Riassunto esame Diritto processuale civile, prof Costantino libro consigliato Diritto processuale civile, Luiso, volume 1

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE – PRINCIPI GENERALI

DIRITTO SOSTANZIALE E L’ATTIVITA’ GIURISDIZIONALE

L’oggetto del diritto processuale civile non è definibile in modo netto: con una prima

 approssimazione ha ad oggetto le norme contenute nel c.p.c. che disciplinano

l’attività giurisdizionale; tuttavia il contenuto del c.p.c. e le attribuzioni della

magistratura sono eterogenee quindi si deve trovare un criterio sistematico per

definire il contenuto del dir processuale civile: esso ricopre l’area della tutela dei

diritti ed è quindi una normativa secondaria (interviene dove la normativa primaria

ha fallito nel suo scopo), inoltre la tutela dei dir può avere luogo in via

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giurisdizionale e non (es: arbitrato) infatti la riserva ex.art.102 Cost riguarda solo la

tutela dichiarativa dei dir realizzata con procedimenti autoritativi: non esclude una

tutela impartita mediante atti non di dir pubblico e una tutela esecutiva con atti

autoritativi non giurisdizionali.

Dall’altro lato alla giurisdizione civile possono essere attribuite anche funzioni

ulteriori dalla tutela dei diritti (es: giurisdizione volontaria)giurisdizione e tutela

dei diritti sono 2 cerchi che si sovrappongono solo parzialmente: vi è un settore

comune (attività giurisdizionale di tutela dei diritti) e 2 settori autonomi (attività

giurisdizionale non finalizzata alla tutela dei diritti e la tutela dei diritti perseguita in

via non giurisdizionale) e di tutto ciò si occupa il diritto processuale civile. Negli

ultimi anni si sviluppa un altro settore che è quello degli strumenti non

giurisdizionali di risoluzione delle controversie ulteriori rispetto all’arbitrato:

strumenti negoziali con stessa finalità e risultato di giurisdizione dichiarativa e

arbitrato.

Per meglio individuare quanto detto si nota come in ogni ordinamento esiste una

 normativa (sostanziale) che disciplina i comportamenti dei consociati e che, nei vari

settori di vita dei consociati, istituisce una rete di doveri e poteri di comportamento

cercando di raggiungere determinate finalità: da un lato alcuni comportamenti sono

doverosi (es: art.575 c.p. sul divieto di uccidere), dall’altra certi comportamenti

sono qualificati possibili e rimessi alla scelta del soggetto (es: poteri del proprietario

di un bene ex.art.832cc).

Di fronte a una norma che in astratto prevede la tenuta o meno di certi

 comportamenti può accadere che l’attività di un consociato sia difforme

dall’astratta previsione normativaillecito.

L’ord come già detto può riconoscere a determinati interessi della vita il rango di

 situazioni sostanziali protette e garantisce al titolare di essi la soddisfazione, la

realizzazione del bene della vita riconosciuto: nel settore penali di fronte al reo non

abbiamo il titolare di un interesse protetto (che è generale); mentre di fronte al

debitore insolvente si ha il creditore che ha l’interesse garantito dall’ordinamento ad

ottenere la prestazione (diritto soggettivo o interesse legittimo)non c’è solo una

relazione bilaterale ord/titolare, ma l’ordinamento, imponendo un dovere per il

soddisfacimento dell’interesse tutelato, configura una relazione trilaterale

(ord/titolare del dovere/titolare del bene della vita). La normativa sostanziale regola

la vita dei consociati ma è fondamentale che regoli anche il caso in cui i doveri

previsti non siano rispettati, infatti in caso di illecito l’ord prevede che, alla

violazione di un dovere di comportamento subentra un diverso e ulteriore dovere di

comportamento (es: se il bene viene sottratto al proprietario nasce il dovere di

restituzione del bene); tuttavia il meccanismo non può essere ripetuto all’infinito e a

un certo momento cessa: se chi si impossessa del bene altrui e non lo restituisce,

violando anche il dovere “consequenziale” nato dalla violazione del dovere

“primario”, si innesta l’attività giurisdizionale che ha la funzione di intervenire dove

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la normativa sostanziale è entrata in crisinormativa secondaria perché opera

sempre in seconda battuta e in ausilio del diritto sostanziale.

Ciò significa che la tutela giurisdizionale deve partire dalla realtà sostanziale a ad

 essa deve tornare: il processo deve prendere all’inizio del ciclo lavorativo il

frammento della realtà sostanziale interessato all’illecito e operare su esso per

reimmetterlo nella realtà sostanziale: punto di partenza e arrivo della realtà

sostanziale sono un pezzo di realtà sostanzialeil processo è al servizio del diritto

sostanziale: esso non costituisce un bene in sé ma un bene strumentale.

I PRESUPPOSTI DELL’ATTIVITA’ GIURISDIZIONALE

Il presupposto costante della tutela giurisdizionale si trova nell’esistenza di un

 illecito, ossia il concreto comportamento difforme dal dovere imposto da una

previsione normativa: tale presupposto è comune a tutta l’attività giurisdizionale

quid pluris

ma c’è un nell’attività giurisdizionale civile, ossia che l’illecito produce

anche la lesione, l’insoddisfazione di una situazione sostanziale protetta (es:

mancato pagamento del credito importa non solo la violazione di un dovere, ma

anche la lesione del diritto di credito, che non è fine a sé stesso, ma è previsto per

la realizzazione della corrispondente situazione sostanziale protetta).

L’illecito produce la lesione del diritto perché senza l’adempimento dei doveri che

l’ord impone, non si può garantire la soddisfazione dell’interesse alla base della

situazione sostanziale protetta riconosciuta dall’ord, che è un elemento della

giurisdizione civile in più di quella penale e comune alle altre forme di intervento

giurisdizionale (es: processo amministrativo e tributario).

Per tale ragione i principi e la struttura fondamentale della giurisdizione civile

 formano il supporto delle altre giurisdizioni speciali che rinvia al cpcla vicinanza

strutturale è sintomo di una vicinanza funzionale: sia la giurisdizione ordinaria sia

tout court

quella speciale sono deputate non alla repressione degli illeciti ma alla

repressione degli illeciti finalizzata alla tutela di una situazione sostanziale protetta

dall’ordla giurisdizione ordinaria ha come funz specifica la tutela dei diritti

soggettivi.

Se al giudice ordinario, oltre la tutela dei dir sogg, non è attribuita la tutela di altre

 situazioni sostanziale protette da questi ciò accade per scelta del legislatore,

analogamente in altri casi la tutela dei dir soggettivi è affidata al giudice

amministrativo (giurisdizione esclusiva). Al di là del riparto di giurisdizione tra

giudice ordinario e speciali conta sottolineare la comune funzione della giurisdizione

che consiste nella tutela delle situazioni sostanziali protetteessenza dell’attività

giurisdizionale civile: opera sull’illecito, ma in funzione della tutela dell’interesse

protetto.

Dall’altro lato la tutela dei diritti può avvenire anche in via non giurisdizionale dei

 diritti, analogamente alcuni ipotesi sono affidate alla p.a. (es: ammin straordinaria

delle grandi imprese in crisi). Inversamente la giurisdizione non può avere la

funzione di tutelare diritti: oltre alla giurisdizione penale vi sono ipotesi in cui la

giurisdizione ha cura di interessi in modo non diverso dalla p.a.

I VARI TIPI DI TUTELA GIURISDIZIONALE: LA TUTELA DICHIARATIVA

posterius

Le forme di intervento giurisdizionale sono un della tutela della situazione

 sostanziale protetta: il punto di partenza è che vi sia una situazione sostanzialmente

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lesa e l’intervento andrà strutturato a misura della lesione subita e in modo da

garantire la soddisfazione della situazione protetta.

La prima forma di intervento giurisdizionale è la TUTELA DICHIARATIVA a cui

 corrisponde il processo di cognizione: essa ha la funz di determinare i

comportamenti leciti e doverosi che 2 o più soggetti dovranno tenere per una

situazione sostanziale protettacompito della giurisdizione dichiarativa è di

risolvere le controversie e per adempiere ad esso il giudice accerta l’esistenza della

situazione, accerta la lesione da essa subita, individua gli effetti necessari e le

conseguenze giur da produrre per eliminare la lesione che l’illecito ha prodotto: si

tratta di vedere se la situazione esiste, se e come è stata lesa e quale effetto si

produca affinché non si producano le conseguenze prodotte dall’illecito. Il termine

più adatto per indicare tale forma di intervento è “tutela dichiarativa”, di solito

viene chiamata “cognizione” poiché per giungere al provvedimento giurisdizionale

dichiarativo è necessaria un’attività di cognizione del giudice in quanto l’autorità si

deve convincere che la situazione sostanziale è venuta a esistenza, che un illecito

ne produce la lesione e stabilire gli effetti necessari a rimuoverla; è infatti

necessario svolgere un’attività volta a raccogliere tutti gli elementi rilevanti per

dare un contenuto al provvedimento dichiarativo.

Tale processo è chiamato processo di cognizione non perché l’attività del giudice sia

di mera cognizione intellettuale, ma poiché strumentale a convincere il giudice della

sussistenza dei presupposti per emettere un provvedimento giurisdizionale idoneo a

soddisfare la situazione protetta lesa dall’illecito.

Il provvedimento finale, che impartisce la tutela, può avere contenuti diversi a

seconda del tipo di tutela ma presenta il dato costante dell’individuare le regole di

condotta concrete che le parti dovranno seguire in riferimento a quel bene della vita

e si sostituiranno alle norme di diritto sostanziale:

a) Provvedimenti di mero accertamentose è sufficiente stabilire quali sono

comportamenti leciti e doverosi che le parti dovranno tenere in futuro con tali

provvedimenti si stabilisce ciò che le parti possono e debbono fare: in primo

luogo il dir è accertato non in sé ma per rimuovere le conseguenze pregiudizievoli

derivanti dall’illecito, in secondo luogo non deve confondersi l’accertamento che

il giudice effettua per l’esistenza del dir fatto valere (rilevante ciò che è accaduto

prima o durante il processo) con l’accertamento contenuto nella sent (stabilisce

comportamenti che le parti devono tenere dopo il processo). Il provvedimento

giurisdizionale dichiarativo ha i piedi nel passato e lo sguardo nel futuro:

dell’essere dover essere.

l’accertamento è strutturale all’accertamento del

b) Provvedimenti di condannaquando il diritto è in stato di insoddisfazione tali

provvedimenti hanno gli stessi effetti prescrittivi dei precedenti e consentono

anche l’esperibilità della tutela esecutiva: esso accerta l’attuale esistenza del

diritto a una prestazione da parte dell’obbligato (es: se Caio deve 100€ a Tizio e

non adempie, Tizio chiede la tutela del diritto e il giudice, accertata la sussistenza

del dir e l’illecito di Caio, statuisce che esso deve pagare 100€ e se esso non vi

adempie, dopo la condanna, Tizio può richiedere la tutela esecutiva sulla base del

provvedimento di condanna)

c) Provvedimenti costitutivinecessaria un’introduzione sul diritto potestativo: si

caratterizza per il fatto che la manifestazione di volontà di un soggetto è

rilevante affinché produca effetto nella sfera giur di un 3° (es: nella locazione

ciascuna delle parti può manifestare 6 mesi prima della scadenza la volontà di

non rinnovarla ed essa basta affinché si produca l’effetto risolutorio);

l’integrazione del diritto potestativo può produrre effetti direttamente sul piano

sostanziale (licenziamento, dimissioni del lavoratore) esercitandolo

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stragiudizialmente: la volontà si manifesta con un atto di diritto sostanziale e le

eventuali contestazioni danno luogo a una pronuncia di mero accertamento.

Altre volte il diritto potestativo si esercita giudizialmente con la domanda

giudiziale: l’effetto giuridico è prodotto dal provvedimento “costitutivo” che

modifica la situazione sostanziale preesistenteil giudice prima modifica la realtà

sostanziale e poi determina il contenuto della decisione sulla base della realtà

sostanziale modificata. Il provvedimento costitutivo opera tale modificazione e

statuisce su ciò che è lecito e ciò che è doveroso fare in conseguenza della

modificazione: da un lato il legislatore sceglie la via stragiudiziale se privilegia

esigenze di immediatezza rispetto a quelle certezza; dall’altro sceglie la via

giudiziale quando ritiene prevalenti le esigenze di certezza su quelle di

immediatezza.

In conclusione la tutela dichiarativa realizza la tutela della situazione sostanziale

protetta determinando i comportamenti possibili o doverosi che le parti devono

tenere: talvolta delle regole di condotta si ricavano dalla realtà sostanziale

preesistente (sentenza di mero accertamento), talvolta dalla realtà sostanziale

modificata dal comportamento (sentenza costitutiva). La tutela dichiarativa può

essere impartita solo dalla magistratura e gli stessi effetti possono essere prodotti

da strumenti di dir privato (es: arbitrato).

LA TUTELA ESECUTIVA

L’intervento giurisdizionale esecutivo si collega alle ipotesi in cui l’ord impone a un

 soggetto di tenere un comportamento funzionale alla soddisfazione o alla

realizzazione di una situazione protetta: l’attività dichiarativa non è necessaria né

sufficiente per la soddisfazione della situazione sostanziale protetta, poiché non

garantisce che, dopo l’emanazione del provvedimento dichiarativo, non persista

l’emanazione del provvedimento dovutose il soggetto obbligato non si attiva nel

senso voluto dall’ordinamento deve intervenire una diversa forma di tutela che

garantisca la soddisfazione della situazione sostanziale.

La TUTELA ESECUTIVA in questione è impartita con l’attività giurisdizionale

esecutiva articolata in 2 forme:

a) Esecuzione forzata direttasi ha quando l’attività non tenuta dall’obbligato è

sostituita da un’attività dell’organo giurisdizionale: ha carattere tipicamente

sostitutivo e dà al titolare del dir la soddisfazione non pervenuta dalla fisiologica

osservanza della norma di comportamento da parte dell’obbligato (es: Tizio ha

l’obbligo di consegnare un bene a Caio e non lo fa, quindi l’attività di consegna,

non compiuta da Tizio, viene effettuata dall’organo esecutivo coattivamente)

b) Esecuzione forzata indirettal’attività sostitutiva dell’ufficio esecutivo è possibile

fin quando per il creditore è indifferente che la soddisfazione del suo dir provenga

da un soggetto diverso dall’obbligato, quindi non si può dar luogo a un’attività di

esecuzione forzata diretta se per il titolare della situazione protetta non è

satisfattivo che l’attività sia tenuta da soggetto diverso dall’obbligato sul piano

del dir sostanziale (es: se un famoso tenore è obbligato a cantre un brano, non

sarà lo stesso se cantato da un altro soggetto). Si dovrà rinunciare all’esecuzione

in forma sostitutiva e ricorrere a quella indiretta: in essa l’obbligato vede il

prodursi di conseguenze sfavorevoli per il persistere dell’inadempimento (es:

sanzioni penali, obblighi di pagamento)

La differenza tra esecuzione diretta e indiretta è che: nel 1° caso l’attività

dell’obbligato è sostituita da quella dell’ufficio esecutivo, nel 2° caso si cerca di

convincere l’obbligato a tenere il comportamento dovuto stabilendo, come

conseguenza del protrarsi dell’inadempimento, il sorgere di conseguenze più

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onerose dell’adempimento. La tutela esecutiva inoltre può essere impartita in via

autoritativa da soggetti diversi dalla magistratura, mentre non da strumenti di

diritto privato.

LA TUTELA CAUTELARE

Terza forma di tutela è la TUTELA CAUTELARE: dal momento in cui colui che ha

 bisogno della tutela chiede l’intervento dell’organo giurisdizionale al momento in cui

la tutela è effettivamente impartita passa un certo lasso di tempo e non è

materialmente possibile che l’emanazione del provvedimento giurisdizionale sia

contestuale alla richiesta; in tale lasso di tempo la realtà continua a evolversi e ciò

rischia di sminuire o estinguere l’interesse di colui che ha richiesto la tutela

giurisdizionale (es: Tizio chiede la restituzione di un immobile che avviene dopo 5

anni: se l’immobile subisce deterioramenti o crolla, quando Tizio ottiene la tutela si

vede restituito un bene diverso da quello cui aveva diritto): occorre far sì che la

tutela, nel momento in cui sarà concessa, abbia per l’avente diritto la stessa utilità

di quella data nel momento in cui l’ha richiestafunzione cautelare esplicita il

la durata del processo non deve

principio fondamentale del processo per cui “

danneggiare la parte che ha ragione”.

Le caratteristiche della tutela cautelare sono quella di dover essere concessa senza

 una preventiva e completa ricognizione di chi abbia ragione e tortola tutela

cautelare necessariamente deve essere impartita velocemente e quindi con una

certa approssimazione (sommarietà), altrimenti si ricadrebbe nello stesso

inconveniente a cui la tutela cautelare deve porre rimedio.

Quanto al contenuto della tutela cautelare esso può essere vario che va dalla

semplice custodia del bene (es: provvedere a che il tetto sia ripa