e differenze e, quando possibile, spiegare le une e le altre".

Comparazione e scienze non giuridiche

Una caratteristica della comparazione giuridica è rappresentata dalla sua vocazione interdisciplinare, per cui significative sono soprattutto le interconnessioni tra comparazione giuridica e storia, le quali consentono al giurista di portare alla luce i diversi strati temporali alla base dell'evoluzione delle esperienze giuridiche o di singoli concetti e istituti. In questo senso, si tende a distinguere tra la comparazione diacronica - la quale si concentra sul confronto tra esperienze giuridiche collocate in epoche diverse - e comparazione sincronica, la quale mette a raffronto ordinamenti coevi nel tempo.

La comparazione giuridica non può far a meno del confronto con la scienza politica, la quale studia il fenomeno politico attraverso la metodologia delle scienze empiriche; con la sociologia giuridica, che studia i rapporti tra diritto e società; e infine con l'antropologia giuridica, intesa invece come studio dei fondamenti culturali e simbolici alla base del diritto di una determinata società.

La comparazione costituzionale

Tradizionalmente, l'oggetto della scienza giuridica è articolato nei due rami del diritto pubblico e del diritto privato: mentre il primo abbraccia varie discipline giuridiche che si occupano del complesso dei poteri pubblici, il secondo individua i limiti e le modalità con le quali i privati possono regolare i propri rapporti intersoggettivi. A questa coppia corrisponde altresì l'articolazione della comparazione giuridica nei due settori del diritto pubblico comparato e del diritto privato comparato. Il diritto costituzionale è identificato generalmente con lo studio dei "rami alti" di un ordinamento giuridico. In seguito dell'apertura delle costituzioni ad interdipendenze normative con altri ordinamenti (CEDU, UE, diritto internazionale…) il diritto costituzionale è stato interessato da un massiccio processo di diffusione di contenuti materialmente costituzionali su più livelli ordinamentali. Basti pensare al principio dell'equo processo, regolato contemporaneamente dalle Costituzioni nazionali e a livello sovranazionale.

Le tradizioni giuridiche

Formanti e tradizioni giuridiche: inquadramento generale

Lo studio in chiave storico-comparativa delle forme e delle manifestazioni del fenomeno giuridico ha messo in luce l'esistenza di concezioni del rapporto tra diritto e società profondamente disomogenee tra loro. Anche all'interno di una medesima area culturale non sono mancate le ricostruzioni differenti del fenomeno giuridico, ma in generale tutte le definizioni di diritto sono maturate all'interno della Western Legal Tradition, ossia una tradizione nella quale il diritto occupa una posizione preminente nell'organizzazione e nella regolazione della società.

Viene in rilievo il concetto di tradizione giuridica, che consente di evidenziare la relatività nel tempo e nello spazio delle principali concezioni del rapporto tra diritto e società. Da questo punto di vista, la tradizione giuridica è considerata "un complesso di atteggiamenti profondamente radicati, storicamente condizionati sulla natura del diritto, sul ruolo del diritto nella società e nell'aspetto politico, sull'organizzazione e sul funzionamento di un sistema giuridico e sul modo in cui il diritto è o deve essere creato, applicato, studiato, perfezionato e insegnato".

Al concetto di tradizione giuridica è strettamente legato quello di formante, ossia la base sulla quale si sviluppa una determinata tradizione giuridica. Secondo la ricostruzione elaborata da Sacco, sarebbero tre i formanti della base delle tradizioni giuridiche:

• Formante legislativo: diritto prodotto dall'autorità politica
• Formante giurisprudenziale: decisioni delle corti
• Formante dottrinario: opinioni della dottrina

In genere, i tre formanti convivono, sia pure con la prevalenza di uno di essi. Ad esempio, la tradizione giuridica di Civil Law è principalmente basata sul diritto di derivazione politica, mentre il formante giurisprudenziale costituisce il perno della famiglia di Common Law. Il formante dottrinario ha invece giocato un ruolo significativo nell'esperienza del diritto romano e del diritto comune.

Diversi sono stati i tentativi di classificazione delle tradizioni giuridiche. In Francia, René David individuò cinque sistemi giuridici alla luce di fattori ideologici e tecno-giuridici: sistema occidentale, sovietico, musulmano, indù e cinese. In Germania, Zweigert e Kötz hanno distinto tra quattro principali famiglie: romanistica, germanica, di common law e nordica. In Italia, Mattei e Monateri hanno proposto la tripartizione tra famiglia caratterizzata dall'egemonia del diritto, famiglia caratterizzata dall'egemonia della politica e famiglia caratterizzata dall'egemonia della tradizione religiosa o filosofica.

La distinzione tra Civil law e Common Law

Queste due tradizioni si distinguono in primo luogo per le loro origini storiche: la prima comprende le esperienze europee-continentali formatesi a partire dal tronco del diritto romano; la seconda incontra il suo nucleo originario nel diritto inglese, poi esteso per effetto della colonizzazione a numerosi altri contesti.

Il perno della distinzione tra le due investe il diverso equilibrio tra formante legislativo e formante giurisprudenziale: i sistemi di Civil law si basano sul primato del formante legislativo, con conseguente negazione alla giurisprudenza del ruolo di fonte del diritto. Negli ordinamenti di Common law si registra un primato sostanziale del formante giurisprudenziale, sicché al giudice è riconosciuto il ruolo di produttore e non di mero interprete del diritto.

Da questo equilibrio discendono conseguenze che riguardano le tecniche di normazione utilizzate, il valore del precedente ma soprattutto la mentalità operativa del giurista. Mentre il giurista di Civil law ambisce a ricavare dalla produzione legislativa grandi reti di concetti, la forma di pensiero del giurista di Common law rifugge da qualsiasi astrattismo, ponendo come guida il caso concreto. Più nel dettaglio, nei paesi di Civil law la produzione legislativa tende ad essere organizzata intorno ai codici, ossia grandi corpi normativi che ambiscono alla sistematicità, organicità e completezza; all'interno di questa legislazione è possibile trovare varie clausole generali, anche formulate in chiave metaforica.

Nell'ordinamento inglese, privo dello strumento della codificazione, la norma legislativa risulta casistica e dettagliata, mentre l'individuazione dei principi generali è affidata di prima battuta alla giurisprudenza. Quanto al problema del valore del precedente giudiziario, quest'ultimo assume carattere tendenzialmente vincolante negli ordinamenti di Common law, in ossequio al cosiddetto principio di stare decisis.

All'interno di questo sistema si distingue ulteriormente tra la portata orizzontale e verticale del principio dello stare decisis. In Gran Bretagna, dove lo stare decisis è declinato (anche) nel suo carattere orizzontale, il giudice non può discostarsi dai propri stessi precedenti. Negli Stati Uniti il principio dello stare decisis assume prevalentemente carattere verticale, sicché i giudici sono tenuti a rispettare i precedenti delle corti superiori, ma non anche i propri stessi precedenti.

Il giudice di Common law dispone di numerose tecniche di lavoro sul precedente che consentono di superare o aggirare una determinata interpretazione giudiziaria. Basti pensare alle tecniche dell'overruling e del distinguishing: il primo è la tecnica con la quale il precedente è oggetto di ripudio o reiezione, venendo così sostituito da una diversa soluzione interpretativa; con il secondo il giudice riconosce spessore giuridico ad alcuni elementi di diversità tra il caso oggetto del precedente e quello sottoposto al proprio esame, decidendo così di applicare una differente soluzione interpretativa senza però rinnegare la regola precedenziale.

Ulteriori tradizioni giuridiche

Alcune classificazioni riconoscono ad una terza famiglia un ruolo autonomo all'interno della WLT: si tratta della tradizione giuridica nordica, tipica di Svezia, Finlandia, Danimarca, Norvegia e Islanda. Essa non è classificabile all'interno dei sistemi di Civil e Common Law, in quanto non ha avuto origine storica nel diritto inglese e neanche nel diritto romano. Essa condivide, con gli ordinamenti occidentali, l'attribuzione al diritto di una posizione preminente nell'organizzazione sociale, ma diversamente dall'occidente non ha accolto né un modello di codificazione di tipo europeo continentale, né il primato del formante giurisprudenziale. Si caratterizza invece da un positivismo legislativo e da originali esperimenti di unificazione su base regionale.

Ben diverso è il quadro delle tradizioni giuridiche non occidentali, di cui la prima è il diritto ctonio, ossia quel diritto appartenente alle popolazioni tribali sopravvissute alla dominazione europea. Essa si fonda sull'oralità, informalità e normatività del passato, nel senso che soltanto ciò che la memoria può conservare è considerato meritevole di essere preservato. Esso risulta intrecciato con norme sociali di natura morale e religiosa ed in particolare con quelle che impongono la visione di una vita ecologica in armonia con la terra.

Con la rivelazione concessa a Mosè, una nuova tradizione giuridica si separa dal tronco del diritto ctonio: si tratta della tradizione giuridica talmudica, che consiste in parte dal diritto rilevato da Dio e in parte dal diritto dei dotti. Il diritto ebraico non coincide tuttavia con il diritto israeliano, ossia con il diritto positivo vigente nello Stato di Israele.

Tra le tradizioni giuridiche non occidentali particolare rilievo assume il diritto islamico. All'interno di questa tradizione, la principale fonte è costituita dalla rivelazione divina per tramite del profeta Maometto, così come raccolta nel Corano. Ad essa è subordinata la Sunna, ossia l'insieme di regole desunte, grazie all'opera degli interpreti, dalle azioni e dalle parole del profeta. Il quadro delle fonti del diritto islamico è completato infine dalla ijima, ossia le regole sulle quali si è formato il comune consenso della dottrina e il qiyas, ossia il ragionamento analogico applicato dal giureconsulto islamico in caso di dubbio o lacune.

L'insieme del diritto islamico così composto prende il nome di Shari'ah, alla quale ancora oggi alcuni ordinamenti riconoscono prevalenza rispetto alle norme giuridiche poste dall'autorità politica. La Shari'ah è in particolare richiamata da diversi testi costituzionali, come l'Art.2 della Costituzione egiziana del 2014, la quale tuttavia assegna un ruolo preminente alle Corti Costituzionali invece che alle autorità religiose. Pur avvicinandosi ai sistemi di Common Law, per quanto riguarda il valore riconosciuto alle pronunce giudiziarie, il diritto islamico se ne discosta per altri aspetti.

Alcune analogie con il diritto islamico presenta la tradizione giuridica indù; similare è in particolare la struttura delle fonti, le quali includono la rivelazione, la tradizione, le opinioni e le intestazioni dei giuristi.

Un'ulteriore tradizione giuridica è quella confuciana, che riconosce alla norma giuridica un ruolo sussidiario rispetto alla norma sociale. Non a caso, le controversie tra privati sono risolte da prima all'interno.