Riassunto esame Diritto processuale Civile, prof. Tedoldi, libro consigliato Diritto processuale civile,vol. 1, Luiso

Diritto processuale civile

Il diritto processuale civile ricopre l’area della tutela dei diritti: si tratta di una normativa secondaria che interviene laddove la normativa primaria ha fallito il suo scopo. Se da un lato però, la tutela dei diritti può aver luogo anche in via non giurisdizionale (es. attraverso l’arbitrato o la p.a.), dall’altro lato, alla giurisdizione civile possono essere attribuite anche funzioni ulteriori (es. la c.d. giurisdizione volontaria è attività nella sostanza amministrativa ma è attribuita alla magistratura).

Giurisdizione e tutela dei diritti

Giurisdizione e tutela dei diritti sono quindi due cerchi che si sovrappongono solo parzialmente: vi è un settore comune (l’attività giurisdizionale finalizzata alla tutela dei diritti), e due settori autonomi (l’attività giurisdizionale non finalizzata alla tutela dei diritti, e la tutela dei diritti perseguita per una via non giurisdizionale). In qualunque ordinamento esiste una normativa sostanziale o primaria, che disciplina i comportamenti dei consociati, qualificandoli in termini di doverosità o di possibilità: certi comportamenti sono infatti doverosi (o doverosa è l’astensione da essi: es. divieto di uccidere ex art 575 c.p., obbligo di pagare un debito, ecc), altri sono invece possibili e rimessi alla scelta del soggetto (o possibile è l’astensione dagli stessi: es. poteri del proprietario ex art 832 c.c., o del conduttore sul bene locato).

Ma mentre l’imposizione di doveri costituisce un dato immancabile, il secondo aspetto non è una costante, perché non sempre l’ordinamento garantisce la possibilità di tenere certi comportamenti. Quando l’attività concreta del consociato è difforme dall’astratta previsione normativa si ha l’illecito e, nel settore penale, di fronte ad esso si innesta immediatamente l’attività giurisdizionale penale volta all’accertamento dell’illecito e all’irrogazione della sanzione. Ma mentre nel settore penale l’interesse protetto dall’ordinamento è solo quello generale, nel settore civile, di fronte al debitore che non paga, abbiamo la figura del creditore, il cui interesse all’ottenimento della prestazione è riconosciuto e garantito dall’ordinamento.

L’ordinamento infatti, oltre ad imporre doveri, talora riconosce a determinati interessi della vita il rango di situazioni sostanziali protette, comunemente qualificate, a seconda dei settori in cui si trova, come diritti soggettivi o interessi legittimi. Non c’è solo una relazione bilaterale (ordinamento-titolare del dovere), ma trilaterale (ordinamento-titolare del dovere-titolare della situazione sostanziale protetta). La normativa sostanziale o primaria regola così la vita dei consociati, ed è pure necessario che l’ordinamento disciplini anche le ipotesi in cui i doveri previsti non sono rispettati, e quindi viene ad esistenza un illecito (es. il debitore non paga il suo debito).

A differenza del settore penale però, dove il meccanismo è lineare (illecito, processo, sanzione penale), quando l’illecito è correlato a situazioni sostanziali protette, l’ordinamento prevede talvolta che, al compimento dell’illecito, seguano determinate conseguenze sempre sul piano del diritto sostanziale (un ulteriore dovere di comportamento). Esempio. Quando il bene viene sottratto al suo proprietario, nasce il dovere di restituzione del bene e dei frutti, e a certe condizioni anche quello del risarcimento del danno. All’inadempimento del contratto può seguire la risoluzione dello stesso. Tuttavia, il meccanismo non può essere ripetuto all’infinito.

Esempio. Se colui che si è impossessato del bene altrui non lo restituisce, non ci sono ulteriori sviluppi sul piano del diritto sostanziale. Quando le previsioni della normativa sostanziale non sono rispettate (a prescindere che si tratti del mancato rispetto di doveri primari o consequenziali) interviene la tutela giurisdizionale: mentre l’attività sostanziale viene definita primaria, la tutela giurisdizionale è definita secondaria, in quanto non interviene e non opera mai in prima battuta, ma solo in seconda battuta, a sussidio e in ausilio del diritto sostanziale, laddove questo è entrato in crisi perché si è dimostrato di fatto inidoneo a disciplinare la vita dei consociati.

I presupposti dell'attività giurisdizionale

La tutela giurisdizionale deve partire dalla realtà sostanziale ed alla realtà sostanziale deve tornare, una volta ricucito lo strappo che l’illecito ha prodotto: il punto di partenza, l’oggetto, e il punto di arrivo del meccanismo processuale sono pur sempre un pezzo di realtà sostanziale.

Presupposto costante della tutela giurisdizionale è l’esistenza di un illecito, ossia quel concreto comportamento difforme dal dovere imposto da una previsione normativa. Questo è il presupposto comune a tutta l’attività giurisdizionale ma, per quanto attiene all’attività giurisdizionale civile, c’è un quid pluris rispetto a quella penale: la violazione del dovere, cioè l’illecito, produce anche la lesione di una situazione sostanziale protetta che l’ordinamento riconosce e garantisce (attraverso appunto quelle previsioni poste nell’interesse del titolare della situazione stessa, che sono state violate).

Esempio. Il mancato pagamento del debito è violazione di un dovere ma anche lesione del diritto di credito; se al proprietario è stato sottratto un bene, si ha violazione di un dovere (di astensione), ma anche lesione del diritto di proprietà; così come se il conduttore viene cacciato di casa.

In fondo quindi, al di là della giurisdizionale penale, le altre forme di intervento giurisdizionale, ancorché non affidate all’autorità giurisdizionale ordinaria, ma a giudici speciali (come quelli amministrativi o tributari), sono molto simili perché tutte hanno in comune la presenza di una situazione sostanziale da tutelare: anche il processo amministrativo e quello tributario sono in questo senso processi “civili”, in quanto hanno come scopo la tutela dei diritti, e sotto questo profilo si differenziano radicalmente dal processo penale, in cui non ci sono situazioni sostanziali da tutelare, ma illeciti da reprimere.

Per questi motivi, i principi e la struttura fondamentale della giurisdizione civile formano il supporto delle altre giurisdizioni speciali, e lo formano anche in maniera esplicita, in quanto la normativa speciale che riguarda tali giurisdizioni rinvia, per quanto non previsto, al c.p.c. La vicinanza strutturale è sinonimo di vicinanza funzionale: sia la giurisdizione ordinaria, sia le giurisdizioni speciali, sono deputate non alla repressione degli illeciti tout court, ma alla repressione degli illeciti in quanto finalizzata alla tutela di una situazione sostanziale protetta dall’ordinamento (e, quindi, alla tutela dei diritti, come prevede l’art 2907 c.c., secondo il quale “alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria”).

Di norma, la giurisdizione ordinaria tutela i diritti soggettivi e non anche, per scelta del legislatore (in quanto l’art 113 Cost consente la tutela degli interessi legittimi anche di fronte al giudice ordinario), gli interessi legittimi, la cui tutela è normalmente devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo, al quale è affidata, in certi casi, la tutela dei diritti soggettivi (c.d. giurisdizione esclusiva). Ma al di là dei problemi connessi al riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice penale, elemento comune è dato dal fatto che l’attività giurisdizionale civile opera sì sull’illecito, ma in funzione della tutela dell’interesse protetto: l’illecito ha rilievo non in sé, ma in quanto lesivo della situazione sostanziale.

D’altro canto, la tutela dei diritti può avvenire anche in via non giurisdizionale: l’arbitrato costituisce la principale, anche se non unica, forma di tutela non giurisdizionale dei diritti e, analogamente, alcune ipotesi di tutela esecutiva sono affidate alla pubblica amministrazione (es. amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi). Inversamente, la giurisdizione può non avere la funzione di tutelare diritti, ma solo curare interessi, in modo non diverso da quello proprio della p.a. (es. c.d. giurisdizione volontaria).

Esempio. Quando il legislatore attribuisce al giudice il compito di tutelare gli interessi dei minori, il giudice svolge la stessa funzione che svolge la p.a. i cui scopi corrispondono alla funzione affidata al giudice.

I vari tipi di tutela giurisdizionale

Le forme di intervento giurisdizionale sono strettamente collegate al bisogno di tutela della situazione sostanziale protetta, lesa sul piano del diritto sostanziale dall’illecito altrui: l’intervento giurisdizionale va quindi strutturato a misura della lesione subita e in modo idoneo a garantire la soddisfazione della situazione sostanziale protetta. Le forme di intervento giurisdizionale sono essenzialmente tre (previste da ogni ordinamento moderno), e ciò non tanto per scelta del legislatore, quanto per ragioni “ontologiche”, che prescindono dai singoli ordinamenti positivi: esse sono la tutela dichiarativa, la tutela esecutiva e la tutela cautelare.

La tutela dichiarativa

La prima forma di intervento giurisdizionale è quella che va sotto il nome di funzione giurisdizionale di cognizione, a cui corrisponde il processo di cognizione: la funzione dell’attività giurisdizionale cognitiva è fondamentalmente quella di determinare i comportamenti leciti e doverosi che due o più soggetti possono e debbono tenere con riferimento ad una situazione sostanziale protetta. In sostanza, risolvere controversie.

Per aderire a tale compito, il giudice accerta l’esistenza della situazione sostanziale, accerta la lesione da essa subita a causa dell’illecito, e individua quali effetti sono necessari per la rimozione dell’illecito (ossia quali conseguenze giuridiche devono prodursi per eliminare la lesione che l’illecito ha prodotto). Non si tratta di tre momenti staccati, ma di un tutt’unico. La tutela dichiarativa viene comunemente denominata “cognizione”, per la prevalenza, nell’ambito del procedimento, dell’attività di cognizione del giudice, ossia di quell’attività volta a raccogliere tutti gli elementi rilevanti per dare un contenuto al provvedimento dichiarativo: lo svolgimento di tale attività impegna infatti la maggior parte dell’arco procedimentale che va dal primo atto del processo alla emanazione del provvedimento dichiarativo (es. se per arrivare al provvedimento dichiarativo si impiega 1 anno, l’attività di ricognizione occupa 11 mesi).

Il processo, che porta alla tutela dichiarativa, è chiamato processo di cognizione non perché l’attività compiuta dal giudice sia una mera attività di cognizione intellettuale (come ad es. quella dello storico), ma per la distensione temporale quantitativa della ricognizione dei presupposti per l’emanazione del provvedimento: questa tutela dovrebbe però, più propriamente, essere identificata in base al provvedimento finale, e non all’attività preparatoria del provvedimento finale. E quindi deve essere denominata “dichiarativa” e non “di cognizione”.

Il provvedimento finale, che impartisce la tutela dichiarativa, può assumere contenuti diversi, a seconda del tipo di tutela che è necessaria al diritto leso. Tuttavia, presenta un dato costante: esso individua le regole di condotta concrete che, da quel momento in poi, le parti dovranno seguire e che, con riferimento a quel bene della vita, da quel momento in poi sostituiranno le corrispondenti norme di diritto sostanziale. Se è sufficiente stabilire quali sono i comportamenti leciti e doverosi che le parti dovranno tenere in futuro, oggetto del processo, il contenuto del provvedimento è di mero accertamento. Col provvedimento di mero accertamento pertanto, si stabilisce ciò che le parti, secondo diritto, possono e debbono fare.

Esempio. Sorta contestazione circa l’esistenza di una servitù di passo a favore del fondo x sul fondo y, la sentenza, se ne accerta l’esistenza, stabilisce che il proprietario del fondo x ha il potere di utilizzare il fondo y per accedere al suo fondo e che il proprietario del fondo y ha il dovere di non ostacolarlo.

• Il diritto non è accertato in sé, ma con riferimento alla lesione da esso subita, quindi per quanto si rende necessario per rimuovere le conseguenze pregiudizievoli dell’illecito;
• Non si deve poi confondere l’accertamento in senso descrittivo, che il giudice deve effettuare in relazione all’attuale esistenza del diritto fatto valere (rispetto al quale è rilevante ciò che è accaduto prima del processo: un accertamento che guarda al passato), con l’accertamento in senso prescrittivo, normativo, che è contenuto nella sentenza, il quale guarda al futuro, in quanto stabilisce i comportamenti leciti e doverosi che ciascuna parte deve tenere dopo il processo.

Il provvedimento giurisdizionale dichiarativo ha i piedi nel passato e lo sguardo nel futuro: l’accertamento dell’essere è meramente strumentale all’accertamento del dover essere.

Quando il diritto si trova in stato di insoddisfazione, perché l’obbligato non ha tenuto il comportamento che doveva tenere, si ha un provvedimento di condanna, che ha gli stessi effetti prescrittivi del provvedimento di mero accertamento, ed in più consente anche l’esperibilità della tutela esecutiva: si tratta dunque di una particolare sottospecie del provvedimento di mero accertamento con un particolare contenuto e un particolare effetto, in quanto in esso è prescritto un comportamento (in senso atecnico, è prescritto un adempimento).

Esempio. Caio ha un debito di 100 nei confronti di Tizio: non adempie, quindi Tizio chiede la tutela del suo diritto di credito. Il giudice, accertata la sussistenza del diritto e l’illecito di Caio, stabilisce che Tizio ha il diritto di ricevere, e Caio ha il dovere di pagare 100. Poiché il dovere prescritto consiste in un comportamento attivo, il giudice condanna Caio a pagare, e se questo non adempie neppure dopo la condanna, Tizio può chiedere la tutela esecutiva sulla base del provvedimento di condanna.

Più complessa è l’individuazione delle pronunce costitutive. In presenza di un diritto potestativo, la manifestazione di volontà del soggetto è rilevante affinché si produca un effetto nella sfera giuridica di un altro soggetto: tale manifestazione di volontà raramente è l’unico elemento della fattispecie; solitamente è uno degli elementi.

Esempio. Nel rapporto di locazione, ciascuna delle parti può manifestare, con un preavviso di 6 mesi, la volontà di non rinnovarla; nel rapporto di lavoro dipendente, il lavoratore può recedere ad nutum, dando il preavviso. In questi casi basta la semplice manifestazione di volontà perché si produca l’effetto (risolutorio del rapporto).

Al contrario, il datore di lavoro può licenziare solo in base a determinati presupposti (giusta causa o giustificato motivo); il contratto può essere risolto per inadempimento, ma solo se questo è di non scarsa importanza (1455) o se le parti hanno preventivamente convenuto che l’inadempimento ad una certa obbligazione è causa di risoluzione dello stesso (1456); per l’annullamento del contratto sono necessari il dolo, l’errore, la violenza o l’incapacità. In questi casi, la fattispecie produttiva dell’effetto è composta dalla manifestazione di volontà più altri fatti.

Talvolta il diritto potestativo si esercita stragiudizialmente, attraverso un atto di diritto sostanziale, e pertanto produce l’effetto giuridico direttamente sul piano sostanziale (es. licenziamento, dimissioni del lavoratore, mancata rinnovazione della locazione): le eventuali contestazioni danno luogo ad una pronunzia di mero accertamento (dell’avvenuta produzione o meno dell’effetto).

Esempio. Tizio dichiara di ritenere risolto il contratto di locazione stipulato con Caio, perché questi ha ritardato il pagamento del canone, e tale inadempimento è stato contrattualmente previsto come motivo di risoluzione: una volta che Tizio ha manifestato la volontà di risolvere il contratto con Caio, ciascuno di essi può proporre domanda volta ad accertare se il contratto si è risolto o meno.

Altre volte, invece, il diritto potestativo si esercita giudizialmente, con la domanda giudiziale (es. annullamento del contratto): l’effetto giuridico è prodotto dal provvedimento, che viene appunto denominato provvedimento costitutivo, in quanto modifica la situazione sostanziale preesistente. Anche il provvedimento costitutivo, al pari di quello di mero accertamento e di condanna, individua quali comportamenti le parti possono e debbono tenere in futuro, in conseguenza della modificazione prodotta dal provvedimento stesso: in sostanza, il giudice prima modifica la realtà sostanziale, e poi determina il contenuto della decisione sulla base della realtà sostanziale così modificata.

Esempio. Risolto il contratto per inadempimento ex art 1453, il provvedimento stabilisce che ciascuna parte non deve più adempiere agli obblighi nascenti dal contratto, e correlativamente che ciascuna parte non ha più diritto alla prestazione dell’altra. Dal punto di vista giuridico-politico, il legislatore sceglie la via dell’esercizio stragiudiziale del diritto potestativo per privilegiare l’esigenza dell’immediatezza.