Riassunto esame Diritto processuale civile, Prof. Merlin Elena, libro consigliato Diritto processuale civile Luiso, Vol. 1, Principi generali , Luiso

La prosecuzione del processo

L'ipotesi in cui il provvedimento non venga impugnato viene disciplinata dagli artt. 44 e 45 c.p.c.

Qualora il provvedimento sulla competenza non venga impugnato si distingue il caso in cui il provvedimento:

1. Abbia affermato la competenza del giudice adito (competenza)
2. Abbia negato la competenza del giudice adito (incompetenza)

Nel primo caso non si pongono problemi di rilievo: la mancata impugnazione del provvedimento, con cui si afferma la competenza del giudice adito, determina il formarsi del giudicato sulla questione di competenza, la prosecuzione del processo di fronte al giudice adito e l'impossibilità di sollevare di nuovo la questione di competenza nel corso del processo.

1. Effetti della pronuncia di incompetenza

Il discorso è più complicato quando il giudice adito si sia dichiarato incompetente e l'ordinanza non sia stata impugnata. Il giudice, nel dichiararsi incompetente deve anche indicare il giudice competente.

aggiungendo unaparte positiva alla dichiarazione della propria incompetenza.
Se le parti si adeguano a tale indicazione, ai sensi dell'art 50 c.p.c, ciascuna di essere può riassumere la causa difronte al giudice indicato come competente dall'ordinanza di incompetenza.
2. Riassunzione
L'art 50 c.p.c comprende anche tali ipotesi, perché prevede la possibilità di riassumere la causa:
a) non soltanto dopo un'ordinanza di regolamento (emessa dalla Corte di Cassazione)
b) ma anche dopo un'ordinanza che dichiara l'incompetenza del giudice adito.
In entrambi i casi il processo continua di fronte al nuovo giudice indicato come competente, con gli effetti propri della riassunzione, quindi vengono fatti salvi gli effetti della domanda, non solo nel caso in cui l'indicazione del giudice competente provenga dalla Corte di Cassazione in sede di regolamento di competenza, ma anche quando proviene dal giudice adito. Il meccanismo e gli effetti sono

uguali.Un problema si pone quando la riassunzione avviene sulla base di un'ordinanza non della Cassazione, ma di un altro giudice "di merito". Infatti l'ordinanza della Corte chiude definitivamente la questione di competenza perché la Corte regola la competenza con un'efficacia erga omnes, rispetto a tutti i giudice, che sopravvive anche all'estensione del processo. Quando, invece, la riassunzione avviene sulla base di un'ordinanza del giudice di merito, si pone un problema:

1. La parte negativa del provvedimento (in cui il giudice adito nega la propria competenza) è vincolante, perché ciascun giudice è giudice della propria competenza;
2. Mentre per la parte positiva (in cui il giudice adito dichiara la competenza di un altro giudice) ci si chiede che efficacia abbia.

Esempio: il tribunale di Pisa emette un'ordinanza di incompetenza che è idealmente scindibile in due frammenti: con il primo dichiara la propria incompetenza,

il giudice non può rilevare la propria incompetenza né può essere sollevata la questione di competenza dalle parti o d'ufficio. L'art. 45 disciplina invece il regolamento di competenza d'ufficio. In caso di incompetenza per valore e territorio derogabile, il giudice può dichiarare la propria incompetenza anche d'ufficio, ma solo se la causa non è stata riassunta davanti al giudice competente entro 20 giorni dalla notificazione dell'ordinanza di incompetenza. In conclusione, l'ordinanza di incompetenza dichiarata dal tribunale di Lucca rende incontestabile la competenza del giudice indicato, salvo che si tratti di incompetenza per materia e territorio inderogabile.

esso non è vincolato all'indicazione di competenza e può a sua volta rilevare la propria incompetenza ma sempre e solo per ragioni di materia e territorio inderogabile. In deroga alla regola normale, secondo cui il giudice che rileva la propria incompetenza decide della questione, il giudice di fronte al quale la causa è riassunta non può dichiarare la propria incompetenza, ma deve richiedere il regolamento di competenza d'ufficio. Quindi, tale giudice deve emettere un'ordinanza di rimessione degli atti alla Corte di Cassazione perché decide sul conflitto di competenza. Dunque, è vero che il secondo giudice non è vincolato alla pronuncia del primo, ma il fatto che la causa sia stata riassunta di fronte a lui dopo un'ordinanza di incompetenza determina una modifica nello sviluppo del processo. Se la causa è "vergine", la rilevazione dell'incompetenza comporta la decisione della questione. Se, invece,

causa gli è arrivata in via di riassunzione dopo una dichiarazione di incompetenza di un giudice dimerito, quest'ultimo deve rimettere gli atti alla Corte di Cassazione perché risolva il conflitto di incompetenza. Non è rilevante che il giudice, di fronte al quale la causa è riassunta, ritenga competente un terzo giudice o il giudice che si è dichiarato incompetente, ma rileva soltanto che si ritenga incompetente per ragioni di materia o territorio inderogabile. Sarà la Corte di Cassazione che in sede di regolamento si pronuncerà definitivamente sulla competenza. L'efficacia di un provvedimento passato in giudicato vincola il giudice del processo, in cui essa esplica i suoi effetti, in quanto vincola le parti di quel processo. Perciò, il giudice è tenuto a rispettare la precedente sentenza passata in giudicato poiché le parti, nel processo che si svolge dinanzi a lui, sono tenute a rispettarla. Questo meccanismovale per tutti i provvedimenti, qualunque contenuto abbiano, tranne che per quelli sulla competenza. Esempio: vi è una sentenza passata in giudicato che dichiara Tizio erede di Caio, o che il diritto fatto valere non si è prescritto o che la proposizione della domanda è tempestiva, o che Sempronio è litisconsorte necessario. Il giudice del processo, in cui sono parti colore che sono vincolati da quel giudicato, è anch'egli vincolato ad esso e non può discostarsene. Se, invece, un giudice di merito dichiara, con un provvedimento passato in giudicato, che competente per una certa controversia è il tribunale dei Lucca, questi può contestare quanto deciso in quel provvedimento, nonostante che sia vincolante per le parti. 5. Mancata riassunzione Se, dopo una pronuncia di incompetenza non impugnata, la causa non è riassunta nei termini previsti dall'art 50 c.p.c, il processo si estingue (art 50 co. 2 c.p.c). Il fenomeno

è identico a quello che si ha se il processo si estingue dopo il regolamento di competenza e comporta, in primis, la perdita degli effetti della domanda.Tuttavia, l'estinzione del processo produce, circa l'ordinanza di competenza emessa dal giudice di merito,ulteriori effetti di quelli che produce in merito all'ordinanza della Cassazione, poiché l'art 310 c.p.c stabilisceche: l'estinzione rende inefficaci gli atti compiuti ma non le sentenza di merito pronunciata nel corso delprocesso e le pronunce che regolano la competenza. Quindi, salva dall'estinzione le pronunce della Corte diCassazione, ma non quelle di rito emesse dal giudice di merito. Perciò, se il processo si estingue per mancatariassunzione dopo l'ordinanza di incompetenza, non solo si perdono gli effetti della domanda, ma la causa puòanche essere riproposta:

1. Allo stesso giudice che si è dichiarato incompetente: quest'ultimo può

sollevare la questione o il convenuto eccepirne la incompetenza. Il giudice deve decidere la questione in maniera del tutto libera e incondizionata dalla sua propria competenza.

b) Al giudice che era stato dichiarato come competente: che può rilevare d'ufficio la propria competenza ex art 38 3° co c.p.c. Mentre, se si ritiene incompetente, non solleva il conflitto di competenza d'ufficio, ma decide sulla questione.

Ove l'atto di riassunzione sia tardivo (e dunque inidoneo a impedire l'estinzione del processo) ma abbia tutti i requisiti di un atto introduttivo, esso è in grado di instaurare un nuovo processo, in virtù del principio della conversione.

16. LA REGOLARE COSTITUZIONE DEL GIUDICE, L'ASTENSIONE E LA RICUSAZIONE

1. Nozione

La regolare costituzione del giudice rappresenta il terzo presupposto processuale attinente all'ufficio. L'art 158 c.p.c si limita a stabilire che la nullità derivante dai vizi relativi alla

costituzione del giudice (o all'intervento del pubblico ministero) è insanabile, e deve essere rilevata d'ufficio, salva la disposizione dell'art.161 c.p.c. Essendo una disposizione molto scarna è necessario basarsi soprattutto sull'esperienza pratica avuta, perché con l'espressione "vizi relativi alla costituzione del giudice" si possono indicare diverse cose. È possibile effettuare un'elencazione delle ipotesi che danno luogo ai vizi relativi alla regolare costituzione del giudice. 2. Investitura del potere giurisdizionale La prima ipotesi riguarda le questioni relative all'investitura del potere giurisdizionale, cioè alla qualità di giudice del soggetto che emette il provvedimento. Ad esempio, per quanto riguarda: - Il giudice professionale è necessario che ci sia l'atto di nomina, che non vi sia stato pensionamento, dimissioni, trasferimento ad altro ufficio. - Il giudice onorario che ci sia

L'atto di nomina e, dato che sono nominati a tempo, non vi deve essere stata lascadenza, ossia il termine del periodo per cui sono stati nominati. Non rientrano fra le questioni, relative ai vizi sulla regolare costituzione del giudice, quelle sulla validità dell'atto di nomina, ma queste costituiscono controversia che si svolge in quella sede. Ad esempio se per essere nominato giudice, sono necessari determina requisiti, e per errore viene nominato giudice anche un soggetto che li ha, ciò comporta un'invalidità dell'atto di nomina da far valere in sede di giustizia amministrativa, e non comporta vizio di regolare costituzione del giudice perché quel soggetto, finché l'atto di nomina non viene annullato, è tuttavia fornito di poteri giurisdizionali. Invece, rientrano nella fattispecie le questioni relative all'assegnazione del magistrato all'ufficio.

magistrato professionale e contemporaneamente viene assegnato all'ufficio di uditoria. Questo avviene perché l'atto di nomina dei magistrati orari include sia la designazione del ruolo professionale che l'assegnazione all'ufficio specifico. Ad esempio, se un auditore ha vinto il concorso, verrà nominato magistrato professionale e assegnato all'ufficio di uditoria.