Riassunto esame per Diritto Bancario, libro consigliato Diritto Bancario e Finanziario, Paolo Bontempi, professore Belluscio

Corso di diritto bancario

Le fonti

Evoluzione della normativa nazionale e comunitaria

Il sistema finanziario italiano può suddividersi in tre grandi mercati o comparti: il mercato bancario (o del credito), il mercato mobiliare (o borsistico) ed il mercato assicurativo.

• Nel mercato bancario operano le imprese che svolgono attività di intermediazione nella circolazione del denaro (la cui principale disciplina è contenuta nel decreto legislativo 1 settembre 1993 n. 385, Testo Unico Bancario).
• Nel mercato mobiliare operano le imprese che svolgono attività di intermediazione nella circolazione di prodotti finanziari (secondo la disciplina contenuta nel decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, Testo Unico sulla finanza).
• Nel mercato assicurativo operano invece quelle imprese che svolgono attività di copertura di rischi (di cui si occupa il decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, di approvazione del Codice delle assicurazioni private).

Si tratta di tre mercati caratterizzati da continue influenze reciproche, sia perché le imprese che operano in uno dei predetti comparti svolgono spesso anche attività tipiche di un altro (ad es. le banche che prestano servizi di investimento), sia perché i servizi prestati da imprese operanti in un determinato mercato hanno spesso ad oggetto prodotti con caratteristiche proprie di un altro mercato (es. le polizze “unit-linked” o “index-linked”, che sono prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione).

Evidenti sono anche gli stretti collegamenti esistenti tra le Autorità di vigilanza dei settori in esame (si pensi alla ripartizione di compiti tra CONSOB e Banca d’Italia in materia di investimenti o alla recente integrazione tra vigilanza bancaria ed assicurativa attuata con l'istituzione dell'IVASS, l'Istituto per la vigilanza sulle Assicurazioni, di cui diremo).

Nozione di diritto bancario

Con particolare attenzione al Diritto bancario, va precisato che tale branca dell’ordinamento comprende il complesso di norme giuridiche che regolano la costituzione, l'organizzazione e l’esercizio dell'impresa bancaria ed ogni rapporto che attiene all'attività creditizia.

Tradizionalmente il diritto bancario viene suddiviso in due parti distinte:

• L'ordinamento bancario, costituito prevalentemente da norme di diritto pubblico, dirette a regolamentare l'impresa bancaria nelle varie fasi della sua esistenza (dall'autorizzazione all'esercizio dell'attività bancaria, al controllo sulla sua attività e sulle vicende che riguardano la sua organizzazione, fino alla dettagliata regolamentazione della situazione di crisi).
• Disciplina dei rapporti con la clientela, composta di norme di diritto privato dirette a regolamentare i contratti di cui sia parte la banca.

L’Ordinamento bancario trova oggi la sua più organica disciplina nel Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia contenuto nel decreto lgs. 1993, n. 385 e successive modificazioni ed integrazioni (oltre che in numerosissime norme regolamentari), mentre i rapporti con la clientela sono per lo più disciplinati all'interno del codice civile, nella parte dedicata ai contratti bancari ed alle figure contrattuali (quali la fideiussione, il mutuo, il pegno ecc.), anche se non mancano nello stesso T.U. bancario norme dirette a disciplinare i rapporti con la clientela, come quelle relative alla trasparenza bancaria.

Le norme dell'ordinamento bancario hanno subito, nel corso degli anni, una notevole evoluzione, che ne ha modificato sostanzialmente l’impostazione:

• Codice commercio del 1882 --- collocazione dovuta all’allora indiscusso carattere di impresa dell’attività bancaria, introduce un obbligo di trasparenza per le società che esercitano il credito, tenute al deposito mensile di una situazione patrimoniale.
• Legge bancaria 1936-38 --- norme di azione, dirette cioè a disciplinare l’attività di controllo e di vigilanza da parte di autorità pubbliche.
• Cod. civ. 1942/legge n. 154/1992 --- anche disciplina dei rapporti privatistici che coinvolgono i clienti.

Le fonti

Gerarchia delle fonti del diritto bancario (art. 1 disp. legge in gen., cui si aggiunge Cost. ed ordinamento UE) quindi:

• Costituzione e leggi costituzionali
• Trattati comunitari, in particolare il Trattato di Roma, il Trattato di Maastricht, regolamenti comunitari e direttive immediatamente precettive
• Leggi ordinarie (nazionali)
• Leggi regionali
• Regolamenti
• Consuetudine

L‘art. 47 Cost. prevede quale compito primario dello Stato italiano la promozione e la tutela del risparmio, ma anche la disciplina, il coordinamento e soprattutto il controllo dell'esercizio del credito, così legittimando la funzione di vigilanza da parte dell'Autorità statale nei confronti delle imprese esercenti il credito.

Costituzione

L’art. 47 Cost. recita così: “La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito. Favorisce l'accesso del risparmio popolare alla proprietà dell'abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese”.

Il punto nodale dell’articolo è relativo alla finalità del controllo. Nonostante le interpretazioni della norma siano le più diverse, su un dato tutti concordano: l’art. 47 comma 1 seconda parte prescrive che il mercato bancario debba essere un mercato controllato.

• Molti hanno ritenuto che la finalità emerga dal coordinamento tra le due parti dell'art.47, comma 1, cioè tra la tutela del risparmio e il controllo: il controllo sarebbe funzionale alla tutela del risparmio.
• Contra: le finalità sono flessibili, possono variare. Es. stabilità monetaria, finalità di politica economica ecc.

Rapporto tra art. 47 e art. 41 Cost., che tutela costituzionalmente la libertà d'impresa. Secondo una tesi, l'art. 47 deroga rispetto all'art. 41: nel settore creditizio non viene riconosciuta la libertà d'impresa, non opera la riserva di legge di cui all’art. 41, 3° co., vige anzi una riserva d'amministrazione.

Contrapposta è la tesi che nega il carattere derogatorio dell'art. 47 rispetto all'art. 41: le due norme concorrono a regolare entrambe l'identica fattispecie perché l'art. 47 disciplina un'attività, l’attività di impresa bancaria, e ad ogni attività di impresa, senza eccezioni, si applica l'art. 41. L'art. 47 è derogatorio rispetto all'art. 41 solo nel senso che impone che il settore creditizio sia regolato: mentre l'art. 41, 3’ co. richiede che le limitazioni siano poste a seguito di una valutazione di opportunità compiuta dal legislatore ordinario, la valutazione di opportunità nel settore creditizio è già compiuta dal Costituente.

Art. 117 Cost.:

• II comma (legislazione statale esclusiva) nella nuova formulazione introdotta dall'art. 3 legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 riserva espressamente alla potestà legislativa esclusiva dello Stato, tra le altre, la materia della «moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari» (lett. e).
• III comma (legislazione regionale concorrente) L'art. 117, comma 3 Cost. (sempre nella formulazione introdotta dall'art. 3 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3), nel prevedere la potestà legislativa concorrente della Regione (vale a dire la potestà esercitabile nel rispetto dei principi fondamentali stabiliti con legge dello Stato), limita questa funzione in materia bancaria al solo ambito delle aziende di credito a carattere regionale e degli enti di credito fondiario ed agrario sempre a carattere regionale.

Il diritto comunitario

Il diritto comunitario costituisce una fonte importante del diritto bancario, lo si desume espressamente dall'art. 6 del T.U. bancario, il quale prevede l'obbligo da parte delle Autorità di vigilanza di rispettare gli atti normativi comunitari emanati dalle Istituzioni dell'Unione Europea.

La legislazione bancaria ha dunque preso atto dell'ormai pacifica efficacia sovraordinata del diritto comunitario non solo rispetto alle leggi ordinarie nazionali, ma anche riguardo alle stesse norme costituzionali, salva la prevalenza dei principi fondamentali dell'ordinamento costituzionale o dei diritti inalienabili della persona umana.

L'Unione Europea costituisce un ordinamento giuridico autonomo e distinto dall'ordinamento nazionale. In caso di difformità tra norme comunitarie e norme di diritto interno, queste ultime debbono essere disapplicate dal Giudice nazionale, mentre le norme di diritto comunitario vengono a sostituire la contraria norma di diritto nazionale.

Tale efficacia vincolante vale, di regola, sia nel rapporto cittadino/Stato membro (efficacia diretta verticale) che nel rapporto cittadino/cittadino (effetto diretto orizzontale) ed è riconosciuta:

• al Trattato di Roma del 25 marzo 1957
• ai regolamenti, sempre che siano conformi al Trattato
• alle pronunce interpretative della Corte di Giustizia CE, le quali, ancorché siano provvedimenti diretti a regolare casi concreti (cioè le controversie sottoposte al giudizio della Corte), sono destinate ad assumere una portata generale.

Per quanto riguarda le Direttive self-executing, ossia contenenti disposizioni immediatamente precettive e incondizionate, tali da attribuire ai cittadini diritti nei confronti dello Stato membro: non sorgono dubbi riguardo alla loro efficacia verticale, ma si ritiene debba escludersi una loro efficacia orizzontale, nei rapporti tra privati.

Due direttive fondamentali.

• Anzitutto la I direttiva n. 77/780 del 12 dicembre 1977 (coordinamento delle legislazioni nazionali in materia di accesso all'attività bancaria) che introduce la definizione di ente creditizio come «impresa la cui attività consiste nel ricevere depositi od altri fondi rimborsabili dal pubblico e nel concedere crediti per conto proprio»: Banca = impresa - requisiti minimi per autorizzazione - doverosità autorizzazione (novità) - nozione di succursale (rinvio).
• La II direttiva n. 89/646 del 15 dicembre 1989 che contiene l'affermazione di ulteriori principi fondamentali per lo sviluppo di un diritto bancario europeo: anzitutto l'introduzione del principio dell'home country control (secondo cui la vigilanza su ciascuna banca spetta all'Autorità di controllo del paese di origine); poi l'affermazione del cosiddetto mutuo riconoscimento, secondo cui l'autorizzazione rilasciata dall'Autorità competente dello Stato membro d'origine costituisce una sorta di autorizzazione comunitaria che legittima la banca ad esercitare tutte le attività indicate nell'allegato alla direttiva in qualsiasi Stato membro.

Dunque, affermazione di vari principi (per le imprese bancarie):

• Home country control
• Mutuo riconoscimento
• Libertà di stabilimento
• Libera prestazione di servizi

(Confluenza nella dir. 2000/12/CE, nota come BANKING CODE, in quanto costituente la prima organica legge bancaria a livello comunitario - Dir.ve successive, tra cui la Direttiva Mifid 2004/39/CE in materia di mercati degli strumenti finanziari e Direttiva 2014/65/UE cd. MiFID 2, che si propone principalmente di rafforzare la tutela degli investitori.)

Le leggi ordinarie

Opportunità di individuare due “fasi”:

1) Principali testi normativi (fino all’emanazione delle citate I e II dir.va CE)

• Legge bancaria del 1936-38 (leggi n. 375/1936, n. 141/1938 e n. 636/1938):
  - Attività bancaria come “funzione di interesse pubblico”
  - Necessità di una duplice autorizzazione (fasi ed oggetto verifica)
• Codice civile del 1942 - disciplina dei contratti bancari (artt. 1834-1871 cod. civ./novità legislativa)
• Molteplici leggi settoriali - funzione

2) Novità successive alla prima direttiva CE (in vigore dal 1985)

• “Legge Amato” (legge n. 218/1990) - ristrutturazione enti creditizi di diritto pubblico (scopo e modalità)
• D. LGS. n. 480/1992 - adeguamento legislazione nazionale alla II dir. CE (v. sopra)
• D. LGS. 1° settembre 1993, n. 385 (TESTO UNICO DELLE LEGGI IN MATERIA BANCARIA E CREDITIZIA - c.d. T.U.B.) integrale riordino della materia, concetto di BANCA UNIVERSALE (cause e significato-v. norme “intermediari finanziari”)
• D. LGS. n. 415/1996 (C.D. DECRETO EUROSIM) - intermediazione mobiliare (estensione)
• D. LGS. n. 58/1998 (T.U. DELLE DISPOSIZIONI IN MATERIA DI INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA-c.d.- T.U.F.) - mercati finanziari ed intermediari abilitati - c.d. “corporate governance” (oggetto)

Novità più recenti (materia in continua evoluzione):

• D. lgs. n. 37/2004 (coordinamento post riforma diritto societario)
• D. lgs. n. 262/2005 (risparmio e mercati finanziari)

Il Testo Unico

(Decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385)

La più evidente innovazione che caratterizza il Testo Unico consiste nella piena introduzione della banca universale, intesa come banca non soggetta a limiti legislativi di specializzazione, scelta già compiuta dal d.lgs. n. 481 del 1992 al fine di evitare disparità nell'ambito del mercato unico europeo, in quanto la II direttiva non prevede vincoli di specializzazione.

L'introduzione del modello della banca universale non comporta tuttavia - né tanto meno obbliga - l'integrale schiacciamento di ogni intermediario bancario su quel modello operativo. È invece possibile che nel mercato si creino forme di specializzazione. Inoltre, già nel T.U. permangono dei residui di specialità: ad esempio, l'art. 448 T.U. mantiene dei caratteri di specialità per le banche abilitate all‘esercizio del credito su pegno; l'art. 151 disciplina le banche pubbliche "residue".

Il coordinamento con la riforma del diritto societario

La riforma del diritto societario tende ad allineare il sistema alle linee di governance internazionalmente ricorrenti, perseguendo obiettivi di flessibilità della disciplina, ampliamento dell'autonomia statutaria e valorizzazione del carattere imprenditoriale dell'attività svolta in forma societaria.

La riforma societaria svolge diversi ordini di effetti sull'universo bancario:

• In primo luogo, essa tocca le banche in qualità di finanziatrici delle imprese
• Inoltre, la riforma incide sulle forme organizzative degli operatori, involgendo quindi gli assetti strutturali delle società bancarie, per le quali si aprono le molteplici opzioni offerte dal nuovo diritto societario.

Le leggi regionali

POTESTÀ LEGISLATIVA REGIONALE IN MATERIA BANCARIA (E FINANZIARIA)

• Generale/esclusiva - è assente (v. art. 117, II comma, lett. e), Cost. – ampia estensione)
• Alle Regioni resta la potestà legislativa limitatamente alle banche a carattere regionale, riguardo alle quali lo Stato si limita a determinare i principi fondamentali, spettando alle Regioni la legislazione di dettaglio.

LIMITI:

• Destinatari (d. lgs. n. 171/2006 – v. sopra)
• Principi fondamentali (d. lgs. n. 171/2006 – v. sopra)
• Vincoli/obblighi (art. 159, II ed ult. comma, T.U.B., applicabile anche alle regioni a statuto ordinario - ex art. 3 del d. lgs. n. 171/2006): le Regioni a statuto speciale devono provvedere ad emanare norme di recepimento della seconda direttiva comunitaria in materia bancaria.

I regolamenti

Notevole rilevanza dopo entrata in vigore del T.U.B., in quanto il testo unico si è limitato ad introdurre con legge le norme fondamentali della materia e una regolamentazione non dettagliata dei vari settori.

• Delegificazione della materia;
• Ruolo delle c.c.dd. “autorità creditizie”:

Esempio: al Ministro dell’economia e delle finanze spetta la competenza per la specificazione dei requisiti di professionalità e onorabilità di amministratori, sindaci e direttori generali delle banche.

Gli usi (o consuetudini)

Art. 8 preleggi: uso normativo

• Requisiti NECESSARI:
• Oggettivo (c.d. usus)
• Soggettivo (c.d. opinio iuris seu necessitatis)

Classificazione:

• Secundum legem
• Praeter legem

Differenze rispetto a:

• Usi contrattuali/negoziali (art. 1340 cod. civ. – nozione ed efficacia)
• Usi interpretativi (art. 1368 cod. civ. – nozione e rilevanza)

Ipotesi applicative (in ambito bancario):

• Espresso richiamo (v. disciplina contratti bancari – es.1834, 1838 comma 3, 1843, 1845)
• Integrazione contrattuale “implicita” (esempio il segreto bancario, in passato anatocismo)
• LIMITI (art. 117, VI comma, T.U.B.)

Fonti “contrattuali”

In ambito bancario, seppur PRIVE di carattere NORMATIVO, rilevano altre “fonti”:

1) Le Norme Bancarie Uniformi (in breve, N.U.B.)

Sono un complesso di condizioni contrattuali predisposte in maniera uniforme dall’A.B.I., con lo scopo di integrare, modificare o sostituire la disciplina dei singoli contratti. L’A.B.I. è l’Associazione Bancaria Italiana.

Scopo delle N.U.B. rendere uniforme la disciplina delle operazioni che le banche concludono con la loro clientela.

Differenza rispetto agli USI NORMATIVI (evoluzione dottrina/giurisprudenza)

Le iniziative di autoregolamentazione degli operatori (e quindi in primo luogo le NUB, ossia norme bancarie uniformi) (oggi ridenominate dall'ABI (Associazione Bancaria Italiana) «Condizioni generali relative al rapporto banca cliente») possono operare nei rapporti contrattuali solo se recepite dalle singole banche a norma dell'art. 1341, comma 1°, c.c. Inoltre, spesso le banche rielaborano le proprie condizioni.