Riassunto esame diritto del marketing, docente Guarini, libro consigliato Marketing e diritto, Egea

3.6.4 MARKETING DIRETTO E AUTOREGOLAMENTAZIONE

L’autoregolamentazione sta assumendo un ruolo sempre più importante nell’attività di marketing.

Tale fenomeno, manifestatosi inizialmente nell’ambito della comunicazione commerciale, si è

diffuso anche all’ambito del marketing diretto, dove a fronte dell’attuale incertezza giuridica, i

singoli operatori adottano regole di buona condotta in materia totalmente autonoma, quale ad

esempio la regola di non inserire lo stesso contatto in più di due operazioni di telemarketing al

mese, o come si vedrà nel prossimo capitolo, quelle contenute nel Codice deontologico di

Assofranchising. Numerose sono le motivazioni che inducono gli operatori economici, appartenenti

a un determinato settore o a più settori affini, a dotarsi di regole di condotta. Per quel che concerne

il marketing diretto, il riconoscimento dell’importanza dell’autodisciplina avviene in maniera

definitiva per tale settore, e più in generale per l’intero settore della protezione dei dati, con

l’inclusione nel Codice della Privacy dell’articolo 12, intitolato codici di deontologia e di buona

condotta, che prevede l’adozione di un codice deontologico per il marketing diretto e di numerosi

altri codici di cui si dirà in seguito. Prima di entrare tuttavia nel merito dell’articolo 12C.P. è

importante inquadrare il fenomeno della co-regolamentazione a cui da vita l’articolo 12 C.P.,

meccanismo in virtù del quale eteroregolamentazione e autoregolamentazione si integrano al fine di

definire le regole giuridiche più efficaci per uno specifico ambito. Le norme di

autoregolamentazione sono quelle che un singolo adotta quale disciplina della propria attività, o che

più soggetti interessati adottano, di comune accordo, a disciplina del loro modo di operare nel

mercato, e che si impegnano a rispettare su base contrattuale. Esempio della prima ipotesi è la self-

regulation che si realizza all’interno delle multinazionali tramite l’adozione di codici di

comportamento. Tali regole, tuttavia, hanno valore solo all’interno della società che le adotta, nel

senso che il mancato rispetto non è azionabile da parte di soggetti esterni al codice. Parzialmente

diversa è l’ipotesi di più imprese o operatori di settore che adottano regole comuni e si impegnano a

rispettarle su base contrattuale. Pur rientrando comunque nel campo della self-regulation, in tali

ipotesi il mancato rispetto di questi codici di comportamento può essere fatto valere quale

inadempimento contrattuale ed essere quindi portato all’attenzione di un giudice della magistratura

ordinaria, affinchè la parte inadempiente sia condannata all’adempimento, al risarcimento del danno

o ad altre sanzioni. Uno degli elementi caratterizzanti il fenomeno dell’autodisciplina è la

sottrazione del rapporto giuridico alla normazione esterna, attraverso una privatizzazione delle

funzioni di regolazione che vengono affidate agli operatori del mercato. È proprio nel rapporto

dialettico fra pubblico e privato che si colloca l’autodisciplina come normazione complementare a

quella statuale. Elemento caratterizzante è allora il fatto che le norme di condotta hanno efficacia

vincolante non per i terzi, ma solo per gli appartenenti alla categoria che adotta un codice di

27

autodisciplina. Infine, la coregulation prevede l’integrazione tra regole di provenienza e di retifica

dell’attività di autoregolamentazione. La formulazione delle regole viene dagli operatori di settore,

ma è diretta da un organo super partes o di natura governativa che ha il compito di verificarne la

concordanza con il sistema normativo nel suo complesso e con i principi che regolano quell’ambito

specifico. La ratifica di tali norme da parte degli organi legislativi, indipendentemente da come essa

avvenga, ne determina l’efficacia erga omnes, in virtù della quale chiunque sia interessato può

chiedere che l’autorità ne verifichi il rispetto.

3.6.4.1 IL CODICE DEONTOLOGICO PER IL MARKETING DIRETTO

L’articolo 12 prevede al comma 1 che il Garante:

a) Promuova, nell’ambito delle categorie interessate, nell’osservanza del principio di

rappresentatività e tenendo conto delle norme comunitarie in materia di protezione dei dati e

della privacy, la sottoscrizione di codici di deontologia e di buona condotta per determinati

settori

b) Ne verifichi la conformità alle leggi e ai regolamenti, anche attraverso l’esame di

osservazioni di soggetti interessati

c) Contribuisca a garantirne la diffusione e il rispetto.

Fino a qui le regole che vengono adottate dagli operatori di settore degli ambiti d’interesse paiono

restare, anche se adottate su istanza del Garante, nel campo dell’autodisciplina con l’unica

differenza che è un’autorità indipendente a modernarne l’iter di formazione. Sennonchè i commi 2 e

3 dell’articolo 12 prevedono, invece, un meccanismo di riconoscimento delle norme adottate che le

eleva al rango di norme di rango secondario, ovvero di norme di legge che in quanto tali devono

essere rispettare da tutti. Infatti i codici di deontologia e buona condotta adottati su istanza del

Garante devono, ai sensi del comma 2 dell’articolo 12, essere allegati al Codice della Privacy ed

essere pubblicati nella Gazzetta Ufficiale, inoltre, le disposizioni in essi contenute devono essere

rispettate, ai sensi del comma 3 dell’articolo 12, come condizione essenziale per la liceità e

correttezza del trattamento dei dati personali effettuato da soggetti privati e pubblici. Bisogna

considerare però che questo processo di co-regolamentazione presenta aspetti fortemente positivi

ma anche rischi notevoli. Per un verso, infatti, è decisamente apprezzabile il tentativo del legislatore

di lasciare che siano gli operatori di settore, che hanno una approfondita conoscenza del mercato in

cui si muovono, a dettare le proprie regole di condotta, seppur guidati dall’autorità indipendente; vi

sono infatti ambiti che in ragione delle loro peculiarità, possono essere regolati meglio dall’interno.

Per altro verso, tuttavia, proprio tali peculiarità rendono rischioso cristallizzare in norme di legge

l’attività di settori che sono dotati di notevole dinamicità; ciò infatti presenta il rischio di generare

regole che diventano velocemente obsolete e difficilmente modificabili. Sono stati adottati, ai sensi

dell’articolo 12, ben sei codici di deontologia e di buona condotta, rinvenibili nell’allegato A, prima

ricordato, del Codice della Privacy. Nello specifico essi attengono al trattamento dei dati raccolti:

a) Nell’esercizio dell’attività giornalistica

b) A scopi storici

c) A scopi statici e di ricerca scientifica effettuati nell’ambito del Sistema statistico nazionale.

d) A scopi statistici e scientifici

e) Per le centrali di rischio private

f) Nello svolgimento di investigazioni difensive.

Non rientra quindi tra quelli adottati il Codice deontologico e di buona condotta per il marketing

diretto che ai sensi dell’articolo 140 C.P. dovrà avere ad oggetto il trattamento dei dati personali

effettuato: a fini di invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di

ricerche di mercato o di comunicazione commerciale.

28

3.6.4.2 IL CODICE FEDMA

Pur in assenza di un codice deontologico che sia frutto, ai sensi dell’articolo 140 del Codice, della

collaborazione degli operatori di settore e delle istituzioni, sussistono comunque nell’ambito del

marketing diretto norme di autoregolamentazione che sono rinvenibili nel codice deontologico

adottato a livello comunitario dalla Federation of European Direct and Interactive Marketing

(FEDMA), successivamente recepito in Italia come disposizioni di self-regulation dall’Associazione

italiana per il direct marketing e dall’Associazione nazionale vendita a distanza, il codice FEDMA è

frutto di un processo di coregulation, il secondo codice rientra invece nel campo della self-

regulation in senso stretto. FEDMA ha adottato il Codice in esame in qualità di associazione

europea di categoria dedita alla promozione e alla difesa degli interessi degli operatori di marketing

diretto e allo sviluppo dell’immagine, dello status e del prestigio del marketing diretto in Europa. In

particolare, FEDMA, data la natura internazionale che la contraddistingue, nasce per affrontare le

questioni relative al marketing diretto transfrontaliero, sia grazie al proprio network di contatti e

affari in Europa, sia sfruttando la propria presenza all’interno delle istituzioni comunitarie. Tra le

varie attività svolte da FEDMA i cui membri sono sia le associazioni di categoria nazionali sia

singole imprese, rientra anche quella della redazione di un codice deontologico e di buona condotta

per il marketing diretto, che è stato approvato dal gruppo di lavoro per la tutela dei dati personali,

istituito ai sensi dell’articolo 29 della direttiva 95/46/CE e sul quale si è pronunciato in maniera

favorevole anche il BEUC (ufficio europeo delle unioni dei consumatori). L’analisi di questo codice

si deve soffermare su due aspetti: quello relativo al contenuto delle disposizioni del codice FEDMA

e quello relativo all’efficacia delle medesime. Per quanto attiene al contenuto, il valore aggiunto del

codice FEDMA sta nel fatto che contiene numerose definizioni di termini utili nel settore del

marketing diretto e applica una terminologia adatta al settore. In secondo luogo, ampio spazio viene

riservato alla trattazione di uno degli aspetti più cruciali del marketing diretto: la raccolta di dati per

l’invio di comunicazioni commerciali. In merito alle quali fornisce spiegazioni particolareggiate,

affrontando anche questioni specifiche, quali mailing effettuati per altre società, divulgazioni

particolareggiate in materia di protezione dei minori, in particolare per quanto riguarda i dati forniti

dai minori per partecipare a un gioco, ottenere un premio o altre promozioni del genere. Infine, sono

adottate disposizioni dettagliate in relazione alla possibilità che i terzi hanno di opporsi

all’elaborazione dei propri dati ai fini di marketing diretto tramite anche la previsione di servizi

preferenziali e liste interne di soppressione. Per quanto attiene all’efficacia, il codice FEDMA, pur

non diventando norma atipica di rango secondario, assume comunque un valore superiore a quello

della self-regulation in senso stretto. Per un verso la FEDMA è abilitata a prendere provvedimenti

non solo nei confronti dei proprio membri, ma anche nei confronti dei non membri, per garantire il

rispetto della deontologia; la qual cosa è molto importante, poiché coloro che contravvengono ai

principi del codice spes