Riassunto esame Diritto Fallimentare, prof. Parrinello, libro consigliato Diritto Fallimentare, Guglielmucci

Diritto fallimentare

Indice

Parte prima: il fallimento

• Capitolo 1: I presupposti del fallimento
  • Sezione 1: Qualità di imprenditore commerciale
  • Sezione 2: L’insolvenza e l’entità degli inadempimenti
• Capitolo 2: L’apertura del procedimento fallimentare
  • Sezione 1: L’istruttoria prefallimentare e la decisione
  • Sezione 2: I gravami e la revoca del fallimento
• Capitolo 3: L’amministrazione fallimentare
  • Sezione 1: Esecuzione concorsuale e amministrazione del patrimonio
  • Sezione 2: Gli organi preposti al fallimento
  • Sezione 3: Competenza e rito nelle controversie fallimentari
• Capitolo 4: Il patrimonio del debitore
  • Sezione 1: I beni ed i diritti
  • Sezione 2: I rapporti contrattuali
• Capitolo 5: La reintegrazione della garanzia patrimoniale
  • Sezione 1: Disciplina generale
  • Sezione 2: Atti inefficaci ex legge ed atti revocabili
• Capitolo 6: L’attuazione coattiva delle pretese creditorie e reali e la regolazione concorsuale dei crediti
• Capitolo 7: Il procedimento fallimentare
  • Sezione 1: Accertamento dello stato passivo e dei diritti reali e personali di terzi
  • Sezione 2: Liquidazione dell’attivo
  • Sezione 3: Ripartizione dell’attivo
• Capitolo 8: La cessazione della procedura fallimentare e l’esdebitazione
• Capitolo 9: Fallimento delle società

Parte seconda: la regolazione negoziata della crisi

• Capitolo 10: La composizione stragiudiziale
• Capitolo 11: Il concordato preventivo
• Capitolo 12: Gli accordi di ristrutturazione dei debiti

Parte terza: le procedure concorsuali amministrative

• Capitolo 13: La liquidazione coatta amministrativa
• Capitolo 14: L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi

Parte quarta: le procedure del debitore non fallibile

• Capitolo 15: La composizione della crisi da sovraindebitamento e la liquidazione del patrimonio
• Capitolo 16: L’accordo di composizione della crisi
• Capitolo 17: La liquidazione del patrimonio

Parte prima: il fallimento

Capitolo 1: I presupposti del fallimento

Sezione 1: Qualità di imprenditore commerciale

Origine storica e ragioni della limitazione del fallimento agli imprenditori commerciali. L’art. 1 della legge fallimentare stabilisce che “sono soggetti al fallimento gli imprenditori che svolgono un’attività commerciale”. Ne sono, quindi, esclusi gli imprenditori agricoli, chi esercita professioni intellettuali e lavoratori autonomi (ed ogni altro debitore).

L’origine del fallimento va individuata nelle legislazioni del Basso Medioevo, dove il fallimento era applicabile solamente ai mercanti. La legislazione italiana si è ispirata a quella Napoleonicache prevedeva di applicare le norme riguardo il fallimento solamente ai commercianti. Nel 1942 viene fondato un testo unico, il Codice Civile, che unificava sia la materia civile che quella commerciale. La riforma del 2006 ha lasciato immutate tali norme, quindi sono soggetti al fallimento soltanto i debitori (e le imprese) i cui inadempimenti provocano ripercussioni sull’economia generale.

L’imprenditore e l’impresa

Nel nostro ordinamento, il fallimento si applica solo agli imprenditori commerciali. L’imprenditore, secondo l’art. 2082 del c.c. è colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi. Dobbiamo però precisare che è soggetto al fallimento l’imprenditore giuridico formale e non l’imprenditore in senso economico.

Per imprenditore giuridico formale si intende la società in nome della quale vengono compiuti gli atti dell’impresa mentre l’imprenditore in senso economico è il socio di riferimento o il gruppo di soci che controllano la società. In passato, il soggetto giuridico formale si identificava nella persona fisica del mercante. Successivamente, con la nascita delle società per azioni, il soggetto che risponde alle obbligazioni non è più la persona fisica ma la persona giuridica società.

(Questa limitazione portava alla nascita di società di capitali create per un determinato affare che venivano sciolte alla conclusione dell’affare per poi formarne un’altra per un nuovo affare). Fino a qualche tempo fa, l’unico limite che veniva posto a questo schermo della personalità giuridica era che la società doveva essere formata da una pluralità di soci. Di recente, invece, sono ammesse anche le società unipersonali. In questo caso, il fallimento (attraverso una finzione della personalità giuridica ad una struttura che appartiene interamente ad una persona fisica) non colpisce l’imprenditore ma l’impresa.

In Francia viene riconosciuta una responsabilità illimitata al cosiddetto “socio tiranno”, cioè il socio che non rispetta le regole del gioco ed usa la società per curare i propri interessi. La giurisdizione italiana non ha mai accolto la tesi del socio tiranno, infatti con la riforma del 2006 non è stata accolta l’ipotesi di estendere il fallimento a chi si serve della società come cosa propria e che opera con poco rispetto dell’etica degli affari. L’unica possibilità di coinvolgimento dell’imprenditore in senso economico è quando gestisce una pluralità di società per azioni creando un holding di tipo personale (come impresa autonoma). L’imprenditore in senso economico, però, risponde solo dei debiti contratti per finanziare o sostenere le società del gruppo.

Imprenditore, lavoratore autonomo, professionista intellettuale

Come abbiamo già detto, è soggetto al fallimento l’imprenditore che esercita un’attività commerciale. Esistono alcune figure che non sono assoggettate al fallimento. Questi sono il lavoratore autonomo, il professionista intellettuale e l’imprenditore agricolo. Il lavoratore autonomo ed il professionista intellettuale non sono assoggettati al fallimento in quanto il loro inadempimento non provoca ripercussioni gravi sull’economia globale.

Tuttavia, nel caso in cui il professionista intellettuale organizza la propria attività attraverso un’organizzazione simile a quella dell’attività di impresa, allora viene considerato imprenditore e, quindi, può essere sottoposto al fallimento. Un esempio può essere rappresentato dal medico titolare di una casa di cura che esercita la propria opera all’interno di essa, oppure un insegnante titolare di una scuola privata (in questi casi sono soggetti al fallimento).

L’esenzione dal fallimento dell’imprenditore agricolo

Anche l’imprenditore agricolo non è assoggettato al fallimento. Tuttavia, questa esenzione viene messa in discussione da molto tempo. Infatti, vediamo che in passato l’art. 2135 del c.c. definiva imprenditore agricolo colui che coltivava il fondo. In seguito a delle riforme, la figura di imprenditore agricolo è cambiata e si avvicina a quella di imprenditore commerciale. Questo perché anche in campo agricolo sono richiesti forti investimenti di capitali per acquistare impianti e macchinari necessari all’attività, occorre un certo numero di lavoratori dipendenti e così via.

(Il testo originario dell’art. 2135 del codice civile stabiliva che è imprenditore agricolo chi esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all’allevamento di bestiame e attività connesse. Per attività connesse si intendono tutte le attività dirette alla trasformazione o all’alienazione dei prodotti agricoli quando rientrano nell’esercizio normale dell’agricoltura.)

Di conseguenza, l’imprenditore agricolo svolge una vera e propria attività commerciale e quindi si sostiene che dovrebbe essere sottoposto anch’esso al fallimento (tuttavia è ancora esente).

L’esenzione dal fallimento in ragione delle dimensioni dell’impresa

Anche le piccole imprese sono esenti dal fallimento. In passato, i parametri di riferimento per individuare le piccole imprese erano quelli del capitale investito ed al reddito accertato. Oggi, invece, per stabilire se si tratta di una piccola impresa o meno si fa riferimento alle sue dimensioni, considerando alcuni parametri che sono:

• L’attivo patrimoniale non deve superare i 300.000€ negli ultimi tre esercizi;
• I ricavi lordi non devono superare i 200.000€ negli ultimi tre esercizi;
• L’esposizione debitoria (i debiti complessivi) non devono essere superiori ai 500.000€.

L’onere della prova spetta al debitore, cioè sarà il debitore (titolare dell’impresa) a dover dimostrare che la sua impresa rientra in questi parametri, quindi la sua è una piccola impresa e pertanto è esente dal fallimento. In passato, l’onere della prova spettava al creditore. Tuttavia, per il creditore era difficile dimostrare se l’impresa rientrava o meno nei parametri delle piccole imprese stabiliti dalla legge.

Dimensione dell’impresa e impresa di gruppo

Nel caso in cui vi è un gruppo di imprese (che quindi sono strettamente collegate tra loro), l’insolvenza di una produce effetti negativi sulle altre che potranno essere considerate insolventi. Nel caso di fallimento, invece, ogni impresa del gruppo ha una propria personalità giuridica, cioè risponde alle proprie obbligazioni attraverso il proprio patrimonio. Il fallimento di un’impresa del gruppo non comporta il fallimento delle altre imprese che fanno parte dello stesso gruppo. Inoltre, se un’impresa del gruppo è di piccole dimensioni, allora questa sarà esente dal fallimento.

Acquisto e perdita della qualità di imprenditore

Se ad esercitare l’attività di impresa è una persona fisica, la qualità di imprenditore si acquista nel momento in cui inizia l’attività d’impresa. Occorre, però, considerare che il compimento di alcuni atti preparatori (organizzativi) come la stipula di contratto di lavoro, allestimento dei locali o i contatti con i fornitori, sono atti di impresa. Pertanto, la persona fisica che svolge questi atti viene considerato imprenditore (anche se l’impresa ancora non esiste).

Dopo la cessazione dell’attività, l’imprenditore è assoggettabile a fallimento entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese della propria impresa. Tuttavia, se il creditore o il pubblico ministero riescono a provare che dopo la cancellazione l’imprenditore continua a svolgere l’attività d’impresa, allora questo può essere dichiarato fallito anche dopo il decorso dell’anno.

Se ad esercitare l’attività d’impresa è una società, questa acquista la qualità di imprenditore dal momento della loro costituzione (ed in relazione all’oggetto sociale, che deve riguardare lo svolgimento di un’attività commerciale). Anche le società, dopo la cessazione dell’attività possono essere dichiarate fallite entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese. Se il creditore o il pubblico ministero riescono a provare che dopo la cancellazione la società continua a svolgere l’attività d’impresa (attività commerciale), allora la società può essere dichiarata fallita anche dopo il decorso dell’anno.

Sezione 2: L’insolvenza e l’entità degli inadempimenti

L’emersione del presupposto oggettivo del fallimento, dalla fuga all’insolvenza

Con l’origine del fallimento, nel Basso Medioevo, vediamo che il presupposto del fallimento era quello della fuga dei mercanti dai loro creditori (cioè i mercanti fuggivano dai loro creditori). Successivamente vediamo che il presupposto cambia e diventa quello della cessazione dei pagamenti, cioè i mercanti non fuggivano più dai loro creditori ma negavano direttamente i loro pagamenti. Con la legge fallimentare del 1942, il presupposto oggettivo del fallimento è l’insolvenza.

Insolvenza ed inadempimenti

Lo stato di insolvenza si ha quando l’imprenditore non è in grado di soddisfare regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligazioni. Tuttavia, l’insolvenza può manifestarsi anche con fatti diversi dall’inadempimento. Ad esempio, se il debitore vende beni strumentali per pagare i debiti esigibili, esso compromette il regolare svolgimento dell’attività d’impresa e quindi viene considerato insolvente (oppure se vende beni non strategici a prezzi inferiori). Con la riforma dell’art. 15, “non si può far luogo al fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati che risultano nell’istruttoria prefallimentare è inferiore a 30.000€”.

Nozione di insolvenza

Come già detto nel paragrafo precedente, lo stato di insolvenza si ha quando l’imprenditore non è in grado di adempiere regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligazioni alle scadenze pattuite. Bisogna fare una distinzione tra difficoltà momentanea e difficoltà temporanea:

• Con la difficoltà momentanea vediamo che l’imprenditore è in grado di reperire liquidità in un lasso di tempo ragionevole per adempiere alle proprie obbligazioni, quindi non può essere dichiarato insolvente;
• Con la difficoltà temporanea vediamo che l’imprenditore non è in grado di reperire liquidità in un lasso di tempo ragionevole per adempiere alle proprie obbligazioni, quindi può essere dichiarato insolvente.

Nel caso in cui il debitore non è in grado di adempiere le proprie obbligazioni alle scadenze pattuite, potrà richiedere ai creditori la dilazione dei pagamenti. In questo caso, dovranno partecipare all’accordo la maggioranza dei creditori. Così facendo, il debitore potrà reperire la liquidità necessaria per adempiere alle obbligazioni nei confronti dei creditori che non hanno aderito all’accordo e, quindi, non essere in stato di insolvenza. Con la riforma del 2005, questi accordi possono essere omologati dal tribunale (che garantirà l’avvenuta esecuzione dell’accordo). Questo accordo effettuato tra creditori e debitore prende il nome di “factum de non petendo”. Attraverso questo patto il creditore rinuncia all’azione nei confronti del debitore ma non si estingue l’obbligazione che, appunto, viene dilazionata nel tempo. Il debitore, inoltre, è insolvente se non è in grado di soddisfare i creditori con mezzi normali. Se, ad esempio, non può pagare un proprio fornitore e gli restituisce la merce, allora non viene considerato inadempiente ma è comunque insolvente. Inoltre, se vende beni strumentali per pagare i propri debiti, viene considerato insolvente perché compromette il regolare svolgimento dell’attività d’impresa.

Insolvenza, stato patrimoniale, conto economico

L’insolvenza è l’incapacità dell’imprenditore di adempiere in modo regolare e con mezzi normali alle proprie obbligazioni. Quindi, riguarda la liquidità a disposizione dell’imprenditore. L’insolvenza, però, non comporta necessariamente squilibri patrimoniali o economici. Infatti, considerando lo stato patrimoniale, vediamo che l’imprenditore può essere insolvente anche se le attività sono maggiori delle passività. Questo perché tra le attività troviamo anche gli immobili, impianti e macchinari che non consentono di trarre liquidità in via immediata. Allo stesso tempo, se le passività sono maggiori delle attività non per forza è insolvente (infatti, nelle passività figurano i debiti che dovranno essere pagati in futuro, quindi questo non comporta una diminuzione immediata di liquidità).

Anche considerando il conto economico vediamo si possono verificare casi differenti. Infatti, anche se i costi sono maggiori dei ricavi l’imprenditore può ugualmente disporre di liquidità e quindi non è insolvente. Allo stesso modo, se i ricavi sono maggiori dei costi l’imprenditore può essere ugualmente insolvente. Questo perché tra i ricavi abbiamo anche rimanenze di prodotti (in corso di produzione), prodotti semilavorati e finiti che sono difficilmente collocabili nei mercati. Quindi, l’imprenditore non avrà disponibilità liquida e sarà considerato insolvente.

Manifestazioni dell’insolvenza

L’insolvenza si manifesta con l’inadempimento. L’inadempimento può risultare:

• Da protesti di titoli che incorporano un’obbligazione (come gli assegni bancari) dalla pendenza di procedimenti esecutivi;
• Dall’iscrizione di ipoteche giudiziali (che il creditore può conseguire quando ottiene un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo);
• Da sequestri conservativi, dopo aver accurato la situazione debitoria del debitore.

Gli inadempimenti non sempre manifestano l’insolvenza. Infatti, nel momento in cui il debitore è inadempiente perché ritiene che determinate pretese da parte dei creditori siano infondate, questo potrà presentare ricorso alle pretese (dei creditori) o appellarsi alle sentenze che lo condannano. Inoltre, l’imprenditore può considerarsi insolvente per ragioni diverse dall’inadempimento. Ad esempio, nel momento in cui vende beni strumentali o beni non strategici ma ad un prezzo inferiore per pagare i debiti immediati. In questi casi adempie alle obbligazioni immediate, ma compromette il regolare svolgimento dell’attività d’impresa e, quindi, viene considerato insolvente.

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