Riassunto esame Diritto Bancario e Finanziario, prof. Ciraolo, Libro consigliato “Diritto Bancario e Finanziario”, Giuffrè, quarta edizione

Diritto bancario e finanziario

Indice

• Capitolo 1: Le fonti del diritto bancario e finanziario
• Capitolo 2: L'esercizio dell'attività bancaria
• Capitolo 3: Gli organi di vigilanza
• Capitolo 4: Le varie tipologie di banche
• Capitolo 5: Le attività finanziarie
• Capitolo 6: Le attività di smobilizzo dei crediti
• Capitolo 8: La tutela del cliente
• Capitolo 9: La crisi della banca
• Capitolo 10: I contratti bancari per la raccolta del risparmio
• Capitolo 11: L'attività bancaria di erogazione del credito
• Capitolo 12: L'apertura di credito bancaria
• Capitolo 13: L'anticipazione bancaria
• Capitolo 14: Lo sconto
• Capitolo 15: Il conto corrente bancario
• Capitolo 17: Le garanzie bancarie
• Capitolo 19: I titoli di credito

Capitolo 1: Le fonti del diritto bancario e finanziario

Nozioni di diritto bancario

Il sistema finanziario italiano si suddivide in tre grandi mercati, che sono:

• Il mercato bancario (o del credito), dove operano imprese che svolgono attività di intermediazione nella circolazione del denaro;
• Il mercato mobiliare (o borsistico), dove operano imprese che svolgono attività di intermediazione nella circolazione di prodotti finanziari;
• Il mercato assicurativo, dove operano quelle imprese che svolgono attività di copertura di rischi.

Questi tre mercati sono caratterizzati da influenze reciproche, ossia un’impresa di un mercato spesso compie attività inerenti a un altro mercato. Inoltre, esistono anche collegamenti tra le Autorità di Vigilanza dei tre settori, cioè per determinate attività le Autorità devono cooperare tra loro (le autorità di Vigilanza sono la CONSOB, la Banca d’Italia e l’IVASS).

Tradizionalmente, il diritto bancario viene suddiviso in due parti:

• L'ordinamento bancario, costituito prevalentemente da norme di diritto pubblico che regolano l’impresa bancaria nelle varie fasi della sua esistenza (svolgimento delle sue attività, autorizzazioni, vigilanza ecc.). Esso è disciplinato dal Testo Unico Bancario, in materia bancaria e creditizia;
• La disciplina dei rapporti con la clientela, composta da norme di diritto privato che appunto regolano i rapporti con i privati. Tale disciplina è regolata da alcune norme presenti nel codice civile e da alcune norme presenti nel Testo Unico Bancario.

Le fonti

La gerarchia delle fonti del diritto bancario è identica a quella delle disposizioni generali. Le fonti del diritto bancario sono:

1. La Costituzione e le leggi costituzionali;
2. I Trattati Comunitari, in particolare il Trattato di Roma del 1957 (Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea) ed il Trattato di Maastricht del 1992 (Trattato dell’Unione Europea);
3. Le Leggi Nazionali;
4. Le Leggi Regionali;
5. I Regolamenti;
6. La consuetudine (nelle materie non regolate da legge o regolamento).

La Costituzione

Per quanto riguarda il Diritto Bancario, le norme più importanti all’interno della Costituzione sono l’art. 47 e l’art. 117.

L’art. 47 legittima la funzione di vigilanza da parte dell’Autorità Statale nei confronti delle imprese esercenti il credito (esercenti attività creditizie).

L’art. 117 riserva espressamente alla potestà legislativa esclusiva dello Stato la materia della moneta, della tutela del risparmio e dei mercati finanziari. Inoltre, viene prevista la potestà legislativa concorrente delle regioni al solo ambito delle aziende di credito a carattere regionale (Lo Stato fissa i principi generali e le Regioni ne regola in funzionamento, non potendo però entrare in contrasto con i principi statali, questo avviene in via generale).

Il diritto comunitario

Un’altra fonte del Diritto Bancario è il Diritto Comunitario. Vediamo che l’Italia, entrando a far parte dell’Unione Europea, ha limitato la propria sovranità proprio per consentire la partecipazione ad organismi internazionali.

Per questo motivo, in caso di difformità (contrasti) tra norme comunitarie e norme di diritto interno, il giudice nazionale dovrà disapplicare le norme interne (quindi prevalgono quelle comunitarie). Questa efficacia vale sia nel rapporto Stato/cittadino (efficacia diretta verticale), che nel rapporto cittadino/cittadino (effetto diretto orizzontale).

Tra le direttive comunitarie fondamentali ricordiamo:

• La Prima Direttiva n. 77/780 del 12 dicembre 1977, dove l’attività bancaria viene definita come un’attività d’impresa volta a raccogliere fondi rimborsabili dal pubblico ed a concedere credito. Inoltre, vengono previsti dei requisiti minimi per poter ottenere l’autorizzazione per lo svolgimento dell’attività d’impresa. Tale autorizzazione viene considerata un atto dovuto;
• La Seconda Direttiva n. 89/646 del 15 dicembre 1989, la quale stabilisce che la vigilanza su ciascuna Banca spetta all’Autorità di controllo del Paese d’origine. Inoltre, vale il principio del mutuo riconoscimento, secondo cui ogni autorizzazione rilasciata dall’Autorità competente dello Stato membro d’origine viene considerata come un’autorizzazione comunitaria e, quindi, la Banca è autorizzata a svolgere determinate attività in qualsiasi altro Stato membro;
• La cosiddetta direttiva MIFID del 2004, che contiene la normativa in materia dei mercati finanziari.

Le leggi ordinarie

Prima dell’emanazione delle direttive I e II (Prima e Seconda Direttiva), in Italia il diritto bancario era regolato dalla legge bancaria del 1936-38. Tale legge definiva l’attività bancaria come funzione di interesse pubblico, regolava l’attività bancaria e le varie autorizzazioni.

Con l’entrata in vigore della prima e della seconda direttiva, la legge bancaria venne abrogata. Col passare del tempo, si afferma sempre di più l’opinione che il sistema bancario può essere reso più efficiente solamente trasformando le grandi banche di diritto pubblico in società private che adottino il modello delle società per azioni. Oggi, tutte le leggi ordinarie in materia di diritto bancario sono contenute all’interno del Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (Testo Unico Bancario).

L’evoluzione del diritto bancario ha affermato il concetto di banca universale, ossia di una banca la cui operatività non era più limitata a compiti di intermediazione nella circolazione del denaro, ma veniva estesa allo svolgimento di qualsiasi attività finanziaria (le banche non svolgono più semplicemente funzioni di intermediazione nella circolazione del denaro ma svolgono anche altre funzioni finanziarie).

Le leggi regionali e la ripartizione di competenze tra Stato e Regioni

Per quanto riguarda le Leggi Regionali, bisogna considerare quanto previsto dall’art. 117 della Costituzione. L’art. 117 riserva espressamente alla potestà legislativa esclusiva dello Stato la materia della moneta, della tutela del risparmio e dei mercati finanziari. Inoltre, viene prevista la potestà legislativa concorrente delle regioni al solo ambito delle aziende di credito a carattere regionale (Lo Stato fissa i principi generali e le Regioni ne regola in funzionamento, non potendo però entrare in contrasto con i principi statali, questo avviene in via generale).

Quindi, viene limitato il potere legislativo delle Regioni. Alle Regioni spetta, quindi, la potestà legislativa limitatamente alle banche a carattere regionale, riguardo alle quali lo Stato si limita a determinare i principi fondamentali mentre alle Regioni spetta la legislazione di dettaglio (che non può essere in contrasto con i principi fondamentali delineati dallo Stato).

Lo stesso discorso vale anche per le Regioni a statuto speciale. Inoltre, se a tali regioni sono attribuite competenze in materia di autorizzazioni all’esercizio dell’attività bancaria, a trasformazioni, fusioni, scissioni e modifiche statuarie, sarà comunque necessario il parere vincolante della Banca d’Italia (se previsto, le regioni a statuto speciale hanno potere in quelle materie ma serve comunque il parere vincolante. Negli altri casi comuni, queste materie spettano direttamente all’Autorità vigilante dello Stato, cioè la Banca d’Italia).

I regolamenti

I regolamenti in materia bancaria rappresentano una delle principali fonti del diritto bancario. Infatti, vediamo che il Testo Unico Bancario contiene le norme fondamentali (in materia bancaria), demandando alle Autorità creditizie di integrare le norme attraverso regolamenti di portata generale (che valgono per tutti).

Le Autorità creditizie sono:

• Il Ministro dell’economia e delle finanze, che ha il compito di emanare regolamenti che contengono la specificazione dei requisiti di professionalità ed onorabilità degli esponenti aziendali, cioè dei sindaci e direttori generali delle banche;
• Il CICR, che può emanare regolamenti nelle materie indicate dall’art. 53 del TUB (Testo Unico Bancario);
• La Banca d’Italia, che può emanare atti amministrativi e regolamenti. La distinzione sta nel fatto che gli atti amministrativi sono nelle norme giuridiche interne dell’ordinamento bancario mentre i regolamenti sono delle vere e proprie norme giuridiche generali ed astratte che fanno parte dell’ordinamento giuridico bancario.

Gli usi (o consuetudini)

Anche gli usi o consuetudini sono intesi come fonti di diritto bancario. Affinché siano ritenuti fonti, occorrono due elementi costitutivi:

• L’usus, cioè la ripetizione costante ed uniforme di un dato comportamento;
• La “opinio iuris ac necessitatis”, cioè la convinzione che un dato comportamento ripetuto in modo costante ed uniforme sia giuridicamente vincolante (riconosciuto dalla legge).

Gli usi normativi, a loro volta, si distinguono in:

• Usi secundum legem, cioè richiamati espressamente dalla legge (c’è una legge che dice espressamente “secondo consuetudini”);
• Usi praeter legem, destinati a disciplinare materie non regolate da altre fonti del diritto scritto.

Nota bene: Gli usi normativi non devono essere confusi con gli usi contrattuali, che sono pratiche contrattuali diffuse in un determinato ambiente, che comportano l’inserimento automatico di determinate clausole.

Le norme uniformi bancarie (N.U.B.)

Le norme uniformi bancarie sono un insieme di norme predisposte dall’Associazione Bancaria Italiana (ABI) che hanno lo scopo di rendere uniforme la disciplina delle operazioni che le banche compiono con la propria clientela. Tali norme non sono obbligatorie, ma devono essere rispettate dalle banche associate.

Le norme uniformi bancarie vengono intese come semplici condizioni generali di contratto e, quindi, come clausole inserite nei contratti in serie predisposti dalle singole banche.

Nel corso degli anni si è discusso molto sul fatto di ritenere le NUB come fonti del diritto bancario. Con la legge antitrust del 1990 vengono vietate espressamente qualsiasi intesa o accordo tra imprese, consorzi o associazioni (qual è anche l’ABI). Per questo motivo, le NUB non erano considerate più valide. Tuttavia, la Banca d’Italia ha precisato (con provvedimento n. 12 del 3 dicembre 1994) che le NUB sono valide qualora sussistano due presupposti:

• Il carattere non vincolante delle condizioni contrattuali predisposte dall’ABI. Quindi l’ABI non può vincolare le altre banca con le NUB, ma deve limitarsi a suggerirle alle banche associate;
• Il contenuto non economico delle condizioni contrattuali predisposte (NUB).

Gli statuti

Anche gli Statuti, così come le NUB, sono considerati come fonte di condizioni generali di contratto (e non fonti di diritto bancario). Pertanto, essi contengono disposizioni di natura contrattuale che sono vincolanti solo per i soci della banca (in quanto parti del contratto societario).

Nota bene: Gli statuti, quindi, contengono norme che possono essere fatte valere solo all’interno della singola banca, così come le NUB sono norme che possono essere fatte valere (o, per meglio dire, possono essere suggerite) solo alle banche associate. Quindi sono norme che non possono essere fatte valere nei confronti di tutte le banche. Pertanto non sono considerate fonti di diritto bancario (le cui norme valgono per tutte le banche).

Capitolo 2: L'esercizio dell'attività bancaria

Nozione di attività bancaria

L’art. 1 del TUB definisce l’attività bancaria essenzialmente come un’opera di intermediazione nella circolazione della moneta, ovvero nella raccolta del risparmio tra il pubblico (attività passiva, in quanto dovrà essere restituito con gli interessi) e l’erogazione di credito (attività attiva, dovrà vedersi restituite le somme concesse con gli interessi).

Tra le due attività deve esistere un collegamento funzionale necessario, nel senso che l’erogazione del credito deve avvenire con i fondi raccolti dalla clientela. Non costituisce attività bancaria, quindi, lo svolgimento della sola attività di erogazione del credito o della sola attività di raccolta del risparmio (occorre effettuare entrambe le attività in modo correlato tra loro).

Natura giuridica dell'attività bancaria

In passato, l’art. 1 della legge bancaria definiva le attività bancarie come funzioni di interesse pubblico, indipendentemente dalla natura privata o pubblica dell’ente (banca) (quindi l’attività bancaria aveva un’utilità pubblica).

La prima direttiva definisce l’attività bancaria come un’attività d’impresa, concetto confermato anche dall’art. 10 del TUB.

Il settore del cosiddetto parabancario

Oltre all’attività tipica bancaria (raccolta risparmio ed erogazione crediti), la banca può svolgere una serie di servizi di natura finanziaria che prendono il nome di attività parabancaria. Tali attività sono riconosciute anche dall’art. 10 del TU (testo unico bancario), che le definisce come attività connesse o strumentali.

Sono considerate attività parabancarie, ad esempio, l’assistenza alle imprese, la mediazione nei rapporti di affari, l’erogazione di forme di finanziamento (come leasing o factoring).

In passato, le banche potevano svolgere solamente la tradizionale attività bancaria. La Banca d’Italia aveva il compito di vigilare sullo statuto e sull’oggetto dell’attività bancaria (in quanto le banche dovevano indicare espressamente le attività svolte). Dagli anni ’80, la Banca d’Italia non pretende più l’elenco delle attività svolte. Questo consente alle banche di svolgere attività parabancarie.

Per questioni di sicurezza, le banche creano o acquistano società controllate o collegate che svolgono le attività finanziarie diverse dall’attività bancaria. Nasce così il gruppo polifunzionale, composto da una serie di società collegate (dove ognuna delle quali svolge una determinata attività finanziaria) e la banca capogruppo svolge l’attività bancaria tipica.

Con il TU si afferma il concetto di banca universale, capace di svolgere sia l’attività tipica bancaria (raccolta fondi ed erogazione crediti) sia l’attività finanziaria di ogni tipo, sia le attività connesse e strumentali.

La riserva di attività bancaria e finanziaria

La raccolta di risparmio tra il pubblico e l’erogazione del credito (collegate tra loro) rappresentano il nucleo centrale e tipico dell’attività bancaria. Quest’attività è riservata esclusivamente alle banche autorizzate. Le attività finanziarie diverse da quella bancaria possono essere svolte dalle banche ma anche dagli intermediari finanziari autorizzati.

L’importanza di tale riserva di attività è dimostrata dalla previsione di sanzioni penali per l’abusivo esercizio di attività bancaria (art. 131 TUB) e per l’abusivo esercizio di attività finanziaria (art. 132 TUB).

Le attività finanziarie riservate ai soggetti autorizzati sono:

• Le attività di natura finanziaria ammesse al mutuo riconoscimento (capitolo 5);
• Le attività di natura finanziaria non ammesse al mutuo riconoscimento (capitolo 5), che devono essere ritenute perfettamente legittime in quanto richiamate dall’art. 17 del TUB.

La raccolta di risparmio tra il pubblico

L’art. 11 del TUB descrive la raccolta del risparmio, che consiste nell’acquisizione di fondi sia sotto forma di depositi che sotto altra forma, con obbligo di rimborso da parte della banca. Questa viene definita raccolta diretta ed il capitale viene definito capitale di credito in quanto la banca ha l’obbligo di restituire il capitale.

Un altro tipo di raccolta è la raccolta indiretta, dove il capitale viene definito capitale di rischio. In questo tipo di raccolta, la banca raccoglie i fondi dai clienti e li investe per conto del cliente. Viene definito capitale di rischio in quanto la banca non ha l’obbligo di restituire il capitale, ma la restituzione dipende dall’andamento dell’investimento.

(Capitale di credito: io do alla banca i miei risparmi creando un conto corrente. In qualsiasi momento posso riprenderli. Capitale di rischio: io do alla banca soldi e chiedo di investirli ad esempio in borsa. Se l’attività economica in cui ho investito va bene, posso recuperarli o addirittura guadagnare, se va male posso perderci).

Sono riservate alle banche, pena l’applicazione di sanzioni penali:

• La raccolta di risparmio tra il pubblico (ad eccezione dei casi indicati al comma 4 dell’art. 11 del TUB);
• La raccolta di fondi a vista, ovvero fondi rimborsabili a semplice richiesta, entro 24 ore o senza