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Le esclusioni dal fallimento: le imprese di piccole dimensioni

Il legislatore ritiene inopportuna l’applicazione delle procedure concorsuali alle imprese di

piccole dimensioni in ragione della complessità ed onerosità delle procedure stesse.

Anche le società sono incluse o escluse in ragione della dimensione, a nulla rilevando il tipo

sociale o la natura di società artigiane.

Attenzione, la norma (art. 1, co. 2) non fa riferimento alla definizione del piccolo

imprenditore di cui all’art. 2083, ma prende in esame limiti quantitativi ed esclude dal

fallimento e dalle procedure concorsuali quegli imprenditori che dimostrino il possesso

congiunto dei seguenti requisiti: di avere avuto nei tre esercizi precedenti la data di deposito

della istanza di fallimento un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non

superiore a € 300.000,00; aver realizzato nei tre esercizi precedenti ricavi lordi per un

ammontare complessivo annuo non superiore a € 200.000,00; di avere un ammontare di

debiti anche non scaduti non superiore a € 500.000,00.

Detti limiti possono essere variati ogni tre anni con decreto del Ministro per le attività

produttive.

Per la definizione di attivo patrimoniale occorre fare riferimento all’art. 2423 relativo alle

società di capitali per chiarire che deve essere conteggiato l’intero attivo dello stato

patrimoniale con tutte le voci di cui all’art. 2424cc.

Con riferimento alla durata temporale si devono prendere in esame ognuno degli ultimi tre

esercizi chiusi in epoca antecedente alla data di deposito dell’istanza di fallimento e non la

media di essi.

Per quanto concerne i ricavi deve essere considerato il valore della produzione così come

previsto dall’art. 2425.

I debiti anche non scaduti vanno computati con riferimento a tutte le voci del passivo dello

stato patrimoniale di cui all’art. 2424, fatta eccezione per le voci di patrimonio netto. Si

deve anche tenere conto che interviene anche il requisito del limite dei debiti scaduti e non

pagati, i quali impediscono la dichiarazione di fallimento ove questi risultino dall’istruttoria

prefallimentare complessivamente inferiori a € 30.000,00.

È da notare, in conclusione, che le differenti nozioni di piccolo imprenditore (2083) e di

impresa di piccole dimensioni non danno luogo a particolari problemi, essendo quest’ultima

finalizzata ed operante esclusivamente nell’ambito del diritto fallimentare.

Le forme di organizzazione di impresa: le organizzazioni societarie e l’estensione delle

procedure ai soci illimitatamente responsabili 26

Le procedure concorsuali sono applicabili, in linea di principio, a tutte le società che

esercitano un’attività commerciale, sia che siano società di persone che di capitali che

cooperative.

La complessità delle articolazioni che possono assumere le società impone di esaminare

varie fattispecie, la prima delle quali riguarda i gruppi di società. Gli scambi tra le società di

un gruppo sono intensi e lo stato di crisi in genere le investe tutte.

L’attuale disciplina, inadeguata, non consente l’apertura di un’unica procedura nei confronti

dell’intero gruppo, bensì nei confronti di ogni singola società.

Solo l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese prende in esame strutture

societarie complesse, cosicché anche le società appartenenti ad un gruppo insolvente

possono essere ammesse all’amministrazione straordinaria della società madre, anche se non

hanno i relativi presupposti.

Vanno poi considerati i patrimoni destinati ad un unico affare ex art. 2447-bis, i quali non

possono essere autonomamente sottoposti a procedure concorsuali ex art. 2447-novies. In

ogni caso l’apertura della procedura non comporta il venir meno della separazione dei

patrimoni.

Il fallimento di società in nome collettivo, in accomandita semplice o in accomandita per

azioni comporta il fallimento dei soci illimitatamente responsabili anche se non sono

persone fisiche.

Com’è noto, sono tali nella società in accomandita semplice e per azioni i soli soci

accomandatari. Tuttavia, qualora un socio accomandante si ingerisca nella gestione o accetti

l’inserimento del proprio nome nella ragione sociale, egli risponde illimitatamente e

solidalmente nei confronti dei terzi per tutte le obbligazioni sociali.

Ebbene la giurisprudenza prevalente estende le procedure concorsuali anche a tale socio

accomandante, tuttavia la nuova formulazione dell’articolo 147, comma 1, appare di segno

contrario tenendo conto che la responsabilità illimitata del socio che violi il divieto di

immistione appare avere una natura più che altro sanzionatoria.

Le forme di organizzazione di impresa:le imprese organizzate in forma non societaria

Prendiamo in esame i consorzi, le associazioni e le fondazioni che esercitano attività

commerciale.

Certamente sono assoggettabili i consorzi quando svolgono determinate fasi per le imprese

consorziate (acquisto materie prime, distribuzione dei prodotti ecc) poiché si è in presenza

di una attività commerciale.

Quando i consorzi nascono al fine di stringere meri accordi tra le imprese consorziate non

sono assoggettabili alle procedure non avendo alcun carattere commerciale l’attività svolta.

27

Anche le associazioni e le fondazioni sono assoggettabili quando esercitano una attività di

impresa commerciale (es. attività di istruzione, gestione di una casa di cura ecc.).

Le imprese sociali, in caso di insolvenza, sono sottoposte a liquidazione coatta

amministrativa.

Le imprese individuali sono assoggettabili sempre che non rientrino nelle cause di

esclusione relative alle cd piccole dimensioni di cui all’art. 1, co.2.

L’imputazione

L’individuazione dell’imprenditore sottoposto alle procedure segue il criterio della spendita

del nome, in forza del quale gli atti sono imputati al soggetto il cui nome è speso nel traffico

giuridico.

Il socio occulto (individuabile attraverso indici probatori come il sistematico sostegno

finanziario, la partecipazione a trattative con terzi e la percezione di somme spettanti alla

società) che emerga successivamente alla dichiarazione di fallimento viene dichiarato fallito

dal tribunale su istanza del curatore, di un creditore o di un socio fallito.

Analogamente può essere dichiarato il fallimento della società occulta (che pur esistendo

nella realtà non compare di fronte a terzi).

Non sono coinvolti nel fallimento invece le società apparenti, salva la responsabilità dei soci

apparenti verso terzi.

La giurisprudenza prevalente, diversamente, è orientata verso la dichiarazione di fallimento

della società apparente anche se essa non ha i caratteri formali della società.

Inoltre l’esistenza di una correlazione tra la responsabilità patrimoniale ed il potere di

gestione (vedi il caso di socio sovrano con la maggioranza assoluta del capitale ad es.) non

comporta la responsabilità illimitata di tale socio se la società non è tra quelle previste

dall’articolo 147 della legge fallimentare, ai sensi del quale sono assoggettabili solo le

società previste dai capi III, IV e VI del titolo V del cod. civ. e cioè soltanto le società con

soci a responsabilità illimitata.

Fattispecie diversa è la responsabilità risarcitoria dei soci di società a responsabilità limitata,

i quali ove abbiano posto in essere atti intenzionalmente deciso o autorizzato atti

pregiudizievoli siano solidalmente responsabili con gli amministratori.

Rimanendo nel campo dell’imputazione la spendita del nome costituisce il criterio principe

cui fare riferimento per l’individuazione del soggetto passivo delle procedure concorsuali.

Pertanto anche nel caso di impresa dell’incapace sarà quest’ultimo ad essere dichiarato

fallito e non il rappresentante che di fatto ha esercitato l’impresa. 28

Il medesimo concetto si applica anche al socio occulto, il quale rimane escluso dalle

procedure concorsuali tranne nel caso in cui si accerti che questi eserciti una autonoma

attività di impresa finalizzata al finanziamento del socio palese (prestanome) e nella

direzione dell’impresa principale, concretandosi di fatto l’ipotesi di una holding. Tuttavia

ciò è di scarsa utilità perché alla procedura concorsuale dell’impresa fiancheggiatrice

potranno partecipare solo i creditori del dominus, ma non coloro che hanno crediti nei

confronti del prestanome.

Ambito temporale di applicazione : il termine iniziale

La disciplina delle crisi prevede un ambito temporale il cui inizio non può essere precedente

con l’acquisto del presupposto soggettivo di imprenditore o di socio illimitatamente

responsabile del soggetto passivo. Il termine finale invece coincide con il decorso di un

termine successivo alla perdita di tale qualità.

Per l’individuazione del termine iniziale si ricorre al principio di effettività piuttosto che

all’aspetto formale dell’iscrizione in pubblici uffici o in albi.

Allo scopo non rileva la distinzione tra gli atti di organizzazione prodromici e quelli di

gestione dell’impresa, perché già l’attività di organizzazione costituisce attività d’impresa.

Pertanto, al fine dell’acquisto della qualità di imprenditore occorre fare riferimento al

compimento di atti di gestione o anche di sola organizzazione, purché coordinati e

continuativi, tranne nel caso in cui l’attività di impresa non preveda una fase di

organizzazione (es. mediatore, agente di commercio) e dovrà, quindi, farsi riferimento al

compimento di atti di gestione.

Analogo criterio si applica al socio illimitatamente responsabile nei confronti del quale il

termine iniziale è dato dal momento in cui il soggetto acquista la qualità di socio e non

quello della pubblicità.

Altrettanto deve dirsi con riferimento all’imprenditore individuale, nei confronti del quale il

criterio si applica con l’accertamento dell’effettivo esercizio dell’attività.

Ambito temporale di applicazione : il termine finale

Il termine finale non coincide con la cessazione dell’attività perché le società possono essere

dichiarate fallite entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese se l’insolvenza

si è manifestata anteriormente alla cancellazione stessa o entro l’anno successivo.

Ciò consente una tutela dei creditori i quali altrimenti sarebbero esposti al rischio che

l’imprenditore cessi l’esercizio dell’attività per evitare il fallimento.

Per le società irregolari, non potendosi fare riferimento alla cancellazione, dovrà essere

accertata la data di effettiva cessazione dell’attività per il computo dell’anno successivo. 29

Anche l’estensione delle procedure all’ex socio illimitatamente responsabile è soggetta ad

analoghi limiti di tempo, potendo essere disposta entro un anno dalla data di perdita della

qualità di socio o dalla cessazione della responsabilità illimitata (es. in caso di

trasformazione, fusione e scissione della società).

L’assoggettamento del socio cessato è comunque possibile ove lo stato di insolvenza sia

conseguenza di debiti societari esistenti alla data di cessazione del socio.

Analogo principio si applica anche all’imprenditore individuale, con la particolarità che è

soggetto ad accertamento il termine di effettiva cessazione dell’attività.

La cancellazione dal registro delle imprese assume il ruolo di presunzione relativa salva

prova contraria.

Si deve anche ritenere che la cessazione sia preceduta da una fase di liquidazione

dell’impresa, durante la quale permane la qualità di imprenditore fino al momento della

disgregazione del complesso aziendale che coincide con il momento in cui il complesso è

stato destrutturato e non è più idoneo a svolgere l’attività commerciale.

Non risulta altresì necessario, poiché non costituisce prosecuzione dell’attività di impresa, la

mera attività di definizione dei rapporti sorti durante l’esercizio dell’impresa, quali ad

esempio la riscossione dei crediti ed il pagamento dei debiti.

In caso di imprenditore defunto la disciplina del fallimento e dell’amministrazione

straordinaria prevedono, quale principio generale, che l’esposizione alle procedure

concorsuali prosegua oltre la data del decesso. Il fallimento dell’imprenditore defunto può

essere dichiarato entro un anno dal decesso. Il tutto a garanzia dei creditori i quali

riceverebbero nocumento dalla confusione del patrimonio dell’imprenditore con quello

dell’erede.

Ambito territoriale di applicazione

La globalizzazione impone l’esame delle cd insolvenze transfrontaliere costituite dalle

insolvenze di debitori la cui attività è ubicata in Stati diversi.

L’ordinamento italiano non prevede una disciplina organica di diritto internazionale privato

e processuale volta a regolare compiutamente le questioni di insolvenza transfrontaliere e

deve farsi riferimento al regolamento CE 1346/2000. Con riferimento a tale regolamento

deve essere distinta l’ipotesi di insolvenze transnazionali (che coinvolge debitori che non

hanno sede nell’UE) da quella di debitori che hanno sede nella UE.

Per i debitori transnazionali con sede extra UE occorre verificare l’esistenza di convenzioni

internazionali, le quali avrebbero prevalenza sul diritto interno. In assenza di convenzioni il

giudice nazionale può dichiarare il fallimento dell’imprenditore transnazionale purché la

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società abbia almeno una sede secondaria in Italia. La procedura sarà interamente regolata

dalle norme interne.

I problemi sono dati dalla possibilità che pendano più procedure concorsuali nei confronti

dello stesso soggetto in diversi Stati.

L’UE ha emanato allo scopo (pur tuttavia circoscritto all’ambito geografico comunitario) il

regolamento CE 1346/2000 che regola le procedure dei debitori insolventi – non solo

imprenditori – il cui centro principale di interessi sia ubicato negli stati dell’UE. A tal fine

sono state coordinate tra loro le procedure previste dai singoli stati membri per evitare che

gli operatori siano indotti a trasferire all’estero i beni per avvantaggiarsi di procedure

maggiormente favorevoli (cd. forum shopping).

Il regolamento prevede l’ipotesi di spossessamento totale o parziale del debitore con la

designazione di un curatore ai fini sia del risanamento che della liquidazione dell’impresa.

Non rientrano nell’ambito di applicazione del regolamento le imprese assicuratrici, gli enti

creditizi e di investimento che operano con i fondi o valori mobiliari di terzi.

Il regolamento CE distingue una procedura principale d’insolvenza, aperta nello stato

membro in cui è situato il principale centro di interessi del debitore, e di altre procedure

secondarie negli stati membri in cui sono presenti dipendenze dello stesso debitore.

Sia la procedura principale che le procedure secondarie sono regolate dalle discipline dello

stato in cui sono aperte.

Il provvedimento di apertura di una procedura principale e le decisioni adottate dall’autorità

procedente sono automaticamente riconosciuti in tutti gli stati membri, salva l’ipotesi di

effetti contrari all’ordine pubblico o ai diritti dei singoli sanciti dalla costituzione interna.

È altresì previsto un coordinamento tra curatori dell’azione principale e delle eventuali

procedure secondarie. 31

Parte Seconda

CAPITOLO V – LE SOLUZIONI CONCORDATARIE

Profili generali

La valorizzazione delle soluzioni concordatarie è stata operata con d.lgs. 5/2006 e corretta

con d. lgs. 169/2007 ed è ispirata alla promozione dell’autonomia privata nella

regolamentazione delle crisi di impresa attraverso gli istituti del concordato preventivo e del

concordato fallimentare.

Quando le soluzioni concordatarie rispettino i requisiti di legalità e trovino consenso nella

maggioranza dei creditori, esse possono prevalere sulla liquidazione fallimentare ed il

giudice può essere chiamato ad operare un vaglio di legalità che non può estendersi al

sindacato nel merito del contenuto economico.

I concordati costituiscono una sorta di auto-disciplina dei rapporti con i creditori concorsuali

che sebbene approvata a maggioranza si traduce in una modificazione dei diritti di tutti i

creditori (dilazioni, novazioni, trasformazione, decurtazione dei crediti).

Essi debbono rispettare regole formali e procedurali, nonché di determinati criteri

sostanziali di trattamento dei creditori; sulle procedure concordatarie l’autorità giudiziaria è

chiamata ad un compito di vigilanza, sicché esse possono definirsi procedure giudiziali.

Differenti sono gli accordi stragiudiziali i quali non hanno natura concorsuale poiché

possono essere stipulati solo con alcuni creditori senza l’intervento dell’autorità giudiziaria.

Gli atti stragiudiziali sono soggetti a revocatoria ove il piano di salvataggio non sia andato a

buon fine.

Caso a parte è rappresentato dall’accordo di ristrutturazione dei debiti (art. 182-bis) che pur

perfezionandosi al di fuori e senza l’intervento del tribunale è tuttavia soggetto ad

omologazione obbligatoria, oltre che a speciale procedura con obblighi pubblicitari.

Esso rimane distinto dal piano di risanamento “attestato” (art. 67, co 3) che può avere

carattere unilaterale e che resta sottratto al vaglio dell’autorità giudiziaria.

Queste due figure sono assimilate al concordato solo perché gli atti di esecuzione sono

sottratti ai rigori dell’azione revocatoria fallimentare.

In ogni caso tutte le figure sono accomunate, sotto un profilo funzionale, dallo scopo

comune che è quello dell’ottica del tentativo di risanamento, nonché da una decisa

flessibilità del soddisfacimento dei creditori in termini di tempi, misura e modalità di

soddisfacimento. 32

Le soluzioni concordatarie si accompagnano spesso a riorganizzazione delle società in

situazione di crisi che impone mutamenti di assetti imprenditoriali e, spesso, anche il ricorso

a ricapitalizzazioni, operazioni straordinarie, emissioni di titoli da consegnare ai creditori in

conversione dei loro diritti.

La proposta di concordato è assoggettata per legge ad uno specifico regime formale e

pubblicitario e deve essere sottoscritta da chi ha la rappresentanza negoziale e giudiziale

della società sulla base della preventiva deliberazione dell’organo competente (art. 152).

Nelle società personali la proposta deve essere approvata dalla maggioranza dei soci

calcolata per quota di capitale (e non solo dagli amministratori).

Invece per le società di capitali e cooperative la delibera, di regola, è competenza

dell’organo amministrativo.

In ogni caso, per assolvere agli obblighi di pubblicità di cui all’art. 152 è prevista la forma

notarile del verbale recante la delibera o la decisione e l’iscrizione nel registro delle

imprese.

Il contenuto delle proposte di concordato preventivo e fallimentare

Il legislatore ha liberalizzato le soluzioni negoziali detipizzando il contenuto della proposta

di concordato preventivo e di concordato fallimentare. Qualunque tecnica o soluzione può

essere utilizzata purché non pregiudichi gli interessi dei creditori ed incontri il consenso

maggioritario.

I nuovi modelli concordatari si atteggiano quindi, richiamando le esperienze straniere, a

piano di regolazione dell’insolvenza o di gestione della crisi, di riorganizzazione

dell’impresa o della società che mira a prevenire e sostituire la liquidazione.

Ciò che rileva è, in sostanza, la riallocazione del valore attuale e del valore futuro

dell’azienda o, anche, il valore sperato dei cespiti che formano il patrimonio dell’insolvente.

Pertanto a fianco di proposte di pagamento percentuale o dilazionato dei creditori si

rinvengono proposte di cessione dei beni ai creditori che possono configurare la

liquidazione integrale del patrimonio del debitore (sotto il controllo dell’A.G. e ad opera di

liquidatori) sia come datio in solutum degli stessi beni ai creditori sulla scorta di un piano di

assegnazione per classi.

Non rientrano nella cessione i beni sopravvenuti.

Si può verificare quindi che i creditori si costituiscano in società che rileva l’azienda del

debitore o anche l’intervento di un terzo in qualità di assuntore il quale si accolla i debiti e

libera il debitore ricevendo in contropartita l’azienda (tutta o in parte). 33

Nel concordato fallimentare la proposta del terzo può avvenire anche senza il consenso e la

partecipazione del debitore, dando luogo all’espromissione di cui all’art. 1272 cc.

In caso di necessità di operazioni sul capitale e straordinarie per la ristrutturazione

economica, patrimoniale, finanziaria e organizzativa delle società in crisi (specie di quelle di

capitali) la proposta può assumere un contenuto più complesso.

In tal caso si può assistere alla rinegoziazione dei debiti, anche mediante emissione di

obbligazioni ordinarie e convertibili e di altri strumenti finanziari, alla ricapitalizzazione

della società ed alla conversione dei debiti in capitale mediante sottoscrizione riservata ai

creditori. Si osservano anche fusioni, scorporo e scissioni.

Il contenuto delle proposte concordatarie: la suddivisione dei creditori in classi e il

trattamento dei creditori privilegiati.

Altro contenuto è la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica ed

interessi economici omogenei. Comporta il trattamento differenziato delle classi e deve

essere espressa la ragione della scelta.

È un aspetto delicato perché secondo l’ordinamento civilistico non può essere alterata la par

condicio dei creditori, salve le cause di prelazione inizialmente illustrate.

L’autoregolamentazione concordataria consente soluzioni più flessibili che in ogni caso non

possono alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione ed il loro soddisfacimento in

misura non inferiore alle alternative concretamente praticabili.

Vanno rispettati i principi secondo cui le classi debbono essere omogenee, vanno rispettati i

limiti ed i criteri di legge e comunque deve rispondere al canone della ragionevolezza.

L’omogeneità riguarda sia la posizione giuridica che l’interesse economico. È una clausola

generale il cui rispetto è vagliato in via preliminare dal giudice.

In primo luogo vige la regola del non diritto di voto sulle proposte di concordato che

prevedono l’integrale soddisfacimento dei crediti assistiti da cause di prelazione. Inoltre non

può essere alterato il rapporto tra classi di creditori privilegiati e classi di privilegio inferiori

e classi di creditori chirografari.

Tuttavia la proposta di concordato può prevedere soluzioni che siano solo parzialmente

satisfattive dei crediti assistiti da prelazione, purché nella relazione giurata del

professionista designato dal tribunale risultino coerenti con il valore del bene che forma

oggetto della garanzia (pegno, ipoteca, privilegio speciale) e con il principio di un

trattamento non deteriore alle alternative possibili.

I creditori privilegiati che ricevono una soddisfazione parziale, per la residua parte sono

assimilati ai creditori chirografari ed hanno diritto di voto all’interno della rispettiva classe.

Possono così esprimere il proprio dissenso e agire con l’opposizione alla omologazione. 34

Il concordato preventivo: presupposti della procedura e requisiti della domanda

Le recenti riforme hanno modificato le condizioni di accesso, il contenuto della proposta ed

il procedimento di approvazione-omologazione.

La domanda deve essere presentata al Tribunale del luogo ove ha la sede principale

l’impresa (sono irrilevanti i trasferimenti intervenuti nell’anno precedente.

Può essere presentata dall’imprenditore commerciale (individuale o societario) non piccolo

che si trovi in stato di crisi o di insolvenza.

La proposta può essere presentata anche in intesa con un terzo assuntore.

Essa deve essere corredata di una serie di documenti essenziali alla valutazione della

convenienza e serietà della soluzione concordataria.

Fondamentale è il piano industriale-economico-finanziario tendente alla conservazione

dell’impresa o al suo trasferimento o alla sua liquidazione.

Il commissario giudiziale con il proprio parere motivato si esprimerà sulla fattibilità,

l’attendibilità e la convenienza dell’operazione sulla base del predetto piano.

Il piano deve essere accompagnato da: una relazione aggiornata sullo stato patrimoniale

economico e finanziario dell’impresa (si tratta di norma di un bilancio infrannuale); un

elenco analitico dei creditori ed uno stato estimativo delle attività; un elenco dei titolari di

diritti reali o personali sui beni del debitore; il valore dei beni e l’indicazione dei creditori

particolari dei soci illimitatamente responsabili.

Viene prevista anche una relazione di un professionista dotato dei requisiti per essere

nominato curatore fallimentare che attesti la rispondenza alla realtà dei presupposti del

piano e la ragionevolezza delle previsioni.

Segue: la transazione fiscale

È consentita una transazione fiscale che tiene conto della natura tributaria dell’obbligazione

e la competenza alla gestione dell’entrata pubblica. Ne sono estranei i tributi destinati

all’UE.

La norma consente di formulare una proposta di soddisfazione parziale o di dilazione del

credito fiscale a patto che le condizioni applicate per i debiti tributari chirografari siano

parificate alle migliori condizioni praticate alle possibili classi di creditori chirografari.

Per quanto concerne i debiti tributari assistiti da privilegio (di norma è l’iscrizione nei ruoli

esattoriali) è previsto che il trattamento non sia deteriore rispetto a quello destinato ai

creditori privilegiati di grado inferiore. 35

La domanda deve essere presentata agli uffici tributari competenti, i quali entro 30 giorni

dovranno precisare l’ammontare del debito tributario suddiviso per classi (iscritto a ruolo,

non iscritto a ruolo, scaduto o sospeso, derivante da accertamento non definitivo, ecc.).

Gli uffici tributari poi partecipano alla fase di approvazione del concordato preventivo

esprimendo un voto, previa acquisizione del parere della Direzione Regionale, che mantiene

le caratteristiche proprie del voto e non assume valore di transazione (se per ipotesi il

concordato non viene approvato, il voto favorevole espresso dall’ufficio tributario non

equivale alla accettazione di una proposta transattiva).

Segue: l’ammissione alla procedura

La domanda di concordato è soggetta ad un controllo preventivo di ammissibilità del

Tribunale che esamina i presupposti soggettivi ed oggettivi di accesso alla procedura (art.

162 e 163) che hanno riguardo alla correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi.

Il tribunale ha il potere di chiedere correzioni alla proposta.

Il tribunale valuta elementi di forma della domanda, esamina i presupposti di legittimazione

e di competenza.

La dichiarazione di inammissibilità della domanda non comporta automaticamente la

dichiarazione di fallimento, ma può dare luogo ad una istruttoria prefallimentare su

iniziativa dei legittimati.

L’ammissibilità della domanda comporta: la delega di un giudice alla procedura, la

convocazione dei creditori entro 30 giorni, la nomina di un commissario giudiziale, la

fissazione di un termine per il deposito della somma proporzionale alle spese di procedura

(dal 20% al 50%).

L’ammissione del concordato non comporta lo spossessamento del debitore che mantiene il

proprio potere di gestione che viene svolta sotto la vigilanza del commissario giudiziale.

Nel corso della procedura i creditori non possono agire esecutivamente, non possono

acquisire diritti di prelazione rispetto ai creditori concorrenti, non possono ricevere

pagamenti per i crediti scaduti prima o nel giorno della domanda poiché dovranno

soddisfarsi secondo le regole del concordato nel rispetto delle ragioni degli altri creditori.

Per quanto concerne i contratti pendenti alla data di presentazione della domanda, essi

proseguono salvo i rimedi civilistici a tutela delle ragioni dei contraenti.

Il commissario giudiziale riveste la qualifica di ufficiale giudiziario e deve svolgere una

verifica sugli elenchi dei creditori e debitori, deve redigere l’inventario e deve presentare

una relazione particolareggiata sulle cause del dissesto, sulla condotta del debitore, sulla

proposta di concordato e sulle garanzie offerte ai creditori. Può denunziare condotte dolose

del debitore. 36

Ove nel corso della dovuta vigilanza sulla procedura dovesse emergere la non fattibilità del

piano, ancorché preventivamente ritenuta sussistente al preliminare esame di ammissibilità

della domanda, il commissario deve riferire immediatamente al giudice che promuove la

revoca della procedura.

Segue: l’approvazione della proposta

La proposta di concordato è soggetta ad approvazione dei creditori secondo il metodo

collegiale dell’assemblea. L’adunanza viene convocata dal commissario giudiziale con

avvisi personali ai creditori che contengono data e contenuto integrale della proposta.

In caso di rilevante numero e difficoltà di reperimento dei creditori, la convocazione può

avvenire mediante pubblicazione integrale del testo della proposta su quotidiani a tiratura

nazionale o locale.

Nel caso in cui obbligazionisti o possessori di altri strumenti finanziari debbano

preventivamente riunirsi per deliberare collettivamente sulla proposta in modo che il

rappresentante comune possa esprimersi nell’adunanza, la comunicazione viene inviata al

rappresentante con un preavviso di 60 giorni.

La relazione del commissario costituisce la base valutativa su cui i creditori formeranno le

proprie decisioni e perciò deve essere depositata prima dell’adunanza.

Tutti i creditori ed i coobbligati del debitore proponente hanno diritto di intervento

nell’assemblea.

In capo al debitore incombe l’obbligo della partecipazione personale salvo il caso di

assoluto impedimento.

Eventuali creditori contestati ed esclusi sono legittimati ad agire in sede di opposizione alla

omologazione del concordato.

Il concordato è approvato se riporta il voto favorevole dei creditori che rappresentano la

maggioranza dei crediti ammessi al voto (maggioranza capitalistica). È notevole il potere

negoziale dei creditori forti con possibili effetti distorsivi. Sono esclusi dal voto i soggetti

legati da rapporto di coniugio, parentela e affinità con il debitore nonché i concessionari ed

aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno.

Se i creditori sono raggruppati in classi, il concordato è approvato se nel maggior numero

delle classi la proposta abbia trovato il voto favorevole della maggioranza dei crediti

ammessi al voto.

In ogni caso l’importo globale dei crediti per i quali sia stato espresso voto favorevole deve

rappresentare la maggioranza dei crediti stessi. 37

Sono esclusi dal voto, come detto prima, i creditori privilegiati nei confronti dei quali la

proposta prevede l’integrale soddisfazione.

Il concordato fallimentare: caratteri e finalità

Il concordato fallimentare viene preso in esame dalla legge fallimentare nel capo dedicato

alla cessazione della procedura di fallimento. È una soluzione negoziata alla crisi

dell’impresa ed il suo successo comporta la cessazione della procedura fallimentare.

Presuppone la dichiarazione di insolvenza e rappresenta una modalità di

autoregolamentazione dell’insolvenza stessa secondo il contenuto della proposta e del piano.

Ha la capacità di eliminare l’insolvenza con effetto di esdebitazione del debitore.

È una sorta di transazione collettiva che coinvolge i soggetti interessati tra i quali viene

redistribuito il valore attuale ed il valore futuro dell’impresa.

Il concordato fallimentare è un sub-procedimento che presuppone la dichiarazione di

insolvenza e l’apertura del concorso dei creditori.

Esso può essere avviato prima del decreto che rende esecutivo lo stato passivo e fondandosi

sulla base di un semplice elenco provvisorio dei creditori. Si può prescindere

dall’accertamento dell’attivo – ma non dall’inventario delle attività e dall’elenco dei titolari

di diritti reali mobiliari. La proposta di concordato fallimentare può surrogare il programma

di liquidazione.

Segue: la presentazione della proposta

A differenza del concordato preventivo, la proposta può essere fatta da chiunque (e non solo

dal debitore) senza la preventiva autorizzazione neppure del giudice delegato. Essa

presuppone soltanto il parere favorevole del comitato dei creditori.

Il fallito ha in più dei limiti temporali potendo presentare la proposta non prima di un anno

dalla dichiarazione di fallimento e non oltre due anni dopo il decreto di esecutività dello

stato di passivo.

Si differenzia dal concordato preventivo perché non essendo il debitore l’unico soggetto

proponente, vengono meno quelle condizioni che consentono un accordo o un contratto o

una transazione tra il debitore e i creditori.

La presentazione avviene con ricorso al giudice delegato il quale chiede il parere del

curatore che deve esprimersi sui possibili risultati della liquidazione e sulle garanzie

offerte.

Il curatore dovrà valutare la proposta con riferimento al programma di liquidazione.

Acquisito il parere del curatore, il giudice delegato deve acquisire il parere favorevole del

comitato dei creditori. Qualora siano proposte diverse condizioni per le differenti classi, il

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curatore deve sottoporre la proposta con i pareri delle singole classi al vaglio del tribunale

che deve verificare il corretto formarsi delle classi. In caso di parziale soddisfazione dei

creditori privilegiati deve tenere conto della relazione giurata di stima dei beni oggetto

della garanzia.

Se le proposte di concordato sono più di una – ipotesi possibile non avendo esclusiva

iniziativa il debitore – esse saranno valutate comparativamente dagli organi della procedura

e la scelta sarà fatta dal comitato dei creditori il quale esprime un parere vincolante. Infine

la soluzione prescelta sarà sottoposta all’approvazione dei creditori.

Completate tali operazioni, il giudice delegato invia proposta e documentazione allegata

(elenco creditori, piano di ristrutturazione, elenco dei beni, pareri, ecc) ai singoli creditori i

quali dovranno entro un breve termine fornire il proprio voto con l’avvertenza che la

mancata risposta equivale a voto favorevole.

Se i creditori sono in numero consistente, la proposta e la documentazione possono essere

pubblicati, con valore di notifica, su quotidiani a diffusione nazionale.

In presenza di società che hanno emesso obbligazioni o strumenti finanziari, il termine per

la risposta deve essere prolungato dovendosi prevedere lo svolgimento delle relative

assemblee nelle quali i creditori votano collettivamente.

L’attenzione del legislatore è caduta soprattutto sugli obblighi di pubblicità e sulla

necessaria autodeterminazione dei creditori, tanto che l’unico organo che ha un vero e

proprio potere di veto capace di impedire la prosecuzione di proposte sgradite è il comitato

dei creditori (che esprime appunto un parere vincolante).

Segue: l’approvazione della proposta

Il principale presupposto per l’approvazione della proposta è l’assenso dei creditori, anche

silenzioso come detto, o quantomeno della maggioranza di essi. È un assenso che però non

si avvale della fase collegiale dell’adunanza.

Hanno diritto di voto tutti i creditori chirografari indicati nello stato passivo reso esecutivo

o, in mancanza di esso, da tutti quelli risultanti dall’elenco provvisorio.

Non hanno diritto di voto i creditori assistiti dalle cause legittime di prelazione nei confronti

dei quali la proposta preveda l’integrale e tempestivo soddisfacimento, proprio perché essi

non hanno ragione di partecipare al procedimento non avendo nulla a cui dover

eventualmente rinunciare.

Analogamente all’ipotesi di concordato preventivo, ove i creditori privilegiati non siano

integralmente soddisfatti, essi hanno diritto di voto quali creditori chirografari per la parte di

credito sacrificata. 39

Sono esclusi dal voto e dalla formazione delle maggioranze i coniugi, i parenti, gli affini del

debitore, nonché i cessionari e aggiudicatari dei crediti di costoro da meno di un anno.

Come detto non c’è un’assemblea che vota ma la sola espressione di dissenso da formulare

con atto da inviare al giudice delegato entro il termine fissato; in mancanza di dissenso i

creditori sono considerati presuntivamente consenzienti.

In mancanza di voto contrario della maggioranza dei crediti ammessi al voto il concordato si

intende approvato. Ove i creditori siano divisi in classi occorre che sia rispettato anche il

criterio del voto favorevole della maggioranza dei crediti nel maggior numero delle classi.

L’omologazione del concordato preventivo e fallimentare

La proposta approvata dai creditori nelle diverse forme sopra descritte per diventare efficace

e vincolante necessita della omologazione del tribunale, che costituisce la condicio juris

dell’autoregolamentazione.

La materia è regolata diversamente.

Nel concordato preventivo se la proposta non riceve il voto delle maggioranze di legge il

giudice delegato deve riferirne al tribunale per l’eventuale dichiarazione di fallimento,

sempre che venga proposta istanza in tal senso da uno dei soggetti legittimati e salvo che

prima della dichiarazione di fallimento non venga formulata una nuova e più appetibile

proposta di concordato.

Se la proposta viene votata favorevolmente, il tribunale su impulso del giudice delegato

fissa la camera di consiglio per la comparizione delle parti (debitore, eventuale co-

proponente, creditori dissenzienti) e del commissario giudiziale.

Se non vi sono state opposizioni, il tribunale omologa il concordato con decreto motivato

non soggetto a gravame (infatti non vi può essere alcun interesse a presentare ricorso se tutte

le parti hanno partecipato alla procedura e non hanno formulato opposizione nel corso della

stessa).

Se nel corso del procedimento si registrano delle opposizioni, il tribunale decide in

contraddittorio fra le parti in camera di consiglio ma sulla base di una istruttoria esaustiva.

Il decreto di omologazione viene trasmesso al proponente e al commissario giudiziale e ne

viene data pubblicità.

Se l’omologazione viene rifiutata, il tribunale su istanza dei creditori o del pubblico

ministero dichiara il fallimento con sentenza.

È possibile il reclamo innanzi alla Corte di Appello.

Per quanto riguarda il concordato fallimentare la non approvazione della proposta comporta

la prosecuzione della procedura fallimentare alla stregua del programma del curatore. 40

Se invece viene accolta ne viene data comunicazione al proponente che deve attivare la

procedura di omologazione e ne viene data pubblicità per consentire le eventuali

opposizioni e per l’espressione di un parere motivato del comitato dei creditori.

Se non vi sono opposizioni il giudice omologa la proposta con decreto, in caso contrario si

procede in contraddittorio fra le parti con decisione da prendere in camera di consiglio e da

pubblicare poi nella forma di decreto motivato.

In assenza di opposizioni nel corso della procedura, il decreto non è soggetto a gravame. Nel

caso contrario è proponibile reclamo alla Corte di Appello.

Segue: i poteri dell’autorità giudiziaria

I poteri del giudice sono variamente determinati a seconda della circostanza che i creditori

abbiano o meno avuto motivo di opporsi all’approvazione del concordato.

Se infatti non vi è stata alcuna opposizione, l’omologazione costituisce espressione di un

mero potere di verifica del rispetto dei presupposti normativi (controllo di legalità formale).

Laddove si siano registrate opposizioni di un creditore dissenziente appartenente ad una

classe minoritaria, il giudice è chiamato ad una valutazione per verificare se il creditore

dissenziente avrebbe avuto una soddisfazione migliore in assenza di concordato in caso di

liquidazione coattiva del patrimonio. È il cd cram dawn. Si tratta di una valutazione difficile

che rientra nell’alveo del controllo di legalità sostanziale sul corretto trattamento tra tutti i

creditori.

Se vi sono opposizioni giudiziali il controllo giudiziale è caratterizzato da un sindacato di

merito finalizzato al controllo di legittimità sostanziale che ha lo scopo di svelare

mancanze, falsità o incongruenze della proposta, dei pareri e della documentazione. È una

valutazione effettuata con riferimento al rispetto del generale principio di correttezza.

Efficacia ed esecuzione dei concordati

Il decreto di omologazione conclude – entro 180 giorni – la procedura di concordato

preventivo. Gli effetti si producono immediatamente ma si stabilizzano solo dopo che è

diventato inoppugnabile. Nelle more della definizione di eventuale appello, il concordato è

provvisoriamente esecutivo. Quindi il debitore riprende la piena disponibilità del suo

patrimonio ed i creditori possono esercitare i propri diritti nei limiti della soluzione

concordata. Gli organi della procedura decadono dalle funzioni ed assumono un ruolo di

mero controllo. Infine, il programma concordatario diviene obbligatorio per tutti i creditori

anteriori.

L’esecuzione del concordato avviene mediante il pagamento dei debiti verso i creditori o il

loro soddisfacimento in altra forma, ed al deposito delle somme spettanti ai creditori

contestati, condizionali o irreperibili. 41

Dall’omologazione deriva anche il potere protettivo della esenzione dalla revocatoria

fallimentare.

Sull’adempimento del concordato vigila il commissario giudiziale estendendo la

sorveglianza anche alle operazioni societarie occorrenti per il risanamento dell’impresa.

Anche il concordato fallimentare si conclude con l’omologazione i cui effetti però si

producono solo quando esso diviene definitivo essendosi esaurite le impugnazioni.

Se non vi sono opposizioni, esso diventa efficace sin dal momento della scadenza del

termine per le opposizioni, ovvero ancor prima della emissione del provvedimento di

omologa.

A seguito della omologazione definitiva, il curatore deve presentare il rendiconto della

gestione che viene approvata dal tribunale, il quale a sua volta dichiara la chiusura del

fallimento.

Cessano così gli effetti sul patrimonio del fallito che ne riacquista la disponibilità nei limiti

del concordato, decadono gli organi del fallimento in capo ai quali residuano compiti di

sorveglianza e il curatore perde la legittimazione processuale.

L’effetto principale è quello sostanziale, cioè l’effetto esdebitativo del debitore consistente

nella liberazione dai debiti residui per sorte capitale e per interessi.

Il concordato diventa obbligatorio per tutti i creditori anteriori.

Dopo aver acquistato l’efficacia il concordato entra nella fase della esecuzione con il

pagamento dei debiti, il versamento delle somme ecc. la cui conclusione viene accertata dal

giudice delegato il quale solo a questo punto ordina lo svincolo delle garanzie prestate.

Risoluzione e annullamento dei concordati

Si ha risoluzione del concordato preventivo o fallimentare qualora si verifichi la mancata

costituzione delle garanzie promesse e l’inadempimento degli obblighi derivanti da esso.

L’istituto è affine alla risoluzione del contratto per inadempimento, laddove assume rilievo

l’importanza e la regolarità dell’adempimento.

L’eventuale dichiarazione di risoluzione in ogni caso fa salvi gli effetti utili ai creditori

realizzatisi medio tempore.

Essa viene pronunziata dal tribunale su richiesta di ciascuno dei creditori con sentenza

reclamabile provvisoriamente esecutiva emessa in camera di consiglio.

Gli effetti sono diversi a seconda che sia stato risolto il concordato preventivo o quello

fallimentare. Nel primo caso si ha dichiarazione di fallimento su istanza di parte o del pm

42

sempre che ne sussistano i presupposti. Nel secondo caso, invece, il tribunale dispone la

riapertura dello stato di fallimento già in precedenza dichiarato.

Diversa è l’ipotesi di annullamento del concordato omologato quando emerga una dolosa

esagerazione del passivo o sia stata sottratta o dissimulata una parte dell’attivo.

In ogni caso le modificazioni realizzatesi nel frattempo per la prosecuzione del piano di

ristrutturazione non saranno più modificabili (es. riduzioni o scorporo di capitali, emissioni

di titoli, fusioni, scissioni, scorpori ecc.).

Gli accordi di ristrutturazione dei debiti

Tali accordi costituiscono una terza via che prevede un accordo con una parte dei creditori,

almeno il 60% dei crediti, e richiede il deposito dell’accordo presso il tribunale. Il contenuto

dell’accordo è relativo all’entità, ai tempi ed alle modalità di soddisfazione dei diritti dei

creditori.

La disciplina è scarna e si desume che il piano vincola solo i creditori aderenti, con evidenti

rischi di non riuscita del piano.

Esso è tuttavia utile perché la dilazione di una parte importante dei crediti può favorire la

ripresa dell’azienda e la riconquista di una condizione di solvibilità.

La procedura prende il via da un ricorso depositato in cancelleria del tribunale da un

imprenditore che versi in stato di crisi con il quale si chiede l’omologazione dell’accordo di

ristrutturazione corredato da una relazione sulla attuabilità del piano stesso.

Deve essere data pubblicità presso il registro delle imprese all’accordo come condizione

necessaria per l’efficacia dell’accordo.

Una volta omologato, con un procedimento che prevede l’eventuale opposizione di creditori

e la decisione in camera di consiglio, l’accordo produce effetti protettivi rispetto al

fallimento.

La fase esecutiva non è disciplinata dalla legge fallimentare ma resta rimessa al diritto

comune dei contratti.

CAPITOLO VI – IL FALLIMENTO

Apertura e chiusura della procedura

Apertura della procedura e dichiarazione di fallimento

La procedura di fallimento si apre a seguito di sentenza del tribunale del luogo ove ha la

sede principale l’impresa. 43

Per principio generale lo stato di insolvenza deve essere dichiarato in sede giurisdizionale,

anche per le imprese che non sono soggette a fallimento ma a liquidazione coatta

amministrativa.

Diversamente per le imprese che per dimensioni sono soggette ad amministrazione

straordinaria, la conversione in fallimento è disposta con decreto e non con sentenza perché

esse non sono soggette a dichiarazione di insolvenza.

Anche la dichiarazione di fallimento in estensione del socio illimitatamente responsabile in

conseguenza della dichiarazione di fallimento della società avviene con sentenza.

Il fallimento viene dichiarato:

in via autonoma,

- per conversione dell’amministrazione straordinaria o nel corso della procedura

- quando questa non può più essere utilmente proseguita o al termine del processo di

ristrutturazione quando essa non ha recuperato la capacità di soddisfare regolarmente

le proprie obbligazioni

in consecuzione della procedura di concordato preventivo se: la proposta viene

- dichiarata inammissibile; quando non venga approvata dai creditori; se il

commissario giudiziale accerti un occultamento o dissimulazione dell’attivo, la

mancata denuncia di crediti del debitore, esposto passività insussistenti o per altra

causa di frode; il compimento di atti di straordinaria amministrazione non autorizzati;

il mancato deposito delle somme necessarie per la procedura; all’esito della

risoluzione o annullamento del concordato.

Competente è il tribunale del luogo ove la società ha la propria sede principale e dove

quindi viene svolta concretamente l’amministrazione e la gestione della società.

In caso di impresa individuale la sede è quella che risulta dal registro delle imprese (sede

legale) o quello dove risulti che sia stata stabilita la sede effettiva.

In caso di più sedi si deve fare riferimento a quella principale e se questa è all’estero si deve

fare riferimento alla sede secondaria presente in Italia ove vi sia una rappresentanza stabile.

Se in Italia non ve ne è alcuna allora non è possibile la dichiarazione di fallimento.

Per evitare il forum shopping sono irrilevanti i trasferimenti strumentali di sede compiuti

nell’ultimo anno prima del deposito del ricorso o della richiesta del p.m.. Se il trasferimento

di sede all’estero è avvenuto prima della presentazione dell’istanza di fallimento non

sussiste più la giurisdizione italiana, mentre se il trasferimento avviene dopo l’istanza di

fallimento la giurisdizione italiana prosegue (cd perpetuatio iurisdicionis).

L’iniziativa per la dichiarazione di fallimento

L’iniziativa consegue al ricorso di uno o più creditori o al ricorso del debitore o su richiesta

del pubblico ministero. 44

L’ipotesi centrale è quella del ricorso dei creditori. Tale istanza è utile a far aprire la

procedura ma non vale anche ai fini del concorso dei creditori, per il quale occorre una

nuova successiva istanza anche da parte del creditore che ha fatto istanza di fallimento del

debitore.

Non è necessario che il credito sia certo liquido ed esigibile e provvisto di titolo esecutivo,

poiché avendo la procedura fallimentare anche una valenza conservativa è sufficiente che

risulti un accertamento, anche non definitivo, del credito. Il credito è comunque necessario

perché il mero stato di insolvenza non produce automaticamente la conseguenza

dell’apertura del fallimento in assenza di istanza di parte.

Di rilievo è anche il ricorso del debitore per due ragioni: egli è obbligato a farlo perché

proseguire l’attività d’impresa consapevolmente con aggravio del dissesto comporta

un’omissione sanzionata penalmente sotto la forma del reato di bancarotta semplice; egli è

incentivato a farlo perché tale comportamento collaborativo agevola l’esdebitazione.

Nel caso di società, nel silenzio della legge, si reputa che il ricorso del debitore sia ammesso

a cura degli amministratori, i quali risponderebbero penalmente per bancarotta qualora la

società proseguisse nell’attività.

Nella società di persone tale prerogativa sembrerebbe spettare anche ai soci non

amministratori, almeno a quelli illimitatamente responsabili.

Chi presenta il ricorso del debitore in tribunale ha specifici obblighi di documentazione ed è

tenuto a depositare le scritture contabili obbligatorie per i tre esercizi precedenti, uno stato

particolareggiato ed estimativo delle sue attività, un elenco dei creditori e di coloro che

vantano diritti reali e personali su cose in suo possesso, l’ammontare dei ricavi lordi per gli

ultimi tre anni.

Il ricorso del debitore non ha valore confessorio ed il tribunale deve comunque accertare lo

stato di insolvenza.

Il pubblico ministero ha il potere di istanza solo in caso di insolvenza conclamata (fuga o

latitanza del debitore, chiusura dei locali dell’impresa, attività fraudolenta

dell’imprenditore) o una insolvenza emersa nel corso di un giudizio penale o civile.

Nel primo caso l’iniziativa del pm è tesa alla repressione dei cd reati fallimentari per i quali

l’azione penale può essere avviata solo dopo la dichiarazione di fallimento e nel secondo

costituisce il temperamento dell’abolizione del potere di dichiarare il fallimento d’ufficio.

Per il fallimento può essere dichiarato solo su istanza di parte ed anche in caso di

risoluzione o annullamento del concordato fallimentare si assiste ad una riapertura d’ufficio

del fallimento perché vi era già una domanda di parte sottostante la prima apertura. 45

Anche in caso di consecuzione del concordato preventivo occorre una istanza di parte,

considerato che presupposto del concordato preventivo è lo stato di crisi e che lo stato di

crisi non coincide con la dichiarazione giudiziale dello stato di insolvenza.

Il procedimento in sede giurisdizionale, poi, comporta la possibilità per il debitore di

esercitare il proprio diritto di difesa innanzi al giudice.

Nel caso di fallimento di società si ha l’estensione automatica ai soci illimitatamente

responsabili che erano tali al momento del fallimento. Tuttavia nei confronti dei soci la cui

esistenza sia emersa dopo il fallimento della società deve essere pronunciato un autonomo

provvedimento con le medesime garanzie procedurali previste in via generale e l’iniziativa

in tal caso è estesa al curatore del fallimento oltre che ai creditori ed agli altri soci falliti.

L’istruttoria prefallimentare

In sede di istruttoria prefallimentare, che segue il ricorso, il giudice deve accertare:

- la propria competenza;

- i presupposti sostanziali per la dichiarazione di fallimento;

- il mancato superamento del termine di un anno dalla cancellazione dell’impresa dal

registro se l’insolvenza si è verificata prima della cancellazione o entro l’anno

successivo

l’esistenza di debiti scaduti e non pagati per un importo (aggiornabile

- periodicamente) pari ad almeno 30.000,00 euro.

Viene svolta dal tribunale in composizione collegiale secondo il rito camerale in

contraddittorio fra le parti (debitore e creditori) che sono convocati con decreto del

tribunale.

La camera di consiglio per l’udienza si tiene non prima di 15 giorni dopo il deposito del

ricorso, che deve essere notificato alla parte.

Il decreto di convocazione contiene le prescrizioni istruttorie (ordina il deposito della

documentazione inizialmente descritta) e assegna un termine per la presentazione di

memorie difensive documenti e relazioni tecniche. Per particolari ragioni di urgenza i

termini possono essere abbreviati.

Anche se non espressamente previsto dalla legge fallimentare, nell’ipotesi di ricorso del

debitore che sia una società, è previsto l’obbligo di convocare i soci illimitatamente

responsabili, nei confronti dei quali si estende il fallimento, per assicurare il rispetto del

contraddittorio.

Il procedimento ha una prima fase istruttoria finalizzata all’accertamento dei presupposti per

il fallimento, durante la quale acquisisce la documentazione necessaria, procede alla

audizione delle parti, dispone gli accertamenti richiesti dalle parti o comunque necessari ai

46

fini del decidere (in quest’ultimo caso fa esercizio di un potere che risponde al cd. principio

inquisitorio). Sono esperibili consulenze tecniche di parte.

È però escluso che il tribunale debba accertare l’esistenza di debiti scaduti e non pagati

ammontanti ad almeno 30.000,00 euro, poiché detta circostanza deve “risultare” (essere

obiettivamente desumibile) dagli atti dell’istruttoria ma non è sottoposta ad accertamento (è

il presupposto e non il fine dell’azione).

Inoltre può emettere provvedimenti cautelari o conservativi per evitare il depauperamento

del patrimonio nelle more dello svolgimento dell’attività istruttoria (sequestro dell’azienda o

dei beni, sospensione dei pagamenti). È dubbio se possa anche incidere su azioni esecutive

intraprese prima della dichiarazione di fallimento, poiché in tal caso si avrebbe una indebita

ingerenza sull’operato del giudice dell’esecuzione.

I provvedimenti cautelari o conservativi hanno durata limitata al tempo necessario per la

decisione e sono revocati all’esito in quanto le relative statuizioni verranno assorbite nella

decisione finale.

Al termine dell’istruttoria il tribunale ove ne abbia ravvisato i presupposti emetterà una

sentenza di fallimento.

Ove si ritenga incompetente il tribunale trasmetterà gli atti al giudice competente (cd

traslatio iudicii) il quale disporrà entro venti giorni la prosecuzione della procedura.

Se anche quest’ultimo si ritiene incompetente si verifica il cd conflitto negativo di

competenza risolvibile con istanza per regolamento di competenza.

In caso di conflitto positivo di competenza, cioè quando due tribunali si dichiarino entrambi

competenti ed abbiano deciso entrambi sull’istanza di fallimento, prevale il criterio

cronologico e proseguirà la procedura innanzi al tribunale che si è pronunciato per primo,

salvo il regolamento di competenza chiesto dal secondo.

Nel caso, invece, che il tribunale accerti il superamento delle soglie dimensionali in materia

di amministrazione straordinaria, esso dovrà provvedere d’ufficio a dichiarare con sentenza

non il fallimento ma lo stato di insolvenza.

Diversamente, ove dall’istruttoria non emerga la sussistenza dei presupposti, il tribunale

respingerà, con decreto motivato, l’istanza fallimentare revocando eventuali provvedimenti

cautelari medio tempore emessi.

Le parti interessate possono proporre reclamo alla Corte di Appello; non può farlo il

debitore.

Il procedimento davanti alla corte d’appello segue le regole del primo grado e ove la corte

ravvisi l’intervenuta condizione di accoglimento della preliminare istanza fallimentare, essa

47

rinvierà gli atti al tribunale competente (anche se diverso da quello che aveva svolto

l’istruttoria) il quale procederà alla dichiarazione di fallimento.

La sentenza dichiarativa di fallimento

La sentenza di fallimento è una sentenza dichiarativa poiché finalizzata alla apertura di una

procedura e non a risolvere definitivamente una controversia.

Con essa il tribunale:

- nomina i principali organi di procedura che sono il giudice delegato ed il curatore;

- fissa il luogo giorno e ora dell’adunanza dei creditori, da tenersi entro 120 giorni dal

deposito della sentenza (180 giorni in caso di complessità della procedura), nella

quale si procederà all’esame dello stato passivo;

- assegna il termine perentorio per la presentazione delle domande di ammissione al

passivo dei creditori e di rivendicazione e separazione delle cose in possesso del

debitore sulle quali i creditori vantino diritti reali o personali;

- ordina, ove non già provveduto, il deposito del bilancio e delle scritture contabili e

fiscali obbligatorie, nonché l’elenco dei creditori;

- può disporre l’esercizio provvisorio dell’impresa se dalla sua interruzione può

derivare un danno grave ed un pregiudizio per i creditori.

La sentenza dichiarativa deve essere pubblicata mediante deposito in cancelleria, deve

essere notificata al fallito, deve essere comunicata per estratto al curatore al pubblico

ministero ed al richiedente, deve essere iscritta nel registro delle imprese.

La sentenza dichiarativa è immediatamente esecutiva e gli effetti decorrono dalla

pubblicazione per deposito in cancelleria. Gli effetti verso terzi si producono dalla data di

iscrizione al registro delle imprese.

La sua efficacia non è sospesa dal reclamo e gli atti posti in essere in conseguenza della

stessa sopravvivono anche alla revoca del fallimento, salvo il caso in cui espressamente la

corte d’appello sospenda una specifica fase della procedura (es. la liquidazione dell’attivo)

per evitare il verificarsi di modificazioni irreparabili anche con l’emissione di sentenza di

accoglimento del reclamo.

Dalla sentenza e quindi dalla apertura della procedura di fallimento si determinano gli

effetti del fallimento nei confronti dei creditori, del debitore, sugli atti pregiudizievoli ai

creditori o sui rapporti giuridici preesistenti.

Essa costituisce altresì presupposto per la punibilità di determinati comportamenti in sede

penale, taluni dei quali gravi come il caso di bancarotta fraudolenta che si verifica quando

gli organi di una società fallita pongano in essere atti idonei a cagionare il suo dissesto.

Segue: gli effetti processuali 48

con riferimento ai giudizi in corso alla data della dichiarazione del fallimento, l’apertura del

fallimento determina l’automatica interruzione del processo e non possono proseguire le

azioni esecutive o cautelari sui beni compresi nel fallimento già promosse al momento della

dichiarazione (salvo particolari ipotesi previste dal T.U.B.).

Il fallito sarà sostituito dal curatore in tutti i giudizi attivi o passivi, avviati o da avviare,

poiché egli perde ogni legittimazione processuale con riferimento al patrimonio oggetto del

fallimento.

Gli arbitrati potranno continuare in forza di una eventuale clausola compromissoria

contenuta nel contratto che continua nonostante il fallimento. In tal caso il curatore subentra

al fallito nel giudizio, previa autorizzazione del giudice delegato.

Per effetto della sentenza dichiarativa sono attratte verso la competenza del giudice del

fallimento tutte le, e solo quelle, azioni derivanti dal fallimento quali ad esempio le azioni

revocatorie fallimentari ed anche quelle in materia di lavoro che riguardino l’accertamento

dei crediti di lavoro (che sono assoggettate alla disciplina dei crediti ai fini del concorso).

Il giudizio di reclamo

Il reclamo può essere proposto da chi intende contestare la sussistenza al momento in cui è

stato dichiarato il fallimento dei presupposti oggettivi e soggettivi richiesti dalla legge.

Invece il venir meno delle condizioni per il fallimento produce la revoca della dichiarazione

di fallimento.

Il reclamo può essere proposto anche avverso il decreto che ha respinto il concordato

preventivo.

Il reclamo si introduce con ricorso depositato in corte d’appello entro 30 giorni decorrenti

dalla notifica della sentenza (per il debitore o per il socio dichiarato fallito) o dalla iscrizione

nel registro delle imprese (per ogni altro interessato).

Il ricorso deve contenere, le generalità complete del reclamante, l’indicazione della corte

d’appello competente, l’esposizione dei fatti e dei motivi di diritto e l’indicazione dei mezzi

di prova.

Sono previsti termini brevi per la fissazione dell’udienza di comparizione (60 giorni) e

rimane onere del reclamante notificare al curatore e alle parti resistenti il decreto che fissa

l’udienza di comparizione e con esso il reclamo.

Decorsi 30 giorni dalla notifica potrà tenersi l’udienza che, di regola, dovrebbe consentire la

decisione senza rinvii ad altre udienze.

In caso di rigetto del reclamo il reclamante può proporre ricorso in cassazione entro il

termine di 30 giorni. 49

L’accoglimento del reclamo la corte adotterà provvedimenti tra loro diversi a seconda dei

casi di accoglimento, tra i quali si segnalano i seguenti oltre alla revoca del fallimento:

in caso di accertata incompetenza del tribunale, la corte invia il provvedimento al

- tribunale che ha emesso la sentenza perché trasmetta tutti gli atti processuali al

tribunale competente il quale dispone la prosecuzione della procedura (salvo il caso

del regolamento di competenza) con la precisazione che restano salvi gli effetti degli

atti compiuti nel corso della procedura;

- in caso di accertato superamento dei limiti dimensionali per l’amministrazione

straordinaria, la corte invita il curatore a depositare in cancelleria e a trasmettere al

Ministero per le attività produttive una relazione circa l’esistenza dei presupposti

dell’ammissione dell’impresa all’amministrazione straordinaria, ovviamente sempre

che non si sia esaurita la liquidazione dell’attivo.

Segue: la revoca del fallimento

Laddove la corte ravvisi l’insussistenza dei presupposti per la sentenza di fallimento, essa

dispone la revoca del fallimento con sentenza che deve essere notificata al curatore, al

creditore che ha chiesto il fallimento ed al debitore (sempre che non sia stato lui a porre

reclamo).

La sentenza di revoca del fallimento non è immediatamente esecutiva, lo diventa solo al

passaggio in giudicato.

Da questo momento la procedura si arresta e decadono gli organi ed il tribunale disporrà la

liquidazione delle spese di procedura ed il compenso del curatore, oltre ad impartire le

disposizioni esecutive della decisione di revoca.

Gli effetti della procedura vengono meno, ad esclusione degli atti legalmente posti in essere

dagli organi di procedura che vengono espressamente fatti salvi dalla legge. Tra di essi sono

ricompresi gli atti relativi alla liquidazione dell’attivo ove nelle more del giudizio la

sentenza di fallimento non sia stata sospesa nell’efficacia.

La salvezza di tali atti attenua la differenza tra revoca del fallimento (inesistenza ab origine

dei presupposti per il fallimento) e chiusura del fallimento.

La chiusura della procedura

La chiusura si ricollega al venir meno della necessità di tenere aperta una procedura che

abbia già integralmente svolto la sua funzione o non risulti più in grado di farlo.

Non costituisce chiusura del fallimento la morte del fallito, poiché permane un patrimonio

da liquidare e la procedura prosegue nei confronti degli eredi o del curatore dell’eredità

giacente. La morte del fallito non comporta la confusione dei patrimoni e l’attrazione dei

patrimoni degli eredi stante la già avvenuta separazione del patrimonio fallimentare. 50

Il fallimento si chiude in caso di passivo completamente soddisfatto in conseguenza di

ristrutturazione dei debiti, pagamento integrale o estinzione degli stessi, mancata

presentazione di domande tempestive di ammissione al passivo, ripartizione finale

dell’attivo tra i creditori, insufficienza dell’attivo a soddisfare anche solo parzialmente i

creditori prededucibili e concorsuali e le spese di procedura.

Nel caso di pagamento integrale dei debiti, l’estinzione deve riguardare tutti i crediti

ammessi e devono essere state depositate le somme per il pagamento dei crediti

condizionali.

In caso di creditori ammessi con riserva si può prevedere un accantonamento sul ricavato

mentre nel caso di creditori non ammessi che abbiano fatto opposizione si rileva che non

sono previsti tali accantonamenti perché non si può subordinare la chiusura del fallimento ai

tempi dei giudizi di opposizione.

La chiusura è pronunciata con decreto motivato del tribunale su istanza del curatore o del

fallito. Può essere anche pronunciata d’ufficio.

È proponibile reclamo avverso il decreto di chiusura.

La chiusura diviene efficace quando è scaduto il termine per il reclamo o quando questo si è

concluso con decisione definitiva.

Per la chiusura del fallimento di società è prevista una specifica disciplina, dovendo il

curatore provvedere alla cancellazione della società dal registro delle imprese; inoltre la

chiusura del fallimento della società determina la chiusura delle procedure relative ai suoi

soci illimitatamente responsabili. 51

La riapertura del fallimento

Nell’ipotesi di chiusura del fallimento la legge prevede anche la possibilità di una

successiva riapertura dello stesso che viene disposta dal tribunale con sentenza su istanza

del debitore o di qualunque creditore entro cinque anni dal decreto di chiusura ove

emergano risorse nel patrimonio del fallito che rendano utile il provvedimento.

L’esdebitazione

Alla chiusura del fallimento la persona fisica può ottenere il beneficio della esdebitazione

consistente nella inesigibilità nei confronti del fallito dei debiti concorsuali e di quelli sorti

prima della apertura del fallimento.

Inesigibilità significa che i debiti non estinti non possono essere soddisfatti coattivamente

dal creditore, ferma restando la facoltà del debitore di provvedere spontaneamente nel qual

caso le somme non sono più ripetibili.

Sono escluse le obbligazioni per danni extracontrattuali o derivanti da sanzioni penali o

amministrative.

La esdebitazione tocca solo la persona fisica e non si estende ai coobbligati, obbligati di

regresso o fideiussori del fallito.

È decisa dal tribunale con il medesimo decreto che dichiara la chiusura del fallimento ed è

subordinata al soddisfacimento parziale dei creditori concorsuali, tenuto conto dei

comportamenti collaborativi del fallito caratterizzati da meritevolezza.

L’esdebitazione ha la finalità di rimuovere la remora per il fallito allo svolgimento di ogni

attività economica produttiva di nuova ricchezza ed il ritorno ad una attività produttiva, oltre

ovviamente all’effetto di incentivare la spontanea richiesta di fallimento del debitore per

ottenere la tempestiva rimozione dal mercato delle imprese insolventi.

L’attivo

La struttura dell’attivo

Al fine di definire il contenuto dell’attivo fallimentare si deve fare riferimento ai beni del

fallito non solo sotto il profilo giuridico, bensì ai beni e crediti che possono essere oggetto di

espropriazione forzata estendendosi fino a tutte le situazioni giuridiche suscettibili di

produrre una utilità grazie alla gestione sostitutiva per mezzo dell’amministrazione

fallimentare.

Anche la componente immateriale dell’impresa entra in quest’alveo.

Vi rientrano quindi:

diritti assoluti su cose materiali o incorporali (es. diritti patrimoniali su opere di

- ingegno) 52

- diritti relativi di prelazione, di opzione

- diritti di esclusiva su insegne distintivi marchi

- crediti

- ogni altra situazione giuridica attiva (azioni facoltà e aspettative).

Nell’attivo devono comprendersi anche le utilità che possono derivare da contenzioso attivo

o dalla curatela (es. risarcimento danno).

Il fallimento determina la cristallizzazione del patrimonio del debitore che preclude gli

effetti negativi per i creditori (assunzione di nuovi debiti, fuoriuscita di beni dall’attivo

fallimentare).

Si costituisce un vincolo nei confronti dell’attivo fallimentare che viene destinato alla

soddisfazione dei crediti ammessi al concorso secondo il noto criterio della par condicio.

Le ragioni del credito, anche per impulso di direttive comunitarie, cedono il passo

all’esigenza di governare il regolare l’ordinato sistema dei pagamenti onde scongiurare

dirompenti ripercussioni a catena dell’insolvenza di operatori e investitori.

Nell’ipotesi di fallimento del debitore defunto si opera la separazione del patrimonio del

dante causa da quello dell’erede universale con l’effetto che il patrimonio ereditato viene

vincolato prioritariamente al soddisfacimento dei creditori.

In caso di morte del fallito la separazione dell’attivo è già stata operata e quindi

analogamente non vi è confusione con il patrimonio dell’erede indipendentemente che egli

abbia accettato o meno con beneficio di inventario.

Nel caso di estensione di fallimento della società ai soci illimitatamente responsabili ha per

effetto la creazione di masse attive e passive con la conseguenza che i creditori sociali

concorreranno con i creditori personali del socio.

Il tutto nell’ottica della massimizzazione del cd dividendo per i creditori concorrenti.

Tuttavia alcune ipotesi di separazione del patrimonio del debitore assumono carattere

assoluto, come ad esempio nel caso di fondi aziendali di previdenza e assistenza di cui

all’art. 2117 cc, i quali non potranno quindi andare nell’attivo fallimentare, e in materia di

fondo patrimoniale istituito i bisogni della famiglia, espressamente escluso dal fallimento.

I patrimoni destinati ad uno specifico affare seguono una diversa disciplina per cui essi

restano separati dal restante patrimonio nonostante il fallimento della società e, se non

ceduti a terzi, determinano una gestione sostitutiva affidata al curatore che la esercita

secondo le regole della liquidazione della società. 53

Gli effetti del fallimento sul patrimonio del debitore

Lo spossessamento del debitore è il mezzo attraverso il quale l’ordinamento attua

coattivamente la destinazione della massa attiva al soddisfacimento esclusivo dei creditori.

Gli organi della procedura acquistano i poteri di gestione. Il debitore mantiene la titolarità

dei beni fino alla loro effettiva liquidazione e non subisce alcuna menomazione della propria

capacità di agire (di stare in giudizio), bensì per tutta la durata della procedura non può

amministrare i beni e disporne.

Nell’attivo fallimentare sono compresi i beni del fallito ancorché siano in possesso di terzi

ed anche i beni di terzi di cui il fallito deve la restituzione. In tale ultimo caso l’esistenza di

un diritto reale del terzo proprietario rende superflua l’acquisizione alla massa potendosi

procedere immediatamente alla restituzione all’avente diritto con decreto del giudice

delegato.

Una disciplina peculiare riguarda anche i beni sopravvenuti che cioè non erano entrati nel

patrimonio del debitore al momento della dichiarazione del fallimento.

Il curatore prende in consegna i beni, appone se del caso all’apposizione di sigilli,

immettendosi nel possesso dei beni e se non vi è collaborazione del fallito, il curatore potrà

avvalersi del potere conferito con appositi decreti emessi dal giudice delegato per motivi di

urgenza e di conservazione del patrimonio.

Viene redatto inventario in forma di processo verbale dal curatore assistito da un cancelliere

ed eventualmente da uno stimatore. Nell’inventario rientrano tutti i beni del debitore,

compresi quelli che sono nel possesso di terzi, e quelli di terzi che sono nel possesso del

debitore (ma vedi sopra) ed al debitore viene chiesto di rendere nota, sotto pena di sanzioni

penali, l’esistenza di ulteriori beni compresi nell’attivo.

Non si procede ad inventario della documentazione relativa all’impresa, la quale va

comunque consegnata al curatore.

Lo spossessamento comporta l’inefficacia di atti e pagamenti fatti dal debitore dopo lo

spossessamento; esso avviene a partire dalla data di deposito della sentenza dichiarativa del

fallimento.

In giurisprudenza viene considerata ininfluente la buon fede del terzo.

Beni e diritti esclusi dal fallimento

Sono esclusi dal fallimento i beni ed i diritti di natura strettamente personali, quali quelli che

hanno funzione di supporto o di sostituzione rispetto a funzionalità dell’organismo (es.

occhiali da vista, sedia a rotelle, ecc.) ed i diritti della persona ed i diritti cd personalissimi

ancorché possano avere riflessi economici. 54

Sono tali i diritti e le azioni scaturenti da rapporti familiari a carattere non patrimoniale (es.

disconoscimento paternità), il diritto al nome purché non sia parte di un segno distintivo

spossessabile, diritto all’immagine, alla reputazione, all’integrità psicofisica (e quindi anche

il risarcimento per la lesione della stessa), i diritti morali sulle opere di ingegno quale ad es.

il diritto di inedito su un’opera letteraria e il diritto a ritirare l’opera dal commercio.

Stipendi, pensioni o salari del fallito subiscono solo una parziale esclusione dalla

liquidazione concorsuale e spetta al giudice delegato stabilire in quali limiti tali redditi

debbano continuare ad assolvere alla funzione di assicurare il mantenimento del fallito o

della sua famiglia secondo un concetto più ampio del mero assegno alimentare per

consentire al debitore un’esistenza libera e dignitosa.

Sono totalmente sottratti al fallimento per vincolo di destinazione ai bisogni familiari i frutti

dei beni di proprietà dei figli minori sui quali compete ai genitori l’usufrutto legale nonché i

beni costituiti in fondo patrimoniale ed i loro frutti.

Sono sottratte al fallimento anche le cose impignorabili per legge.

Il fallito sprovvisto di mezzi di sostentamento può ottenere un assegno alimentare a carico

della massa attiva e può abitare la casa di proprietà adibita a propria abitazione fino al

momento della vendita della stessa.

Beni e diritti preesistenti compresi nel fallimento

Come detto tutte le disponibilità liquide anche se sotto forma di credito verso terzi sono

oggetto di spossessamento, qualora siano già entrate a far parte del suo patrimonio alla data

della sentenza di fallimento.

Per giudicare se alla data del fallimento una certa situazione giuridica sia già sorta occorre

avere riguardo alla disciplina del fatto o dell’atto.

Il credito il cui diritto era già sorto alla data del fallimento entra nella massa attiva (es.

credito dell’assicurato nei confronti dell’assicurazione per indennità relative a sinistri

occorsi prima del fallimento, ancorché non ancora accertato).

Anche i diritti di possesso sui beni mobili altrui sicché il curatore ha il potere di porre in

essere eventuali azioni recuperatorie finalizzate alla restituzione all’avente titolo del bene.

Non confluiscono nella massa attiva i beni preesistenti che erano già usciti dal patrimonio

del debitore alla data del fallimento.

Gli atti e i pagamenti compiuti dal fallito sono colpiti da inefficacia relativa, cioè sono

inefficaci ma solo con riferimento alla procedura fallimentare.

I pagamenti eseguiti da terzi nelle mani del fallito dovranno essere ripetuti dal terzo nelle

mani del curatore, essendo inefficace il pagamento al fallito. 55

L’inefficacia non opera se tali atti sono stati compiuti dal fallito allo scopo di incrementare

la consistenza del patrimonio e gli organi della procedura possono appropriarsi del risultato

utile.

L’opponibilità degli atti anteriori al fallimento.

L’atto o il fatto da cui dipende la fuoriuscita del bene dal patrimonio del fallito dovrà essere

dimostrato e dovrà essere dimostrata l’anteriorità dell’atto o fatto rispetto alla dichiarazione

di fallimento. Per evitare che un determinato bene venga sottoposto alla liquidazione

fallimentare occorre anche che la posizione giuridica acquistata dal terzo sia opponibile ai

creditori.

Orbene, le questioni attinenti alla anteriorità del fatto o dell’atto sono regolate in base alla

disciplina applicabile alla rispettiva fattispecie e sono accertabili mediante giudizio

ordinario (es. l’effetto traslativo della vendita).

Tuttavia, per rendere opponibili gli atti ai terzi occorrono formalità particolari, quali la

trascrizione dell’atto di vendita di immobili o di mobili registrati, ovvero operazioni

materiali quali la consegna, o ancora dichiarazioni o comunicazioni come l’accettazione del

debitore ceduto o la notifica nei suoi confronti dell’avvenuta cessione.

Se compiute dopo la dichiarazione di fallimento e da chiunque siano state eseguite, tali

operazioni risultano inefficaci.

La trascrizione prima del fallimento del trasferimento di proprietà di beni immobili o mobili

registrati permette di escludere che il bene faccia parte dell’attivo fallimentare.

Beni e diritti sopravvenuti

I beni sopravvenuti sono quelli non ancora presenti nel patrimonio del debitore alla data di

dichiarazione del fallimento. Può trattarsi di redditi o di altri diritti maturati successivamente

e che eccedono la parte che il giudice delegato ha assegnato per il mantenimento del

debitore. Possono essere beni pervenuti nel possesso del debitore per accettazione di eredità

o di donazioni, rispetto alle quali il diritto alla accettazione sia sorto dopo il fallimento.

Qualora la curatela voglia acquisire tali beni alla massa dell’attivo deve fare fronte agli

oneri che sono stati sostenuti per ottenerli ed il debitore che abbia utilizzato le proprie

risorse (cioè quelle rimaste nella sua disponibilità dopo lo spossessamento) ha diritto alla

rifusione di tali somme.

Quindi deve essere fatta una valutazione preventiva della convenienza di estendere la

liquidazione concorsuale ai beni sopravvenuti, onde evitare di depauperare la massa attiva

con pregiudizio a carico dei creditori concorsuali.

Se la curatela rinuncia ad acquisire il bene, esso rimane nella disponibilità del fallito

definitivamente e su di esso potranno soddisfarsi i creditori. 56

Se il bene sopravvenuto è una nuova impresa redditizia, la curatela avrà interesse a che gli

atti e i fatti compiuti non vengano dichiarati inefficaci allo scopo di acquisire l’incremento

di patrimonio derivante dalla nuova impresa.

Gli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori

Al fine di assicurare una migliore soddisfazione possibile dei creditori il legislatore ha posto

una serie di norme volte a consentire di ricostruire l’attivo fallimentare recuperando beni

fuoriusciti dal patrimonio del debitore prima della dichiarazione di fallimento.

Sono norme che operano solo all’interno della procedura di fallimento e quindi

presuppongono la sua apertura.

È un articolato sistema in cui l’inefficacia opera automaticamente a seguito di fallimento

(inefficacia ex lege) oppure presuppone un accertamento giudiziale su azione revocatoria.

L’inefficacia ex lege

Sono inefficaci di diritto gli atti a titolo gratuito compiuti dal fallito nei due anni precedenti

alla dichiarazione di fallimento, nonché i pagamenti eseguiti nello stesso periodo per crediti

aventi scadenza nel giorno della dichiarazione del fallimento o posteriormente.

Conseguentemente non occorre un accertamento in sede giurisdizionale dell’inefficacia,

salvo il caso in cui il curatore deve ottenere la restituzione dal terzo del pagamento fatto dal

fallito oppure deve mettere in vendita i beni ceduti a titolo gratuito. In ogni caso

l’accertamento ha natura dichiarativa e non costitutiva come nella revocatoria.

Tra gli atti inefficaci troviamo la donazione, la costituzione di un fondo patrimoniale e la

rinunzia ad un credito.

Sono particolari i casi della costituzione di garanzia per debito altrui, che ai sensi dell’art.

67 è annoverata tra gli atti revocabili, e l’adempimento del debito altrui in ordine al quale

bisogna distinguere i rapporti tra il fallito ed il debitore il cui debito è stato pagato al terzo

creditore e tra il fallito ed il terzo creditore.

Nel rapporto tra fallito e debitore emerge la gratuità dell’atto e, conseguentemente, la sua

inefficacia ex art. 64, mentre nel rapporto tra fallito e creditore è evidente l’onerosità

dell’adempimento con la conseguenza che andrà esperita l’azione revocatoria ex art. 67.

Agli atti di liberalità compiuti in forza di un dovere morale o per pubblica utilità, purché

compatibili con il patrimonio del fallito, non si applica il principio della inefficacia.

Sono privi di effetto rispetto ai creditori i pagamenti dei crediti che scadono nel giorno della

dichiarazione di fallimento o posteriormente se i pagamenti sono stati eseguiti dal fallito nei

due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento. 57

È una regola che viene ancorata ad un dato oggettivo che denota una condotta anormale del

fallito che paghi anticipatamente un debito che alla scadenza avrebbe avuto altra sorte per

effetto del fallimento; con ciò verrebbe violato il principio della par condicio tra i creditori

concorsuali.

Secondo altra interpretazione, il pagamento anticipato sarebbe assimilabile al pagamento

effettuato dopo la dichiarazione di fallimento, essendo rilevante non la data di effettivo

pagamento, quanto la data di scadenza del debito.

È controversa l’applicazione della regola alle estinzioni anticipate ad es. di mutui laddove il

pagamento anticipato consegue ad una specifica clausola contrattuale.

Infine, con la riforma del diritto societario il finanziamento effettuato dai soci deve essere

restituito se effettuato nell’anno precedente alla dichiarazione di fallimento della società.

Il rimborso del finanziamento effettuato dai soci è postergato rispetto alla soddisfazione

degli altri creditori.

Revocatoria ordinaria nel fallimento

Abbiamo parlato di revocatoria ordinaria e fallimentare (pag. 9 e ss.) e ci si torna per

soffermarci su alcune particolarità, tra cui la legittimità del curatore nella revocatoria

ordinaria.

La legittimazione ad agire spetta al curatore e non ai singoli creditori, come invece accade

in caso di azione avviata prima della dichiarazione di fallimento. Se l’azione del creditore

era stata avviata prima del fallimento, al momento del fallimento subentra il curatore con

una modifica della domanda, poiché l’effetto della revocatoria si produce nei confronti della

massa attiva e non più nei confronti del singolo creditore.

In ogni caso la competenza è del giudice fallimentare.

Il terzo che per effetto dell’azione revocatoria ha restituito quanto aveva ricevuto, ha diritto

di insinuarsi al passivo per il suo eventuale credito.

I presupposti dell’azione revocatoria ordinaria esercitata nel fallimento sono di tipo

soggettivo ed oggettivo.

Sotto un presupposto soggettivo deve essere provato che il fallito fosse a conoscenza del

pregiudizio che l’atto di disposizione recava alla garanzia patrimoniale. Tale elemento va

provato anche nei confronti del terzo solo nel caso in cui l’atto sia a titolo oneroso.

Il presupposto oggettivo si identifica nella lesione della garanzia patrimoniale secondo

criteri valutativi ampi, i quali ricomprendono anche le maggiori difficoltà ed incertezze che

ricadono in capo ai creditori circa la capacità di soddisfarsi per effetto di tale atto dispositivo

(si pensi al caso in cui il debitore si privi di beni facilmente reperibili ed espropriabili

58

sostituendoli con beni facilmente occultabili o con investimenti rischiosi). Sono revocabili

gli atti di disposizione del patrimonio e non gli atti di amministrazione, salvo che essi non

vadano a modificare in modo sostanziale la situazione patrimoniale.

La revocatoria fallimentare

È stata oggetto di revisione prima ancora della più completa revisione della legge

fallimentare perché si rendeva necessario contemperare l’esigenza di tutela dei creditori ed

il rispetto della parità di trattamento con l’esigenza di garantire stabilità ai rapporti

intrattenuti tra impresa e terzi prima del fallimento.

Così è stato ridotto della metà il “periodo sospetto” – da un anno a sei mesi – con

riferimento al quale è possibile la revocatoria fallimentare ed è stato ampliato il numero

delle esenzioni dalla revocatoria.

Il presupposto soggettivo è la conoscenza dello stato di insolvenza che è presunta dal

legislatore pur essendo ammessa la prova contraria del terzo contraente.

L’indagine del giudice sul punto dovrà tenere conto della qualità del terzo contraente, con la

conseguenza che tanto maggiore sarà la possibilità di revocatoria quanto maggiore è il

possesso di particolari livelli di competenza professionale del terzo contraente (si pensi alla

banca che è dotata di strumenti adeguati e svolga il servizio di cassa per il debitore).

Il presupposto oggettivo è variamente definito in dottrina.

Secondo una tesi “antiindennitaria” o “redistributiva” la funzione della revocazione consiste

nella ripartizione delle perdite fra tutti i creditori a prescindere la concreto danno subito

dalla diminuzione del patrimonio. In tal caso non dovrà essere provata l’esistenza di un

danno in pregiudizio dei creditori quale presupposto per l’azione revocatoria.

Secondo la tesi “indennitaria” il presupposto dell’azione è che gli atti compiuti dal debitore

abbiano recato un concreto danno patrimoniale poiché la funzione è proprio quella di

eliminare il danno.

La giurisprudenza sembra favorevole alla prima tesi.

Il periodo sospetto ha subito una drastica contrazione, da un anno a sei mesi salvi i più ampi

termini in caso di atti compiuti tra coniugi.

Il dies a quo, ovvero il termine da cui debba essere computato il periodo era dibattuto in

giurisprudenza e prevaleva la data di ammissione a concordato sul presupposto della

dichiarazione dello stato di insolvenza.

Oggi prevale l’orientamento secondo cui il presupposto per l’ammissione al concordato

preventivo non è più lo stato di insolvenza, ma lo stato di crisi. 59

Il creditore revocato ha diritto di insinuarsi al passivo per concorrere con gli altri creditori

alla ripartizione dell’attivo solo dopo aver versato al curatore quanto aveva ricevuto. Non è

sufficiente la sentenza di revoca, occorre anche la materiale restituzione.

Le azioni revocatorie incorrono in decadenza quando siano trascorsi tre anni dalla

dichiarazione di fallimento e comunque cinque anni dal compimento dell’atto.

Si tratta di un termine decadenziale perentorio e non più, come in passato, di un termine di

prescrizione che poteva essere interrotto o sospeso.

Esso svolge la funzione di dare certezza agli effetti degli atti compiuti decorso un

ragionevole lasso temporale senza che sia stata avviata l’azione revocatoria.

Gli atti revocabili

Sono revocabili gli atti a titolo oneroso, i pagamenti e le garanzie, ai sensi dell’art. 67.

Gli atti a titolo oneroso sono revocabili quando la prestazione eseguita dal debitore supera

di ¼ ciò che lui ha ottenuto (il vecchio testo ancora applicabile alle procedure iniziate

quando era vigente prevedeva che il valore della prestazione sorpassasse notevolmente

quanto ottenuto dal debitore). Ai sensi dell’articolo 67, comma 2, e cioè quando è

dimostrabile che l’altra parte conoscesse lo stato di insolvenza del debitore, gli atti sono

revocabili a prescindere dalla sproporzione se compiuti nei sei mesi precedenti la

dichiarazione di fallimento.

I pagamenti di debiti scaduti ed esigibili eseguiti dal fallito nell’anno anteriore alla

dichiarazione di fallimento sono revocabili se non eseguiti in denaro o con altri mezzi

normali (assegni, vaglia cambiari, ecc.). Sono considerati mezzi anormali la datio in

solutum (restituzione delle merci non pagate o compensazione del credito con nuovo debito)

e il mandato in rem propriam all’incasso con facoltà al mandatario della facoltà di utilizzare

le somme per estinguere un debito verso il mandatario stesso. Ai sensi dell’articolo 67,

comma 2, sono revocabili anche i pagamenti normali purché venga dimostrata la

consapevolezza del terzo circa lo stato di insolvenza del debitore. Anche il pagamento della

cambiale scaduta da parte del fallito dovrebbe essere assoggettato all’azione revocatoria ma

solo di quella di cui al comma 2 dell’art. 67

Le garanzie sono parimenti disciplinate dai commi 1 e 2 dell’art. 67. Il comma 1 prende in

1

considerazione ai commi 3 e 4 pegni, anticresi ed ipoteche volontarie e giudiziarie che non

esistevano al momento del sorgere dell’obbligazione e che sono stati costituiti

successivamente. Sono equiparati al pegno il contratto di cessione del credito o di

trasferimento della proprietà in funzione di garanzia, nonché la sostituzione e l’integrazione

della garanzia.

1 Anticresi è il contratto con il quale il debitore o un terzo si obbliga a consegnare un immobile al creditore a

garanzia del credito affinché il creditore ne percepisca i frutti, mentre il pegno ha per oggetto i beni mobili. 60

L’ambito delle revocatorie fallimentari è esteso anche agli atti dispositivi che incidono sul

patrimonio destinato ad uno specifico affare (diritto societario, v. art. 2447-bis cc) a

condizione che arrechino pregiudizio al patrimonio della società e che il terzo contraente sia

a conoscenza della condizione di insolvenza della società.

Atti tra coniugi

Interviene una disciplina molto più rigorosa allo scopo di evitare atti emulativi che tendano

ad occultare una parte o tutto il patrimonio del fallito. In tal caso gli atti revocabili sono tutti

quelli compiuti nel periodo di attività dell’impresa e la condizione di consapevolezza dello

stato di insolvenza è presunta in forza del rapporto di coniugio, salva rigorosa prova

contraria. Gli atti a titolo gratuito in favore del coniuge sono revocabili se compiuti

nell’ultimo biennio risultando irrilevante la consapevolezza dello stato di insolvenza, mentre

quelli compiuti nel periodo antecedente l’ultimo biennio è ammessa la prova contraria del

coniuge.

Le esenzioni della revocatoria fallimentare

Sono esclusi dalla revocatoria i casi previsti dall’articolo 67, comma 3, tra cui:

i pagamenti nei termini d’uso per forniture di beni e servizi eseguite nel corso

- dell’esercizio dell’attività di impresa

le rimesse in conto corrente bancario e cioè i versamenti sul conto corrente intestato

- al fallito al quale la banca aveva concesso un finanziamento

le vendite a giusto prezzo di immobili abitativi

- gli atti compiuti nell’ambito delle procedure dirette alla soluzione della crisi, ad

- esempio in esecuzione del piano di risanamento, del concordato preventivo e

dell’accordo di ristrutturazione dei debiti

i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate dai dipendenti e da

- altri collaboratori anche non subordinati

- in ogni caso è esclusa l’applicabilità della norma nei confronti degli istituti di

emissione di credito fondiario e nelle altre ipotesi previste dalle leggi speciali.

Azioni recuperatorie e azioni risarcitorie

Sempre al fine della ricostruzione dell’attivo fallimentare possono essere avviate azioni

recuperatorie e risarcitorie.

Le azioni recuperatorie sono quelle che riconducono al patrimonio del fallimento le sue

componenti attive: sono tali le azioni di rivendicazione, reintegrazione, nullità,

annullamento, risoluzione e rescissione. Vi debbono essere comprese anche le azioni di

condanna ed esecutive tese al recupero di somme di denaro o di beni dovuti al fallimento.

Le azioni risarcitorie possono rappresentare una importante fonte di incremento della massa

attiva e il curatore deve includere nel programma di liquidazione da sottoporre

all’approvazione del comitato dei creditori tutte le azioni risarcitorie per il danno che

61

l’impresa ha subito nel corso della sua attività e che non erano ancora state avviate dal

titolare.

Un caso a parte è la concessione abusiva del credito che si realizza quando una banca pur

conoscendo lo stato di insolvenza del creditore gli concede un prestito consentendogli di

mantenere in vita un’impresa ormai decotta, con ciò ingenerando nei terzi erronee

convinzioni circa lo stato di validità economica dell’impresa stessa. L’eventuale azione nei

confronti dell’istituto di credito non spetta al curatore fallimentare, bensì al singolo creditore

danneggiato da tale condotta con l’effetto che all’esito positivo non verrà incrementata la

massa ma verrà soddisfatto il singolo creditore.

La disciplina delle azioni di responsabilità in materia societaria

Sono esperibili dal curatore, su autorizzazione del giudice delegato, le azioni di

responsabilità nei confronti degli amministratori, i componenti degli organi di controllo, i

direttori generali e i liquidatori della società ed anche contro i soci delle srl che abbiano

deciso e autorizzato il compimento di atti dannosi.

Mentre le azioni risarcitorie presuppongono l’inserimento nel programma di liquidazione da

sottoporre al comitato dei creditori, le azioni di responsabilità necessitano

dell’autorizzazione preventiva del giudice delegato.

Segue: l’ambito di applicazione

I soggetti passivi sono:

gli amministratori e cioè i componenti degli organi di amministrazione come

- determinati dalla legge con riferimento alle varie tipologie di società; anche

l’amministratore di fatto può essere soggetto passivo

il direttore generale di una s.p.a. nominato per previsione statutaria o in assemblea di

- norma viene assoggettato alla stessa responsabilità degli amministratori

i componenti degli organi di controllo delle società di capitali, quali i sindaci e

- consiglieri di sorveglianza nel sistema dualistico e membri del comitato per il

controllo interno nel sistema monistico; nella società europea lo sono i componenti

dell’organo di vigilanza

i revisori contabili ancorché siano soggetti esterni alla società sono assoggettati dalla

- legge alla medesima responsabilità degli organi sociali

il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari previsto per le

- società quotate sul mercato regolamentato italiano

i liquidatori della società

- i soci della srl che abbiano intenzionalmente deciso e autorizzato il compimento di

- atti pregiudizievoli per la società 62


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame diDiritto fallimentare, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto fallimentare, Giuffré del 2008 con esclusione della parte relativa alle discipline amministrative delle crisi. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: le crisi d'impresa, impresa in crisi e garanzia patrimoniale.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto fallimentare e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Gianniti Luigi.

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