Riassunto esame Diritto pubblico comparato, prof. Spadaro, libro consigliato: Sistemi giuridici comparati, Pegoraro, Rinella

Diritto pubblico comparato

Il metodo comparativo

Il diritto costituzionale comparato è una variabile della parola diritto. La storia della nozione di diritto comparato è strettamente legata alla storia del diritto occidentale. Nelle altre tradizioni giuridiche del mondo non esiste una nozione di diritto comparato.

Ai comparatisti occorre uno sforzo in più: accettare e impadronirsi di concetti che sono a loro estranei. In secondo luogo, il diritto costituzionale comparato è una variabile di costituzione.

Il diritto comparato studia le costituzioni anche con riferimento ad ordinamenti dove non c'è o non c'era la disciplina accademica; ad ordinamenti che non hanno costituzioni formalizzate, pur aderendo ai valori del costituzionalismo; ad ordinamenti che hanno costituzioni formalizzate ma totalmente difformi nei contenuti dalle ideologie liberali democratiche; a ordinamenti che non hanno né costituzione in senso formale, né condivisione dei principi del costituzionalismo.

Chi studia in chiave comparata alle costituzioni, associa di solito anche lo studio del costituzionalismo, ovvero delle dottrine liberali che rivendicavano una costituzione liberale.

I comparatisti studiano sotto l'etichetta del diritto costituzionale comparato, oltre alle dottrine politiche ispiratrici, anche la storia dei vari sistemi, e spesso il contenuto socioeconomico.

Infine, diritto costituzionale comparato è una variabile di comparare. Comparare, nel linguaggio comune come in quello scientifico, significa paragonare, confrontare.

Ma, in una seconda e corretta accezione, comparare significa, dopo avere analizzato il comparandum, cioè quello che si assume ad oggetto di analisi, fare i confronti, con tutte le premesse, le conseguenze, le implicazioni, i problemi che le scelte valutative che ciò comporta. Naturalmente, l'attività comparativa comporta la conoscenza dei singoli oggetti che si studiano.

Sin dall'antichità è possibile scorgere tracce di comparazione giuridica nell'interesse verso il diritto straniero, nella curiosità scientifica che induce a guardare oltre il proprio diritto. I profondi mutamenti nella concezione del diritto spingono verso una rinnovata attenzione nei confronti dei diritti stranieri, spesso per ricercare altrove innovazioni e soluzioni giuridiche da importare attraverso profonde riforme.

Concorrono altresì in questo processo evolutivo le idee rivolte a un diritto universale e le suggestioni derivanti da altre scienze; col metodo della comparazione, si conseguono risultati di grande successo.

Il XX secolo e la questione metodologica

Con l'inizio del XX secolo, segnato indelebilmente dal congresso internazionale di diritto comparato svoltosi a Parigi nel 1900, gli studiosi della comparazione giuridica pongono il dilemma sulla natura e l'identità della loro disciplina: ci si chiede se si tratti di un metodo o di una scienza autonoma, e si avverte la necessità di individuare l'oggetto, le condizioni per il modo di conduzione degli studi di diritto comparato.

Nel corso del XX secolo, la dottrina comparatistica prende coscienza della rilevanza del diritto comparato nel panorama delle scienze giuridiche e si dà avvio a una riflessione e a un confronto su scala internazionale. Si guarda cioè alle utilità che, in termini di politica legislativa e di riforma dell'ordinamento giuridico, possono trarsi dallo studio di ordinamenti stranieri, purché condotto con sistematicità e rigore metodologico.

In questa prospettiva, emerge la concezione pratica del diritto comparato, cioè quella concezione che ne mette in risalto l'utilità nello scenario delle discipline giuridiche e nell'arena della giurisprudenza.

Questo orientamento abbracciò in Francia due filoni di pensiero:

• Da un lato coloro che vedono nel diritto comparato principalmente uno strumento di educazione giuridica
• Dall'altro il secondo orientamento guarda al diritto comparato non come a uno strumento di speculazione scientifica mirato alle osservazioni di natura storica, sociologica, ma piuttosto come ad un sofisticato strumento di politica legislativa, che, attraverso l'analisi dei modelli stranieri, permetta di orientare al meglio l'evoluzione del diritto nazionale, e di politica giurisprudenziale.

Risulta estremamente diffusa, come denotano le opinioni sopraccitate, l'idea che la comparazione abbia in primo luogo una valenza metodologica. Quella però che si è andata affermando nel corso del XX secolo è l'idea della necessità di un approccio comparativo al diritto per una conoscenza ampia e una comprensione a seconda della dimensione giuridica dei fenomeni delle società contemporanea.

Diversamente, la scienza del diritto rischierebbe di essere confinata negli angusti confini nazionali. Oggi, tra i comparatisti costituzionalisti, la manualistica è ricca ed importante, come sono numerosi, in molti paesi, i saggi e le monografie di diritto costituzionale in senso stretto, che categorizzano istituti, individuano modelli, mettono a confronto due o più ordinamenti o loro componenti; la produzione scientifica orientata alla posizione e soluzione di problemi metodologici e teorici è però scarsa.

Nel diritto costituzionale comparato occorre allora fare riferimento alle elaborazioni dei comparatisti di matrice civilistica, perlomeno nei settori di interesse comune: metodo, fonti, famiglie e sistemi giuridici, classificazioni, comparazione in generale.

Sono relativamente pochi coloro che si sono posti il problema del diritto costituzionale comparato in qualità di scienza o in qualità di metodo. Da una parte stanno coloro che negano qualsiasi interesse della questione, ascrivendole un rilievo meramente accademico. Una seconda e maggioritaria posizione è di chi afferma che il diritto comparato è un semplice metodo. Infine, un settore della dottrina è convinto che il diritto comparato sia anche una scienza autonoma del diritto.

Sicuramente, la comparazione è un metodo, se si intende che metodo è un modo di procedere, sistematico e funzionale, in una attività teorica o pratica, volto a garantire il conseguimento del fine predefinito, e anche un procedimento razionale da seguire nell'impostazione e nella soluzione dei problemi, ovvero, in senso esteso, il procedere con sistematicità, ordine e rigore nell'impostazione di una determinata attività; ma altrettanto sicuramente è termine con cui si intende una conoscenza organica e sistematica complessa, determinata da un principio rigoroso di verifica della sua validità.

È indubbio che per il comparatista lo studio verta su più costituzioni. Il costituzionalista e in genere il giuspubblicista domestico muovono da un quadro dato, che interpretano con operazioni concettuali esclusivamente interne, al contrario del comparatista il quale, muovendo dall'analisi empiriche, costruisce categorie concettuali che gli consentono di classificare e di individuare analogie e differenze in esse sussumendo poi, se del caso, le fattispecie concrete.

Il comparatista non può avere l'ambizione di conoscere tutti i diritti interni; potrà penetrarne alcuni, oltre al proprio. Senza dubbio il comparatista ha bisogno delle informazioni delle ricostruzioni degli studiosi nazionali per costruire o ricostruire il suo edificio scientifico.

La difficoltà per i comparatisti pubblicisti consiste non solo nell'appropriarsi delle nozioni, ma soprattutto nel penetrare la mentalità con la quale la dottrina sistema gli studi relativi a qualsivoglia ordinamento. Mentalità a volte condizionata da peculiari prospettive filosofiche e metodologiche e dalla sensibilità per l'impiego di scienze non giuridiche.

Distinzioni e formanti

Una delle classiche distinzioni, a cui i maestri del diritto comparato ci richiamano, è quella tra diritto straniero e diritto comparato, avvertendo che lo studio del diritto straniero costituisce il presupposto della comparazione, ma non va confuso con essa. L'esame comparato del diritto segue infatti la fase della conoscenza del diritto straniero che si concreta nel raffronto con un altro diritto al fine di cogliere somiglianze e differenze. Lo studio del diritto straniero rappresenta la condizione logica della comparazione. Ma non è comparazione in senso proprio e compiuto. Anzi, questa fase dello studio di uno dei termini della comparazione presenta insidie notevoli.

Le operazioni concettuali che fa un costituzionalista interno, che studia cioè l'ordinamento dove è nato o vive e lavora, sono identiche a quelle che fa lo studioso di un diritto straniero. Diversamente, l'unico comparatista che resta non è il professore, ma il lettore, al quale sono affidate le operazioni concettuali di comparazione.

L'espressione formanti dell'ordinamento è stata proposta da Sacco per indicare i diversi sistemi di regole e proposizioni che, nell'ambito di un ordinamento, contribuiscono a generare l'ordine giuridico del gruppo in un determinato luogo e in un determinato tempo.

Il comparatista che si pone di fronte al diritto straniero non ha il pieno dominio degli strumenti culturali giuridici per cassare eventuali erronee interpretazioni; piuttosto, la considerazione di più formanti, sistemi giuridici dimostra come i formanti all'interno di ciascun sistema, si atteggino in modo diversificato.

• Legge: insieme delle disposizioni adottate dal legislativo
• Dottrina: insieme delle opinioni espresse dai dottori della legge
• Giurisprudenza: insieme delle decisioni dei giudici

Occorre distinguere i principali formanti a seconda del loro ruolo in ciascuno coordinamento:

• Formanti attivi o dinamici: per essi si intende la serie di fenomeni giuridici che producono direttamente diritto autoritativo, che, insieme alla dottrina, e agli altri formanti espliciti o non verbalizzati, i crittotipi, concorrono a costruire gli ordinamenti giuridici. Il comparatista, pertanto, scruta l'oggetto del suo studio anche attraverso le linee di evoluzione della giurisprudenza, la prassi amministrativa, gli orientamenti della dottrina, nonché attraverso quegli altri elementi che ritenga utili per una comprensione che non si limiti alla superficie del fenomeno giuridico studiato, anche quando ciò richiede il ricorso a categorie e strumenti di analisi propri di altre scienze.

Il terreno del diritto costituzionale comparato presenta alcuni tratti peculiari. In primis, le norme di rango costituzionale esprimono solitamente una scelta di fondo dell'ordinamento cui appartengono, e cioè ai caratteri che ne determinano l’identità. Dunque, non una soluzione giuridica informata solo a criteri di efficienza ed efficacia, bensì che identifica un’assiologia di valori civili e politici nei quali il gruppo sociale, la comunità politica, riconoscono la matrice della propria identità e le ragioni della propria unità. Il diritto costituzionale è anche diritto del fatto politico, destinato ad incidere e a dare voce al disciplinato svolgimento dell'azione politica. La comparazione del diritto costituzionale implica lo studio del diritto vigente unitamente al diritto vivente.

Circolazione e crittotipi

Circolazione dei formanti si intende il modo con cui si relazionano dottrina, legislazione e giurisprudenza, e tutti essi contro l'habitat pre-giuridico costituito dalla cultura generale e quello giuridico rappresentato dalla cultura giuridica.

Allude a quel fenomeno per cui regola legale, principi applicazione giurisprudenziale, opinioni dottrinali non convergono verso uno stesso esito.

Formante vuoto è costituito da disposizioni inattuate o inattuabili, per scelta dei legislatori. In un certo senso, è come se le disposizioni in parola non ci fossero. Si pensi ad una costituzione che prevede l'istituzione di un tribunale costituzionale, la cui composizione è demandata alla legge, ma il legislatore non legifera.

In terzo luogo, spesso nel diritto costituzionale la costituzione tace del tutto, e neppure il legislatore si preoccupa di riempire con le sue regole di formante normativo. Emblematico è il caso della gerarchia, disciplinata solo in pochi paesi, mentre in molti altri sono i giudici a dettare non solo le regole del caso singolo, ma anche i principi.

Crittotipi: esistono formanti che, diversamente da quelli menzionati, non vengono espressamente enunciati. Sono tali quei modelli impliciti, presenti nei diversi sistemi giuridici, che agiscono in modo pervasivo e penetrante nella determinazione di questioni giuridiche; anche se non esplicitamente enunciati, sono percepiti e trasmessi tra le generazioni di giuristi; assumono, per il giurista che li utilizza, il carattere di qualcosa di ovvio.

I crittotipi permeano il diritto in ogni sua dimensione; sono importanti per la comprensione di un diritto interno, lo sono ancora di più per l'analisi comparativa degli ordinamenti e dei singoli istituti che li compongono. L'espressione diritto muto designa, nella felice terminologia utilizzata da Sacco, quelle regole che esistono e sono rilevanti, ma che l’operatore non formula; regole che l'uomo pratica senza esserne pienamente consapevole. Anche nel diritto ci sono infatti regole opache, modi di agire automatici.

Comparazione e omogeneità

Forse in maniera provocatoria, è stato scritto che il diritto comparato adempie ad una funzione sovversiva. Ci sono due risvolti importanti di questa funzione sovversiva: il primo riguarda la sua natura transfrontaliera anche oltre il diritto occidentale. Questo evoca il tema delle analogie e delle differenze. Cosa si può comparare? Si può comparare quello che è simile, o quello che è diverso? Il dato della comparabilità, intesa come condizione della comparazione, nasce dall'osservazione delle profonde diversità che possono cogliersi tra ordinamenti giuridici. Naturalmente le differenze rappresentano la ragione stessa della comparazione.

La dottrina comparatistica ha generalmente considerato alla stregua di una condizione di comparabilità il dato della omogeneità di ordinamenti istituti appartenenti ad ordinamenti diversi.

Questo però riguarda solo un livello di comparazione, ossia quella macro-comparazione. Quello che caratterizza la micro-comparazione è l'esigenza di raggruppare ordinamenti o sistemi omologhi in classi contraddistinte proprio dalle differenze.

La micro-comparazione ha per oggetto singoli istituti, atti, procedimenti, funzioni, eventi, diritti, poteri, doveri, che operano sono previsti in ordinamenti giuridici diversi. In linea generale, tutti i sistemi possono essere comparabili fra loro, a patto di comprenderne, prima che le analogie, le differenze di fondo.

Lo strumento che remunera scientificamente un'indagine comparativa è rappresentato dal c.d. tertium comparationis, modello di riferimento nel giudizio comparativo. Poiché la comparazione implica un'operazione intellettuale che, secondo una data logica, sviluppa l'analisi di regole o istituti appartenenti a due ordinamenti diversi, occorre determinare un modello di riferimento che funga da tertium comparationis tra comparatum e comparandum. Il tertium comparationis è implicito, frutto di nozioni comuni o di ricerche precedenti che ne hanno definito i contorni; il modello implicito è oggetto di verifica e proprio il risultato di una ricerca concorre talora a cambiarne i connotati.

Specificità del diritto costituzionale comparato

La dottrina comparatistica cerca di dare nuove letture globali dei fenomeni, ricercando gli elementi unificatori. L'oggetto del diritto costituzionale comparato presenta invero delle sue specificità, che richiedono anche metodologicamente un accostamento peculiare a discipline diverse, e un'utilizzazione delle stesse propria solo della comparazione giuspubblicistica. Il primo punto da affrontare per uno studioso di diritto pubblico comparato è come usare in modo strumentale scienze diverse da quella giuridica. In tutti questi casi, per il comparatista si tratta di studiare materie non sue perché non sempre possiede, stando in guardia dal dilettantismo tuttologico.

In primo luogo, il diritto comparato è costretto a confrontarsi con la linguistica: l'accostamento alla linguistica concorre a marcare un’importante linea di confine tra comparatisti e studiosi dei diritti interni. Il tema principale resta quello delle traduzioni, nelle sue varie declinazioni.

Quale che sia l'appartenenza, lo studioso di diritto interno darà del termine analizzato una spiegazione oltre che un inquadramento più o meno sensibile, ma comunque sensibile, agli stilemi del diritto di appartenenza. Ineluttabilmente, l'oggetto del suo studio sarà condizionato da come si è sviluppata nel suo ordinamento quella cosa che egli è convinto si chiami diritto, che battezzò con questo appellativo. Tuttavia, due terzi dell'umanità si basano su concezioni sociali che non partono dai diritti individuali, ma dalla comunità, o dal dovere interiore, o comunque da visioni trascendenti l’individuo.

Tra le discipline storiche che hanno a oggetto il diritto la più rilevante per gli studi comparati è la storia del diritto. La storia alimenta trasversalmente gli studi comparatistici e il suo uso è da essa imprescindibile, in particolare la storia del diritto. La storia del diritto è la principale disciplina da cui dobbiamo attenderci la vera, intelligente conoscenza del fenomeno giuridico, che ci ha messo in condizione di penetrare nell'anima dei sistemi normativi di tanti popoli, cogliendoli nella vera realtà del loro sviluppo storico.

Alcuni autori usano distinguere la comparazione sincronica da quella diacronica e si evidenzia il comune carattere di comparazione che lega strettamente la ricerca componentistica a quella storica. Oggetto di entrambe le discipline sono infatti i fenomeni giuridici; tuttavia lo storico si ripromette di svolgere narrazioni e descrizioni di fatti o di eventi.