Riassunto esame diritto privato, prof. D'ambrosio, libro consigliato Istituzioni di diritto civile, Pietro Perlingieri

Fonti del diritto. Gerarchia e competenza

Le fonti del diritto sono gli atti o i fatti normativi idonei a creare modificare o estinguere le norme giuridiche.

Le fonti sono diverse e gerarchicamente distribuite, in base alla loro importanza.

• Fonti costituzionali (Costituzione e leggi costituzionali)
• Fonti comunitarie (atti normativi dell'unione Europea) e fonti internazionali
• Fonti primarie (leggi ordinarie statali, decreti legislativi e decreti legge, leggi regionali...)
• Fonti secondarie (regolamenti amministrativi)
• Fonti terziarie (consuetudini)

La Costituzione è rigida e non può essere modificata da leggi ordinarie del Parlamento: essa assegna ad ogni fonte la propria funzione normativa. La gerarchia indica la forza attiva (capacità di creare modificare o estinguere norme) e la forza passiva (capacità di resistere all'abrogazione) della fonte. Il predominio della Costituzione nel sistema delle fonti si riflette sul ruolo della Corte Costituzionale che ha il potere di rimuovere dall'ordinamento le norme incostituzionali.

Costituzione – codice civile – leggi ordinarie

Le norme costituzionali sono al vertice della gerarchia delle fonti. Tali norme (regole o principi) sono direttamente applicabili nei rapporti di diritto civile. La Costituzione è rigida: può essere modificata solo con una maggioranza qualificata del Parlamento. Il codice civile è un unico testo normativo che al suo interno contiene tanti aspetti che riguardano la vita dei consociati. Il codice si divide in 2 libri, sezioni, e questa divisione interna ha solo un valore organizzativo. Tutto il codice è diviso in articoli, accanto ad ognuno vi è una rubrica (Piccolo enunciato che espone il contenuto dell'articolo stesso).

Nel libro I vi sono tutte le problematiche relative alle persone fisiche, giuridiche, e gli aspetti relativi alla famiglia (matrimonio..successioni) Gli articoli non sono norme ma tecniche di suddivisione del testo normativo. Ogni articolo può concernere una o più norme.

Una codificazione risale al 1865, un'altra al 1942, ancora in vigore, che pone al centro dell'attenzione l'impresa, l'attività produttiva. La costituzione del 1948 invece subordina la produttività al rispetto del diritto fondamentali della persona.

Fonti del diritto dell’ Unione europea

Tra le fonti comunitarie individuiamo:

• Direttive europee: La direttiva non è immediatamente applicabile, perché è un atto che ha come destinatario non i cittadini dell'Unione europea, ma gli stati membri dell'unione. Richiede che ciascuno Stato la attui emanando norme interne corrispondenti. Se la direttiva è dettagliata e quindi non troppo generica, incondizionata (cioè lo Stato è inadempiente), è scaduta, si può chiedere la diretta applicazione, che si ottiene solo all'interno dei rapporti tra Stato inadempiente e cittadino. Infatti solo se ci sono controversie tra lo Stato e la pubblica amministrazione, si può chiedere l'applicazione della direttiva.
• Regolamenti europei: sono norme simili a quelle che produce il Parlamento nazionale, perché quando vengono emanate dagli organi europei sono direttamente applicabili in ciascuno stato membro, anche nei rapporti tra cittadini (quindi tutti i cittadini europei sono sottoposti al diretto regolamento europeo)

Perché vengono creati questi 2 atti normativi?

Gli ordinamenti nazionali non sono tutti uguali, e quando si deve fare un regolamento a livello europeo, bisogna capire se il regolamento uguale per tutti, può essere applicato in tutti gli ordinamenti allo stesso modo. È lecito pensare che se gli ordinamenti sono tutti diversi, possano nascere dei problemi nell’applicazione. Si decide di emanare una normativa come quella regolamentare, quando ci si aspetta un risultato uguale in tutti i paesi. Ma per evitare problemi di applicazione ci si rivolge direttamente ai Parlamenti. Consapevoli che ci sono diversità che rendono difficile l’applicazione di un’unica normativa uguale per tutto il territorio, si è obbligati ad emanare una normativa interna che risponda a questi criteri. Ed ogni Stato modella la sua normativa tenendo conto delle caratteristiche del proprio ordinamento. La direttiva si adatta meglio alle diversità dei diversi paesi a contrario del regolamento che una volta emanato si applica e basta.

La potestà primaria spetta sia al Parlamento, che ha il potere di formulare le norme, che alle Regioni (l’articolo 117 della Costituzione ripartisce le competenze tra Stato e Regione)

Pertanto la norma emanata dal Consiglio Regionale o dal Parlamento è legge di primo grado

Il Parlamento è composto di 2 camere, ciascuna con un numero di componenti diverso:

• Camera dei deputati (Parlamento) → più folta del Senato.
• Senato della Repubblica → garanzia della saggezza

I loro poteri sono identici. Si chiama sistema bicamerale perfetto: cioè due camere che devono pronunciarsi sullo stesso testo normativo. Non c’è un obbligo di presentare la proposta di legge prima ad una camera piuttosto che all’altra, ma è una scelta libera. Il testo normativo prima di arrivare in aula fa un processo complesso: ci sono dei gruppi ristretti di parlamentari (le commissioni parlamentari) che discutono sull’elaborazione del testo, è solo quando quest’ultimo si ritiene pronto lo si porta in votazione alle camere. Le due camere votano lo stesso testo, che deve essere identico per entrambe, cioè se il testo che viene approvato dalla Camera dei deputati viene modificato anche solo di una virgola dal Senato, deve tornare alla Camera per essere riapprovato. Questo sistema è stato adottato perché ricordiamo sempre che nel 1948 si veniva da un periodo molto cupo per il nostro paese, e i padri costituenti avevano davanti a sé l’esigenza di garantire un sistema molto protettivo delle libertà democratiche, e che si fosse di fronte all’approvazione della legge un doppio giudizio. Questo sistema ha generato forti distorsioni infatti, il bicameralismo nazionale italiano viene definito volgarmente dagli studiosi “bicameralismo zoppo” perché è garantista ma molto lento. Per questo motivo in questi giorni si parla dell’abolizione del senato come organo legiferante.

Questi due organi hanno il compito di promulgare la normativa, che passa sotto il controllo del Presidente della Repubblica che è il garante della costituzione, a lui spetta il compito di controllare se il testo normativo è conforme alla costituzione. Potrebbe ritenere che il testo non è conforme, e lo rimanda alle Camere.

Nel nostro Paesi vige il principio della divisione dei poteri molto rigido, garantire un’equa distribuzione del potere all’interno dello Stato:

• Magistratura → potere giudiziario
• Parlamento → potere legislativo
• Governo → potere esecutivo

Bisogna tener conto anche del momento nel quale si chiede l’interdizione che si può chiedere anche prima del compimento dei 18 anni

Si tratta di una richiesta preventiva e cautelare per impedire che il soggetto acquisti anche solo per un giorno la capacità di agire, e per impedire che possa compiere atti pregiudizievoli ai propri interessi e a quelli dei familiari. La richiesta preventiva, cioè precedente, al compimento dei 18 anni, si può fare ma solo nel 17° anno di vita.

Si presenta un caso diverso quando il soggetto è perfettamente capace di intendere e di volere, al compimento dei 18 anni acquista la capacità di agire, ma successivamente nel corso della vita si verificano vicende per il quale perde questa capacità. Cosa succede se la capacità di intendere e di volere si perde dopo l’acquisto della maggiore età? Si chiede sempre l’interdizione e il giudice valuterà i requisiti ed emanerà il provvedimento che priva ciò che la legge aveva attribuito col raggiungimento della maggiore età attraverso il provvedimento di interdizione.

Inder il primo caso l’interdizione è preclusiva dell’acquisto della capacità di agire, nel secondo caso si perde la capacità di agire che si era acquista.

La persona interdetta è affiancata dal TUTORE che compie tutti gli atti. Il tutore (figura abbinata alla disciplina della tutela, che trova applicazione nell’interdizione e nella perdita della podestà genitoriale) si seleziona possibilmente all’interno del nucleo familiare.

Interdizione e inabilitazione sono provvedimenti che investono in modo pesante la vita dei destinatari di questi provvedimenti perché o la privano completamente della capacità di agire (ma non di quella giuridica) oppure la condizionano fortemente.

Istituti dell’inabilitazione

Ci sono però persone che pur avendo problemi conservano un minimo di capacità, e per queste persone è eccessivo applicare l’interdizione. Si applica allora un istituto più morbido, quello dell’inabilitazione. Con essa non si impedisce l’acquisto della capacità di agire, ma si affianca alla persona inabilitata un altro soggetto, il CURATORE (figura abbinata alla disciplina della curatela.). Che ha il ruolo di assistere il soggetto mentre compie gli atti. È il soggetto che decide se compiere l’atto e in che modo, il curatore deve verificare se l’atto è nel suo interesse o no. Il soggetto in questo caso, a contrario dell’interdizione, esprime la sua volontà.

Amministrazione di sostegno

Nasce l’amministrazione di sostegno per quegli individui che hanno dei problemi nel compimento di specifici atti, ma le loro patologie non sono cosi gravi da giustificare l’applicazione di un provvedimento grave come l’interdizione e l’inabilitazione.

L’amministrazione di sostegno è un istituto più flessibile, che cerca di limitare il meno possibile la capacità di agire del beneficiario, rispettando per quanto possibile la sua autonomia.

È sempre necessario che il giudice valuti il problema effettivo, individui qual è l’atto della vita che la persona non riesce a compiere in autonomia e quindi nomini un amministratore di sostegno, che ha il solo compito di assistere la persona bel compimento dello specifico atto individuato nel provvedimento (come riscuotere la pensione, o fare la spesa). Per gli atti non indicati, il beneficiario conserva una piena capacità di agire.

Sono annullabili gli atti compiuti dall’interdetto senza la rappresentanza del tutore, gli atti compiuti dall’inabilitato senza l’assistenza del curatore, e gli atti compiuti personalmente dal beneficiario dell’amministrazione di sostegno vietati dalla legge. Quando viene pubblicata la sentenza, i soggetti indicati vengono ritenuti incapaci, perciò ai fini dell’annullamento è sufficiente dimostrare che l’atto è stato compiuto dopo la pubblicazione della sentenza