Riassunto esame Diritto Pubblico Comparato, prof. Decaro, libro consigliato Diritto Pubblico Comparato, Morbidelli, L. Pegoraro, A. Reposo, M. Volpi

RIASSUNTO “DIRITTO PUBBLICO COMPARATO” (MORBIDELLI, PEGORARO, RINELLA, VOLPI)

che dagli sciiti). Può rientrare nel diritto giurisprudenziale anche il diritto transnazionale, vale a dire quel

complesso di casi in cui la ricerca di una soluzione conduce all’applicazione di regole giuridiche comuni

nell’ambito di ordinamenti diversi da quello di riferimento, anche senza appositi atti di recezione, per effetto

del riconoscimento del valore “comune” di quella data regola; il diritto transnazionale costituisce anche

terreno di sviluppo di forme di soft law, atti normativi “incompleti”, caratterizzati dalla mancanza di

efficacia immediatamente vincolante e/o di strumenti di coazione o sanzione che derivino direttamente dalla

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loro inosservanza .

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COMMON LAW : sistema giuridico autoctono e giurisprudenziale, nel quale il precedente giudiziario ha

valore normativo e risulta vincolante per gli stessi giudici, tanto da costituire una vera e propria fonte del

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diritto ; a suo fondamento vi sono le argomentazioni razionali dei giudici chiamati a risolvere casi concreti.

Nasce e si consolida tra il 1066 (conquista normanna, Guglielmo il Conquistatore) e il 1485 (avvento

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dinastia Tudor, come progressiva diffusione della giurisdizione Curia regis : fino al regno di Enrico III

(1216-1272) la CR poteva concedere a piacimento, seppur dietro pagamento, dei cd writs (o brevis), con i

quali si attestava l’ordine da parte del Re di provvedere a rendere giustizia all’interessato; in seguito, si

passò ad un sistema in cui un numero limitato di writs tassativamente prestabiliti precedeva e determinava i

diritti cui era concessa giustizia, raccolti ed elencati in un apposito Register of writs; l’introduzione

dell’istituto processuale della giuria (trial by jury), centrale nel sistema di common law, sembra risalire

invece al 1167, durante il regno di Enrico II; il tecnicismo e il formalismo di tali procedure è però tale da

non essere adattabile a tutte le esigenze, con il conseguente sviluppo parallelo di sistemi alternativi di

giustizia, uno in particolare la cd giurisdizione di equity: col progressivo affrancarsi delle corti di common

law dal patronato regio, divenne centrale il problema dell’assenza totale di discrezionalità da parte dei

giudici per l’adattamento dei precedenti ai casi concreti (cd sclerotizzazione del diritto di common law); a

partire dal XIV secolo, per ovviare all’enorme mole di casi privi di precedenti adeguati, le vittime potevano

presentare ricorso al cancelliere del Re ed ottenere che il loro caso fosse sottoposto al King’s Council; già nel

XV secolo però il Re fu indotto a delegare il tutto al proprio ufficio di cancelleria, la Court of Chancery, la

cui procedura seguiva il modello inquisitorio continentale, decisamente meno rigida e schematica: l’equity è

dunque il diritto giurisprudenziale derivato dalle pronunce della CoC, che ben presto si andò consolidando in

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competizione con il diritto giurisprudenziale derivato dalle pronunce delle corti di common law .

19 Rientrano tra questi, ad es., i cd accordi non vincolanti, nonché un’ampia serie di atti delle OOII (risoluzioni, raccomandazioni,

guidelines, codici di condotta, accordi inter-istituzionali, atti preparatori…)

20 I due modelli esemplari sono ovviamente quello inglese e quello statunitense: il primo è caratterizzato dall’indiscussa sovranità

del parlamento, dalla mancanza di una costituzione scritta e di un correlativo potere di judicial review, dall’esistenza di un

ordinamento unitario e di una coerente gerarchia giurisdizionale; il secondo, invece, vede la presenza di una costituzione rigida e

gerarchicamente sovraordinata alle altre fonti, di un rilevante sistema di controllo di costituzionalità, dalla ripartizione di funzioni

tra livello federale e statale, dalla poderosa funzione politica svolta dalla Corte Suprema e dagli ampi poteri dei giudici

nell’interpretazione degli statutes e dei precedenti, molto meno rigida e letterale rispetto a quella inglese. Il ruolo degli statutes è

inoltre in parte contraddittorio: la moderna dottrina ne riconosce la supremazia formale, ma li subordina sostanzialmente alle

norme di common law; in altre parole, gli statutes hanno la natura di emendamenti, che innovano il diritto vigente adeguandolo

alle mutate condizioni socio-economiche, ma che permangono in una sorta di limbo fino alla prima applicazione da parte di un

giudice in uno specifico caso, atto che ne segna l’ingresso nel cd circuito del case law.

21 Il principio dello stare decisis ha una doppia valenza, obbligando le Corti a seguire sia i propri precedenti (orizzontale) che

quelli delle corti gerarchicamente superiori (verticale). Secondo la cd teoria dichiarativa del common law, inoltre, il compito del

giudice è jus dicere e non jus dare; tale teoria presenta due corollari (Blackstone): i) se il giudice si limita a scoprire l’antica

consuetudine, allora essa risulta immutabile e qualsiasi decisione di discostarsene è errata; ii) se la decisione giurisprudenziale ha

mera funzione dichiarativa del diritto, non può escludersi che sia frutto di una dichiarazione errata, passibile di correzione da parte

del giudice; dato il valore altamente persuasivo della decisione giudiziaria, quindi, qualsiasi negazione o discostamente dal

precedente (overruling) non può che avere effetto retroattivo ed equivalere a creare diritto.

22 Il common law si presenta in origine come un diritto regio, comune a tutti i sudditi, amministrato attraverso un sistema

giudiziario derivato direttamente dal re e attivo lungo tre direttrici: a) placita cononae, cioè questioni che riguardano direttamente

la corona e successivamente estesa alla giurisdizione penale; b) propter defectum justitiae, cioè come rimedio a favore di chi non

avesse potuto ottenere giustizia dalle corti feudali; c) amministrazione della giustizia tra i vassalli del Re (tenants in chief). 4

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Vi sono poi i diritti politici come forma di produzione giuridica che promana da un’autorità politica di

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vertice; la legge per antonomasia è il codice, tipico dei sistemi di civil law, e i modelli principali sono 2 : i)

la codificazione francese, con il Code Civil napoleonico del 1804 che rappresenta il paradigma di

giuspositivismo esportato in tutta Europa e non solo; ii) la codificazione tedesca, esempio di “positivismo

scientifico”, si basa invece sull’idea che il diritto potesse svilupparsi organicamente in tutto l’impero tedesco

non attraverso un unico codice, bensì attraverso la consuetudine, la prassi, la scienza; tali codici hanno avuto

influenza notevole in Giappone, Cina, Brasile, Ungheria...; a partire da fine ‘800, la legislazione lavoristica,

assicurativa, previdenziale... venne ad affiancarsi e sovrapporsi ai codici, formando un corpus di leggi

speciali.

SEZIONE III – LA STRUTTURA DELLE FONTI DEL DIRITTO: da fine ‘700 le costituzioni occidentali

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riconoscono la formale preminenza della legge , accogliendo il doppio criterio di gerarchia e di

competenza.

La riserva di legge (materiale o formale) nasce per l’esigenza da parte dei Parlamenti di impedire al

Sovrano di invadere la loro competenza legislativa; negli ordinamenti di democrazia classica, quando le

costituzioni erano flessibili, le riserve rappresentavano un limite che gravava sulle fonti subordinate oltre

che sulla stessa pubblica amministrazione, mentre con l’avvento delle costituzioni rigide rappresentano

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anche un vincolo per il Parlamento, che deve inderogabilmente seguire l’iter legislativo previsto nel

proprio ordinamento.

Oltre alle leggi ordinarie, vi sono poi una serie di leggi atipiche (pareri costituzionalmente previsti,

referendum, leggi vincolate da accordi, finanziarie, leggi monocamerali, approvate in seduta comune, a

maggioranza qualificata, a procedura aggravata…) e di leggi organiche (prevalentemente riguardano i poteri

pubblici e hanno procedura aggravata, ma presentano profonde differenze da ordinamento a ordinamento).

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Altri atti aventi forza di legge sono: a) le leggi delegate : il Parlamento concede un’autorizzazione,

un’abilitazione o una delega preventiva a regolare; spesso accade, per esigenze di certezza giuridica, in

materie tecniche o nella redazione di codici e/o testi unici, difficilmente regolamentabili da assemblee

numerose; b) i decreti legge: alcuni ordinamenti li vietano, altri tacciono a riguardo, altri ancora li

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permettono ma li subordinano a ratifica parlamentare ; in generale è richiesto un requisito di necessità o

23 La CoC non poteva disconoscere i diritti tutelati dalla common law, ma solo disporre la sospensione di un giudizio quando ne

ravvisasse un esito iniquo o viziato; oppure poteva disporre la sospensione dell’esecuzione di una sentenza e sostituirla con un

rimedio conforme ad equità. La coscienza del giudice di equity è da considerarsi quindi come “civile e politica”: in sostanza

“equity follows the law” e il Cancelliere tende a decidere non tanto in nome della legge orale, quanto sulla base di motivazioni

giuridicamente rilevanti; ciò pone le basi per la coesistenza tra equity e common law, nella sua singolare struttura dualistica.

24 Vi sono poi anche il diritto russo e il diritto sovietico, nonché il diritto dell’America Latina: il primo affonda le proprie radice

nel diritto romano-bizantino e nel diritto germanico, ai quali combina elementi consuetudinari e della tradizione russa; il secondo

è invece un diritto prettamente ideologico, per restando fedele al modello codicistico continentale; il terzo, infine, deriva

dall’influenza dei colonizzatori spagnoli e portoghesi, per poi allinearsi alla codificazione francese nel periodo post-coloniale.

25 Vale comunque il principio dell’antinomia delle fonti: per legge si intende una norma coi requisiti di generalità ed astrattezza, a

prescindere dal nomen che le viene attribuito. Con l’espressione “principi del diritto” si intendono invece quei principi generali

dell’ordinamento giuridico che fungono da cerniera tra regole sociali e giuridiche e che assolvono generalmente a tre funzioni: a)

integrare il diritto codificato; b) limitare l’ambito di competenza di organi ed enti; c) agevolare l’interpretazione della legge.

26 Convenzionalmente scomposto in tre fasi: i) dell’iniziativa: alcune costituzioni assegnano il potere di iniziativa solo al

Governo e ai parlamentari (Fr, Nor, Germ, Bul), mentre altre lo estendono anche al popolo (Sp, It, Rom, Lit) o più di rado alle

commissioni parlamentari e/o agli enti territoriali; ii) costitutiva: generalmente seguendo l’antico sistema inglese delle tre letture

(annuncio del deposito o “presa in considerazione”, esame in commissione, esame finale dell’Assemblea); nei sistemi bicame