Riassunto esame Diritto Finanziario, prof. Ciraolo, Libro consigliato “Manuale di Diritto del Mercato Finanziario”, Sandro Ambrosino, quarta edizione.

Manuale di diritto del mercato finanziario

Indice

• Parte I: L'organizzazione pubblica e la vigilanza
  • Capitolo 1: Principi costituzionali e fonti
  • Capitolo 2: Vigilanza europea e nazionale
  • Capitolo 3: La Guardia di Finanza (da leggere)
• Parte II: Gli intermediari
  • Capitolo 1: Concetti di base: Prodotti finanziari, strumenti finanziari, negoziazione e intermediazione fin.
  • Capitolo 2: Le attività finanziarie rivolte al pubblico
  • Capitolo 3: Gli intermediari autorizzati
  • Capitolo 4: Servizi, i contratti e le attività di investimento
  • Capitolo 5: La consulenza finanziaria
  • Capitolo 7: Le offerte fuori sede e a distanza
  • Capitolo 8: La gestione collettiva
• Parte III: I mercati
  • Capitoli 1 – 4: I mercati finanziari (mercati regolamentati - sistemi di negoziazione diversi dai mercati regolamentati)
  • Capitolo 5: Contratti di borsa
• Parte IIII: Gli emittenti
  • Capitolo 1: Gli emittenti quotati e "diffusi"
  • Capitolo 3: Offerta pubblica di acquisto
• Parte IIIIII: La finanza strutturata
  • Capitolo 1: Gli strumenti finanziari derivati
  • Capitolo 2: La finanza di progetto
  • Capitolo 3: La cartolarizzazione dei crediti

Approfondimenti

• La direttiva MIFID
• La direttiva OPA
• Differenza di responsabilità tra banche e società di investimento

Parte I: L'organizzazione pubblica e la vigilanza

Capitolo 1: Principi costituzionali e fonti

I mercati finanziari sono gli ambiti giuridici ed economici in cui operatori qualificati svolgono attività di raccolta ed impiego del risparmio, sotto la vigilanza dei pubblici poteri. Il mercato finanziario si può considerare come l'insieme di tre attività:

• L'attività creditizia;
• L'attività assicurativa;
• L'attività finanziaria in senso stretto.

Le attività finanziarie comportano un guadagno per gli operatori che sono tenuti a compensare i soggetti che affidano loro il risparmio o altre risorse finanziarie.

Prima attività di intermediazione finanziaria

La prima attività di intermediazione finanziaria è stata l'attività creditizia, svolta prevalentemente dalle banche. Le banche raccolgono il risparmio e lo impiegano concedendo prestiti ad imprese e famiglie. Naturalmente, chi affida il risparmio alle banche ha il diritto al rimborso (di quanto affidato) e ad un compenso, costituito dagli interessi. Allo stesso modo, le imprese che ricevono prestiti dalle banche dovranno restituire l'importo ricevuto e dovranno pagare degli interessi superiori rispetto a quelli che ricevono i risparmiatori. Quindi, le banche con una parte degli interessi compensano i risparmiatori mentre l'altra parte degli interessi rappresenta il loro guadagno.

Seconda attività di intermediazione finanziaria

La seconda attività di intermediazione finanziaria è stata l'attività assicurativa. Le società assicurative raccolgono il risparmio e si assumono l'obbligo di corrispondere una prestazione patrimoniale al verificarsi di un evento dannoso (se si tratta di assicurazione per danni) o di un evento futuro (se si tratta di assicurazione vita, ad esempio al compimento di una certa età, stabilità nel contratto, l'assicurazione dovrà pagare quanto stabilito). Le società di assicurazione investono la liquidità raccolta in attività finanziarie e sono, quindi, intermediari finanziari indiretti (o in senso lato).

Terza attività di intermediazione finanziaria

La terza attività è l'intermediazione finanziaria in senso stretto, che comprende tutte le attività, non creditizie e non assicurative, mediante le quali gli operatori finanziari raccolgono il risparmio e lo investono in prodotti finanziari emessi dalle imprese (ad esempio, in azioni), che sono scambiati in mercati organizzati (ad esempio, in Borsa).

Presupposti comuni

Gli elementi comuni ai tre mercati finanziari (creditizio, assicurativo e finanziario in senso stretto) sono:

• Il risparmio;
• L'impostazione giuridica.

In Italia, fino alla fine del '900, i tre mercati finanziari sono rimasti rigidamente separati (con normative specifiche per ogni settore). Oggi, vediamo che grazie:

• Alla globalizzazione, che ha imposto sistemi di pagamenti telematici e l'integrazione verticale e orizzontale delle tre attività che spesso sono gestite da un'unica società o gruppo;
• Ed alla legislazione dell'Unione Europea, che ha imposto regole comuni ai tre mercati.

I mercati finanziari sono (oggi) disciplinati da una normativa omogenea, sia per quanto riguarda i principi d'apice (cioè i principi costituzionali) sia per quanto riguarda il sistema delle fonti ed il sistema di vigilanza e controllo dei pubblici poteri.

Principi costituzionali

I principi costituzionali comuni sono l'art. 41 e 47 della Costituzione Italiana (del 1948) ed i principi della Costituzione Economica Europea;

• L'art. 47 della Costituzione Italiana incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme e riconosce il dovere dello Stato di controllare il buon funzionamento del settore del credito per tutelare il risparmio. Con l'art. 47 si è legittimata la legge bancaria (del 1936) ed il ruolo di vigilanza e di controllo affidato alla Banca d'Italia. Però, con lo sviluppo delle altre attività finanziarie (assicurative e finanziarie in senso stretto) che utilizzano il risparmio, l'art. 47 si riferisce (oggi) a tutti i settori finanziari;
• L'art. 41 sancisce il principio di libertà di iniziativa economica e legittima il potere di controllo e di regolazione che oggi è affidato alle Autorità Amministrative Indipendenti.
• La Costituzione Economica Europea contiene tre principi fondamentali:
  • La creazione di un mercato unico europeo;
  • La libera circolazione di merci, persone, servizi e capitali;
  • Il principio della concorrenza.

Per realizzare questi principi, la Costituzione Europea ha imposto:

• L'armonizzazione delle normative nazionali nei tre settori;
• La creazione di una rete di autorità indipendenti, con poteri di vigilanza e controllo (affinché non si creino posizioni dominanti attraverso accordi e intese, tutelando così la concorrenza).

Il sistema delle fonti

Il sistema delle fonti normative dei mercati finanziari è organizzato in modo gerarchico (cioè la fonte di livello superiore prevale su quelle inferiori e le fonti inferiori non possono emanare norme o regolamenti in contrasto con quelle superiori) ed è formato:

• Dai principi della Costituzione Economica Europea e della Costituzione Italiana (art. 41 e 47) (a cui si devono conformare tutte le norme nazionali e comunitarie);
• Dai regolamenti e direttive europee;
• Atti di regolazione secondari emanati dalle Autorità Indipendenti (che sono la Banca d'Italia, CONSOB e ISVAP);
• Legislazione Nazionale, negli spazi non regolamentati dalle direttive europee;
• Atti di autoregolamentazione delle Associazioni di Settore (ad esempio, la Borsa per il settore finanziario, l'associazione Bancaria Italiana per il settore bancario e l'ANIA per le assicurazioni).

Per adeguare la legislazione italiana alle direttive europee di armonizzazione, si è utilizzato lo strumento del Testo Unico. Si sono così conformati:

• Il TUB, ovvero il Testo Unico Bancario (1993);
• Il TUF, ovvero il Testo Unico in materia di intermediazione Finanziaria (1998);
• Il Codice delle Assicurazioni (2005).

Per quanto riguarda i regolamenti emanati dalle Autorità Indipendenti (che hanno il compito di regolare e vigilare sui mercati), per evitare abusi e per la tutela del risparmio, la legge impone alle Autorità Indipendenti l'obbligo di consultare le Associazioni di operatori e le associazioni di risparmiatori e di rispettare il principio di proporzionalità.

Per quanto riguarda gli atti di autoregolamentazione delle Associazioni di Settore (ad esempio, l'Associazione Bancaria Italiana, o l'ANIA [Associazione Nazionale Italiana per le Assicurazioni] sono atti di natura negoziale (cioè volontaria, perché valide per chi aderisce) validi per i membri dell'associazione. Ciò non significa che la violazione di queste regole non abbia conseguenze, infatti la violazione di esse (contenute negli atti di autoregolazione delle Associazioni di settore) può comportare:

• Effetti diretti, come sanzioni o esclusione dall'associazione;
• Effetti indiretti, in quanto si attirerà l'attenzione dell'Autorità di Vigilanza dei diversi settori.

NB: Le autorità indipendenti sono:

• La Banca d'Italia, per il settore bancario;
• La CONSOB in collaborazione con la Banca d'Italia, per il mercato finanziario;
• L'ISVAP, per il mercato assicurativo.

Capitolo 2: Vigilanza europea e nazionale

Introduzione

La vigilanza sul mercato finanziario (detto anche mercato mobiliare), è affidata dalla legge alla Banca d'Italia ed alla CONSOB che originariamente erano enti pubblici dipendenti dal Ministero del Tesoro mentre oggi sono Autorità Indipendenti in quanto la loro attività e le loro decisioni non possono essere influenzate e non dipendono né dal Governo (nazionale) né dagli organi comunitari.

Garanzie contro l'indipendenza

Per evitare abusi di potere, l'indipendenza è bilanciata da un insieme di garanzie, che sono:

• La trasparenza della loro attività, infatti la Banca d'Italia deve presentare periodicamente una relazione al Parlamento sull'attività svolta mentre la CONSOB deve presentare una relazione annuale al Ministro dell'Economia, che poi riferirà in Parlamento;
• La predeterminazione della funzione di vigilanza per legge, cioè è la legge che determina la loro funzione ed i loro poteri;
• La partecipazione degli interessati ai procedimenti, cioè la legge stabilisce che le Autorità Indipendenti devono consultare le organizzazioni interessate, cioè quella degli operatori o quelle dei risparmiatori (prima di emanare atti o provvedimenti);
• L'impugnabilità dei loro atti di fronte al giudice (cioè i loro atti possono essere impugnati di fronte al giudice, si può presentare ricorso contro tali atti).

Banca d'Italia

L'indipendenza della Banca d'Italia è stabilita dal Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE) e dallo Statuto del Sistema Europeo delle Banche Centrali (SEBC) che ha a capo la Banca Centrale Europea (BCE). L'indipendenza della Banca d'Italia è:

• Un'indipendenza istituzionale, in quanto nell'esercizio delle sue funzioni, la Banca d'Italia non può ricevere istruzioni né dal Governo Nazionale né dagli organi comunitari (dell'Unione Europea);
• Un'indipendenza personale, che si realizza attraverso i criteri di nomina degli organi decisionali, la durata della loro carica e la disciplina della revoca del mandato (cioè possono essere rimossi dal loro incarico solo per determinati motivi);
• Un'indipendenza finanziaria, in quanto deve avere un proprio bilancio ed un proprio capitale (e deve partecipare al capitale della Banca Centrale Europea BCE).

NB: La Banca d'Italia deve presentare periodicamente una relazione sulla sua attività al Parlamento.

Struttura della Banca d'Italia

Il Governatore della Banca d'Italia (attualmente è Ignazio Visco) è nominato dal Presidente della Repubblica (Mattarella) su proposta del Presidente del Consiglio (Renzi). La sua carica dura 6 anni, può essere riconfermato solo una volta e può essere revocato solo per gravi motivi con la stessa procedura (della nomina). Il Direttorio è un organo collegiale al quale competono le decisioni più importanti. È costituito dal Governatore, da tre Direttori Generali e da tre Vicedirettori Generali.

La CONSOB

La CONSOB (Commissione Nazionale per le Società e la Borsa) è l'Autorità Indipendente che, con la Banca d'Italia, ha il compito di vigilare e regolare il mercato finanziario (o mercato mobiliare) italiano. La sua indipendenza è garantita:

• Dai requisiti professionali del personale;
• Dalla durata del mandato, che è di 7 anni;
• Dall'autoregolazione della sua organizzazione, del suo funzionamento e delle sue spese.

I membri della CONSOB sono nominati dal Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio.

NB: Attualmente, il presidente della CONSOB è Giuseppe Vegas. I Commissari sono Vittorio Conti, Michele Pezzinga e Paolo Troiano. La CONSOB deve inviare una relazione annuale al Ministro dell'Economia, che dovrà riferirla in Parlamento.

Attività di vigilanza

Nell'attività di vigilanza del mercato finanziario (detto anche mercato mobiliare) rientrano:

• Il potere di regolamentare, cioè il potere di creare ed imporre regole;
• Il potere di vigilanza in senso stretto, che consiste nel verificare il rispetto delle regole attraverso ispezioni presso i vigilanti o attraverso i flussi informativi che gli operatori sono tenuti a trasmettere.

Nel caso in cui le Autorità riscontrino irregolarità, possono applicare sanzioni.

Le finalità

Le finalità della vigilanza variano in base ai soggetti a cui è rivolta la vigilanza. Possiamo distinguere:

• La vigilanza sugli emittenti, cioè sulle società che offrono prodotti finanziari al pubblico (cioè azioni), spetta alla CONSOB ed ha la finalità di tutelare gli investitori (cioè colori i quali investono il loro capitale comprando azioni);
• La vigilanza sui mercati (cioè sulle strutture in cui avvengono gli scambi dei titoli) è più complessa in quanto il regolamento del mercato spetta alla società di gestione (Borsa SpA) ma deve essere approvato dalla CONSOB che vigila sulla fase della negoziazione dei titoli, mentre la Banca d'Italia vigila sulla fase successiva, cioè la fase della liquidazione dei titoli. La vigilanza sui mercati ha la finalità di garantire:
  • La trasparenza;
  • L'ordinato svolgimento delle transazioni;
  • La tutela degli investitori;
  • La stabilità del mercato.
• La vigilanza sugli intermediari che operano sul mercato è attribuita congiuntamente alla CONSOB ed alla Banca d'Italia sulla base del Protocollo d'Intesa (che è un regolamento congiunto che stabilisce la suddivisione dell'attività di vigilanza sugli intermediari tra le due Autorità). La vigilanza sugli intermediari ha:
  • Finalità generali, come la tutela degli investitori e la stabilità ed il buon funzionamento del sistema finanziario;
  • Finalità specifiche, come la trasparenza, la correttezza dei comportamenti degli intermediari (che devono essere soggetti abilitati ed iscritti in un apposito albo).

Problema del raccordo tra le diverse finalità

L'attività di vigilanza deve essere esercitata sulla base degli obiettivi stabiliti dalla legge. Nel caso in cui si creino situazioni (di trade-off) in cui si deve scegliere tra la realizzazione di un obiettivo a danno di un altro, le Autorità devono scegliere quello che la legge ritiene superiore. Ad esempio, se c'è da scegliere tra l'efficienza del mercato e la tutela degli investitori, bisognerà scegliere la tutela degli investitori in quanto l'art. 47 della Costituzione prevede la tutela del risparmio in tutte le sue forme.

La responsabilità delle Autorità di Vigilanza

Gli Atti delle Autorità Indipendenti sono impugnabili di fronte al Giudice Amministrativo, che potrà valutare se sono state rispettate le REGOLE TECNICHE (stabilite a livello europeo) avvalendosi di una Consulenza Tecnica d'Ufficio (CTU). (Ad esempio, quando le autorità applicano una sanzione, il soggetto può rivolgersi al giudice amministrativo che dovrà verificare se sono state rispettale le regole tecniche avvalendosi di un CTU). La responsabilità delle Autorità Indipendenti è limitata solo ai casi di dolo o colpa grave.

Gli Atti delle Autorità Indipendenti

Gli atti delle autorità indipendenti sono atti amministrativi a cui si applicano i principi generali (sulla validità, nullità e annullabilità) previsti dalla legge 241 del 1990. Ci sono, però, alcune eccezioni in quanto:

• I regolamenti devono essere motivati (mentre secondo la regola generale, i regolamenti non vanno motivati):
• Devono essere accompagnati da una relazione che descrive l'impatto di regolazione (cioè gli effetti che il regolamento produrrà);
• Devono rispettare il principio di consultazione (o Partecipazione), cioè le Autorità devono consultare, prima di emanare il regolamento, le associazioni degli operatori del mercato e dei risparmiatori;
• Un'altra eccezione riguarda i provvedimenti rivolti ai singoli soggetti. Infatti, la regola generale prevede che bisogna comunicare agli interessati l'inizio del procedimento. In alcuni casi, però, l'Autorità è esonerata da questo obbligo in quanto la notizia potrebbe provocare panico tra gli investitori che chiuderebbero i rapporti con l'intermediario, mettendo a rischio la stabilità del mercato.

Capitolo 3: La Guardia di Finanza (da leggere)

La Guardia di Finanza

La Guardia di Finanza collabora con la CONSOB e con la Banca d'Italia fornendo informazioni, facendo ispezioni e verifiche.

Parte II: Gli intermediari

Capitolo 1: Concetti di base: Prodotti finanziari, strumenti finanziari, negoziazione e intermediazione fin.