Riassunto esame Diritto Processuale Civile, Prof Marzocchi, libro consigliato Istituzioni di Diritto Processuale Civile, Luiso

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C

A P I

T

O

L O I

L A T

U

T

E L A D E I D I

R I

T

T

I

La tutela dei diritti costituisce una funzione ineliminabile in ogni

ordinamento giuridico: qualunque sistema giuridico è composto da R

EGOLE

C che qualificano come doverosi alcuni comportamenti dei

DI ONDOTTA

consociati.

I comportamenti richiesti ai consociati possono qualificarsi

indifferentemente come:

C A essi hanno un contenuto positivo che si

 

OMPORTAMENTI TTIVI

sostanzia nel dovere di tenere un certo comportamento;

C O essi, al contrario dei precedenti, hanno un

 

OMPORTAMENTI MISSIVI

contenuto negativo in quanto comportano a carico dei consociati cui

sono diretti un generale dovere di astensione dal compiere un certo

comportamento.

Lo scopo che l'ordinamento giuridico persegue mediante l'imposizione di

specifici doveri di comportamento non sempre è finalizzato a favorire un

particolare soggetto rispetto ad altri: ciò accade, ad esempio, per il diritto

penale sostanziale.

Infatti, il processo penale non ha la funzione di tutelare il soggetto leso

dall'eventuale violazione delle norme penali da questo asserita, bensì di

applicare la sanzione penale prevista per chi contravviene ai doveri

imposti dalle norme penali attraverso lo strumento giurisdizionale affidato

ad un soggetto autonomo, indipendente e terzo (il G ).

IUDICE

L e S i t u a

z i o n

i Non è raro che attraverso l'imposizione di regole di

S o s

t a

n

z i a

l i condotta l'ordinamento giuridico persegua il fine di

P r

o t e

t t e creare Situazioni Sostanziali Protette, attraverso cui si 3

riconosce e si garantisce la tutela di un dato interesse a colui il quale ne è Pagina

titolare. universitaria.me@libero.it

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Le tecniche delineate dall'ordinamento giuridico allo scopo di costruire

una situazione sostanziale protetta sono essenzialmente due:

S F l'ordinamento giuridico riconosce al titolare

 

ITUAZIONI INALI

dell'interesse determinati poteri e facoltà di comportamento e, al

tempo stesso, impone a tutti gli altri consociati il divieto di impedirne

l'esercizio.

L'interesse, dunque, si soddisfatta attraverso l'esercizio di poteri e facoltà di

comportamento che l'ordinamento attribuisce al suo titolare in modo che

altri non possano interferire. Inoltre, l'interesse è garantito in quanto e fino

a quando il diritto sussiste: quando il diritto si estingue, viene meno anche

la protezione dell'interesse.

S S l'ordinamento giuridico impone a

 

ITUAZIONI TRUMENTALI

determinati soggetti di tenere determinati comportamenti a favore

del titolare dell'interesse, il quale, pertanto, si trova nella situazione

inattiva di attendere la collaborazione altrui.

I diritti di credito costituiscono tipici esempi di situazioni strumentali. Qui

l'interesse del creditore si realizza nel momento in cui il debitore adempie

alla prestazione dovuta facendo così estinguere il diritto del creditore.

Ma cosa accade quando l'astratto dovere imposto dalla norma non è

rispettato oppure, sebbene posto in essere, risulta difforme dall'astratta

previsione normativa?

Nelle ipotesi sopra richiamate si dice che il soggetto agente ha commesso

un illecito, egli ha, cioè, compiuto un atto contrario alla legge.

In particolare, quando l'illecito è commesso nell'ambito di una situazione

sostanziale protetta esso dà vita, come naturale conseguenza, ad uno stato

di lesione del bene protetto.

Il concetto di illecito è strettamente collegato a quello di lesione, nel senso

che dalla commissione del primo deriva la realizzazione del secondo!

E

s

e

m

p i o Secondo la normativa sostanziale, il conduttore deve poter

esercitare sul bene, oggetto della locazione, determinati poteri. 4

Può darsi, tuttavia, che, di fatto, ciò non accada, perché qualcuno - Pagina

contravvenendo all'obbligo di non interferire previsto dalle norme

sostanziali - gli impedisce di esercitare tali poteri.

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Come è facile intuire in questa circostanza l'intromissione del soggetto

terzo nell'esercizio dei poteri e delle facoltà proprie del conduttore sul bene

oggetto della locazione costituisce un illecito dal quale si realizza anche e

soprattutto la lesione del diritto del conduttore.

È rilevante osservare le diverse finalità con cui l'ordinamento giuridico

reagisce innanzi alla commissione di un illecito.

Infatti, mentre nel processo penale la reazione dell'ordinamento giuridico si

sostanzia nella repressione dell'illecito, viceversa, nella normativa

sostanziale la relazione all'illecito da parte dell'ordinamento giuridico è

finalizzata in primo luogo alla tutela della situazione sostanziale protetta!

L a T u t e

l a Sotto la dizione di “Tutela dei Diritti” sono ricompresi alcuni

d e

i D

i r

i t t i istituti accomunati dalle finalità conservative e di tutela.

La tutela dei diritti è garantita da appositi strumenti:

la T G costituzionalmente garantita, essa si

 

UTELA IURISDIZIONALE

realizza mediante l'intervento dell'autorità giudiziaria, la quale vi

provvede su domanda di parte, ovvero, quando la legge non lo

dispone, su istanza del Pubblico Ministero.

Lo Stato deve predisporre idonei strumenti atti a garantire la tutela

giurisdizionale in tutte le forme e per tutte le ipotesi in cui essa si renda

necessaria.

la T N G essa si realizza mediante l'uso di

 

UTELA ON IURISDIZIONALE

strumenti alternativi non giurisdizionali - quali, ad esempio,

l'arbitrato, la transazione, la conciliazione - i quali concorrono, al pari

degli strumenti giurisdizionali, a raggiungere l'identico risultato, ossia

la tutela dei diritti.

La tutela dei diritti si esplica in forme diverse in relazione ai diversi bisogni

di tutela.

Infatti, per eliminare la situazione di lesione è necessario intervenire in

modo coerente con il tipo di diritto ed il tipo di illecito che l’ha colpito.

F o r

m

e d i Nei moderni ordinamenti è possibile individuare le seguenti 5

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T u t e

l a d e

i forme di tutela dei diritti:

D

i r

i t t i universitaria.me@libero.it

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la T D essa ha l'effetto di individuare, in modo

 

UTELA ICHIARATIVA

vincolante, quali sono le facoltà, i poteri ed i doveri di ciascuno dei

soggetti coinvolti in una situazione sostanziale protetta.

Dunque, attraverso la tutela dichiarativa si può stabilire se, ad esempio,

Tizio sia o meno obbligato nei confronti di Caio, in virtù di un certo titolo, a

pagargli una determinata somma.

la T E essa è diretta ad ottenere in via coattiva

 

UTELA SECUTIVA

l'applicazione di misure o di mezzi esecutivi per soddisfare la pretesa

dell'avente diritto.

In altri termini, essa ha la funzione di realizzare coattivamente un risultato

equivalente a quello che avrebbe dovuto compiere un altro soggetto, in

adempimento di un obbligo giuridico.

E

s

e

m

p i o Si pensi al caso del debitore che non adempie alla propria

obbligazione.

In tale ipotesi, poiché è vietata la possibilità di far valere da soli le proprie

ragioni, il creditore deve chiedere, mediante apposita domanda giudiziale,

un intervento dell’ordinamento per conseguire l’attuazione materiale dei

propri diritti, che non gli sono stati spontaneamente riconosciuti attraverso

un comportamento volontario da parte del soggetto obbligato.

E

s

e

m

p i o Si pensi al caso del vicino che impedisce l'esercizio del diritto

di servitù.

In questa seconda ipotesi siamo di fronte ad una situazione sostanziale

attuabile attraverso la cooperazione passiva di un altro soggetto il quale,

tuttavia, tiene un comportamento vietato.

Pertanto, se il vicino impedisce l'esercizio della servitù, la tutela del

proprietario può realizzarsi soltanto attraverso un intervento coattivo da

parte dell'ordinamento il quale obbliga il vicino a desistere dal

comportamento illecito.

N .

B . è da sottolineare che la tutela esecutiva in via non giurisdizionale è

esclusa dal legislatore in quanto essa richiede l'esercizio di poteri

autoritativi. 6

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la T C essa ha finalità sussidiarie ed accessorie, in

 

UTELA AUTELARE

quanto diretta ad assicurare e garantire l'efficace svolgimento e il

proficuo risultato dei due precedenti tipi di tutela, ossia quella

dichiarativa e quella esecutiva.

In altre parole, poiché sia il giudizio di cognizione che quello esecutivo non

hanno uno svolgimento istantaneo, ma hanno una durata più o meno lunga,

la funzione cautelare mira ad evitare che, nel periodo di tempo

intercorrente tra il momento in cui la tutela è richiesta ed il momento in cui

la stessa è concessa, il diritto che si intende cautelare sia in qualsiasi modo

pregiudicato.

Attraverso la tutela cautelare, dunque, si vuole conservare immutata la

situazione di fatto o, quanto meno, anticipare gli effetti della futura

pronuncia finale!

Naturalmente, essa ha sempre carattere provvisorio in quanto i

provvedimenti eventualmente adottati dall'autorità giudiziaria al fine di

tutelare il diritto oggetto della controversia, vengono meno una volta

esaurita la loro funzione, che è puramente strumentale e che, quindi, non

lede in modo definitivo i diritti di una parte.

N .

B . la tutela cautelare in via arbitrale, sebbene prevista in altri

ordinamenti, è esclusa nel nostro sistema per via di una precisa scelta

operata dal legislatore italiano. 7

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C

A P I

T

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L O I I

I P R I

N C

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P I S O

V R A N A Z

I

O

N A L I

E C O

S

T I

T

U Z

I

O

N A L I

Prima di analizzare le singole forme di tutela (dichiarativa, esecutiva e

cautelare) occorre, innanzitutto, soffermarci sui principi sovranazionali e

costituzionali che regolano la materia della tutela dei diritti.

Iniziamo, in primo luogo, la nostra analisi dall'esame dei principi e delle

norme di origine sovranazionale, ossia: la Convenzione Europea dei Diritti

dell'Uomo e la Normativa Comunitaria.

L

a C o n v e n z

i

o n e La Convenzione per la salvaguardia dei Diritti

E

u r o p e a d e i dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali, ratificata dal

D i

r i

t

t

i nostro Paese nel 1955, contiene una disposizione di

d e l l '

U o m

o specifico interesse per la tutela dei diritti.

In forza dell'art. 6 della Convenzione, rubricato "diritto ad un processo

equo" si stabilisce che:

ogni persona ha diritto ad un'equa e pubblica udienza entro un

termine ragionevole, davanti ad un Tribunale indipendente ed

imparziale costituito per legge, che decide [...] in ordine alla

controversia sui suoi diritti e obblighi di natura civile...

Pertanto, qualora si accerti la violazione degli obblighi previsti dalla

Convenzione, da parte di uno qualunque degli Stati Membri, quest'ultimo

potrà essere condannato dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo a

rimuovere gli effetti della lesione oppure, se ciò non fosse possibile, al

risarcimento dei danni subiti dalla parte lesa.

N .

B . a tal proposito, è bene ricordare che lo Stato Italiano è stato

ripetutamente condannato per la violazione dell'art. 6 della Convenzione 8

Europea dei Diritti dell'Uomo, soprattutto per quanto riguarda l'eccessiva Pagina

durata dei processi, che, di fatto, non rispetta il "termine ragionevole".

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In conseguenza di queste condanne il legislatore italiano ha introdotto, con

la Legge 24 Marzo 2001, n. 89 [c.d. Legge Pinto], la previsione secondo cui

si consente alla persona lesa di ricevere dallo Stato un risarcimento per il

danno subito a causa dell'eccessiva durata del processo!

I l D i

r i

t

t

o Come è noto le norme del Diritto Comunitario sono norme

C o m u n i

t

a r i

o che hanno un’immediata efficacia nei singoli Stati Membri.

Tuttavia, l’applicazione delle norme comunitarie così come pure la loro

interpretazione, in mancanza di una struttura giurisdizionale europea

autonoma [salve le eccezioni costituite dal Tribunale di primo grado e dalla

Corte di Giustizia] è affidata ai singoli giudici statuali i quali qualora

dovessero trovarsi in presenza di una dubbia interpretazione della norma

comunitaria hanno la facoltà - avvalendosi dello strumento del c.d. "rinvio

pregiudiziale" - di sospendere il processo innanzi a sé e, quindi, di

rimettere la questione interpretativa alla Corte Europea.

Nel 2000, in virtù del Trattato di Amsterdam, gli organi comunitari hanno

iniziato ad interessarsi anche del processo civile interno dei singoli Stati

Membri: in conseguenza di ciò sono stati emanati alcuni Regolamenti con

lo scopo di armonizzare i rapporti tra i vari sistemi processuali interni.

Fra i più importanti Regolamenti emanati possiamo ricordare il:

Regolamento n. 44/2001 concernente le controversie civili e

 

commerciali;

Regolamento n. 2201/2003 riguardante le controversie in materia

 

di matrimonio e filiazione;

Regolamento n. 1346/2000 relativo alle procedure concorsuali.

 

Passiamo adesso all'esame delle norme di interesse processualistico di

origine nazionale e, in particolare, di quelle contenute nella nostra Carta

Costituzionale.

A r t

. 2

4 C o s t

. Il comma 1, art. 24 Cost. recita che:

D i

r i

t

t

o d i Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei

A z

i

o n e propri diritti e interessi legittimi. 9

Dall’analisi di questo primo comma della norma costituzionale possiamo Pagina

ricavare due importanti considerazioni:

1. di carattere squisitamente linguistica;

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2. di carattere puramente sostanziale.

Cominciamo dalla prima considerazione.

Nel linguaggio della Costituzione l'espressione "Tutti" si contrappone

all'espressione "Cittadini".

Con l'espressione "Tutti" si indica qualunque soggetto di diritto, senza alcun

altra limitazione; al contrario l'utilizzo del sostantivo "Cittadini" indica una

precisa limitazione dell'efficacia della regola costituzionale soltanto a

coloro che sono legati allo Stato dal vincolo della cittadinanza!

Se ne conviene, dunque, che l'art. 24 Cost. utilizzando la parola "Tutti"

intende asserire che la tutela giurisdizionale nel nostro paese è

garantita a qualunque soggetto di diritto senza, cioè, che essa possa

essere subordinata alla sussistenza di requisiti ulteriori e diversi.

Passiamo adesso alla seconda considerazione.

Qui, la nostra attenzione deve focalizzarsi sull'espressione "diritti e

interessi legittimi".

Usando questa terminologia, il Costituente, ha voluto riferirsi a "tutte le

situazioni sostanziali protette" applicabili, quindi, a qualsiasi fattispecie e

posizioni tutelabili [Diritti Soggettivi e/o Interessi Legittimi].

L

’ A r b i

t

r a t

o Una delle più importanti applicazioni dell'art. 24, comma

O

b b l i

g a t

o r i

o 1, Cost. riguarda il c.d. Arbitrato Obbligatorio.

L'istituto dell'arbitrato si fonda principalmente sul potere dispositivo delle

parti le quali di comune volontà possono decidere di deferire ad un terzo la

decisione della loro controversia.

In passato, è capitato che il legislatore abbia istituito ipotesi di arbitrato

obbligatorio prevedendo che determinati diritti dovessero essere tutelati

per via arbitrale piuttosto che per via giurisdizionale [Arbitrato

Obbligatorio].

N .

B . con l’arbitrato obbligatorio le parti non hanno alcuna possibilità di

scelta fra la tutela giurisdizionale e la tutela arbitrale del loro diritto! 10

La Corte Costituzionale ha ripetutamente dichiarato l'illegittimità delle Pagina

norme che prevedono forme di arbitrato obbligatorio sostenendo che il

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legislatore non può sottrarsi all'obbligo costituzionale di fornire la tutela

giurisdizionale a chiunque la chieda.

Concorde con l'orientamento della Corte Costituzionale nel condannare

l'arbitrato obbligatorio è stata, in un primo momento, anche la dottrina,

sebbene sembra che, negli ultimi anni, essa si sia aperta a favore di una

qualche disponibilità dell’istituto ma soltanto per selezionate ipotesi di

controversie [ad esempio, quelle societarie] che meglio si prestano

all’utilizzo dell’arbitrato e che, dunque, potrebbero alleviare il carico della

giurisdizione.

L

a Si parla di Giurisdizione Condizionata quando l&