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RIASSUNTO “DIRITTO PUBBLICO COMPARATO” (MORBIDELLI, PEGORARO, RINELLA, VOLPI)

Le “società primitive” sono tuttora permeate dal diritto a base religiosa, sia esso diritto di ispirazione

13

religiosa e tradizionale (ad es. il diritto indù o i sistemi giuridici dell’Estremo Oriente, come diritto cinese

14 15 16

e diritto giapponese ) o diritto divino vero e proprio (ad es. il diritto canonico , il diritto ebraico e il diritto

17

islamico ).

L’autorità derivante dalla ragione costituisce, invece, il fondamento della produzione del diritto

giurisprudenziale, che anche se scarsamente rilevante negli ordinamenti contemporanei risulta uno

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strumento imprescindibile di interpretazione delle fonti ; non è solo prodotto dei giudici, ma anche della

casta dei giudici, i “dotti”: il diritto dei dotti (la “dottrina”) non rappresenta oggi un elemento dinamico di

produzione giuridica nelle famiglie occidentali (nel common law non lo ha mai rappresentato), dove la

codificazione ha sottratto ai professori il potere di decidere, ma non quello di inserirsi con le proprie opere

nei dibattiti giuridici in corso o di influenzare l’attività giuridica con critiche, commenti o consigli; nel

diritto romano, la dottrina dei giureconsulti ha costituito la base del diritto vigente per molti secoli; nel

diritto brahmanico le raccolte di regole e commenti da parte dei giuristi (Nibandha) sono considerate

interpretazioni estremamente autorevoli delle scritture originarie, costituendo secondo alcuni autori una vera

e propria fonte del diritto; nel diritto islamico, invece, l’attività degli ulema (denominata “fikh”) è parte

integrante della shari’a ed è riconosciuta come infallibile e dunque applicabile nel concreto (più dai sunniti

13 In India, il diritto classico è quello brahmanico, un complesso molto articolato di regole di origine religiosa e sociale composto

da due elementi: i) il dharma (la cui fonte sono i dharmasutra), cioè l’insieme dei diritti e dei doveri di un uomo, i criteri di

condotta che deve tenere in quanto membro di una comunità; ii) il vyavahara (la cui fonte sono i arthasutra), il diritto positivo, il

diritto civile e le regole procedurali per la risoluzione delle controversie. A partire dal XII secolo, l’influenza del diritto islamico

ha dato vita ad un sistema giuridico duale: nel campo del diritto civile gli indiani erano soggetti al diritto brahmanico, mentre i

musulmani a quello islamico; nel campo del diritto civile, invece, la giurisdizione era unica. Con l’ascesa della Compagnia delle

Indie Orientali (1612), si aprì il graduale innesto del common law sul diritto indo-islamico, culminato con la colonizzazione

britannica (Anglo-Muhammadan Law) e sopravvissuto dopo l’indipendenza dell’Unione Indiana del 1947.

14 In Cina, le controversie sono ritenute una rottura dell’armonia sociale, da ripristinare pacificamente in via stragiudiziale: “le

istanze primarie per la gestione dei rapporti giuridici vengono individuate nei nuclei sociali di base (famiglia, clan, corporazioni,

villaggi), improntati su una scala di valori di matrice confuciana che esalta la dimensione comunitaria e solidaristica […] i

confuciani distinguono due dimensioni del diritto: il fa, ossia il diritto scritto, espressione autoritaria del potere centralizzato, e il

li, ossia la regola rituale, convenzionale, radicata a livello sociale”: la morale confuciana prevale sul diritto scritto ed è

fondamento anche della legittimazione dell’imperatore. Il diritto cinese antico è particolarmente complicato da studiare a causa

dell’enorme divaricazione tra le regole scritte e le regole applicate, mentre da dopo l’instaurazione del regime comunista il ruolo

del diritto è decisamente marginale. In Giappone, invece, prima dell’occidentalizzazione del diritto (XIX secolo), la struttura

sociale era rigidamente gerarchica: le norme emanate dagli shogun (i signori della guerra) delegavano ampi poteri e funzioni ad

ordinamenti giuridici intermedi, anch’essi gerarchici (padre-figli, capo corporazione-affiliati, capo monastero-monaci…); nel

Medioevo, poi, la tradizione shintoista giapponese di fuse con il buddismo e con l’etica confuciana, ispirando una cultura

guerriera e nazionalista.

15 È l’ordinamento giuridico della Chiesa cattolica, i cui destinatari sono tutti i battezzati, applicato nello Stato della Città del

Vaticano (Codex juris canonici, 1918, rivisto nel 1983) e in alcuni paesi secondo un regime concordatario, limitatamente a taluni

rapporti; la parte di derivazione divina si compone dello ius divinum positivum, che risulta dalla rivelazione delle sacre scritture e

del messaggio evangelico, e dello ius divinum naturale, che assume a fondamento l’identità tra volontà divina e razionalità.

16 Composto dall’insieme dei testi biblici che contengono la rivelazione divina (Torah) e dall’interpretazione di tali testi da parte

della dottrina teologica (Talmud); sui destinatari sono tutti coloro che, essendo nati da una donna ebrea, appartengono al popolo

ebraico. Presenta diversi punti di intersezione col diritto israeliano, non “Stato teocratico” ma in cui vige come statuto personale.

17 La shari’a risulta dall’insieme di quattro componenti: i) Corano, contenente la rivelazione divina per tramite del profeta

Maometto; ii) sunna, complesso di regole desunte dall’approvazione diretta o indiretta del profeta (hadit); iii) idjma, regole

presunte conformi alla volontà divina per via del consenso della dottrina giuridica; iv) qiyas, regole desunte per analogia dalle

norme derivanti da altre fonti. Il diritto islamico ha per contenuto principale la materia privatistica e quella penalistica, con un

certo margine di azione per il diritto pubblico; negli “Stati islamici” (Stati confessionali o, se autorità religiosa e politica

coincidono, “teocrazia pura”), l’Islam è religione di Stato e la shari’a è la fonte suprema del diritto, mentre negli “Stati

musulmani” ciò non avviene, risultando possibile un processo di parziale laicizzazione (vedi “teocrazia costituzionale”

nell’Afghanistan post 2004 e in Iran).

18 Nei sistemi occidentali si distingue a seconda del soggetto (privata, ufficiale, giudiziale, legislativa…), degli argomenti (della

volontà del legislatore, apagogico o per assurdo, economico, della coerenza, a fortiori…) e dell’esito (letterale, estensiva,

restrittiva). Particolare rilievo ha assunto il ruolo dei diritti nell’interpretazione delle moderne costituzioni, ideologiche e solo in

parte precettive. 3

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che dagli sciiti). Può rientrare nel diritto giurisprudenziale anche il diritto transnazionale, vale a dire quel

complesso di casi in cui la ricerca di una soluzione conduce all’applicazione di regole giuridiche comuni

nell’ambito di ordinamenti diversi da quello di riferimento, anche senza appositi atti di recezione, per effetto

del riconoscimento del valore “comune” di quella data regola; il diritto transnazionale costituisce anche

terreno di sviluppo di forme di soft law, atti normativi “incompleti”, caratterizzati dalla mancanza di

efficacia immediatamente vincolante e/o di strumenti di coazione o sanzione che derivino direttamente dalla

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loro inosservanza .

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COMMON LAW : sistema giuridico autoctono e giurisprudenziale, nel quale il precedente giudiziario ha

valore normativo e risulta vincolante per gli stessi giudici, tanto da costituire una vera e propria fonte del

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diritto ; a suo fondamento vi sono le argomentazioni razionali dei giudici chiamati a risolvere casi concreti.

Nasce e si consolida tra il 1066 (conquista normanna, Guglielmo il Conquistatore) e il 1485 (avvento

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dinastia Tudor, come progressiva diffusione della giurisdizione Curia regis : fino al regno di Enrico III

(1216-1272) la CR poteva concedere a piacimento, seppur dietro pagamento, dei cd writs (o brevis), con i

quali si attestava l’ordine da parte del Re di provvedere a rendere giustizia all’interessato; in seguito, si

passò ad un sistema in cui un numero limitato di writs tassativamente prestabiliti precedeva e determinava i

diritti cui era concessa giustizia, raccolti ed elencati in un apposito Register of writs; l’introduzione

dell’istituto processuale della giuria (trial by jury), centrale nel sistema di common law, sembra risalire

invece al 1167, durante il regno di Enrico II; il tecnicismo e il formalismo di tali procedure è però tale da

non essere adattabile a tutte le esigenze, con il conseguente sviluppo parallelo di sistemi alternativi di

giustizia, uno in particolare la cd giurisdizione di equity: col progressivo affrancarsi delle corti di common

law dal patronato regio, divenne centrale il problema dell’assenza totale di discrezionalità da parte dei

giudici per l’adattamento dei precedenti ai casi concreti (cd sclerotizzazione del diritto di common law); a

partire dal XIV secolo, per ovviare all’enorme mole di casi privi di precedenti adeguati, le vittime potevano

presentare ricorso al cancelliere del Re ed ottenere che il loro caso fosse sottoposto al King’s Council; già nel

XV secolo però il Re fu indotto a delegare il tutto al proprio ufficio di cancelleria, la Court of Chancery, la

cui procedura seguiva il modello inquisitorio continentale, decisamente meno rigida e schematica: l’equity è

dunque il diritto giurisprudenziale derivato dalle pronunce della CoC, che ben presto si andò consolidando in

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competizione con il diritto giurisprudenziale derivato dalle pronunce delle corti di common law .

19 Rientrano tra questi, ad es., i cd accordi non vincolanti, nonché un’ampia serie di atti delle OOII (risoluzioni, raccomandazioni,

guidelines, codici di condotta, accordi inter-istituzionali, atti preparatori…)

20 I due modelli esemplari sono ovviamente quello inglese e quello statunitense: il primo è caratterizzato dall’indiscussa sovranità

del parlamento, dalla mancanza di una costituzione scritta e di un correlativo potere di judicial review, dall’esistenza di un

ordinamento unitario e di una coerente gerarchia giurisdizionale; il secondo, invece, vede la presenza di una costituzione rigida e

gerarchicamente sovraordinata alle altre fonti, di un rilevante sistema di controllo di costituzionalità, dalla ripartizione di funzioni

tra livello federale e statale, dalla poderosa funzione politica svolta dalla Corte Suprema e dagli ampi poteri dei giudici

nell’interpretazione degli statutes e dei precedenti, molto meno rigida e letterale rispetto a quella inglese. Il ruolo degli statutes è

inoltre in parte contraddittorio: la moderna dottrina ne riconosce la supremazia formale, ma li subordina sostanzialmente alle

norme di common law; in altre parole, gli statutes hanno la natura di emendamenti, che innovano il diritto vigente adeguandolo

alle mutate condizioni socio-economiche, ma che permangono in una sorta di limbo fino alla prima applicazione da parte di un

giudice in uno specifico caso, atto che ne segna l’ingresso nel cd circuito del case law.

21 Il principio dello stare decisis ha una doppia valenza, obbligando le Corti a seguire sia i propri precedenti (orizzontale) che

quelli delle corti gerarchicamente superiori (verticale). Secondo la cd teoria dichiarativa del common law, inoltre, il compito del

giudice è jus dicere e non jus dare; tale teoria presenta due corollari (Blackstone): i) se il giudice si limita a scoprire l’antica

consuetudine, allora essa risulta immutabile e qualsiasi decisione di discostarsene è errata; ii) se la decisione giurisprudenziale ha

mera funzione dichiarativa del diritto, non può escludersi che sia frutto di una dichiarazione errata, passibile di correzione da parte

del giudice; dato il valore altamente persuasivo della decisione giudiziaria, quindi, qualsiasi negazione o discostamente dal

precedente (overruling) non può che avere effetto retroattivo ed equivalere a creare diritto.

22 Il common law si presenta in origine come un diritto regio, comune a tutti i sudditi, amministrato attraverso un sistema

giudiziario derivato direttamente dal re e attivo lungo tre direttrici: a) placita cononae, cioè questioni che riguardano direttamente

la corona e successivamente estesa alla giurisdizione penale; b) propter defectum justitiae, cioè come rimedio a favore di chi non

avesse potuto ottenere giustizia dalle corti feudali; c) amministrazione della giustizia tra i vassalli del Re (tenants in chief). 4

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Vi sono poi i diritti politici come forma di produzione giuridica che promana da un’autorità politica di

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vertice; la legge per antonomasia è il codice, tipico dei sistemi di civil law, e i modelli principali sono 2 : i)

la codificazione francese, con il Code Civil napoleonico del 1804 che rappresenta il paradigma di

giuspositivismo esportato in tutta Europa e non solo; ii) la codificazione tedesca, esempio di “positivismo

scientifico”, si basa invece sull’idea che il diritto potesse svilupparsi organicamente in tutto l’impero tedesco

non attraverso un unico codice, bensì attraverso la consuetudine, la prassi, la scienza; tali codici hanno avuto

influenza notevole in Giappone, Cina, Brasile, Ungheria...; a partire da fine ‘800, la legislazione lavoristica,

assicurativa, previdenziale... venne ad affiancarsi e sovrapporsi ai codici, formando un corpus di leggi

speciali.

SEZIONE III – LA STRUTTURA DELLE FONTI DEL DIRITTO: da fine ‘700 le costituzioni occidentali

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riconoscono la formale preminenza della legge , accogliendo il doppio criterio di gerarchia e di

competenza.

La riserva di legge (materiale o formale) nasce per l’esigenza da parte dei Parlamenti di impedire al

Sovrano di invadere la loro competenza legislativa; negli ordinamenti di democrazia classica, quando le

costituzioni erano flessibili, le riserve rappresentavano un limite che gravava sulle fonti subordinate oltre

che sulla stessa pubblica amministrazione, mentre con l’avvento delle costituzioni rigide rappresentano

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anche un vincolo per il Parlamento, che deve inderogabilmente seguire l’iter legislativo previsto nel

proprio ordinamento.

Oltre alle leggi ordinarie, vi sono poi una serie di leggi atipiche (pareri costituzionalmente previsti,

referendum, leggi vincolate da accordi, finanziarie, leggi monocamerali, approvate in seduta comune, a

maggioranza qualificata, a procedura aggravata…) e di leggi organiche (prevalentemente riguardano i poteri

pubblici e hanno procedura aggravata, ma presentano profonde differenze da ordinamento a ordinamento).

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Altri atti aventi forza di legge sono: a) le leggi delegate : il Parlamento concede un’autorizzazione,

un’abilitazione o una delega preventiva a regolare; spesso accade, per esigenze di certezza giuridica, in

materie tecniche o nella redazione di codici e/o testi unici, difficilmente regolamentabili da assemblee

numerose; b) i decreti legge: alcuni ordinamenti li vietano, altri tacciono a riguardo, altri ancora li

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permettono ma li subordinano a ratifica parlamentare ; in generale è richiesto un requisito di necessità o

23 La CoC non poteva disconoscere i diritti tutelati dalla common law, ma solo disporre la sospensione di un giudizio quando ne

ravvisasse un esito iniquo o viziato; oppure poteva disporre la sospensione dell’esecuzione di una sentenza e sostituirla con un

rimedio conforme ad equità. La coscienza del giudice di equity è da considerarsi quindi come “civile e politica”: in sostanza

“equity follows the law” e il Cancelliere tende a decidere non tanto in nome della legge orale, quanto sulla base di motivazioni

giuridicamente rilevanti; ciò pone le basi per la coesistenza tra equity e common law, nella sua singolare struttura dualistica.

24 Vi sono poi anche il diritto russo e il diritto sovietico, nonché il diritto dell’America Latina: il primo affonda le proprie radice

nel diritto romano-bizantino e nel diritto germanico, ai quali combina elementi consuetudinari e della tradizione russa; il secondo

è invece un diritto prettamente ideologico, per restando fedele al modello codicistico continentale; il terzo, infine, deriva

dall’influenza dei colonizzatori spagnoli e portoghesi, per poi allinearsi alla codificazione francese nel periodo post-coloniale.

25 Vale comunque il principio dell’antinomia delle fonti: per legge si intende una norma coi requisiti di generalità ed astrattezza, a

prescindere dal nomen che le viene attribuito. Con l’espressione “principi del diritto” si intendono invece quei principi generali

dell’ordinamento giuridico che fungono da cerniera tra regole sociali e giuridiche e che assolvono generalmente a tre funzioni: a)

integrare il diritto codificato; b) limitare l’ambito di competenza di organi ed enti; c) agevolare l’interpretazione della legge.

26 Convenzionalmente scomposto in tre fasi: i) dell’iniziativa: alcune costituzioni assegnano il potere di iniziativa solo al

Governo e ai parlamentari (Fr, Nor, Germ, Bul), mentre altre lo estendono anche al popolo (Sp, It, Rom, Lit) o più di rado alle

commissioni parlamentari e/o agli enti territoriali; ii) costitutiva: generalmente seguendo l’antico sistema inglese delle tre letture

(annuncio del deposito o “presa in considerazione”, esame in commissione, esame finale dell’Assemblea); nei sistemi bicamerali,

occorre la perfetta concordanza delle deliberazioni dei due rami (la cd navetta); iii) perfettiva o integrativa dell’efficacia: il CdS

può intervenire in tre modi: il rinvio al Parlamento, generalmente superabile da una nuova delibera (a maggioranza semplice in It

e Fr, assoluta in Por, qualificata negli USA, dove è previsto anche il cd pocket veto); la sanzione; la promulgazione, con

pubblicazione su un giornale ufficiale e generalmente con un periodo di vacatio legis prima dell’entrata in vigore (15gg in Italia).

27 Nei sistemi di common law si parla invece di delegated o subordinated legislation: il Parlamento britannico può conferire il

potere di approvare orders, regulations o rules, mentre negli USA sono considerati come esercizio dei cd “implied powers”.

28 La conversione in legge deve avvenire entro un dato periodo di tempo (60gg in It), pena la nullità ex tunc dell’atto. 5

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urgenza, ma il fatto che la verifica della sussistenza di tale requisito sia solitamente rimessa al Parlamento (o

raramente all’organo di giustizia costituzionale) fa sì che i governi finiscano spesso per abusarne.

Gli ordinamenti policentrici (regionali o federali) hanno anche le fonti degli enti territoriali, statuti o

costituzioni che siano, comunque subordinate alla Costituzione centrale in base alla supremacy clause. Le

competenze possono essere ripartite: enumerando le materie riservate al centro e lasciando competenza

residuale alla periferia (USA, Australia, Messico); enumerando le materie riservate alla periferia e lasciando

competenza residuale al centro (Canada, Brasile, Spagna); triplice elenco, aggiungendone uno di materie

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concorrenti e lasciando competenza residuale alla periferia (Germania , Svizzera, Sud Africa, Italia).

Discorso a se stante meritano il Belgio e il Regno Unito: il primo, con le riforme costituzionali del periodo

1983-93, è passato da Stato “regionale” a “federale”, con due particolarità rappresentate dalla compresenza

di diversi tipi di enti decentrati (Regioni e Comunità) e dall’asimmetrica ripartizione di competenze tra enti

di pari livello; il secondo, invece, ha avviato con la devolution un processo di decentralizzazione, che

assume tuttavia forme diverse in Scozia, Galles, Ulster e Greater London. 30

Altre fonti del diritto sono i regolamenti, generalmente emanati dal Governo per l’esecuzione delle leggi, e

una serie di fonti-atto residue, come i regolamenti parlamentari, le sentenze costituzionali e i referendum

abrogativi. Discorso a parte meriterebbe il rapporto tra le fonti sovra-statali e l’ordinamento interno.

CAPITOLO III – COSTITUZIONI E COSTITUZIONALISMO

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SEZIONE I – LA COSTITUZIONE : è la legge fondamentale dello Stato, che detta il complesso delle

regole fondamentali sia di convivenza che di esercizio dei poteri all’interno di una certa organizzazione

sociale; valori centrale del costituzionalismo sono la separazione dei poteri, la tutela dei diritti, la sovranità

popolare e la superiorità della costituzione, principi sviluppatisi nel pensiero politico del XVII e XVIII

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secolo e nell’evoluzione delle istituzioni inglesi , esperienze poi confluite nella costituzione statunitense e

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nella rivoluzione francese . Possono essere distinti diversi cicli del costituzionalismo, segnati dalle

costituzioni: i) rivoluzionarie settecentesche; ii) napoleoniche; iii) della Restaurazione; iv) liberali; v) dei

29 La legislazione concorrente è scomposta in tre tipologie di leggi: i) di bisogno, soggette alla clausola di necessità

dell’intervento legislativo federale, a garantire “la realizzazione di equivalenti condizioni di vita nel territorio federale o la tutela

dell’inità giuridica o economica nell’interesse dello Stato nel suo complesso”; ii) essenziali, il legislatore federale può intervenire

sempre, senza necessità di motivazione; iii) derogabili, in tutto o in parte, dal legislatore regionale (vale il criterio temporale, non

gerarchico).

30 Talvolta anche da singoli Ministri, amministrazioni separate dello Stato, agenzie, autorità indipendenti ed enti territoriali.

31 Le costituzioni possono essere: i) ottriate, ossia concesse dal Sovrano come autolimitazione del proprio potere (ad es. lo

statuto albertino); ii) pattizie, fondate su un accordo tra Sovrano e Assemblea rappresentativa (ad es. la costituzione francese del

1830); iii) plebiscitarie, approvate dal popolo ma non necessariamente in maniera democratica (ad es. le costituzioni napoleoniche

cd “del consolato a vita” e “dell’Impero”); iv) provenienti da un ordinamento esterno, a seguito di eventi bellici o di dichiarazioni

di indipendenza (ad es. il Grundgesetz tedesco del 1949); v) frutto di accordi internazionali (ad es. il Constitutional Framework

kosovaro); vi) condizionate, in cui la libertà del potere costituente è limitata da accordi internazionali (ad es. la costituzione di

Weimar, condizionata dal Trattato di Versailles). Ulteriori distinzioni possono essere fatte: a) tra costituzioni rigide, che prevedono

il ricorso a procedure aggravate per poter essere emendate, e costituzioni flessibili, modificabili anche con leggi ordinarie; b) tra

costituzioni brevi e costituzioni lunghe; c) tra costituzioni documentali (o “unitestuali”) e costituzioni pluritestuali (ad es. quella

della III Repubblica francese); d) tra costituzione formale, cioè il testo approvato dal potere costituente, e costituzione materiale,

formata dai valori dominanti (o “superprincipi”) della costituzione: quest’ultima parte dalla costituzione formale, integrandola con

i significati desunti dai valori, dai fini, dagli ideali, positivizzati o presupposti dalle forze sociali e politiche dominanti.

32 Il Regno Unito non ha una vera e propria “costituzione”, bensì una cd “costituzione storica”, formata da una serie di

documenti, dichiarazioni di principi e consuetudini cristallizzatesi nel tempo (la Magna Charta Libertatum del 1215, la Petition of

Rights del 1628, l’Habeas Corpus del 1679, il Bill of Rights del 1689, l’Act of Settlement del 1701, lo Scotland Act del 1706, il

Parliament Act del 1911, lo Statute of Westminster del 1931, lo Human Rights Act e lo Scotland Act del 1998, l’House of Lords

Act del 1999).

33 L’art. 16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo o del cittadino del 1789, paradigma del costituzionalismo, afferma che “ ogni

società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri stabilita, non ha una costituzione”. Il

costituzionalismo è tuttavia un processo in continua evoluzione, soprattutto in relazione allo sviluppo dei diritti umani, pur

restando di difficile radicamento in ordinamenti con fattori culturali, sociali, etnico-religiosi e politico-istituzionali non

occidentali. 6

RIASSUNTO “DIRITTO PUBBLICO COMPARATO” (MORBIDELLI, PEGORARO, RINELLA, VOLPI)

Paesi latino-americani; vi) democratiche razionalizzate del primo dopoguerra; vii) di tipo democratico-

sociale.

Il potere costituente, sia che appartenga ad un organo ah hoc, sia che appartenga ad un organo previsto

dalla costituzione, a prescindere dalla previsione o meno di un referendum popolare per la ratifica della

nuova costituzione, tipicamente originario: ogni decisione successiva è sempre espressione di un potere

costituito. Alcune costituzioni disciplinano espressamente la revisione totale, sintomo della tendenza ad

imbrigliare il processo costituente nella direzione di un adeguamento, democraticamente regolato, ad

eventuali mutamenti; in tali casi sarebbe opportuno distinguere tra potere costituente “rivoluzionario” (o

“originario”) e potere costituente “istituzionalizzato”.

Tra i diritti fondamentali oggetto di garanzie costituzionali vi sono: a) i diritti tradizionali, cioè le cd

“libertà negative” (personale, di religione, di espressione, di stampa, di sicurezza, di proprietà…), spesso

definiti “diritti inviolabili”; b) le libertà positive, tipicamente liberali (diritti politici, sociali ed economici);

c) i cd diritti della “terza generazione” (all’ambiente, alla privacy, all’obiezione di coscienza, alla tutela

contro manipolazioni genetiche, all’informazione, alla tutela dei consumatori…). Nelle costituzioni

ottocentesche le garanzie di tutela ed effettività di tali diritti erano riassunte nella formula dello “Stato di

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diritto” ; lo Stato delle democrazie pluralistiche è invece uno “Stato costituzionale”, all’interno del quale i

diritti fondamentali possono essere limitati solo nei modi costituzionalmente previsti, la divisione dei poteri

si trasforma in una ripartizione di sovranità tra una pluralità di poteri tra loro indipendenti e, soprattutto,

viene instaurata una giurisdizione costituzionale dei diritti fondamentali.

Di norma le costituzioni contengono dei preamboli, in cui si esprimono solennemente gli obiettivi, i

programmi e le ideologie caratterizzanti la costituzione stessa; i preamboli non esprimono tuttavia norme

precettive, quanto tutt’al più una serie di principi attivabili in chiave interpretativa. Le costituzioni possono

poi contenere alcune disposizioni programmatiche, che si limitano a porre obiettivi che devono essere

sviluppati dal legislatore e/o dalle istituzioni, nei confronti di cui hanno efficacia cogente; inoltre, la

legislazione contraria alle norme programmatiche è da ritenersi incostituzionale.

SEZIONE II – LE DINAMICHE DELLA COSTITUZIONE: il principio della “revisionabilità” venne

solennemente stabilito già dall’art. 23 della costituzione francese del 1793, secondo cui “un popolo ha

sempre il diritto di rivedere, riformare e cambiare la propria costituzione. Una generazione non può

assoggettare alle sue leggi le generazioni future”. Se questo è senza dubbio vero nelle costituzioni flessibili,

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nelle costituzioni rigide la revisionabilità incontra una serie di limiti, impliciti o espliciti, di contenuto,

temporali e circostanziali: in genere si ritiene che la costituzione non sia modificabile nelle sue norme

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chiave, quelle che contengono i principi di struttura dell’ordinamento, la cd “supercostituzione”. Anche

l’ammissibilità delle revisioni totali è discussa in dottrina, in quanto, secondo alcuni, sarebbe da considerarsi

come esercizio del potere costituente: non è tuttavia raro che le costituzioni disciplinino le modalità di

revisione totale (Austria, Bulgaria, Olanda, Spagna, Russia, Uruguay…), sebbene con procedure

particolarmente aggravate. Le revisioni possono inoltre essere: a) tacite, frutto di interpretazioni evolutive,

consuetudini, convenzioni o di modifiche nella legislazione ordinaria; b) conseguenti alla ratifica di trattati

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comportanti limitazioni di sovranità, come nel caso emblematico dell’ordinamento comunitario .

34 Tale formula consisteva essenzialmente di 5 elementi: i) tutela da abusi delle libertà individuali; ii) massimo grado di libertà,

compatibilmente con la libertà degli altri; iii) principio di legalità; iv) separazione dei poteri; v) indipendenza del giudiziario.

35 Nell’ordinamento italiano i limiti impliciti hanno anche riferimenti formali, come negli artt. 2, 13, 14, 15, 24 e 139.

36 Caso Ungheria: elezioni nel 2010 e corposa riforma costituzionale nel 2011, dichiarata incostituzionale dalla Corte

costituzionale in quanto, di fatto, la maggioranza parlamentare si era arrogata il potere costituente; è stato così approvato un IV

emendamento alla costituzione, che oltre a ripristinare una serie di disposizioni transitorie oggetto del reclamo della Corte, ha

introdotto significativi limiti alla Corte stessa e al potere giudiziario, nonché limitazioni all’informazione pluralistica. Dopo una

forte presa di posizione dell’UE, è stato poi varato un V emendamento che ha temperato, anche se solo parzialmente, alcuni tra i

profili critici sopra citati.

37 In Italia la Corte costituzionale ha fondato la legittimità del sistema europeo sulla base dell’art. 11 della costituzione, mentre in

Francia il Conseil constitutionnel ha sempre richiesto riforme costituzionali per l’adattamento interno all’ordinamento

comunitario; anche Germania, Spagna, Portogallo e alcuni Stati dell’Est vi hanno fatto ricorso, sebbene meno invasive rispetto a

quelle francesi. 7

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Le procedure (aggravate) di revisione non sono uniformi; il potere di revisione può essere affidato: i) ad

una Assemblea ad hoc, spesso definito “Assemblea costituente”, sebbene sia espressione di un potere

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costituito; ii) all’ordinaria Assemblea legislativa ; iii) ad un organo formato nel contesto di organi già

esistenti (ad es. nel caso delle Commissioni bicamerali “De Mita-Iotti” e “D’Alema”); iv) all’Assemblea

federale, con partecipazione degli Stati membri, chiamati ad approvare le riforme con un certo “quorum di

ratifiche”; è inoltre possibile che uno stesso ordinamento preveda la possibilità di ricorrere a procedure

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diverse , così come è possibile che la revisione sia internazionalmente orientata (come nel caso

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dell’Armenia).

Le costituzioni tendono anche a disciplinare le modalità di: a) deroga: la costituzione rimane integra, ma una

o più disposizioni non trovano applicazione, temporaneamente o definitivamente, in presenza di determinate

condizioni; b) rottura: circoscritta frattura dell’armonia della costituzione, sebbene compiuta nelle forme

procedurali previste per la revisione; c) autorottura e rottura autorizzata : rispettivamente quando la

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costituzione impone o facoltizza espressamente discipline derogatorie; d) sospensione: figura affine alla

rottura, ma a carattere necessariamente temporaneo, richiesta per fronteggiare situazioni di emergenza e di

crisi e giustificata sulla base diritto alla sicurezza, che fa da controlimite agli altri diritti; ciò avviene

43

generalmente attraverso il rafforzamento dell’esecutivo , seppur non del tutto svincolato dal controllo del

Parlamento; le esperienze recenti dimostrano inoltre la tendenza a prescindere dalla dichiarazione formale

dello stato d’emergenza e di tensione.

SEZIONE III – COSTITUZIONI SENZA COSTITUZIONALISMO: non può negarsi l’esistenza di

“costituzioni” poste alla base di ordinamenti statuali che poco o nulla hanno a che fare con i principi del

costituzionalismo; le tre componenti ricorrenti e spesso combinate in tali esperienze sono: i) l’affermazione

dei diritti fondamentali dell’uomo non assistita da un adeguato apparato di strumenti di garanzia; ii)

l’assenza di un’effettiva separazione dei poteri; iii) la mancanza di autonomia della politica dalla religione.

44

Nei Paesi asiatici , nei quali vive il 60% della popolazione mondiale, non esiste una tradizione culturale,

giuridica o religiosa condivisa: le religioni si intrecciano con sistemi giuridici tradizionali o derivati; in

generale, le costituzioni asiatiche riproducono nella forma e nella struttura le costituzioni occidentali, ma

non ne raccolgono l’eredità ideologia, politica e giuridica racchiusa nel concetto di “costituzionalismo”,

38 La procedura può essere ulteriormente aggravata dalla necessità di due approvazioni ad intervallo di tempo ad opera della

stessa Assemblea, come a es. nel caso della costituzione italiana (art. 138). In altri casi all’iniziativa dell’Assemblea ne segue il

suo stesso scioglimento, scindendo la legislatura di proposta da quella di decisione e verificando semidirettamente il consenso

elettorale. Inoltre, la revisione costituzionale da parte dell’Assemblea deve spesso essere “sanzionata” da referendum, obbligatorio

o eventuale.

39 Emblematico il caso della costituzione canadese, che prevede ben cinque diverse procedure di revisione (“rigidità variabile”).

40 In ogni caso, queste tipologie di revisione possono intersecarsi e combinarsi tra loro: assai comune è il ricorso alla

maggioranza qualificata, combinata con uno o più degli aggravamenti già visti (referendum, intervalli temporali, scioglimento

delle Camere…).

41 Ad es. le Disposizioni transitorie e finali della costituzione italiana riguardanti i Savoia e la riorganizzazione del partito

fascista.

42 Ad es. la possibilità di limitazione temporanea del diritto di elettorato attivo e passivo dei “capi responsabili del regime

fascista”.

43 Vedi ad es. l’art. 48 della costituzione di Weimar e l’art. 36 della costituzione della V Repubblica francese. La questione è

tornata prepotentemente attuale a seguito degli eventi legati al terrorismo internazionale, tanto da far parlare di pericolose

involuzioni neo-emergenziali dei sistemi giuridici interni e di revisioni tacite dei testi costituzionali tramite leggi ordinarie. La

Francia (e il Belgio) vi si è appellata dopo gli attentati del 13 novembre; la Spagna, segnata già da tempo dal terrorismo basco,

non ha apportato modifiche sostanziali a seguito dell’attentato di Madrid del 2004; la Germania ha rivisto la disciplina nel 2007;

l’Italia ha invece reagito attraverso l’unico strumento previsto per fronteggiare situazioni di emergenza, ossia l’adozione di decreti

legge da parte del Governo: non si è mai ricorso a misure extra ordinem, malgrado l’uso dei soli strumenti del diritto penale risulti

deficitario.

44 Tra gli Stati asiatici troviamo gli ultimi Stati comunisti (Cina, Vietnam, Laos), un regime militare (Birmania), un Governo

autoritario (Singapore), una monarchia assoluta (Sultanato del Brunei), Stati di recente democratizzazione (Filippine, Thailandia,

Taiwan, Corea del Sud, Indonesia, Malesia, Cambogia) e democrazie stabilizzate (Giappone). 8

RIASSUNTO “DIRITTO PUBBLICO COMPARATO” (MORBIDELLI, PEGORARO, RINELLA, VOLPI)

45

specie con riferimento ai diritti fondamentali dell’uomo . Secondo la “teoria dei valori asiatici”, la

concezione asiatica della condizione dell’uomo, con l’accento posto sui doveri che incombono sugli

individui nei confronti della collettività, mal si concilierebbe con la visione occidentale dei diritti umani,

fondati sull’individualismo di stampo liberale: nella prospettiva di Governo, lo sviluppo economico, dal

quale può trarre vantaggio l’intera comunità, è di gran lunga prevalente rispetto alla tutela dei diritti civili e

politici, mentre un Governo burocratico e autoritario appare più funzionale al conseguimento del benessere

collettivo.

In Cina, con l’avvento del partito comunista nel 1949, è stata approvata una sorta di costituzione manifesto,

da leggersi e interpretarsi alla luce dello statuto del partito comunista cinese e al suo programma politico;

essa è considerata legge fondamentale dello Stato, riflesso del sistema di Governo e della suddivisione in

classi della società cinese e fondamento delle garanzie dei diritti e delle libertà dei cittadini; si tratta però di

previsioni di facciata, anche (e soprattutto) a seguito delle riforme del 1982, le quali hanno introdotto

concetti come libertà economica, principio di legalità e diritti umani: una sorta di “etichetta” per poter essere

accolti nella comunità internazionale. La realtà dei fatti vede uno Stato al cui fondamento sta il sistema

economico, rispetto al quale il diritto è nient’altro che una sovrastruttura; lo sviluppo dell’economia mal

tollera ostacoli di ordine giuridico, mentre le aspirazioni delle classi dominanti costituiscono l’ossatura delle

disposizioni costituzionali; il tutto si salda con il primato del partito comunista, espressione della classe

lavoratrice.

Vi sono infine una serie di teocrazie costituzionali, nelle quali la fede religiosa è posta a fondamento del

potere temporale; i tratti caratterizzanti di tale modello sono: a) la proclamazione della religione dominante

come religione di Stato; b) il riconoscimento costituzionale della religione, dei suoi testi sacri, delle sue

prescrizioni e interpretazioni come fonte della legislazione dell’interpretazione giudiziaria delle leggi; c) il

riconoscimento costituzionale di alcuni principi del costituzionalismo di stampo occidentale; d) la

distinzione formale tra autorità politica e autorità religiosa; e) la presenza di un nesso tra tribunali e

organismi religiosi, ai quali viene riconosciuto lo status di giurisdizioni ufficiali che operano in sostituzione

46

o in collaborazione con le corti di diritto secolare .

45 Non esiste nemmeno un’organizzazione sovranazionale o una convenzione che abbia ad oggetto la tutela dei diritti umani.

46 Negli Stati islamici, ad es., la shari’a rappresenta la fonte suprema del diritto e l’Islam è proclamato religione di Stato; in tal

senso si parla di “Stati confessionali”. Laddove la figura del capo di Stato coincida con quella della massima autorità religiosa si

parla invece di “Stato teocratico” (o di “teocrazia pura”); un esempio recente, oltre ovviamente a quello dell’ISIS, è l’Afghanistan

del periodo 1996-2002, quando i talebani (studenti di teologia coranica) imposero la legge islamica in termini integralisti. Un altro

caso è quello dell’Iran, la cui costituzione post-rivoluzione khomeinista del 1979 esprime la teoria dello Stato dello stesso

ayatollah, secondo il quale lo Stato e la costituzione sono funzionali all’attuazione dei precetti islamici contenuti nel Corano. 9

RIASSUNTO “DIRITTO PUBBLICO COMPARATO” (MORBIDELLI, PEGORARO, RINELLA, VOLPI)

CAPITOLO IV – LE FORME DI STATO 47

La forma di Stato riguarda gli elementi costitutivi dello Stato (popolo, territorio e sovranità) ed indica

l’insieme dei principi e delle regole fondamentali che ne caratterizzano le modalità di interazione con

l’ordinamento statale; tale concetto è strettamente legato a quelli di regime politico e di costituzione

materiale.

È possibile esaminare l’evoluzione storica delle forme di Stato alla luce dei seguenti criteri: i) il rapporto

tra Stato e società civile (tra “pubblico” e “privato”), strettamente legato al sistema economico e

all’ideologia dominante; ii) la titolarità del potere politico e il modo di esercizio dello stesso; iii) la fonte di

legittimazione del potere e la sua natura; iv) il riconoscimento o meno dei diritti di libertà e la loro tutela; v)

l’esistenza o meno di una costituzione e il suo ruolo nella regolazione dei rapporti fra Stato e società e fra i

pubblici poteri.

ORDINAMENTO FEUDALE (IX-XII secolo): i) è più giusto parlare di “ordinamento patrimoniale-

privatistico” piuttosto che di Stato in senso proprio, a causa del particolare rapporto che lega il Signore (o il

Re) e i suoi feudatari, in base al quale questi ultimi acquisiscono il dominio politico del feudo e si obbligano

a procurare al primo la forza armata e le entrate necessarie alla difesa o all’eventuale espansione del regno;

ii) la sovranità del Re è puramente teorica, in quanto ogni feudo costituisce un ordinamento autonomo posto

sotto la giurisdizione del singolo feudatario, così come ordinamenti autonomi sono quelli della Chiesa, delle

comunità urbane, dei ceti artigianali e mercantili e delle terre comuni di proprietà dei contadini; iii) il potere

politico è ad un livello embrionale, niente di paragonabile a un potere di tipo statale; iv) non si può

nemmeno parlare di veri e propri diritti di libertà, in quanto solo gli appartenenti alla nobiltà e al clero

possono rivendicare alcuni privilegi; v) non esiste una costituzione feudale, se non nel suo significato antico

e generico.

STATO ASSOLUTO (XIV-XVIII secolo): i) economia che combina il tradizionale assetto agricolo con lo

sviluppo del capitalismo mercantile e manifatturiero e sostituisce allo scambio in natura quello tra merci e

denaro; nella fase di assolutismo empirico (tra il ‘500 e inizio ‘700) si parla di Stato patrimoniale, in quanto

resta forte l’intreccio tra fine pubblicistico e fine privatistico, mentre nella fase di assolutismo illuminato

(fine ‘700) si parla di Stato di polizia, che persegue la finalità pubblicistica di realizzare il benessere dei

48

sudditi ; ii) il potere è accentrato nelle mani del monarca, ma non in modo così rigido come nei regimi

autoritari; iii) il suo potere è di origine divina e si trasmette per via ereditaria; iv) così come

nell’ordinamento feudale, non si può parlare di diritti, ma solo di pretese di natura privatistico-patrimoniale

appannaggio di chi vanta un titolo di proprietà, che può rivalersi nei confronti del fisco in caso di danni

ingiusti; v) si basa su un concetto di sovranità che contrasta con l’idea di costituzione come limite al potere:

gli unici limiti sono le leggi supreme del Regno, cioè quelle di successione quelle di origine divina e

naturale. 49

STATO LIBERALE (fine XVIII-inizio XX secolo): i) la base economica è costituita dal capitalismo , con

netta distinzione tra pubblico e privato: il primo ha per oggetto il mantenimento dell’ordine e l’uso legale

della forza (Stato non interventista), mentre il secondo è il regno dell’individualismo liberale; ii) titolare

della sovranità non è più la Corona, bensì la Nazione, teoricamente formata da tutti coloro che esprimono

47 Aristotele, distingueva tre forme “buone” (monarchia, aristocrazia e politèia) e le relative forme “degenerate” (tirannia,

oligarchia e democrazia) a seconda del numero dei soggetti titolari della sovranità; Machiavelli distingueva invece tra principati e

repubbliche, mentre Montesquieu parlava di monarchie, dispotismi e repubbliche (aristocratiche o democratiche); attualmente il

criterio più comunemente adottato si rifà alle modalità di derivazione e gestione del potere politico e porta ad una bipartizione tra

Stati democratici e Stati autocratici: la concezione di democrazia è essenzialmente procedurale, basata su un nucleo minimo

essenziale di principi e valori, mentre quella di autocrazia assume carattere residuale e negativo, comprendente tutte le esperienze

non qualificabili come democratiche.

48 A tal fine nasce uno Stato-apparato, separato dalla società, che persegue in nome e per conto del Re fini di tipo pubblicistico,

attraverso un corpo amministrativo-burocratico, un esercito permanente e un sistema di esazione di tributi. Infine, viene stabilita la

distinzione tra patrimonio privato del Re e patrimonio pubblico, inalienabile e indisponibile.

49 Basato sulla proprietà privata dei mezzi di produzione, sulla libera concorrenza, sulla ricerca del profitto come fine ultimo

dell’attività economica, sulla centralità del mercato come misura del valore delle merci e della forza-lavoro. 10

RIASSUNTO “DIRITTO PUBBLICO COMPARATO” (MORBIDELLI, PEGORARO, RINELLA, VOLPI)

una comune visione ideale e sociale, ma nella realtà dei fatti espressione della classe borghese quale

50

portatrice dell’interesse generale ; iii) si afferma il principio della rappresentanza politica quale fonte di

legittimazione del potere, delegato dal popolo sovrano ai “migliori”, scelti tramite elezioni; il suffragio

ristretto delinea tuttavia una struttura più oligarchica che democratica; iv) una delle maggiori conquiste dello

Stato liberale è il riconoscimento costituzionale dei diritti di libertà, intesi come libertà civili e come libertà

negative; v) infine si afferma la concezione dello Stato di diritto, con garanzia costituzionale dei diritti e del

principio di legalità.

STATO AUTORITARIO (tra WWI e WWII): i) si attenua la separazione tra Stato e società, attraverso una

statalizzazione coattiva della società civile, che distrugge o sottopone a controllo gli organismi intermedi e

penetra nella sfera privata dei cittadini (Stato interventista); si sviluppa anche un significativo intervento di

tipo sociale e assistenziale, ma bottom-down, non accompagnato dal riconoscimento dei diritti sociali ai

cittadini; ii) il potere è fortemente concentrato nella figura del capo carismatico; iii) alla rappresentanza

politica di tipo elettivo si sostituisce una rappresentanza monopartitica e corporativa, fortemente

antidemocratica e antipluralista; iv) lo Stato autoritario è illiberale e repressivo, in quanto non solo nega i

diritti politici, ma limita pesantemente anche i diritti civili; v) la costituzione preesistente resta formalmente

in vigore, ma viene progressivamente erosa e superata da un insieme di leggi e di prassi, che danno origine

ad una costituzione vivente frutto della progressiva integrazione fra Stato e partito unico.

STATO SOCIALISTA (URSS, 1922-1991): i) modo di produzione collettivistico, basato sulla

statalizzazione dei mezzi di produzione, e che sostituisce al mercato un piano economico quinquennale

centralizzato, nel quale sono stabiliti gli obiettivi dei vari settori e delle singole unità produttive; la

statalizzazione determina una netta preponderanza della politica sull’economia e del pubblico sul privato; ii)

soprattutto nella fase staliniana l’URSS è a tutti gli effetti un regime totalitario; iii) la legittimazione deriva

dalla rivoluzione e dal conseguente riconoscimento costituzionale del ruolo guida del partito comunista nei

51

confronti dello Stato e della società ; iv) le costituzioni socialiste riconoscono sia i diritti economico-sociali

che quelli civili e politici, ma non il principio personalistico né il valore universale dei diritti dell’uomo;

l’effettività del godimento di tali diritti è inoltre pregiudicata dall’inesistenza di uno Stato di diritto; v) le

costituzioni si configurano inizialmente come costituzioni-bilancio brevi e flessibili, per poi divenire

costituzioni programmatiche, lunghe e rigide a seguito del consolidamento del potere; si tratta però di una

52

costruzione puramente teorica, dal momento che tutto è rimesso alla linea politica del partico comunista.

STATO DEMOCRATICO (Repubblica di Weimar, 1919): i) si pone in continuità con lo Stato liberale,

sebbene con due novità sostanziali: a) l’affermarsi dei moderni partiti di massa; b) l’attenuazione della

separazione tra pubblico e privato, con l’economia che diventa oggetto di decisioni politiche e che si

configura come un’economia di mercato sociale, nella quale al riconoscimento della proprietà privata dei

mezzi di produzione e del ruolo del mercato si accompagna un intervento regolatore dello Stato volto a

garantire la libera concorrenza, il soddisfacimento di primari interessi sociali e il rispetto della dignità della

persona umana; si parla pertanto di Stato sociale (o “del benessere”, il cd “Welfare State”), finalizzato ad

operare una redistribuzione del reddito così da ridurre le disuguaglianze e favorire l’integrazione delle classi

più deboli; ii) la sovranità appartiene al popolo, inteso come l’insieme dei cittadini titolari dei diritti politici;

iii) il riconoscimento del suffragio universale e del principio dell’uguaglianza del voto lo rendono uno Stato

rappresentativo pluralistico (o “pluriclasse”); iv) accanto ai tradizionali diritti civili si affermano

50 La stessa origine storica della separazione dei poteri sta nella volontà della borghesia di spezzare l’assolutismo monarchico.

51 Il funzionamento dello Stato si basa sul principio della doppia dipendenza, secondo il quale ogni organi statale dipende

orizzontalmente dal proprio corpo elettorale e verticalmente dall’organo di livello superiore (fino al Parlamento nazionale,

presieduto da un organo collegiale, il Presidium, formato dai massimi esponenti del partito e spesso capeggiato dallo stesso

segretario del partito; nella maggioranza dei casi svolge anche le funzioni di Capo di Stato collegiale) e ogni organo

amministrativo dipende orizzontalmente dall’organo parlamentare che lo ha eletto e verticalmente dall’organo superiore (fino al

governo centrale). Il principio che regola il funzionamento del partito è invece il centralismo democratico, secondo il quale: ogni

organo è eletto ed è responsabile verso i propri elettori (mandato imperativo); le decisioni dell’organo superiore sono vincolanti

per gli organi inferiori; la linea approvata dalla maggioranza deve essere disciplinatamente attuata.

52 Con il crollo dell’URSS, il modello socialista è entrato in crisi. Vi siano tuttavia paesi che ancora lo adottano, come la Cina, il

Vietnam, il Laos e Cuba, sebbene tutti abbiamo visto modifiche nella direzione di una “economia di mercato socialista”. 11

RIASSUNTO “DIRITTO PUBBLICO COMPARATO” (MORBIDELLI, PEGORARO, RINELLA, VOLPI)

compiutamente anche i diritti politici e sociali, definiti come libertà positive in quanto la loro realizzazione

richiede un intervento attivo dello Stato; in definitiva, si realizza la sintesi dei principi di libertà e di

uguaglianza, intesa sia in senso formale che in senso sostanziale; v) lo Stato democratico-pluralistico, infine,

è a pieno titolo uno Stato costituzionale, all’interno del quale evolve anche la concezione stessa dello Stato

di diritto e del principio di legalità, anch’esso da intendersi sia in senso formale che in senso sostanziale.

La diffusione del modello democratico è tuttavia contraddittoria: da un lato si è notevolmente diffuso in aree

geografiche storicamente caratterizzate da regimi autocratici; dall’altro lato si sono manifestati segnali di

crisi nei paesi di democrazia consolidata che pongono seri interrogativi sulla qualità stessa del modello e

53

sulle sue prospettive future . La crisi interna allo Stato democratico-sociale si è manifestata su tre aspetti

distinti ma fra loro connessi: i) dal punto di vista economico-sociale le ragioni della crisi sono rintracciabili

nella globalizzazione dell’economia, nel parziale declino dello Stato-nazione e nelle difficoltà incontrate nel

mantenimento dello Stato sociale; ii) dal punto di vista politico, le difficoltà derivano in gran parte dalla

crisi (ideale, funzionale e strutturale) dei partiti politici; iii) infine, dal punto di vista giuridico-

costituzionale, la crisi assume diversi connotati, in relazione a diversi fattori: il crescente ruolo dei mass

media nel condizionamento del voto popolare; l’ascesa a ruoli di governo dei detentori del potere

economico, con relativi conflitti d’interesse; le tendenze populistiche; l’adozione, a seguito degli sviluppi del

terrorismo internazionale di provvedimenti limitativi delle libertà civili e delle garanzie giurisprudenziali a

loro tutela; la tendenza, in alcuni paesi, a far prevalere la costituzione vivente sulla costituzione vigente.

L’individuazione di tali problemi non deve però far pensare all’ineluttabilità del declino del modello

democratico, quanto piuttosto alla necessità di trovare nuove risposte alle sfide presentatesi dopo la fine del

mondo bipolare.

Infine, per quanto riguarda l’evoluzione delle forme di Stato nei Paesi in via di sviluppo, possono essere

individuati quattro cicli: i) il primo ciclo è caratterizzato dall’adozione di costituzioni che si ispirano al

modello liberal-democratico dell’ex potenza coloniale o del paese del quale subiscono l’influenza

economica: le condizioni economiche, sociali e culturali risultano però spesso troppo marcate per garantire

un funzionamento soddisfacente del modello trapiantato; ii) un secondo ciclo si produce in seguito

all’instaurazione, spesso mediante colpi di Stato militari, di regimi autoritari, che si giustificano in nome

dell’esigenza dell’unità nazionale o di una risposta ad una presunta “minaccia comunista”; iii) un terzo ciclo

riguarda i paesi che si definiscono “socialisti” e sviluppano stretti rapporti con l’URSS e con il campo

socialista; iv) il quarto ciclo, apertosi a fine anni ’80, vede l’adozione di costituzioni ispirate al modello

democratico; in molti casi, tuttavia, il processo di democratizzazione finisce per avviare una fase di

transizione dagli esiti contraddittori e incerti, portando spesso all’emergere di “democrazie imperfette” (o

“di facciata”), segnate dalla non effettività dei diritti, dalla debolezza del pluralismo, dalla repressione delle

opposizioni e delle minoranze, dal ruolo determinante e paradittatoriale svolto da un presidente plebiscitario

54

e dall’influenza del fattore militare e/o religioso sul potere civile .

CAPITOLO V – DIRITTI E LIBERTÀ FONDAMENTALI

Già con l’umanesimo rinascimentale e con la Riforma protestante si inizia a parlare di individualismo dei

diritti, ma bisogna attendere l’illuminismo e la Rivoluzione francese che si afferma la necessità di

55

positivizzare i diritti fondamentali . È tuttavia con lo Stato sociale (e con la progressiva

53 Dal rapporto annuale di Freedom House, ad es., sebbene 122 Stati su 194 risultino classificabili come “democrazie elettorali”,

solo 88 risultano essere “Stati liberi”, caratterizzati dall’effettività dei diritti: la tendenza verso la democrazia è dunque difforme.

54 Basti pensare a paesi come Bolivia, Ecuador e Venezuela, o ancora agli esiti tutt’altro che democratici delle cd “ primavere

arabe”.

55 Come detto, l’art. 16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 rappresenta la base del

costituzionalismo, anche se non sempre le costituzioni mostrano fin dall’approvazione la presenza di un bill of rights e/o di un

frame of government. Nel caso degli USA, ad es., il Bill of Rights è composto dai primi X emendamenti alla costituzione,

approvati nel 1791. 12

RIASSUNTO “DIRITTO PUBBLICO COMPARATO” (MORBIDELLI, PEGORARO, RINELLA, VOLPI)

56

internazionalizzazione e regionalizzazione ) che si assiste alla definitiva consacrazione, con la dignità della

persona umana posta al centro dell’attenzione.

Si possono distinguere 4 generazioni di diritti e di libertà fondamentali: i) la prima generazione, che si

colloca tra la Glorious revolution (1689) e le rivoluzioni americana e francese, include i diritti civili e i

diritti economici, definiti anche “libertà negative” contro l’intrusione statale nella sfera individuale; ii) la

seconda generazione include i diritti politici e diritti sociali: i primi appaiono già nella prima generazione,

ma trovano compimento solo nella seconda, mentre i secondi vengono riconosciuti per dare concretezza al

Welfare State; iii) la terza generazione (anni ’70-’90) comprende invece i diritti della personalità, i diritti

57

culturali e dei gruppi e i diritti umanitari (o di solidarietà umana) ; iv) la quarta generazione, infine,

riguarda i cd diritti della società tecnologica e riguardano questioni relative alla bioetica, all’eugenetica e

alla bio-giuridica.

In generale, la codificazione costituzionale dei diritti di libertà sembra rispondere a tre esigenze basilari: il

riconoscimento dei diritti fondamentali e la predisposizione di un apparato di garanzia giuridicamente

strutturato; la definizione delle clausole di limitazione di tali diritti sulla base di parametri oggettivi

adeguatamente specificati; la predisposizione dei meccanismi necessari a determinare una pronuncia di

incostituzionalità delle leggi e degli atti lesivi dei diritti fondamentali codificati.

Una volta che il costituzionalismo si è definitivamente imposto, si è legittimamente iniziato a parlare della

necessità di contemperare la tutela dei diritti fondamentali con la difesa dell’ordine democratico vigente: il

principio prevalente, tanto in dottrina quanto nella giurisprudenza, è il principio di proporzionalità, in base

al quale occorre determinare un ragionevole equilibrio tra diritti potenzialmente in conflitto, assicurando che

il godimento di un determinato diritto sia tale da non ledere o comprimere i diritti di altri soggetti in misura

58

non proporzionata agli interessi che si vogliono tutelare . Diverse costituzioni, inoltre, oltre a prevedere

un’uguaglianza davanti alla legge sia formale che sostanziale, prevedono specifiche clausole di apertura

59

destinate a favorire un’interpretazione evolutiva delle norme in materia .

Per quanto riguarda la giurisdizione costituzionale delle libertà, a garanzia dell’effettivo godimento deli

diritti proclamati, le principali differenziazioni concernono: a) la legittimazione attiva a presentare ricorso;

b) l’organo competente a ricevere ed analizzare il ricorso; c) gli atti passibili di essere oggetto del ricorso. I

due principali prototipi sono: i) il juicio de amparo (= “protezione”) permette sia a persone fisiche chee

giuridiche di adire le autorità contro ogni decisione, atto o omissione, posto in essere da organi o poteri dello

Stato o anche da singoli soggetti privati, lesivo dei diritti di cui sono titolari; l’eventuale accoglimento del

ricorso porta alla disapplicazione dell’atto impugnato nel caso di specie, non al suo annullamento. Tale

modello, di origine messicana, è molto diffuso in America Latina; ii) la beschwerde austriaca è invece il

modello di riferimento in Europa; in Germania (Verfassungbeschwerde), ad es., il ricorso costituzionale

diretto al Tribunale costituzionale federale è quantitativamente la principale attività del Tribunale stesso; tale

ricorso è tuttavia ritenuto, così come in Spagna, uno strumento “straordinario e sussidiario” di cui ci si può

56 a) internazionalizzazione: Carta ONU (1945); DUDU (1948); Convenzione sui diritti politici della donna (1952);

Dichiarazione dei diritti del fanciullo (1959); Patti ONU sui diritti economici, sociali e culturali e sui diritti civili e politici (1966);

b) regionalizzazione: Europa: CEDU (1950); Carta sociale europea (1961); Carta dei diritti fondamentali dell’UE o “Carta di

Nizza” (2000); Trattato di Lisbona (2009), con adesione dell’UE alla CEDU; c) America: Carta OAS e Dichiarazione americana

dei diritti e dei doveri dell’uomo(1948); Commissione interamericana dei DU (1959); Convenzione interamericana dei DU o

“Patto di San José” (1969); d) Africa: Carta africana dei DU e dei popoli o “Carta di Banjul” (1981); e) Paesi arabi: Dichiarazione

islamica dei DU o “Dichiarazione del Cairo” (1990); Carta Araba dei DU (1994); Nuova Carta Araba dei DU (2004); f) Asia:

Dichiarazione di Bangkok (1993); Intergovernmental Commission on HR (2009); cfr. “teoria dei valori asiatici”, infra.

57 Tra i primi si possono citare i diritti all’immagine, al nome, all’identità, alla riservatezza e all’onore; tra i secondi l’identità

etnica e religiosa e le tradizioni culturali e linguistiche; gli ultimi, invece, trovano formulazione soprattutto nel DI e riguardano

diritti come quelli alla pace, alla salvaguardia dell’ambiente e al patrimonio comune dell’umanità.

58 Tale principio viene spesso integrato da altre clausole di interpretazione come il necessario rispetto del contenuto essenziale dei

diritti che intendono limitare o il criterio del “ragionevole accomodamento”.

59 L’art. 2 della costituzione italiana, ad es., afferma che la Repubblica riconosce la tutela dei diritti inviolabili dell’uomo, sia

come singolo, sia nelle forme sociali ove si svolge la sua personalità. 13


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Corso di laurea: Corso di laurea in scienze politiche e delle relazioni internazionali
SSD:
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher frazor_1993 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto pubblico comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Guido Carli - Luiss o del prof Decaro Carmela.

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