Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Guarini Enrico, libro consigliato Manuale di diritto commerciale , Marco Cian

LE AZIONI PROPRIE E LE PARTECIPAZIONI SOCIALI DELLA S.P.A.

La disciplina legale cambia a seconda della trasferibilità dell’azione prevista rispetto ai patti

parasociali o rispetto allo statuto.

Art.2355 BIS c.c. la trasferibilità dell’azione prevista rispetto allo statuto; lo statuto può

sottoporre a particolari condizioni il trasferimento delle azioni e può per un periodo non

superiore ai 5 anni vietare il trasferimento.

L’art. individua due distinte ipotesi assoggettate a due regole diverse:

1.possibilità di vietare completamente il trasferimento delle azioni→impedendo senza alcuna

eccezione al socio di trasferire una azione.

La flessibilità delle regole per la s.p.a. consente una qualunque personalizzazione delle

azioni, serve per far sì che i soci rimangano uguali nel tempo.

La limitazione della trasferibilità dell’azione può essere esclusa fino a 5 anni che decorrono

dall’introduzione del divieto oppure dal crearsi della società.

2.consentire il trasferimento delle azioni subordinandolo a particolari condizioni→è possibile

introdurre clausole di prelazione e clausole di gradimento.

● Clausole di prelazione, es. “il conduttore di un fondo rustico ha diritto di prelazione

qualora il proprietario venda il terreno concesso in affitto” i titolari di un diritto di

prelazione devono essere preferiti ad un altro soggetto a parità di condizioni.

Il socio che vuole vendere azioni, concorda il prezzo e poi lo comunica ai soci

chiedendo se vogliono essere preferiti a parità di condizioni ai terzi.

Non ci sono particolari limitazioni nel prevedere le clausole di prelazione.

● Clausole di gradimento, i problemi che nascono da queste clausole sono sciolti

dall’art.2355 BIS c.c. COMMA 2 il quale afferma che le clausole dello statuto che

subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradimento di organi sociali o altri

soci sono inefficaci se non sottostanno ad una certa disciplina.

Non è possibile subordinare il trasferimento delle azioni ad un autorizzazione

discrezionale e senza limite da parte degli amministratori o di altri soci soci. In caso

di rifiuto di gradimento si ha l’obbligo di acquisto da parte dei soci o della società: se

il trasferimento viene rifiutato, il socio a cui è stato rifiutato il gradimento ha il diritto di

cedere l’azienda alla società o agli altri soci. Le clausole di gradimento non mero

sono ammissibili: tutte le casuali che subordinano il trasferimento al ricorrere di

condizioni oggettive, verificabili.

si può negare il gradimento a patto che la società compri; ma quale prezzo deve comprare?

Il prezzo d’acquisto con il quale gli altri soci devono acquistare deve essere calcolato

usando gli stessi strumenti che si userebbero per calcolare la quota in caso di recesso.

L'art.2437sexies secondo questa norma è concessa la possibilità di emettere azioni

riscattabili, le quali funzionano al contrario dei limiti alla circolazione delle azioni.

I limiti impediscono al socio di trasferire la partecipazione se non al ricorrere delle indicazioni

indicate o al trascorrere di cinque anni; le azioni riscattabili invece obbligano i socio a

vendere alla società o agli altri soci al verificarsi di determinate circostanze, a un prezzo

determinato che dovrà essere coerente con i criteri del recesso.

Tutte queste regole devono cercare di raggiungere un equilibrio efficiente e rimandano

all’esigenza del socio di potersene uscire dalla società non rimanendo intrappolato per

sempre all’interno di essa.

Siccome le azioni costituiscono un bene in senso stretto e siccome la s.p.a. è una persona

giuridica, è facile capire che nulla vieta alla società di fare operazioni sulle proprie azioni

come darle in pegno. 45

Si tratta però di operazioni particolarmente pericolose perché falsano il corretto

funzionamento della s.p.a. e sono trattato un po’ con disfavore da parte di legislatore; inoltre

la possibilità di eseguire operazioni di azioni proprie ha numerosi divieti.

Da qui si distinguono due operazioni fondamentali che può fare la società:

-sottoscrivere le proprie azioni→ciò riguarda le azioni di nuove emissione ad esempio

quando si delibera un aumento di capitale o si sottoscrive la stessa società;

Art.2357 quater c.c. sottoscrizione di azioni proprie, non è possibile sottoscrivere azioni

proprie, questo perché crea un incremento del capitale sociale a cui non corrisponde un

incremento delle risorse reali a disposizione della società.

Il capitale sociale aumenta grazie ai soldi della società stessa dunque la società è come se

fosse creditrice di sé stessa, a presidio di questo divieto sono previste sanzioni penali molto

severe a carico degli amministratori.

-comprare azioni→ la controparte è un socio e l’oggetto riguarda azioni già emesse.

Se la società compra le azioni ad un socio è come se quella società stesse restituendo

anticipatamente i conferimenti ai soci; se la società acquista le azioni dai soci è lei con il suo

patrimonio a pagare i soci stessi.

I soci si riappropriano di una parte dell’attivo senza che siano pagati prima i creditori.

Nelle società quotate c’è un problema in più riguardante il prezzo dell’azione dato

dall’incontro di domanda e offerta; se alla società quotata è consentito comprare le proprie

azioni significa che è consentito alla società fissare un prezzo di acquisto, la possibilità della

società di acquistare azioni incrementa la quantità di domanda.

Se la società può comprare le proprie azioni, ha la possibilità di influire sulla determinazione

del prezzo di mercato (che si alza se la società compra azioni) con il rischio che di questo

strumento ci si possa approfittare.

Nello stesso tempo l’acquisto di azioni proprie può avere esiti positivi perché potrebbe

essere un buon modo per liquidare eccedenze.

Per le società quotate la possibilità di comprare azioni proprie serve per combattere

comportamenti abusivi di partecipanti al mercato.

es.un grosso fondo continua a vendere azioni perché vuole guadagnare; cosa succede se

c’è qualcuno che vuole vendere tante azioni? Il prezzo di mercato scende siccome aumenta

l’offerta. Il prezzo però scende abusivamente a causa del fondo.

Se non c’è nessuno che compra, il prezzo crolla.

La società può combattere l’investitore del fondo facendo ciò che fa lui ma al contrario, lui

vende e la società compra.

Un divieto assoluto del non comprare azioni proprie potrebbe essere inefficiente, perciò

sono state individuate delle condizioni all’art.2357 c.c. dove l’acquisto può avvenire per una

misura pari agli utili e alle riserve disponibili.

Tutta la parte di attivo che cede il capitale sociale sono ricchezze della società che però non

sono imputate al capitale sociale, non hanno quel vincolo di disponibilità e i soci le possono

prelevare.

Non è mai possibile acquistare azioni non interamente liberate,poiché devono essere

sempre interamente liberate.

Da ultimo l’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea ordinaria, i soci si devono

riunire per autorizzare gli amministratori a comprare le azioni proprie.

PROBLEMA è come se la società fosse socia di sé stessa→questo perché le azioni di

regola attribuiscono il diritto di voto, se però la società acquista azioni proprie il rischio è che

gli amministratori che hanno il potere di rappresentanza eserciterebbero il voto in nome e 46

per conto della società dunque si inquinerebbe la separazione tra gli organi perché

l’assemblea ha un compito e gli amministratori ne hanno un altro.

Per risolvere questo problema è previsto che i diritti di voto relativi alle azioni proprie sono

sospesi, la società perde delle azioni che sono possedute dalla stessa.

Una volta che si comprano delle azioni proprie utili utilizzando l’attivo, se si usano si devono

cancellare perché si riduce la somma disponibile.

La società fa acquistare ad altri le azioni, prestando ad altri i soldi necessari per comprarle.

LA STRUTTURA ORGANIZZATIVA: IL FUNZIONAMENTO DELLA S.P.A.

È importante premettere che la società per azioni è caratterizzata dalla presenza di una

struttura organizzativa tendenzialmente rigida e fondata sulla necessaria presenza di tre

organi distinti, ciascuno dotato di proprie funzioni e competenze.

Queste competenze sono ripartite tra i vari organi della società dalla legge, salvo limitate

eccezioni le competenze non possono essere derogate dall’autonomia privata.

I 3 organi sono:

1.Assemblea dei soci→organo che riunisce tutti i soci;

2.Consiglio di amministrazione→organo amministrativo;

3.Collegio sindacale→organo di controllo.

È possibile organizzarsi secondo criteri alternativi dove la ripartizione dei 3 organi è diversa,

infatti sono presenti tre sistemi diversi:

-tradizionale;

-dualistico→questo sistema accanto all'assemblea dei soci prevede un organo di gestione

che racchiude in sé sia la funzione di gestione sia la funzione di controllo ma anche la

funzione di supervisione;

-monisitico→questo sistema ha un solo organo gestorio dove viene ritagliata una funzione di

controllo.

Nelle società di persone dove i soci rispondono illimitatamente e personalmente,

l’organizzazione è libera; quando invece la responsabilità personale non c’è come nel caso

delle s.p.a. è necessario dividere i poteri cosicché ci si controlla a vicenda evitando abusi.

La rigidità dell’organizzazione discende anche dal fatto che nella concezione del legislatore

la s.p.a. è naturalmente indirizzata al finanziamento della grande impresa.

La rigidità nelle srl non è presente siccome si tratta di società piccole con pochi soci perciò si

consente ai soci di prendere decisioni di gestione.

Art.2380 BIS c.c. COMMA 1 la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli

amministratori; in nessun caso la gestione della società può spettare ad un soggetto diverso

dagli amministratori, i soci non possono avere competenze in materia gestoria.

Perchè esiste questa norma? Se il modello del legislatore è quello della grande impresa con

tanti piccoli soci, affidare la gestione a questi soci sarebbe problematico.

La normale presenza di tanti piccoli soci crea dei costi transattivi\di coordinamento che

rendono inefficiente la gestione da parte dei soci.

Si crea una situaz