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Capitolo VI - Il Fallimento
Apertura e chiusura della procedura
Apertura della procedura e dichiarazione di fallimento
La procedura di fallimento si apre a seguito di sentenza del tribunale del luogo ove ha la sede principale l'impresa. Per principio generale lo stato di insolvenza deve essere dichiarato in sede giurisdizionale, anche per le imprese che non sono soggette a fallimento ma a liquidazione coatta amministrativa.
Diversamente per le imprese che per dimensioni sono soggette ad amministrazione straordinaria, la conversione in fallimento è disposta con decreto e non con sentenza perché esse non sono soggette a dichiarazione di insolvenza.
Anche la dichiarazione di fallimento in estensione del socio illimitatamente responsabile in conseguenza della dichiarazione di fallimento della società avviene con sentenza.
Il fallimento viene dichiarato:
- in via autonoma
- per conversione dell'amministrazione straordinaria o nel corso della procedura
- quando...
Uno o più creditori o al ricorso del debitore o su richiesta del pubblico ministero. L'ipotesi centrale è quella del ricorso dei creditori. Tale istanza è utile a far aprire la procedura ma non vale anche ai fini del concorso dei creditori, per il quale occorre una nuova successiva istanza anche da parte del creditore che ha fatto istanza di fallimento del debitore.
Non è necessario che il credito sia certo liquido ed esigibile e provvisto di titolo esecutivo, poiché avendo la procedura fallimentare anche una valenza conservativa è sufficiente che risulti un accertamento, anche non definitivo, del credito. Il credito è comunque necessario perché il mero stato di insolvenza non produce automaticamente la conseguenza dell'apertura del fallimento in assenza di istanza di parte.
Di rilievo è anche il ricorso del debitore per due ragioni: egli è obbligato a farlo perché proseguire l'attività
d’impresa consapevolmente con aggravio del dissesto comportaun’omissione sanzionata penalmente sotto la forma del reato di bancarotta semplice; egli èincentivato a farlo perché tale comportamento collaborativo agevola l’esdebitazione.Nel caso di società, nel silenzio della legge, si reputa che il ricorso del debitore sia ammessoa cura degli amministratori, i quali risponderebbero penalmente per bancarotta qualora lasocietà proseguisse nell’attività.Nella società di persone tale prerogativa sembrerebbe spettare anche ai soci nonamministratori, almeno a quelli illimitatamente responsabili.Chi presenta il ricorso del debitore in tribunale ha specifici obblighi di documentazione ed ètenuto a depositare le scritture contabili obbligatorie per i tre esercizi precedenti, uno statoparticolareggiato ed estimativo delle sue attività, un elenco dei creditori e di coloro chevantano diritti reali e personali su cose inIn sede di istruttoria prefallimentare, che segue il ricorso, il giudice deve accertare:
- la propria competenza;
- i presupposti sostanziali per la dichiarazione di fallimento;
- il mancato superamento del termine di un anno dalla cancellazione dell'impresa dal registro se l'insolvenza si è verificata prima della cancellazione o entro l'anno successivo;
- l'esistenza di debiti scaduti e non pagati per un importo (aggiornabile periodicamente) pari ad almeno 30.000,00 euro.
Viene svolta dal tribunale in composizione collegiale secondo il rito camerale in contraddittorio fra le parti (debitore e creditori) che sono convocati con decreto del tribunale.
La camera di consiglio per l'udienza si tiene non prima di 15 giorni dopo il deposito del ricorso, che deve essere notificato alla parte.
Il decreto di convocazione contiene le prescrizioni istruttorie (ordina il deposito della documentazione inizialmente descritta) e assegna un termine per la
presentazione dimemorie difensive documenti e relazioni tecniche. Per particolari ragioni di urgenza itermini possono essere abbreviati.Anche se non espressamente previsto dalla legge fallimentare, nell'ipotesi di ricorso deldebitore che sia una società, è previsto l'obbligo di convocare i soci illimitatamenteresponsabili, nei confronti dei quali si estende il fallimento, per assicurare il rispetto delcontraddittorio.Il procedimento ha una prima fase istruttoria finalizzata all'accertamento dei presupposti peril fallimento, durante la quale acquisisce la documentazione necessaria, procede all'audizione delle parti, dispone gli accertamenti richiesti dalle parti o comunque necessari ai fini del decidere (in quest'ultimo caso fa esercizio di un potere che risponde al cd. principioinquisitorio). Sono esperibili consulenze tecniche di parte.È però escluso che il tribunale debba accertare l'esistenza di debiti scaduti e nonpagatiammontanti ad almeno 30.000,00 euro, poiché detta circostanza deve "risultare" (essere obiettivamente desumibile) dagli atti dell'istruttoria ma non è sottoposta ad accertamento (è il presupposto e non il fine dell'azione).
Inoltre può emettere provvedimenti cautelari o conservativi per evitare il depauperamento del patrimonio nelle more dello svolgimento dell'attività istruttoria (sequestro dell'azienda o dei beni, sospensione dei pagamenti). È dubbio se possa anche incidere su azioni esecutive intraprese prima della dichiarazione di fallimento, poiché in tal caso si avrebbe una indebita ingerenza sull'operato del giudice dell'esecuzione.
I provvedimenti cautelari o conservativi hanno durata limitata al tempo necessario per la decisione e sono revocati all'esito in quanto le relative statuizioni verranno assorbite nella decisione finale.
Al termine dell'istruttoria il tribunale ove
ne abbia ravvisato i presupposti emetterà una sentenza di fallimento. Ove si ritenga incompetente il tribunale trasmetterà gli atti al giudice competente (cd traslatio iudicii) il quale disporrà entro venti giorni la prosecuzione della procedura. Se anche quest'ultimo si ritiene incompetente si verifica il cd conflitto negativo di competenza risolvibile con istanza per regolamento di competenza. In caso di conflitto positivo di competenza, cioè quando due tribunali si dichiarino entrambi competenti ed abbiano deciso entrambi sull'istanza di fallimento, prevale il criterio cronologico e proseguirà la procedura innanzi al tribunale che si è pronunciato per primo, salvo il regolamento di competenza chiesto dal secondo. Nel caso, invece, che il tribunale accerti il superamento delle soglie dimensionali in materia di amministrazione straordinaria, esso dovrà provvedere d'ufficio a dichiarare con sentenza non il fallimento ma lo stato.di insolvenza. Diversamente, ove dall'istruttoria non emerga la sussisten
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