Riassunto esame Diritto fallimentare, prof. Summa, libro consigliato Manuale di diritto fallimentare, Giuffre

CAPITOLO VI - IL FALLIMENTO

Apertura e chiusura della procedura

Apertura della procedura e dichiarazione di fallimento

La procedura di fallimento si apre a seguito di sentenza del tribunale del luogo ove ha la sede principale l'impresa.

Per principio generale lo stato di insolvenza deve essere dichiarato in sede giurisdizionale, anche per le imprese che non sono soggette a fallimento ma a liquidazione coatta amministrativa.

Diversamente per le imprese che per dimensioni sono soggette ad amministrazione straordinaria, la conversione in fallimento è disposta con decreto e non con sentenza perché esse non sono soggette a dichiarazione di insolvenza.

Anche la dichiarazione di fallimento in estensione del socio illimitatamente responsabile in conseguenza della dichiarazione di fallimento della società avviene con sentenza.

Il fallimento viene dichiarato:

• in via autonoma,
• per conversione dell'amministrazione straordinaria o nel corso della procedura quando questa

non può più essere utilmente proseguita o al termine del processo di ristrutturazione quando essa non ha recuperato la capacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni - in consecuzione della procedura di concordato preventivo se: la proposta viene dichiarata inammissibile; quando non venga approvata dai creditori; se il commissario giudiziale accerti un occultamento o dissimulazione dell'attivo, la mancata denuncia di crediti del debitore, esposto passività insussistenti o per altra causa di frode; il compimento di atti di straordinaria amministrazione non autorizzati; il mancato deposito delle somme necessarie per la procedura; all'esito della risoluzione o annullamento del concordato. Competente è il tribunale del luogo ove la società ha la propria sede principale e dove quindi viene svolta concretamente l'amministrazione e la gestione della società. In caso di impresa individuale la sede è quella che risulta.dal registro delle imprese (sede legale) o quello dove risulti che sia stata stabilita la sede effettiva. In caso di più sedi si deve fare riferimento a quella principale e se questa è all'estero si deve fare riferimento alla sede secondaria presente in Italia ove vi sia una rappresentanza stabile. Se in Italia non ve ne è alcuna allora non è possibile la dichiarazione di fallimento. Per evitare il forum shopping sono irrilevanti i trasferimenti strumentali di sede compiuti nell'ultimo anno prima del deposito del ricorso o della richiesta del p.m.. Se il trasferimento di sede all'estero è avvenuto prima della presentazione dell'istanza di fallimento non sussiste più la giurisdizione italiana, mentre se il trasferimento avviene dopo l'istanza di fallimento la giurisdizione italiana prosegue (cd perpetuatio iurisdicionis). L'iniziativa per la dichiarazione di fallimento consegue al ricorso di uno o

più creditori o al ricorso del debitore o su richiestadel pubblico ministero.L’ipotesi centrale è quella del ricorso dei creditori. Tale istanza è utile a far aprire laprocedura ma non vale anche ai fini del concorso dei creditori, per il quale occorre unanuova successiva istanza anche da parte del creditore che ha fatto istanza di fallimento deldebitore.

Non è necessario che il credito sia certo liquido ed esigibile e provvisto di titolo esecutivo,poiché avendo la procedura fallimentare anche una valenza conservativa è sufficiente cherisulti un accertamento, anche non definitivo, del credito. Il credito è comunque necessarioperché il mero stato di insolvenza non produce automaticamente la conseguenzadell’apertura del fallimento in assenza di istanza di parte.

Di rilievo è anche il ricorso del debitore per due ragioni: egli è obbligato a farlo perchéproseguire l’attività d’impresa

consapevolmente con aggravio del dissesto comporta un'omissione sanzionata penalmente sotto la forma del reato di bancarotta semplice; egli è incentivato a farlo perché tale comportamento collaborativo agevola l'esdebitazione. Nel caso di società, nel silenzio della legge, si reputa che il ricorso del debitore sia ammesso a cura degli amministratori, i quali risponderebbero penalmente per bancarotta qualora la società proseguisse nell'attività. Nella società di persone tale prerogativa sembrerebbe spettare anche ai soci non amministratori, almeno a quelli illimitatamente responsabili. Chi presenta il ricorso del debitore in tribunale ha specifici obblighi di documentazione ed è tenuto a depositare le scritture contabili obbligatorie per i tre esercizi precedenti, uno stato particolareggiato ed estimativo delle sue attività, un elenco dei creditori e di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in suo possesso.l’ammontare dei ricavi lordi per gli ultimi tre anni.
Il ricorso del debitore non ha valore confessorio ed il tribunale deve comunque accertare lo stato di insolvenza.
Il pubblico ministero ha il potere di istanza solo in caso di insolvenza conclamata (fuga o latitanza del debitore, chiusura dei locali dell’impresa, attività fraudolenta dell’imprenditore) o una insolvenza emersa nel corso di un giudizio penale o civile.
Nel primo caso l’iniziativa del pm è tesa alla repressione dei cd reati fallimentari per i quali l’azione penale può essere avviata solo dopo la dichiarazione di fallimento e nel secondo costituisce il temperamento dell’abolizione del potere di dichiarare il fallimento d’ufficio.
Per il fallimento può essere dichiarato solo su istanza di parte ed anche in caso di risoluzione o annullamento del concordato fallimentare si assiste ad una riapertura d’ufficio del fallimento perché vi era già.

una domanda di parte sottostante la prima apertura.Anche in caso di consecuzione del concordato preventivo occorre una istanza di parte,considerato che presupposto del concordato preventivo è lo stato di crisi e che lo stato dicrisi non coincide con la dichiarazione giudiziale dello stato di insolvenza.Il procedimento in sede giurisdizionale, poi, comporta la possibilità per il debitore di esercitare il proprio diritto di difesa innanzi al giudice.Nel caso di fallimento di società si ha l'estensione automatica ai soci illimitatamente responsabili che erano tali al momento del fallimento. Tuttavia nei confronti dei soci la cui esistenza sia emersa dopo il fallimento della società deve essere pronunciato un autonomo provvedimento con le medesime garanzie procedurali previste in via generale e l'iniziativa in tal caso è estesa al curatore del fallimento oltre che ai creditori ed agli altri soci falliti.L'istruttoria prefallimentareIn sede

Di istruttoria prefallimentare, che segue il ricorso, il giudice deve accertare:

1. la propria competenza;
2. i presupposti sostanziali per la dichiarazione di fallimento;
3. il mancato superamento del termine di un anno dalla cancellazione dell'impresa dal registro se l'insolvenza si è verificata prima della cancellazione o entro l'anno successivo;
4. l'esistenza di debiti scaduti e non pagati per un importo (aggiornabile periodicamente) pari ad almeno 30.000,00 euro.

Viene svolta dal tribunale in composizione collegiale secondo il rito camerale in contraddittorio fra le parti (debitore e creditori) che sono convocati con decreto del tribunale.

La camera di consiglio per l'udienza si tiene non prima di 15 giorni dopo il deposito del ricorso, che deve essere notificato alla parte.

Il decreto di convocazione contiene le prescrizioni istruttorie (ordina il deposito della documentazione inizialmente descritta) e assegna un termine per la presentazione di memorie.

difensive documenti e relazioni tecniche. Per particolari ragioni di urgenza i termini possono essere abbreviati. Anche se non espressamente previsto dalla legge fallimentare, nell'ipotesi di ricorso del debitore che sia una società, è previsto l'obbligo di convocare i soci illimitatamente responsabili, nei confronti dei quali si estende il fallimento, per assicurare il rispetto del contraddittorio. Il procedimento ha una prima fase istruttoria finalizzata all'accertamento dei presupposti per il fallimento, durante la quale acquisisce la documentazione necessaria, procede all'audizione delle parti, dispone gli accertamenti richiesti dalle parti o comunque necessari ai fini del decidere (in quest'ultimo caso fa esercizio di un potere che risponde al cd. principio inquisitorio). Sono esperibili consulenze tecniche di parte. È però escluso che il tribunale debba accertare l'esistenza di debiti scaduti e non pagati ammontanti ad almeno30.000,00 euro, poiché detta circostanza deve "risultare" (essere obiettivamente desumibile) dagli atti dell'istruttoria ma non è sottoposta ad accertamento (è il presupposto e non il fine dell'azione). Inoltre può emettere provvedimenti cautelari o conservativi per evitare il depauperamento del patrimonio nelle more dello svolgimento dell'attività istruttoria (sequestro dell'azienda o dei beni, sospensione dei pagamenti). È dubbio se possa anche incidere su azioni esecutive intraprese prima della dichiarazione di fallimento, poiché in tal caso si avrebbe una indebita ingerenza sull'operato del giudice dell'esecuzione. I provvedimenti cautelari o conservativi hanno durata limitata al tempo necessario per la decisione e sono revocati all'esito in quanto le relative statuizioni verranno assorbite nella decisione finale. Al termine dell'istruttoria il tribunale ove ne abbia ravvisato i

presupposti emetterà una sentenza di fallimento. Ove si ritenga incompetente il tribunale trasmetterà gli atti al giudice competente (cd traslatio iudicii) il quale disporrà entro venti giorni la prosecuzione della procedura. Se anche quest'ultimo si ritiene incompetente si verifica il cd conflitto negativo di competenza risolvibile con istanza per regolamento di competenza. In caso di conflitto positivo di competenza, cioè quando due tribunali si dichiarino entrambi competenti ed abbiano deciso entrambi sull'istanza di fallimento, prevale il criterio cronologico e proseguirà la procedura innanzi al tribunale che si è pronunciato per primo, salvo il regolamento di competenza chiesto dal secondo.

Nel caso, invece, che il tribunale accerti il superamento delle soglie dimensionali in materia di amministrazione straordinaria, esso dovrà provvedere d'ufficio a dichiarare con sentenza non il fallimento ma lo stato di insolvenza. Diversamente,

Dove dall'istruttoria non emerga la sussistenza dei