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se ne amplia l estensione agli elementi comuni ai due casi. Se il giudice ritiene che i fatti da decidere, pur

non essendo identici a quelli del precedente presentino elementi qualificanti che si possono considerare

simili, che richiedono perciò una decisione analoga, i giudici successivi dovranno individuare la stesa ratio

decidendi in un ambito di circostanze di fatto piu ampio.

Una serie di decisioni che fanno richiamo alla medesima ratio decidendi possono portare alla formazione di

una massima che altro non e che il massimo grado di generalizzazione degli elementi di fatto sufficienti a

qualificare come simili, situazioni che hanno in comune questi elementi. Il giudice resta libero di

discostarsene se nell esaminare un caso ritiene di doverlo distinguere da tutti quelli precedentemente

decisi, per la presenza in esso di una circostanza di fatto che porta a qualificare diversamente la fattispecie

e quindi a usare una differente ratio decidendi.

LA CASISTICA NELLE OPERE DEI GIURISTI ROMANI

Nell ordinamento romano non e dato trovare una regola come quella dello stare decisis che sancisca il

valore vincolante del singolo responso per la soluzione dei successivi casi simili. Tuttavia questa circostanza

e di per se scarsamente significativa. Per un verso la tecnica interpretativa del distinguo comporta che il

giudice abbia il potere di valutare per ogni caso nuovo le circostanze di fatto che lo giustificano ai fini della

soluzione, e di determinare egli stesso qual è la ratio decidendi dei casi precedenti che deve applicare, per

altro verso in un sistema di case law l interprete deve usare i precedenti per determinare il diritto che

regola il caso concreto, perche solo nei precedenti e espresso il diritto vigente.

In un diritto giurisprudenziale la soluzione del giudice non e arbitraria, dettata da una generica intuizione

giuridica, ma e il prodotto di una conoscenza scientifica dell ordinamento. E questa generalis ratio non e

conoscibile se non nell insieme delle rationes decidendi delle precedenti decisioni.

In un ordinamento in cui il diritto non e costituito da norme scritte generali e astratte, il principio giuridico

da applicare non puo che essere ricercato nell ambito delle soluzioni tecniche precedenti, in quanto esse

costituiscono l evidenziazione di un certo modo di essere del diritto. Tuttavia trattandosi di soluzioni che

sono state adottate per singoli casi concreti, spetta all esperto di diritto, determinare se per i casi nuovi puo

essere usato il medesimo criterio individuato per i precedenti casi simili, o se invece la presenza di una

determinata circostanza di fatto, che differenzia il caso rispetto a quelli gia decisi, richieda una diversa

soluzione e quindi l introduzione di una nuova ratio decidendi.

Ciò implica la necessita che il giurista sia in grado di conoscere i fatti dei casi che sono stati gia decisi e

determinare quali rationes decidendi siano individuate. Nell esperienza giuridica romana, a differenza che

nel common law, cio non avviene mediante la verbalizzazione delle singole decisioni e la raccolta di esse in

cui si descrive analiticamente il fatto, la questione giuridica, la decisione e la sua motivazione. Il riferimento

ai casi e pressoché costante nelle opere della giurisprudenza, è anche vero che nella casistica trattata dai

diversi giuristi, e dagli stessi giuristi in diverse opere, può risultare molto diverso il grado di astrazione dei

fatti rilevanti ai fini della soluzione.

La dottrina romanistica che nega il carattere di case law al diritto romano, e costituita dalla quasi completa

assenza di motivazione dei responsi, che nella letteratura giuridica appaiono piuttosto fondati sull’autorità

di giuristi precedenti o su un principio sancito con costituzione imperiale. La casistica rappresentata nelle

opere dei giuristi e fortemente tipizzata e astratta con la conseguenza che sembrerebbe impossibile

discernere gli elementi di fatto qualificanti dei singoli casi e quindi cogliere la ratio decidendi in rapporto a

essi. La circostanza che i casi siano ridotti auna schematizzazione degli elementi di fatto in funzione della

quaestio che in relazione a essi si propone, e della sua soluzione ha indotto alcuni autori a individuare nella

casistica delle opere dei giuristi romani la trasformazione dei casi concreti e dei criteri giuridici usati per

risolverli in fattispecie astratte da applicare deducendone la soluzione dei casi che presentino eguali

elementi di fatto.

La tecnica di esposizione dei casi nella letteratura giuridica romana manifesta un grado di astrazione che

sembra conferire alla casistica in essa contenuta piu il carattere di una riflessione scientifica e concettuale

sui risultati della interpretatio, condotta con riferimento alle soluzioni di casi concreti, che il carattere di

raccolte di precedenti. L essenza del metodo scientifico e strutturata tecnicamente come evidenziazione

delle rationes decidendi che hanno sino a quel momento costituito il fondamento delle decisioni concrete,

il cui insieme rappresenta un sistema aperto nel senso che ove ciò sia giusto o equo il giurista porta

individuare una soluzione nuova. Le opere dei giuristi romani tendono alla rappresentazione dell

ordinamento giuridico mediante il coordinamento delle singole decisioni in principi piu generali fra loro

coerenti, creando cosi un sistema, il singolo giurista di volta in volta deve trovare la soluzione giusta

mediante la valutazione tecnica dei fatti concreti e il confronto con i fatti gia tipizzati e che solo un giurista

in quanto esperto del diritto e in grado di compiere questa valutazione.

CASISTICA E SISTEMA PRUDENZIALE

Uno dei maggiori problemi che si pone nel caratterizzare il prodotto dell attività dei giuristi, e dato dalla

compresenza nelle loro opere di un impostazione casistica e di una linearità dimostrativa di n calcolare coi

concetti, una rigorosa consequenzialità che permette il raccordo logico tra le differenti soluzioni e

componenti dell ordinamento.

La difficolta per il giurista moderno nasce dalla circostanza che casistica e sistema indicano due concetti

polivalenti che possono essere assunti dall osservatore del fenomeno giuridico con diversi significati e

possono presentarsi con diverse correlazioni: possono esprimere sia il prodotto di due differenti modelli

metodologici , di due differenti modi non solo di rappresentare ma anche di interpretare e costruire il

diritto, sia il prodotto dello stesso modello scientifico diversamente rappresentato, sia il prodotto di

differenti modelli scientifici rappresentati in forma analoga. Se si intende casistica come : formulazione e

elencazione dei casi compiuta per applicarvi o indurre una norma, una casistica puo essere prodotta e usata

con metodo deduttivo e con metodo induttivo e puo essere o meno organizzata e ordinata in un sistema: a

sua volta il sistema puo essere solo l ordine estrinseco con cui il giurista espone il risultato della propria

attività, di costruzione concettuale in cui i singoli concetti e le singole regole sono connesse tra loro.

I due concetti casistica e sistema concernono prodotti di un attività, il problema del metodo, casistico o

sistematico, investe l attività; una casistica puo essere prodotta e usata con metodo deduttivo o induttivo,

puo o meno essere organizzata in sistema e questo sistema puo essere estrinseco o intrinseco. A sua volta il

sistema intrinseco puo essere di tipo induttivo o deduttivo. Il problema concerne il rapporto tra la struttura

della casistica quale risulta dal Pithanà di Labeone e il metodo con cui tale casistica e stata prodotta.

I PITHANA DI LABEONE E LA TECNICA DELL ASTRAZIONE.

Gli aspetti della letteratura giuridica romana che dobbiamo valutare sono due: la tecnica di astrazione del

responso rappresentato nella letteratura giuridica e il procedimento logico che viene seguito da giuristi per

l uso successivo del principio giuridico cosi rappresentato e per la critica e il superamento di esso.

Per quanto concerne la tecnica di astrazione questa si delinea nei responsi di Servio Rufo. Il metodo

espositivo in forma problematica trova esplicazione e affinamento nell opera di Labeone i Pithanà, il

giurista piu attento all esigenza di proiettare i risultati dell interpretazione pratica in un tipo di letteratura

che per fissando le soluzioni dei casi in principi apparentemente generali prospettasse mediante la

particolare struttura degli schemi argomentativi usati, l implicazione che non si trattava di risultati

definitivi, di regole chiuse ,ma solo di criteri di soluzione probabili e come tali suscettibili di modificazioni e

adeguamenti successivi.

La struttura di queste massime in cui e ancora evidente il collegamento con la prassi, e indicata nel titolo.

Phitanà infatti indica un insieme di argomentazioni e regole che dal loro stesso carattere “probabile”

traggono valore persuasivo. La singola “regola “rappresenta per Labeone la soluzione che appare piu

probabile per il caso concreto in quanto rientri come casi di specie nella formulazione generalizzante

adottata per descrivere la fattispecie cui quella soluzione si coordina. Esso non costituisce una regola che

deve essere comunque applicata: la sua individuazione non esclude che di volta in volta si possano dare

configurazioni del caso concreto che presentino elementi tali da sostanziare i presupposti per una disciplina

che rappresenti un eccezione alla regola stessa.

La massimizzazione dei criteri decisionali, attuata con la semplificazione e la tipizzazione del casus porta alla

formulazione di una ratio decidendi che per la sua applicazione corretta richiede l esercizio del distinguo,

nella verifica della corrispondenza tra elementi di fatto tipizzati, per i quali e indicata la soluzione

probabile in forma di regola casistica e elementi significativi del caso concreto che possono portare all

introduzione di un diverso principio giuridico.

Il responso precedente non e applicato necessariamente, deve essere invece usato nel ragionamento volto

a individuare la norma del caso concreta. Spetta poi al giurista confermare di volta in volta il principio sia

espresso o individuare la necessita di modificarlo introducendo eccezioni. Nei Pithanà trova espressione la

tecnica di astrazione come schema argomentativo che permette il passaggio dalla soluzione concreta, piu o

meno verbalizzata, a una letteratura problematica, in cui i risultati dell interpretazione pratica vengono

fissati in casi tipo o in massime, che nella loro stessa struttura presentano l implicazione propria del metodo

casistico: il principio giuridico individuato in rapporto alla soluzione di un caso concreto o di piu casi, che

presentano caratteristiche analoghe, non ha i caratteri della certezza, di una proposizione vera e necessaria

da cui debbano dedursi le successive soluzioni su casi simili, ma e solo enunciazione di una soluzione che ha

solo un valore probabile e quindi puo anzi deve, essere continuamente verificata dallo stesso giurista che la

propone e dagli altri giuristi che la usano.

ALCUNI ESEMPI

I Pithanà rappresentano una specie di sintesi della trama di base dei risultati sino a quel momento

consolidati nell attività dei giuristi rispondenti. Vi è un caso nei Pithanà che puo costituire un esempio, in

cui paolo corregge una massima di Labeone con una massima di contenuto contrario tratta da altra e

successiva opera dello stesso Labeone.

D.8.5.21: finche non c e ancora acqua in superficie la relativa servitù di acquedotto non puo essere

costruita. Paolo: io penso invece che ciò sia falso in quanto la servitù puo essere costituita con l in iure in

cessio con l intesa che tu possa cercare l acqua e anche condurla una volta che sia stata trovata.

D.8.3.10: Labeone diche che una servitù siffatta puo essere costituita, in modo che tu possa cercare l acqua

e pure trovatala, condurla. Se e possibile costituire una servitù a carico di un edificio non ancora costruito,

perche non deve essere possibile costituire una servitù prima che si sia trovata l acqua? E se la possiamo

fare oggetto di in iure cessio perche la si possa cercare, la si potrà anche costituire perche, una volta

trovatala, la si conduca.

Le massime raccolte nei Pithanà hanno sia per il giurista che le proponeva che per quello che le

commentava, il valore di una sintesi rispetto alle soluzioni gia emerse, proposte come probabili, in quanto

solo indicative del dritto individuato sino a quel momento in rapporto alla struttura dei casi esaminati, ma

suscettibili di essere sottoposte a correzione laddove ne risulti l inadeguatezza a tener conto di tutti gli

elementi qualificanti in rapporto a casi eguali o simili: individuati tali elementi si potrà formare una regola

nuova, di ambito piu generale o specifico o addirittura di segno opposto. Cosi paolo nel caso sopra riferito

riferisce che la regola di Labeone deve essere considerata falsa ma solo perche cio e richiesto dalla

particolare natura dell enunciazione labeoniana che puo essere corretta solo attraverso una nuova

enunciazione con le stesse caratteristiche: la riprova di un ulteriore processo di massimazione in questo

caso compiuta da paolo, rispetto all enunciazione della nuova soluzione da parte dello stesso Labeone è che

in questo caso la nuova regola viene da paolo mutuata da una differente successiva soluzione dello stesso

Labeone espressa al giurista probabilmente nel suo commentario a edictum.

LA TECNICA DI ASTRAZIONE E IL DISTINGUO

Questo modo di innovare sull’interpretazione precedente mediante l introduzione di distinguo può vedersi

nelle annotazioni che paolo svolge sulle regole enunciate da Labeone. Leggiamone un altro passo:

D.19.2.62: se una frana distrugge un canale la cui costruzione tu hai effettuato in esecuzione di un contratto

di locazione d opera, prima che sia stato effettuato il collaudo definitivo, il danno e a tuo carico. Paolo: se

ciò e avvenuto per un difetto del suolo il danno e a carico del locatore, se e avvenuto per vizio dell opera il

danno è a carico tuo.

La struttura del caso prospettato da Labeone è chiaro: tra tizio e caio c’è un contratto di locazione d opera

per la costruzione di un canale e tizio (conduttore) aveva gia portato a termine l opera ma non era ancora

avvenuto il collaudo, quando una frana ha causato la distruzione del canale. Secondo Labeone il danno per

la distruzione dell opera deve essere in tutti i casi che presentano queste caratteristiche, sopportato dal

conduttore. La soluzione di Labeone non e motivata, tuttavia e la stessa descrizione del caso che fornisce a

un giurista che ne legge la massima, gli elementi della ratio decidendi.

a) Si tratta di un contratto d i locazione d opera che ha ad oggetto un obbligazione di risultato, il

conduttore e liberato dalla sua obbligazione solo nel momento in cui vi sia la consegna dell opera

collaudata o in caso di impedimento per cause di forza maggiore

b) La probatio non e ancora avvenuta quindi il conduttore non e liberato della sua obbligazione

c) La frana non e dovuta a forza maggiore ed e intervenuta dopo che l opera e stata eseguita

La soluzione di Labeone: non essendosi potuti giungere al collaudo in quanto l opera e andata distrutta per

una causa che non e rapportabile alla forza maggiore, non puo ritenersi estinta l obbligazione e il danno

andrà a carico del conduttore, senza che sia necessario indagare su altri fatti che l hanno causato. E

irrilevante la circostanza che il canale sia franato per un difetto della costruzione o per il terreno inadatto.

Questa soluzione non e di per se generalizzabile al di la del caso indicato dal giurista. Es un corretto uso

della ratio decidendi espressa da lanbeone nella sua massima non comporta l atribuzione del rischio al

conduttore nell ipotesi in cui la frana si verifichi quando i lavori per la costruzione non siano ancora

cominciati. Cosi mentre in alcuni casi puo risultare giusto attribuire al conduttore tutti i rischi dell

inadempimento, salvo i casi di eventi naturali inarrestabili, in altri casi puo apparire altrettanto giuso

distinguere l ipotesi in cui l adempimento si riveli impossibile per una circostanza che pur non derivando da

forza maggiore, sia ad essa equiparabile sotto il profilo dell inevitabilità del danno. (vizio nella cosa

consegnata dal locatore). Dice infatti paolo che se la frana del canale dipende da un difetto del terreno e a

carico del locatore, quindi sua responsabilità, tuttavia puo darsi che la responsabilità sia del conduttore se

questo poteva prevenire il danno qualora si fosse accorto del vizio e abbia taciuto.

TIPIZZAZIONI CASISTICHE E REGOLE INTERPRETATIVE.

Il procedimento di astrazione si manifesta mediante tipizzazioni di casi concreti e non mediante la

formulazione di fattispecie astratte e di regole normative. La tipizzazione non e altro che l individuazione di

una situazione tipica attraverso la selezione all interno dei diversi casi concreti simili, degli elementi

qualificanti che li accomunano e da cui discende la necessita di un eguale soluzione. Ciascun caso tipo

presenta una sua struttura unitaria, non e scomponibile, in cui la soluzione dipende dalla somma di tutti gli

elementi che sono indicati come rilevanti.

Il primo momento dell astrazione si ha con il passaggio dalla selezione dei fatti significativi che

caratterizzano i singoli casi concreti, alla scelta degli elementi comuni tra i diversi casi, per individuare quelli

che in quanto analoghi, portano a soluzioni uguali.

Man mano che aumenta il processo di semplificazione aumenta la generalità del criterio di soluzione

indicato, nel senso che esso e idoneo a risolvere tutte le situazioni analoghe che presentino in comune le

caratteristiche fondamentali. Tuttavia il valore e solo probabile, in quanto non puo tener conto proprio per

la sua generalità delle varianti che la molteplicità delle situazioni di fatto puo presentare.

Si puo verificare cosi che all interno di principi generali risultanti da tipizzazioni molto ampie si aprano delle

distinzioni che si risolvono in tipizzazioni piu ristrette derivanti dall unificazione dei casi che presentano gli

stessi elementi differenzianti. Questo processo e aperto in quanto il tipo di ragionamento tecnico su cui si

fonda la sua logica presuppone come necessaria l interpretazione da parte del giurista delle rationes

decidendi espresse nei casi tipizzati per usarle ai fini della soluzione dei casi nuovi.

LA TECNICA DI UTILIZZAZIONE E DISCUSSIONE DEI RESPONSI. LA COSTRUZIONE DEL SISTEMA.

Il problema e quello dell effettivo significato metodologico della tecnica dell astrazione del responso nelle

singole opere, alla seconda questione che concerne le modalità di uso di questi responsi nella costruzione

complessiva della scienza giuridica. Il primo aspetto e percepibile nelle opere che si presentano come

raccolte di responsi o questioni, la seconda questione si pome riguardo alle grandi opere sistematiche come

i Digesta e i commentari agli editti dei magistrati o al ius civile, in cui i giureconsulti tentano l esposizione

complessiva del diritto vigente coordinando i principi che provengono dagli interventi normativi con

l’interpretazione casistica che su di essi si e stratificata. i giuristi in molti casi descrivono il regime di un

determinato istituto rifacendosi solo al parere espresso in materia da altri giureconsulti, esempio:

D.9.2.11.3: Celso scrive che se qualcuno ha inferto una ferita mortale a uno schiavo, e un altro poi l ha

ucciso, il primo non sarà chiamato a rispondere come se l avesse ucciso a solo per averlo ferito, poiché lo

schiavo e morto per la ferita infertagli dal secondo e questi sarà chiamato a rispondere per averlo ucciso.

Questa soluzione e condivisa anche da Marcello ed e la piu probabile.

Il giurista analizza il campo di applicazione della lex Aquilia, il plebiscito istitutivo della responsabilità penale

privata per i danni arrecati iniuria al patrimonio altrui.

Il problema specifico che Ulpiano nel testo illustra mediante i responsi di Celso e Marcello, riguarda la

valutazione del nesso di causalità nell ipotesi di un evento dannoso verificatosi nel concorso di piu azioni

criminose, ciascuna di per se idonea a causare l evento. la ratio decidendi usata da Celso e chiara: l evento

dannoso, morte dello schiavo, e legato da nesso causale immediato al comportamento del secondo feritore

che lo uccide sul colpo e quindi solo il secondo sarà tenuto a rispondere per questo evento, mentre il primo

sarà chiamato a rispondere solo per la ferita inferta, non essendo la morte conseguenza di questa ferita ed

essendo quindi irrilevante la circostanza che essa potesse essere di per se mortale. Questo criterio di

soluzione fu accettato anche da Marcello, e Ulpiano lo fa proprio con la constatazione che e il piu probabile,

cioè quello che offre maggiori probabilità di permettere la soluzione giusta in coerenza con gli altri principi

usati per l individuazione del nesso di causalità.

NON EX REGULA IUS SUMATUR, SED EX IURE QUOD EST REGULA FIAT.

I Pithanà di Labeone possono essere considerati testi composti di una serie di proposizioni col carattere di

principi giuridici adatti a essere applicati nella soluzione di casi concreti. Le massime in essi espresse hanno

il carattere della regola casistica. Il metodo casistico comporta la necessita di indurre le regole, i principi

generali, della soluzione dei casi simili sino a quel momento individuata come probabilmente giusta, al fine

di usarli per la soluzione dei successivi casi, verificandone la validità in rapporto agli elementi qualificanti

del caso concreto. Un testo famoso che costituisce un luogo fondamentale per la comprensione del

procedimento che guida la formazione delle regole casistiche ed il loro uso:

D.50.17.1: la regola è quella che descrive il suo oggetto. Non e il diritto che si desume dalla regola, ma la

regola che si forma dal diritto che consta. Mediante la regola si tramanda una breve enunciazione delle

questioni e come dice Sabino, la sua struttura e simile a quella della causae coniectio che se e errata in

qualcuno dei suoi elementi, perde la sua funzione.

Il testo di paolo enuncia lo scopo dei Pithanà quale proposta di metodo per la formazione di regole

astratte dalle soluzioni sino a quel momento individuate, prontuario di decisioni probabili, ma da usare per

il futuro in rapporto alla struttura del caso concreto. Sara cioè la stessa struttura giuridica dei casi da

risolvere a determinare se una regola gia formata in relazione a casi simili sia idonea a indicare la soluzione,

ovvero richieda differente soluzione. La regola casistica rappresenta il prodotto di un astrazione mediante

induzione dalle soluzioni individuate sino a quel momento, non solo per casi eguali ma anche per casi che si

possano ritenere analoghi con un processo di generalizzazione che permette l uso per una generalità di casi

futuri.

Dalla struttura del caso specifico deriva la sua soluzione giusta, cioè il diritto e le massime che esprimono

sinteticamente il diritto derivato dai casi, esprimono principi di diritto da usare per la valutazione dei casi

successivi in un procedimento circolare. Questi principi non sono certi e definitivi in quanto se risulta che il

procedimento razionale che ha portato alla loro individuazione e viziato in qualche elemento, dovranno

essere modificati. Il processo di generalizzazione mediante induzione puo essere considerato errato

laddove per esempio si ritenga che siano stati eliminati dalla descrizione del caso tipo elementi di fatto che

devono essere invece tenuti in considerazione per determinare la soluzione. La regola puo essere inoltre

considerata troppo generale se non tiene conto di elementi differenzianti che devono portare a distinguere

le soluzioni di casi piu particolari: per altro verso puo risultare che gli elementi usati siano troppo specifici e

che quindi la regola possa essere applicata analogicamente ad altre situazioni simili, con il risultato di

aumentarne la generalità. Questo procedimento si svolge attraverso il confronto tra casi in quanto il

giurista non puo limitarsi ad applicare la regola ma di volta in volta deve risalire dalla regola agli elementi

significativi confrontandoli.

La regola casistica rappresenta un astrazione piu avanzata ma implica lo stesso procedimento nell

individuare il diritto del caso concreto e da esso salire alla rappresentazione della soluzione giuridica in una

forma massimata che ne generalizza l ambito di utilizzazione a tutti i casi con elementi simili, ma riserva al

giurista il compito di raccordare il diritto gia individuato al diritto del caso concreto. L utilità della regola sta

nel fatto che permette una rappresentazione sintetica dei criteri razionali di soluzione sino a quel momento

individuati raccordando in un'unica massima un insieme di soluzioni, il suo rischio sta in una possibile

utilizzazione generalizzata che non tenga conto della struttura specifica del caso da risolvere.

DEFINIZIONI E REGOLE CASISTICHE.

La preoccupazione del giurista romano e di mantenere la flessibilita delle soluzioni giuridiche non

irrigidendo gli istituti in definizioni e regole astratte; qualsiasi formulazione generale deve essere intesa

come un indicazione provvisoria dello stato del diritto vigente nelle sue linee fondamentali. Giavoleno

avverte che qualsiasi definizione non puo essere considerata definitiva perche non esiste principio giuridico

che non possa essere modificato:

D.50.17.202: qualsiasi definizione e pericolosa nel diritto civile: pochissimo vi e infatti che non possa essere

rovesciato

Celso sottolinea che il diritto viene elaborato in relazione alle situazioni che si verificano piu

frequentemente e non possono dedursi regole generali da cio che si e verificato in un caso isolato:

D.1.3.4: il diritto non si puo costruire dalle situazioni di fatto che si verificano in un unico caso

D.1.3.5: infatti il diritto deve essere atto a risolvere le situazioni che si verificano facilmente e di frequente.

Scevola richiama la necessita di decidere caso per caso secondo equita i problemi in materia di accessio

possessionis in relazione ai quali non possono fissarsi regole generali e definitive:

D.44.3.14: sul problema delle accessioni dei possessi non possiamo fornire una definizione univoca nel

tempo e generale: infatti il loro fondamento e da ricercarsi solo nell equità.

SISTEMA PRODOTTO SECONDO IL MODELLO PRUDENZIALE E ARGOMENTAZIONE ANALOGICA.

La formazione dei principi Labeoniani implicano in se la creazione di categorie concettuali ordinatrici, nel

senso che il raggruppare in una regola la soluzione di una generalità di casi significa anche tracciare una

linea di confine tra i casi simili e dissimili, assicurando il coordinamento delle soluzioni e la non

contraddittorietà. Questa operazione composta l uso degli strumenti della dialettica e dell analogia: il

risultato di questo procedimento porta alla creazione di nessi e interrelazioni non generali, ma all interno di

singole soluzioni simili o dissimili.

In un diritto in cui fonte primaria sia solo la legge, i giuristi devono sempre applicarla e non possono

motivare le loro decisioni con il ricorso a fonti etero prodotte: in un diritto casistico giurisprudenziale si

affida al giurista in quanto specialista del sapere giuridico, il compito di trovare il principio da applicare, la

ratio decidendi del singolo caso nel complesso dei principi operanti nell ordinamento individuandola in

rapporto di analogia con le rationes che reggono le norme o soluzioni precedenti.

Negli ordinamenti di formazione casistica, ordinamenti aperti, non puo che proporsi una funzione dell

analogia quale strumento per colmare le lacune delle leggi, ne puo esservi un problema di lacune dell

ordinamento in un sistema in cui l evoluzione del diritto e la sua coerenza interna sono connesse con il

potere e la capacita tecnica del giudice di trovare di volta in volta il criterio di soluzione del caso concreto

mediante il confronto tra i fatti individuati in esso come giuridicamente rilevanti e gli elementi di fatto

individuabili come qualificanti nelle precedenti decisioni su casi simili o in specifiche fattispecie normative:

solo da questo confronto puo emergere la valutazione circa la possibilità di usare per il singolo caso

concreto la ratio decidendi del precedente o la ratio di una legge.

La tecnica del metodo casistico e i limiti di discrezionalità, nell attività che la sua utilizzazione comporta,

non sono e non possono essere vincolati: ogni caso concreto e caratterizzato da una gamma imprevedibile

di circostanze. I precedenti contengono soluzioni di questioni di diritto che non possono essere

correttamente utilizzate se le proposizioni giuridiche in essi contenute non si rapportano a fatti individuabili

come simili: in un diritto di formazione giurisprudenziale, la regola normativa puo disciplinare solo

situazioni specificamente individuate ,ma e compito dell interpretazione del giurista determinarne l ambito

di applicazione.

Uno degli elementi che differenziano i due ordinamenti, codificato e giurisprudenziale all interno della

relativa interpretazione applicazione, del ragionamento analogico: questo procedimento, nel caso del

diritto codificato, rappresenta un limite esterno all interpretazione, nel senso che comunque l interprete

deve individuare una norma di riferimento e applicarla, deducendo dalla sua ratio il criterio decisionale per

il caso simile non previsto: nel caso di un diritto casistico giurisprudenziale, il ricorso al criterio analogico

rappresenta una necessità, implicata anche dalla stessa struttura del diritto casistico la cui essenza si

individua nel ragionale induttivamente from case to case: l interprete che deve trovare la soluzione non

puo che trovarla individuando attraverso la diagnosi degli elementi di fatto qualificanti del caso le analogie

o le differenze.

Il procedimento logico euristico che caratterizza l elaborazione giurisprudenziale viene usato da Labeone

nel momento in cui il giurista, individuando la necessita di fissare in un insieme di principi astratti il diritto

che proviene dalla soluzione dei casi, li propone ai fini della successiva utilizzazione come principi probabili.

Solo l analisi delle situazioni concrete simili a quelle gia tenute in considerazione permetterà di verificarne

la corrispondenza al diritto da usare.

INTERPRETAZIONE ANALOGICA E DSTINGUO COME ELEMENTI DEL RAGIONAMENTO CASISTICO.

Questo procedimento logico e noto ai giuristi romani: la tecnica dell astrazione consiste nell evidenziare le

rationes decidendi nel rapporto tra elementi di fatto qualificanti e decisione, e nell individuare analogie o

differenze tra i casi risolti e i casi da risolvere al fine di determinare l applicabilità della ratio decidenti

precedentemente individuata e dedurne la nuova soluzione. Alcuni esempi:

D.41.2.21.1: cio che dopo un naufragio e stato restituito sulla riva non puo essere usucapito poiché non va

considerato abbandonato definitivamente ma solo perduto. La stessa soluzione giuridica ritengo debba

adottarsi per le cose gettate dalla nave per alleggerire in carico in caso di tempesta: infatti non si puo

ritenere che sia considerato abbandonato definitivamente ciò che e stato abbandonato temporaneamente

per motivi di sicurezza.

Giavoleno, riferita la soluzione di Cassio che enuncia la regola che escludeva la possibilità di usucapire le

cose provenienti da naufragio in quanto queste cose non potevano considerarsi derelitte, estende per

analogia questa regola alle cose gettate dalla nave per evitare il naufragio, in quanto trova applicazione la

medesima ratio decidendi che limita l acquisto per usucapione alle cose che per le circostanze considerate

tipiche, devono essere considerate perdute definitivamente dal dominus.

D.47.2.43.11: se qualcuno porta via una cosa gettata da una nave e tenuto con l azione per il furto? Il

problema sta nel determinare se la cosa debba essere considerata abbandonata definitivamente. E se il

proprietario getto la cosa con l idea di lasciarla definitivamente, il che e da ritenersi avvenga nella maggior

parte dei casi, in quanto egli e convinto che la cosa andrà perduta, colui che la trova ne acquista la proprietà

e non e tenuto per furto. Se invece il proprietario non ha gettato la cosa con questa convinzione, ma co0n l

idea di recuperarla ove si fosse salvata, la cosa dev’essere portata via a colui che l ha trovata, e se questi era

consapevole di questa circostanza ha anche l intenzione di commettere furto ed e tenuto per furto.

Analogamente se ha semplicemente il convincimento che sia stata gettata dalla nave, non e tenuto per

furto.

Ulpiano, al fine di risolvere il problema se colui che porta via una cosa iacta ex nave sia tenuto con l actio

furti, introduce la rilevanza di un ulteriore circostanza, l animus: la convinzione che la cosa sia stata

abbandonata, la volontà dell altro di privarsene. La ratio della soluzione di ulpiano non e differente da

quella di cassio e giavoleno: il terzo puo acquistare validamente solo co che in rapporto agli elementi di

fatto rilevanti per la diagnosi del caso, e da considerarsi tipicamente perduto definitivamente dal dominus e

non cio che deve ritenersi perduto solo temporaneamente. Ulpiano pero introduce un distinguo che

modifica l ambito della rule of law che da quella ratio decidendi derivava: mentre cassio e giavoleno

ritenevano che tutte le circostanze di fatto da considerarsi rilevanti nelle perdite da naufragio e in analogia,

nelle perdite per il gettito dalla nave per evitare il naufragio, trovassero considerazione nella soluzione che

distinguendo questi casi da quelli di derelictio negava comunque l acquisto al terzo perche le res nella

generalita dei casi venivano considerate dal dominus perdute definitivamente, e potevano quindi essere

tipicamente assimilate alle res derelictae, ulpiano mettendo l accento sulla rilaevanza del convincimento di

colui che getta la cosa, elemento che non veniva in considerazione nelle soluzioni precedenti, restringe la

portata della regola ai casi in cui il dominus ritiene di non poter recuperare la cosa. Gli altri casi devono

essere decisi in senso opposto. Questa soluzione comportava anche che colui che si impadroniva della cosa

doveva essere tenuto per furto se sapeva che il proprietario intendeva recuperare la cosa.

Nel determinare la soluzione per un determinato caso il giurista deve usare le soluzioni precedenti,

individuando la ratio decidendi in esse implicata. Ma se un giurista individua un caso che pur essendo simile

a quelli per cui si e consolidata una certa soluzione, presenta un diverso elemento di fatto che egli individua

come ulteriormente qualificante, il giurista usando la medesima ratio deve distinguere e eventualmente

adottare una soluzione diversa da quella precedente.

Il testo di Africano, costituisce un esempio della tecnica argomentativa casistica mediante ragionamento

from case to case procedendo per analogie e differenziazioni sia pure in relazione a casi astratti.

D.19.2.33: giuliano dice che se il fondo che mi hai dato in locazione e stato confiscato tu sei tenuto con l

azione da conduzione ad assicurare che io possa godere del fondo (a rispondere con l azione contrattuale

per il mancato godimento) sebbene non dipenda da te eseguire questa prestazione: cosi come dice giuliano

se tu avessi dato in locazione la costruzione di un edificio urbano e il suolo fosse franato saresti tenuto con l

azione contrattuale. Infatti anche se tu mi avessi venduto un fondo e questo prima che ne fosse trasferita la

disponibilità fosse stato espropriato saresti tenuto con l azione da compravendita: e ciò sarà ero ma solo col

limite che l azione puo essere esperita affinché tu restituisca il prezzo, non affinché tu risponda anche per il

mio maggiore interesse a che mi fosse trasferita la disponibilità del fondo. Analogamente quindi ritengo che

la medesima soluzione debba essere osservata per il caso della conduzione, e cioè che tu mi debba restituire

il canone che ti avevo pagato, ma per quel tempo nel quale non ho goduto del fondo, e che tu con l azione

da conduzione non sia tenuto ad altro piu. Infatti anche se al tuo colono sia stato impedito di godere del

fondo dato o da colui al quale tu potevi impedire di farlo tu presterai a lui tanto quanto sia stato il suo

interesse a goderne (risponderai nei suoi confronti per una somma corrispondente al suo interesse al

godimento) ed in ciò sarà compreso anche il suo profitto: ma se egli sia stato impedito nel godimento da

una persona alla quale tu non potevi impedirlo o per forza maggiore o per la sua posizione sociale, non gli

dovrai niente di piu che la restituzione della mercede

D.19.2.35: e questa distinzione concorda con quella che e stata introdotta da Servio e approvata da quasi

tutti i giuristi, secondo la quale, se il proprietario di un edificio urbano dato in locazione abbia effettuato dei

lavori di riparazione con la conseguenza di impedire il godimento al conduttore, si deve considerare se la

demolizione fosse o meno necessaria. Che differenza c e infatti tra il caso in cui il locatore di un edificio sia

costretto a restaurarlo a causa della sua vetusta e il caso in cui il locatore di un fondo sia costretto a

sopportare il comportamento ingiusto di colui al quale non puo impedirlo? Va rilevano che noi usiamo

questa distinzione per il casi di chi abbia dato in locazione il proprio fondo e abbia concluso il negozio in

buona fede, , non per il caso di chi abbia fraudolentemente locato il fondo altrui e non possa opporre

resistenza al proprietario che proibisca al colono di goderne.

in questo testo di africano vengono presi in esame una serie di casi simili ma con diverse circostanze.

Africano riferisce che giuliano affermava che nel caso il fondo locato fosse espropriato, il locatore era

tenuto con l azione contrattuale nonostante l inadempimento non dipendesse da lui, analogamente al caso

in cui essendo stata data in appalto la costruzione di un edificio su un determinato suolo, il terreno fosse

franato. Ove il fondo fosse stato venduto e l espropriazione fosse intervenuta prima della traditio, il

venditore sarebbe stato tenuto con l actio ex emptio. Tutte queste soluzioni sono dettate secondo africano

da una stessa ratio decidendi.

Il punto problematico che viene risolto da africano per l actio ex conducto in analogia con una soluzione

dello stesso giuliano in materia di actio empti concerne la determinazione della condemnatio: e vero che

nel caso venga espropriato il fondo viene concessa l actio empti ma e anche vero che in questo caso l

azione e concessa per la restituzione del prezzo non per il risarcimento del danno valutato in rapporto all

interesse del creditore ad avere l habere licere. La stessa soluzione deve essere adottata nel caso della

locatio conductio: l actio ex conductio puo essere esperita solo per la restituzione della mercede

corrispettiva relativamente al erodo in cui non e stato possibile il godimento del fondo e il locatore in

questo caso non puo essere tenuto a niente di piu. Se invece e dipeso dal locatore che al colono si sia

impedito il godimento del fondo, egli sarà tenuto a una somma corrispondente all interesse anche positivo

al godimento, ma nel caso il godimento sia stato impedito da una persona cui il locatore non poteva

opporsi, o per forza maggiore, o per la posizione sociale, il locatore sarà tenuto solo alla remissione o

restituzione del canone.

Questa distinzione puo trovare applicazione solo nel caos in cui il locatore abbia contratto il negozio in

buona fede, non nel caso in cui egli avendo locato un fondo altrui consapevolmente, non possa poi

impedire al proprietario di proibire al colono di fruirne.

Sia nel caso della publicatio del fondo locato che nel caso della frana del terreno nella locatio operis il

locatore resta tenuto con l azione contrattuale nonostante l impossibilita della prestazione non sia a lui

imputabile, la stessa soluzione veniva adottata da giuliano per il casi di publicatio del fondo venduto.

Giuliano in questo caso concedeva l azione solo per la restituzione del prezzo e non nell id quod interest.

Gli elementi comuni dei casi sono costituiti dall impossibilità sopravvenuta di una delle prestazioni in un

contratto a prestazioni corrispettive e dalla circostanza che tale impossibilità non e imputabile al debitore.

Africano individuata la ratio decidendi di una precedente soluzione di giuliano nel principio che impone che

nel caso l impossibilità non sia imputabile debba solo ripristinarsi l equilibrio patrimoniale tra le prestazioni

e non sia equo condannare al risarcimento del danno ma la usa solo per un caso simile ma non uguale,

inducendo dalla soluzione specifica in materia di compravendita un principio di carattere piu generale per i

contratti sinallagmatici da cui deduce la soluzione analoga per il caso della publicatio del fondo non venuto

ma locato.

La ratio decidendi individuata per i casi precedentemente descritti non trova applicazione ove sia dipeso dal

locatore che al colono si sia impedito il godimento del fondo, ma trovava applicazione in altri casi in cui il

locatore non poteva impedire che si verificasse detto impedimento. Ciò significa che il principio che

costituisce la ratio decidendi del caso di impossibilita derivante da publicatio, e secondo il giurista

estensibile ad altri casi di impossibilità per fatto non imputabile.

La casistica proposta da africano non tende a evidenziare i casi in cui il mancato uso del bene locato o

venduto deve essere posta a carico del locatore o venditore, in applicazione di regole predeterminate di

attribuzione del rischio, ma si dispiega nella distinzione tra i casi in cui il debitore puo essere tenuto nei

confronti del creditore solo alla restituzione del corrispettivo pecuniario gia percepito, ovvero anche al

risarcimento del danno. In determinati casi secondo soluzioni precedenti, l impossibilita di una delle

prestazioni non estingue l obbligo del debitore che continua a essere tenuto anche se l adempimento non e

nel caso di specie dipendente dalla sua condotta, le conseguenze pecuniarie dell azione per l

inadempimento possono essere diversamente determinate a seconda che tale impossibilità sia o meno

derivata da un evento che il debitore avrebbe potuto impedire se la sua condotta fosse stata conforme al

modello richiesto per l adempimento di quel particolare tipo di obbligazione.

I principi che vengono usati da giuliano e africano costituiscono la radice della moderna distinzione nell

ambito dei contratti a prestazioni corrispettive, tra la risoluzione per impossibilità sopravvenuta e la

risoluzione per inadempimento imputabile a fatto del debitore. La ratio decidendi che guida le soluzioni

secondo cui nel caso di impossibilita sopravvenuta la aestimatio della condanna deve essere differenziata

tenendo conto della imputabilità o meno del fatto che ha determinato la impossibilità stessa, apre la strada

all emersione della regola in materia di risoluzione dei contratti a prestazioni corrispettive, che vuole la

riduzione in pristino della situazione nel caso di impossibilita sopravvenuta, salva l obbligazione di risarcire

il danno nel caso il fatto che ha determinato l impossibilita sia imputabile al debitore.

INTERPRETAZIONE ANALOGICA E AEQUITAS NELLA FORMAZIONE DEL SISTEMA PRUDENZIALE.

Nel periodo classico l attività dei giureconsulti si inserisce nel sistema delle fonti del diritto con un diverso

valore formale e in diverso rapporto con le fonti normative in senso stretto. Se da un lato l introduzione del

ius respondendi e auctoritate principis comporta l attribuzione del valore normativo al singolo responso del

giurista patentato e questo valore viene poi accresciuto dall inserimento dei giuristi nell organizzazione

burocratica delle cancellerie imperiali, d altro canto nella stessa epoca aumenta il complesso delle leggi,

vigenti, sia nella forma dei senatoconsulti o delle costituzioni imperiali, sia in quanto dopo adriano lo stesso

editto del pretore e da considerarsi alla stregua di un testo legislativo.

In questo periodo l aequitas come l analogia opera come criterio interno all interpretatio nel senso che non

rappresenta un fattore di eterointegrazione dell ordinamento giuridico, ma si esplica come criterio

ispiratore delle soluzioni giurisprudenziali, nel momento in cui i giuristi individuano la necessita di superare

la lettera delle disposizioni normative vigenti per affermare soluzioni che siano maggiormente conformi alla

natura dei fatti quale risulta dalla valutazione sociale e giuridica di quel momento. L aequitas viene spesso

richiamata dai giuristi come fondamento delle decisioni ispirate a un superamento non risolvibile in via

interpretativa, delle clausole edittali ormai cristallizzate. L equità determinata nelle clausole dell editto e

divenuta ius scriptum, l aequitas puo imporre ai giuristi soluzioni innovative a tutela delle nuove esigenze

della prassi.

L’AEQUITAS DI LABEONE

Le soluzioni di Labeone innovative sul piano del diritto sostanziale sono per la prima volta giustificate con il

ricorso all equita che può fondare sia l applicazione analogica delle leggi e delle forme di tutela edittali, sia l

a delimitazione dell ambito di applicazione di una norma, sia anche dare luogo a un precetto giuridico

nuovo che sancisca un esigenza di tutela per una situazione prima non contemplata. Per esempio l aequitas

può suggerire l applicazione analogica della previsione edittale:

D.47.9.3.2: Labeone scrive che e giusto che sia applicato questo editto nel caso in cui sia commessa una

rapina o in una casa o in una residenza di campagna gia saccheggiate: infatti possiamo essere turbati o

danneggiati dai predoni non meno sul mare che in una residenza di campagna.

Labeone introduce l applicazione analogica al caso dell attacco condotto da rapinatori contro una casa o

una villa gia oggetto di saccheggio dell editto che prevedeva una sanzione nel quadruplo contro chi avesse

compiuto rapine nel corso di incendi, crolli o naufragi. In altri casi l aequitas puo suggerire al giurista di

integrare soluzioni consolidate, per esempio circa l ambito di applicazione di un azione o di proporre azioni

utili per tutelare situazione analoga.

D.39.3.2.5: varo dice: l impeto dell acqua abbatté l argine che era sul fondo del mio vicino quindi accadde

che l acqua piovana mi nuocesse. Varo dice: se l argine era naturale io non posso esercitare l actio acquae

per costringere il vicino a rimettere l argine o a permettere ce io lo rimetta. Lo stesso varo ritiene anche nel

caso in cui l argine fosse artificiale ma non esiste memoria dello stesso: ma se esiste varo ritiene che il vicino

sia tenuto con l actio aquae. Poi Labeone dice che se l argine e artificiale anche se non esiste memoria di

questo si puo agire affinché sia rimesso, infatti con quest’azione non si puo obbligare nessuno a giovare al

vicino ma a non nuocere o a permettere che si faccia quello che si ha il diritto di fare. Ma sebbene manchi l

actio aquae, tuttavia credo che mi competa contro il vicino l azione utile qualora volessi ripristinare l argine

sul suo fondo, il che puo giovare me ma non nuocerà a lui. Questa soluzione e dettata dall equità sebbene

sia carente sul piano del diritto stretto.

In altri casi Labeone ricorre alla considerazione dell equità per delimitare in senso restrittivo l ambito di

responsabilità nell azione processuale introdotta dal pretore, dando equilibrio alla tutela delle parti, nella

specifica situazione prevista dalla clausola edittale:

D.3.5.3.9: Labeone scrive che talvolta nell actio negoriorum gestorum si risponde solo nei limiti del dolo,

infatti se tu spinto dall affetto ti sarai offerto di occuparti degli affari miei, affinché le mie sostanze non

vadano vendute, e assai giusto che tu risponda solo per il dolo: questo parere e conforme a equità.

Labeone qualificava iniquim il permettere all attore avverso cui fosse stata opposta l exceptio doli di

contrapporre una replicatio doli: l equità che giustificava la tutela concessa dal magistrato mediante l

exceptio doli imponeva infatti che in nessun caso l autore del comportamento malizioso traesse vantaggio

dal suo operato.

D.44.4.4.13: Marcello ritiene che contro l eccezione di dolo non e concessa la replica di dolo. del medesimo

parere e Labeone: questi ritiene infatti che e ingiusto che il medesimo comportamento malizioso sia di

vantaggio per l attore e di pregiudizio per il convenuto, dal momento che e giusto che l attrae non debba

trarre vantaggio dal suo comportamento malizioso.

Labeone attua una valutazione comparativa tra gli interessi in gioco e entrambi gia ritenuti rilevanti e

protetti dall ordinamento pretorio sulla base di istanze equitative, una soluzione in materia di restituito in

integrum a favore del minore di 25 anni.

D.4.4.13.1: talvolta viene concessa al minore una reintegrazione che persegue anche la cosa, vale a dire nei

confronti del possessore della cosa sua, sebbene non sia concluso alcun contratto con lui. Ad esempio tu

comprasti una cosa dal minore e la vendesti a un altro: il minore puo a volte richiedere nei confronti del

possessore di essere reintegrato per non perdere la cosa sua o essere privato dal godimento di essa, e ciò in

base a un procedimento pretorio di cognizione in base alla concessione dell azione reale. Anche Pomponio

nel libro ventottesimo all editto scrive che Labeone abbia ritenuto che se il minore di 25 anni vendette e

trasferì un fondo e se il compratore a sua volta lo alieno, qualora il secondo compratore sappia come erano

andate le cose, la reintegrazione deve essere fatta contro di lui. Se lo ignorava e il primo compratore fosse

solvibile, la reintegrazione non deve essere fatta: ma se on fosse solvibile e piu equo che si presti soccorso al

minore anche nei confronti di chi ignorava come fossero andate le cose, e sebbene fosse compratore in

buona fede.

Le stesse considerazioni di equilibrio degli interessi in gioco, sorreggono le valutazioni equitative di Labeone

in materia di distribuzione del rischio, per es:

D.24.3.66.7: se qualcuno promise al marito la dote per la moglie e dopo mori, lasciata erede quella stessa

moglie, Labeone ritiene che sulla moglie gravi il rischio che sarebbe stato a carico del marito in ragione di

quella parte della dote per la quale essa moglie subentrò a lui come erede: infatti non sarebbe cosa migliore

ne piu equa che la moglie si arricchisse in danno del marito per ciò che egli non avesse potuto esigere da lei.

E io credo che ciò sia vero.

Labeone si muove all interno di quella che possiamo chiamare un equità civilistica: i principi appartengono

tutti ai valori riconosciuti e tutelati dallo ordinamento della civitas, sono cioè valori gia giuridicamente

rilevanti. Vi e un mutamento di prospettiva rispetto all età repubblicana: il giurista non esprime le sue

soluzioni come suggerimenti per il magistrato nell esplicazione della sua attività discrezionale ma si esprime

come iuris conditor, i suoi responsi sono espressi come idonei di per se a formare diritto, e come tali sono

usati da giuristi successivi. Unico interlocutore del giurista nella formulazione del ius sarà l imperatore le cui

pronunce normative costituiscono il nuovo limite esterno all interpretatio, ma non incidono in modo

significativo sulle tecniche di argomentazione è costruzione del sistema proprie della scientia iuris.

In questo contesto storico, per i giuristi l aequitas non e un principio etico generale, ma un criterio tecnico

che permette di introdurre soluzioni innovative pur sempre coerenti con il diritto previgente. Labeone

estende ricorrendo all aequitas a situazioni non espressamente contemplate soluzioni giuridiche gia

individuate per casi simili. La limitazione della responsabilità e la risposta giuridica a un principio sentito

naturalmente come equo ma ciò che acquista evidenza sul piano della coerenza dell ordinamento e che tale

limite alla responsabilità dovrà operare non solo in singoli casi, ma in tutti i casi simili in cui rileva l

ingiustizia del danno rapportata alla sua evitabilità. È compito del giurista stabilire ciò che e equo ritenere

simile.

Il metodo casistico di individuazione dell aequitas salvaguarda l esigenza di applicare gli stessi principi alle

situazioni concrete caratterizzate da elementi simili, e di differenziare le soluzioni per i casi diversamente

qualificati. Nell epoca augustea quest’intervento puo essere affidato ancora al pretore per l introduzione

di nuove clausole, ma viene sempre guidato e sorretto dalla mediazione tecnica del giurista.

SALVIO GIULIANO, L EDITTO PERPETUO, L INTERPRETAZIONE ANALOGICA E IL SISTEMA PRUDENZIALE.

L opera di Salvio giuliano rappresenta una saldatura tra una fase creativa e innovatrice dell interpretatio, he

si avvia a conclusione, ed una nuova fase di riorganizzazione e coordinamento del diritto prodotto, anche

in relazione al nuovo ruolo che viene ad assumere il rapporto dei giuristi con la cancelleria imperiale. I

digesta rappresentano una nuova sintesi complessiva, dell insieme dei principi, delle norme e delle

soluzioni casistiche che si sono prodotte e succedute nel primo periodo del principato, raccordate e

innestate su un testo dell editto, comunque considerato consolidato e sui testi normativi che hanno

innovato su determinati punti di diritto.

L opera di giuliano risponde ad un esigenza di certezza del diritto e che di questa esigenza era portatore all

epoca, il principe che individuava nella fissazione dell editto un modo di affermazione del potere normativo

imperiale.

L opera giulianea si dispiega in una rappresentazione casistica dell ordinamento non mediante regole o

definizioni sintetiche e apparentemente staccate l una dall altra, ma mediante una ricchissima articolazione

di casi, in cui colpisce non tanto il riferimento ai fatti, ma la capacita di collegare le varianti rilevanti di

situazioni simili a soluzioni analoghe o differenziate, in una dialettica continua anche con le soluzioni

casistiche degli altri giuristi, presentando nel complesso un quadro coerente all interno dei singoli problemi

e fortemente innovatore rispetto alle soluzioni precedenti.

E stato sottolineato come lo strumento argomentativo preferito di giuliano sia l analogia e tale strumento e

inteso come logico argomentativo e non come volto a colmare le lacune di un ordinamento.

L INTERPRETAZIONE DEI TESTI NORMATIVI E L APPLICAZIONE ANALOGICA.

In questi testi e facile individuare la conferma della concezione giurisprudenziale dei rapporti tra norma e

magistrato da un lato, e tra norma e interpretatio prudentium dall altro. Questa concezione comporta che l

applicazione analogica costituisca un criterio la cui utilizzazione puo essere indicata come necessaria per

colui che esercita l attività giurisdizionale, il quale deve ius dicere in modo uniforme nei casi simili, ma non

per il giurista al quale spetta determinare mediante l enucleazione del significato giuridico della norma, la

sua ratio e quindi la sua estensione, i casi in cui essa si deve o meno applicare, cioè casi simili o meno a

quelli espressamente regolati:

D.1.3.12: non possono essere comprese nelle leggi o nei senatoconsulti tutte le circostanze in modo

particolareggiato: ma quando il senso delle leggi o dei senatoconsulti e chiaro in riferimento a un dato

caso, colui che e preposto alla giurisdizione deve procedere applicando la relativa disciplina ai casi simili e

deve dire diritto, cioe deve esercitare la giurisdizione, in tal senso.

La formulazione generale di leggi e senatoconsulti comporta che il mafistrato una volta che la ratio della

norma e stata chiarita in rapporto a un caso concreto, la applichi, nello stesso senso anche ai casi simili, sia

pure non espressamente previsti. Questo criterio di elasticità della norma non è residuale, da usare cioè

da usare per colmare eventuali lacune delle leggi, ma e indicato come criterio generale applicativo. Il

presupposto teorico e quello della necessaria incompletezza della singola norma,

giuliano non intende sottolineare che il magistrato non puo introdurre una tutela nuova per casi meritevoli

di tutela, e si deve limitare all applicazione esclusivamente analogica delle norme esistenti: egli intende

evidenziare invece che la norma vincola il magistrato alla sua applicazione non solo ai casi previsti ma anche

a quelli analoghi con medesima ratio. La stessa idea che le leggi e i senatoconsulti non possono prevedere

tutti i casi che potranno verificarsi e espressa da giuliano in un altro caso:

D.1.3.10: le leggi e i senatoconsulti non possono essere scritti in modo da comprendere tutti i casi che

possono accadere qualche volta ma e sufficiente che siano inclusi quelli che accadono di piu.

Sottolinea di nuovo l insufficienza delle norme e la necessita della loro integrazione.

D.1.3.11: su ciò che ha ricevuto una prima statuizione si deve statuire ulteriormente in modo piu certo o con

l interpretazione giurisprudenziale o con la costituzione dell ottimo principe.

La piu precisa individuazione del campo di applicazione delle norme di nuova formulazione non puo

avvenire secondo giuliano che attraverso due modi di produzione del diritto: l interpretatio prudentium e la

constitutio imperiale. Per il giurista romano il testo di qualunque norma generale non e di per se certo in

quanto non e utilizzabile se non se ne è chiarita la ratio mediante l interpretazione casistica che permette di

verificare in concreto per quali casi tale ratio e utilizzabile, in quanto il caso da risolvere rientra nella

fattispecie astratta, per quali casi invece si debba ricorrere a un estensione analogica della norma in quanto

il caso, pur essendo qualificato da elementi differenti, richiede una soluzione mediante la medesima ratio e

per quali casi infine le disposizioni normative non possano essere usate perche essi richiedono una

soluzione differente, essendo qualificati da elementi da considerare diversi da quelli presi in considerazione

dalla legge.

Il presupposto comune e che la legge non puo che regolare in forma vincolante solo ciò che prevede

espressamente perche la sua struttura e inidonea a tenere conto delle specifiche caratteristiche dei singoli

casi concreti da cui invece, nella concezione di un giurista di case law deve sempre discendere l

individuazione della ratio decidendi idonea a decidere il caso. Il giurista romano avverte il magistrato che

deve applicare la legge non solo nei casi espressamente regolati in essa, ma anche nei casi che siano stati

individuati dalla interpetatio prudentium o dalle soluzioni casistiche imperiali come simili e quindi da

risolversi secondo la medesima ratio. Queste soluzioni non costituiscono applicazioni analogiche ma

esplicazioni creative dell interpretazione casistica che individuando i casi simili che devono essere risolti

mediante la medesima ratio, determina il campo di applicazione della legge da parte del giudice.

Il giurista adrianeo sembra invece ribadire il ruolo decisivo degli interpreti chiamati a esplicitare e a

integrare il contenuto delle norme legislative. Nell ottica di giuliano qualsiasi norma e generale di per se

non esaustiva perche non puo mai prevedere la molteplicità dei casi che in concreto si verificano. Giuliano

distingue la funzione dell interpretazione giurisprudenziale e imperiale da quella dei magistrati giusdicenti,

richiamando questi ultimi alla necessità di seguire nella decisione delle controversie simili la sententia della

norma, ove essa sia gia stata chiarita.

Il testo dell editto perpetuo, come il testo di qualunque altra norma generale non e di per se certo, in

quanto non e utilizzabile se non se ne e chiarita la ratio mediante l interpretazione, che permetta di

verificare per quali casi tale ratio e utilizzabile, in quanto il caso da risolvere e simile alle situazioni

espressamente regolate in forma generale, per quali casi invece si debba ricorrere a un estensione

analogica, in quanto il caso richiede una soluzione mediante la medesima ratio e per quali casi infine le

disposizioni normative non possano essere usate perche essi richiedono una soluzione differente essendo

qualificati da elementi diversi. L editto perpetuo non puo essere assunto quale elemento di certezza del

diritto se non lo si usa unitamente all insieme dell interpetatio che vi si raccorda. L obiettivo dei digesta

giulianei era quello di fornire il quadro complessivo del sistema prudenziale che sino a quel momento si era

formato sulla trama normativa costituta dell editto stesso.

Rispetto all applicazione della norma, il giurista si pone con lo stesso atteggiamento con cui si pone di

fronte alla regola casistica: sia la norma sia la regola possono risultare inadeguate a risolvere il caso

secondo il diritto che e richiesto dalla stessa struttura del caso, in quanto la generalità e l astrattezza che

caratterizzano entrambi, sono di per se inadeguate a tener conto della molteplicità del concreto. L unica

differenza sta nel fatto che se la regola, anche consolidata risulta inadeguata, se ne induce che la regola

stessa e errata in quanto essa stessa e prodotta per induzione delle rationes dei casi decisi: se la norma e

inadeguata a risolvere il caso, se ne deduce che e inapplicabile.

D.1.3.14: ciò che e stato recepito in difformità della ratio generale dell ordinamento giuridico non deve

essere generalizzato ad altri casi.

Le regulae iuris astratte mediante massimazione dalle costituzioni imperiali di carattere casistico possono

essere usate e generalizzate mediante l operazione logica che comporta il confronto analogico e il distinguo

tra gli elementi caratterizzanti il caso deciso e i nuovi casi, ma dice ancora giuliano che se una norma, anche

imperiale, viene introdotta in contrasto con la ratio generale del sistema giuridico non puo essere

generalizzata, non puo che essere assunta quale regula iuris.

D.1.3.15: Ciò che e stato statuito contro la ratio generale dell ordinamento giuridico non e da seguire come

regula iuris.

REGULAE IURIS E CONSUETUDINE.

In un diritto che nella sua formazione complessiva si fonda sulla mediazione necessaria degli interpreti tra

ordinamento sociale e giuridico, la consuetudine tende a esprimersi come consuetudine interpretativa in

quanto anche la volontà popolare che costituisce il fondamento del valore normativo della consuetudine,

non puo che manifestarsi attraverso i principi filtrati dai giuristi e applicati dai magistrati.

Un opinione dei giuristi che si sia consolidata in un interpretazione uniforme e costante fino a potersi

sintetizzare in una massima generalizzante, in una regola iuris, non e altro che l indicazione in forma tecnica

del diritto che la comunità osserva spontaneamente e approva come giusto. Poiché le regole di diritto non

issano norme legislative, da cui il diritto del caso singolo possa essere semplicemente dedotto, ma hanno il

solo scopo pratico di fornire un indicazione dei criteri che sino a quel momento si sono evidenziati come

vigenti, la loro formulazione e sottoposta al vaglio dell interpretazione, ed esse possono essere intese usate

e modificate in modo corretto solo dai detentori della scienza giuridica.

Sembra da escludersi un valore vincolante dell interpretazione costante da ricollegarsi a una recezione

consuetudinaria che avrebbe l effetto di comportare il passaggio per questi principi da opinioni autorevoli a

norma giuridica.

La recezione del principio interpretativo avviene sempre e solo nell ambito dei meccanismi legati al metodo

casistico. La regola confermata della communis opinio costituisce un punto di riferimento certo nella

fissazione dei contenuti del diritto vigente in quanto un diritto giurisprudenziale si identifica con la

tradizione della sua comunità. Per esempio un testo di Paolo:

D.41.2.1.16: gli antichi giuristi furono dell opinione che non possiamo acquistare tramite lo schiavo

ereditario ciò che fa parte della stessa eredità. Si discute cosi se questa regola possa essere ampliata a

ulteriori ipotesi e ci si chiede se nel caso che piu schiavi siano oggetto di un legato, si possano possedere

tutti gli altri tramite uno di essi. E lo stesso problema e stato trattato per l ipotesi in cui piu schiavi siano

stati oggetto della stessa compravendita o donazione. Ed e da ritenersi piu giusto che nell ipotesi di acquisto

per queste cause si possa acquistare il possesso di tutti gli

generalizzato ad altri casi il principio che sia stato recepito in difformità dalla ratio generale dell

ordinamento giuridico.

Ciò significa che la regola espressa dai veteres e recepita non deve essere generalizzata quando la sua ratio

contrasti con la ratio generale del diritto e che questo contrasto si rivela nell analisi degli elementi del caso

nuovo da risolvere.

LEGES E IURA NEL PERIODO POSTCLASSICO E

GIUSTINIANEO.

ACCENTRAMENTO DEL POTERE E FONTI DEL DIRITTO NELL ETA DEL DOMINATO

Il nuovo regime incentrato sul potere assoluto dell imperatore ha inizio con il regno di Diocleziano ma trova

definizione compiuta solo con Costantino. Non si puo ignorare la continuità del nuovo assetto istituzionale

voluto da Diocleziano, per altro verso non si possono neanche sottovalutare gli aspetti del tutto nuovi che

comportano una profonda modificazione nella concezione dello stato e del sistema delle fonti di

produzione del diritto. Il passaggio dalla pluralità di fonti alla concezione per cui unica fonte e la legge

imperiale è graduale.

Gia con il principato di Adriano la pluralità delle fonti di produzione (leggi editti senatoconsulti ecc) si riduce

a costituzioni imperiali e interpretazione dei giuristi in cui si delinea il primato delle costituzioni imperiali. L

attività della cancelleria si era mantenuta omogenea alla tradizione classica, continuando a intervenire sul

diritto privato prevalentemente mediante rescritti. La differente concezione di Diocleziano e Costantino nel

campo delle fonti del diritto e si traduce in un abbandono da parte di Costantino delle forme classiche di

intervento normativo-interpretativo in favore di leges generales.

I. Le specie e l efficacia delle costituzioni imperiali (leges) subirono gia nell epoca di Costantino

mutamenti. Uno dei piu rilevanti riguarda i rescripta. La giurisprudenza classica li aveva considerati

suscettibili di generalizzazione e ne aveva tratto regole o principi applicabili a questioni o casi

analoghi. Costantino provò diffidenza verso i rescripta e la materia venne disciplinata sotto diversi

profili:

A) Quello della corrispondenza a verità dei fatti narrati dal postulante assunti a base della soluzione

stabilita dalla cancelleria con la conseguenza che l efficacia dei rescritti fosse condizionata da tale

verità.

B) Quella della conformità al diritto vigente della soluzione stabilita nel rescritto negandosi valore a

quella con esso contrastante

C) Quello della sfera di efficacia del rescritto che si escluse potesse eccedere l ambito delle persone e

del caso a cui originariamente si riferiva.

Non siano diritti generali ma abbiano valore di legge solo per quelle questioni e persone per le quali furono

emanate.

I pochi rescritti costantiniani di cui abbiano notizia non hanno carattere casistico ma contengono regole

nuove generali e astratte solo occasionate dalla soluzione di un caso pratico. La ratio di questa ostilità per i

rescritti casistici e evidente: la successiva opera di generalizzazione comportava il rischio di un attività

interpretativa dei giudici che avrebbe finito col compromettere il principio di unicità della fonte del diritto.

In quest’epoca l imperatore era unico legislatore e interprete.

II. Sicura efficacia innovativa avevano invece le leges generales. oltre la grande partizione tra leges

generales e speciales, rimasero i tipi di costituzioni individuatisi durante il principato in quanto

nessuno fu soppresso.

III. Nelle costituzioni di Costantino e percepibile il venir meno del rigore tecnico dell elaborazione

giuridica classica con la conseguenza che la nova legislazione e spesso incoerente o

incomprensibile. Ciò e la conseguenza dell effettivo cessare della collaborazione di giuristi

specializzati, il cui metodo casistico sarebbe stato inconciliabile con la struttura e i contenuti di

questa normazione spesso influenzata da concezioni giuridiche ellenistiche e usanze provinciali. Si

evidenzia una nuova concezione del diritto come norma generale vincolante per tutti i sudditi. Il

dualismo tra strutture tradizionali e nuove forme del potere si proietta in un dualismo tra il diritto

elaborato con metodo casistico e diritto formulato con la tecnica delle leges generales. In questa

prima contrapposizione i rescritti sono parte del ius vetus. Solo nella concezione successiva

acquisterà prevalenza la considerazione della loro provenienza dall autorità imperiale e si tenderà a

unificare come leges tutte le manifestazioni dell imperatore.

IURA E LEGES NEL DOMINATO

L interpretatio prudentium cessa di essere fonte del diritto nella sua manifestazione quotidiana di

soluzione dei casi concreti e di continua formulazione di principi giuridici in aderenza all evoluzione del

mondo sociale e si trasforma in fonte di cognizione scritta da cui non si può prescindere nella

regolamentazione dei rapporti giuridici in quanto in essa, e contenuta l esposizione del diritto privato

romano sino a quel momento formulato ed elaborato.

L idea fondamentale che domina il mondo postclassico e quella dell imperatore unico legislatore e

interprete. Il prodotto dell attività dei giuristi classici e le rielaborazioni che sulle loro opere vengono

condotte, si pongono su un piano differente da quello di una fonte di produzione del diritto o della sua

interpretazione.

I PROBLEMI DELLA CERTEZZA DEL DIRITTO E DELLA FORMAZIONE PROFESSIONALE DEI GIUDICI.

CLASSICISMO E VOLGARISMO.

I. La compilazione die codici Gregoriano ed Ermogeniano da parte di Diocleziano e Costantino non

furono sufficienti a risolvere la grave crisi del diritto e dell amministrazione della giustizia. i giudici e

gli operatori pratici per potersi destreggiare nel gran numero delle fonti che si erano sovrapposte

caoticamente, necessitavano di una preparazione giuridica che fornisse gli strumenti scientifici e

metodologici necessari a valutarle. La formazione professionale dei giudici diventa sempre piu

carente.

II. Il problema si propone in termini diversi tra occidente e oriente. L oriente aveva una tradizione

scolastica antica e radicata, anche se l oggetto dell insegnamento delle grandi scuole non era stato

sino a qul momento il diritto ma le arti. Quando si era delineata l esigenza della formazione

professionale di operatori giuridici, era stato facile inserire in questa tradizione anche l

insegnamento del diritto. Pero questo insegnamento era lontano dalle modalità che avevano

caratterizzato la giuri classica, in cui la trasmissione del sapere giuridico inteso come arte, avveniva

nel rapporto quotidiano tra maestro e discepoli.

La disciplina giuridica veniva ora studiata in forma scolastica, basandosi sullo studio dei testi scritti

e sulla loro interpretazione. L apprendimento del diritto comportava una lettura ampia delle

costituzioni imperiali e delle opere dei giuristi in antologie, racconti ecc. si parla al riguardo di

classicismo inteso come movimento culturale mirante a recuperare lo spirito e i modelli classici.

Viene cosi mantenuta viva una tradizione legata alla cultura classica.

III. Nel mondo occidentale le cui vicende politiche e militari furono segnate da un decadimento e da

una frattura rispetto all impero d oriente. Ciò si deve alla corruzione e incompetenza dei giudici e

nella maggiore difficoltà di reclutamento e formazione professionale. Si riscontra la volgarizzazione

del diritto nel senso sia di una maggiore permeabilità della prassi ai contenuti dei diritti di tipo

germanico, penetrati in questa parte dell impero con le invasioni barbariche, sia in una maggiore

diffusione e utilizzazione delle operette giurisprudenziali apocrife e dei testi sintetizzati e

semplificati. Le fonti piu permeate di volgarismo furono le Pauli sententiae. La divisione dell impero

e la differenziazione fra le due partes con lo spostamento del polo politico verso il mondo greco

ellenico, gia iniziata con Costantino fu maggiormente percepibile dopo la morte di Teodosio il

grande e culminò con la deposizione dell imperatore Romolo Augusto nel 476 data che segna la

caduta dell impero d occidente.

IURA E LEGES NELLA POLITICA LEGISLATIVA DEL V SECOLO.

I problemi dell utilizzazione dei iura, della certezza del testo scritto e la riaffermazione del primato della

norma imperiale costituiscono i motivi ispiratori di due interventi imperiali che segnano una tappa

fondamentale in questa trasformazione dell ordinamento romano da giurisprudenziale a ordinamento

fondato solo sul potere legislativo dell imperatore e sulle norme che derivano la loro validità generale da

questo potere. Si tratta di un ampia costituzione elaborata nella cancelleria di Valentiniano III e promulgata

a Ravenna nel 426 e del codice teodosiano promulgato da Teodosio nel 438 imperatore d oriente.

LA LEGGE DELLE CITAZIONI

in questa costituzione la distinzione tra rescritto e legge generale non e piu collegata all occasione da cui

nasce la manifestazione di volontà imperiale a seconda cioè essa sia o meno diretta alla soluzione di un

caso concreto, ma deriva dalla forma in cui questa manifestazione e formulata dalla circostanza quindi che l

imperatore ne affermi o meno l efficacia generale. Il divieto di estendere l applicazione del rescritto oltre al

caso per cui fu rilasciato e riaffermato, ma solo per i casi in cui l imperatore non abbia sancito che quanto

era stato deciso concernesse anche tutti i casi simili. La distinzione non e quindi piu tra costituzione

casistica, che dalla sua struttura di soluzione giuridica del caso singolo deriva un efficacia particolare, e la

cui generalizzazione comporta di volta in volta un operazione di individuazione della ratio decidendi e della

sua applicabilità ai casi simili, ed editto che come legge generale e di per se idoneo ad essere applicato a

tutti. Ora anche il rescritto e legge, solo che puo essere anche legge speciale, e solo allora none

generalizzabile o estendibile per analogia. Quando non ha questo carattere speciale, la sua applicazione a

tutti i casi simili non deriva piu da un interpretazione che vi si sovrappone ma e una conseguenza necessaria

del carattere legislativo, connaturato ad ogni manifestazione di volontà dell imperatore.

La stessa concezione normativa sottende la disposizione che concerne l uso delle opere dei giuristi e che e

nota con il nome di legge delle citazioni.

C.th. 1.4.3: confermiamo tutti gli scritti di papiniano, Paolo, Gaio Ulpiano e Modestino, in modo che cosi a

gaio sia attribuita la stessa autorità che a paolo, Ulpiano e agli altri, e possano essere recitati in giudizio

brani tratti dall intera sua opera. Stabiliamo che sia valida anche la dottrina di coloro le cui opinioni e

trattati i giuristi sopradetti usano nelle loro opere: cosi potranno essere citate le opinioni di Scevola,

Giuliano Sabino e Marcello e di tutti quelli che quei giuristi citarono, tuttavia a condizione che i loro libri per l

incertezza che deriva dall antichità siano confermati dalla collazione dei manoscritti. Nell ipotesi che

vengano prodotte differenti opinioni di questi giuristi, prevalga il maggior numero di autori o se il numero e

uguale, prevalga l autorità di quella parte in cui spicca Papiniano, che mentre supera il parere dei singoli, e

inferiore rispetto a due. Decidiamo poi che siano invalidate le note fatte da Paolo e Ulpiano sull’opera di

Papiniano. Infine nell ipotesi in cui vengano citate in eguale numero opinioni contrastanti di giuristi di pari

autorità sceglierà la prudenza del giudice quale seguire. Decidiamo anche che le Pauli Sententiae

mantengano il loro valore.

secondo la dottrina la cancelleria d occidente si sarebbe in un primo momento limitata a sancire il valore

vincolante delle opinioni espresse nelle opere di Papiniano Paolo ecc solo poi, per intervento della

cancelleria d oriente, forse in occasione di questa legge nel codice teodosiano, lo steso valore sarebbe stato

esteso a tutti i giuristi citati dai primi cinque, purché fosse dimostrabile l autenticità del testo citato. La

costituzione (legge delle citazioni) volle dettare regole precise che imponessero anche al giudice piu

sprovveduto e all avvocato piu astuto criteri chiari nel determinare quali giuristi potevano essere citati e

quali opinioni si dovevano seguire nell ipotesi in cui vi fossero pareri discordi. Diverso e lo spirito della

disposizione che estende la possibilità della citazione a tutti gli altri giuristi, purché citati dai primi cinque.

Con questa parte della norma si finiva col vanificare l intento di semplificazione in quanto si autorizzava la

citazione di tutti i giuristi classici, purché l opinione citata fosse garantita dall autenticità del testo.

La legge delle citazioni introduce un'altra importante innovazione. Le soluzioni contenute nelle opere dei

giuristi hanno valore di autorità, che comportava un valore normativo, sancito con una costituzione

imperiale a carattere generale. L unica discrezionalità lasciata al giudice e quella di scegliere tra le soluzioni

nell ipotesi in cui esse siano differenti e solo nel caso dall una e dall altra parte vi sia un numero uguale di

giuristi, e fra essi non vi sia Papiniano.

Nel momento storico di cui ci occupiamo l affermazione del monopolio legislativo dell imperatore passava

attraverso la conferma normativa del diritto privato elaborato in precedenza dai giuristi. Considerato che

da questo diritto non si poteva prescindere occorreva ricondurre il suo valore a un esplicito riconoscimento

imperiale che chiudesse qualsiasi possibilità di interpretazione discrezionale e di evoluzione autonoma. Il

primo passo in questa direzione e appunto la legge delle citazioni. Questa legge con il fatto stesso di

affermare il valore normativo delle opinioni espresse nelle opere giurisprudenziali, ne presupponeva l

adeguamento, nella forma e nei contenuti, alle esigenze della prassi. Ciò in occidente era in parte avvenuto,

se si considera che dei 5 giuristi circolavano gia numerose antologie, come le Pauli Sententiae, ma ormai ha

in larga misura perduto il valore interpretativo e scientifico e circolavano in redazioni che impoverivano i

contenuti che rimanevano comunque chiari e schematici in poche regole. In questo ambiente poteva

apparire sufficiente dare ai giudici l ordine di giudicare applicando queste regole gia sedimentare nella

prassi. La situazione era ben diversa nell impero d oriente in cui le opere dei giureconsulti avevano

mantenuto in larga prevalenza la struttura classica e venivano usate non solo come repertori di regole

pratiche ma anche come strumento di formazione scientifica e culturale degli operatori del diritto.

IL CODICE TEODOSIANO.

Nel 429 l imperatore Teodosio II ha pubblicato un progetto che tendeva a risolvere in modo piu articolato e

coerente i problemi della pratica e della scienza fornendo una codificazione che sancisse il primato della

legge imperiale e la sua unicità come fonte del diritto. Il progetto del 429 prevedeva la redazione di due

differenti compilazioni.

La prima doveva raccogliere sul modello compilativo dei codici Gregoriano ed Ermogeniano, tutte le

costituzioni emanate da Costantino in poi indipendentemente dalla circostanza che fossero in vigore o

meno (abrogate) da cost successive. L effettivo vigore si doveva dedurre solo dall ordine cronologico con il

quale le costituzioni erano riportate all interno dei singoli titoli, suddivisi per argomento, conformemente al

principio che la legge posteriore ha maggiore valore della legge antecedente. Il testo delle costituzioni

doveva essere conservato fedele all originale, eliminando solo i termini superflui. Questo era usato per la

preparazione scolastica e dottrinale.

La seconda compilazione era destinata alla pratica:

C.th.1.1.5: e da questi tre codici e dai trattati e dai responsi dei giuristi attinenti ai singoli titoli con l opera

degli stessi commissari che redigeranno il terzo codice, sarà composto un altro codice nostro, che non

permetterà piu alcun dubbio e emanato con il nostro nome mostrerà a tutti le regole da seguire o evitare.

La differenza di contenuto tra le due compilazioni sta nel fatto che in una e ininfluente se il diritto è vigente

o meno perche e destinata all uso scolastico e formativo. La struttura del codice destinato alla pratica e

detto imperiale in quanto avrebbe dovuto eliminare tutti i dubbi interpretativi definitivamente, fornendo

un testo unico sintetico e chiaro di tutto il diritto vigente e solo di questo. Tale risultato si doveva ottenere

in primo luogo selezionando dai tre codici precedenti solo le norme in vigore eliminando le parti superflue o

in contraddizione.

Solo le costituzioni imperiali e le soluzioni giurisprudenziali inserite in questo codice destinato alla pratica

avrebbero avuto dal momento della promulgazione, valore di fonte del diritto, vincolanti per il giudice.

Derivando quest’efficacia dal potere di Teodosio II.

La compilazione contempla delle leges generales a differenza dei codici Gregoriano ed Ermogeniano poteva

avere anche un limitato uso pratico ma solo in relazione a casi che essendosi verificati in passato, dovessero

essere decisi secondo una legge successivamente abrogata e in quanto tale non inclusa nell ultimo codice

che conteneva solo il diritto effettivamente vigente in quel momento. Tutto il resto del materiale normativo

e giurisprudenziale sarebbe diventato storia del diritto: utile allo studio e alla preparazione giuridica dei piu

diligenti ma non piu utilizzabile in giudizio come diritto vigente.

II. il progetto del 429 non fu realizzato e nel 435 Teodosio II emanò una nuova costituzione che ordinava

la compilazione di un codice composto solo con costituzioni imperiali emanate da Costantino in poi.

Per i compilatori si è rivelato eccessivamente complesso scegliere all interno del codice Gregoriano ed

Ermogeniano le soluzioni ancora utilizzabili come diritto vigente e per di piu cercare di inserirle all interno

dei titoli costruiti per argomento secondo il contenuto delle costituzioni imperiali.

Il secondo progetto ordino una compilazione molto meno ambiziosa e complessa che costituiva una via di

mezzo tra i due precedenti codici. Il contenuto era quello del primo codice rerlativo alla raccolta di

costituzioni imperiali da costantino in poi, tuttavia essendo questo nuovo codice destinato solo alla pratica i

commissari oltre a distribuire le costituzioni o le singole parti di esse nei libri e titoli individuati per

argomento, ordinandole all interno di questi ultimi secondo la successione cronologica, avrebbero dovuto

anche eliminare qualsiasi dubbio interpretativo o applicativo. Quest’ultima parte riprende l idea del primo

progetto ma ne elimina qualsiasi riferimento all uso del materiale contenuto nel codice Ermogeniano e

Gregoriano e nelle opere dei giuristi. Nel codice Teodosiano fu ripetuta la legge delle citazioni.

Questo codice fu promulgato in oriente nel 438 e trasmesso al senato romano per la promulgazione in

occidente, in vigore nel 439. Ne si afferma il principio dell esaustività delle norme in essa contenute:

Teod: spazzata via la nube di volumi sui quali si sono logorate le vite di molti senza riuscire a spiegare

niente, diamo forza e valore alla dottrina contenuta nelle costituzioni imperiali da Costantino , non essendo

permesso a nessuno, dal 1 gennaio, di produrre in giudizio e nella pratica giudiziaria quotidiana il diritto

imperiale, o di comporre gli atti processuali se non attingendo a questi libri che passarono sotto il nostro

nome e sono conservati nei sacri archivi.

Il principio della tassatività ed esaustività delle norme che possono essere usato in giudizio e limitato alle

costituzioni imperiali. Gli iura hanno funzione integrativa e sussidiaria, unica fonte sono le costituzioni

imperiali.

IURA E LEGES NELLA COMPILAZIONE DI GIUSTINIANO.

La codificazione Giustinianea è ispirata dalle stesse esigenze del disegno di Teodosio II. Giustiniano

ribadisce l intento di eliminare la confusione e la prolissità delle leggi di ridare certezza al diritto, di

razionalizzare e armonizzare le fonti, raccogliendo le costituzioni imperiali e i pareri giurisprudenziali in

compendi sistematici chiari e privi di ambiguità e contraddizioni, al fine di porre fine al grave disordine e di

fornire gli strumenti per una migliore comprensione e applicazione del diritto vigente.

LE RACCOLTE DI COSTITUZIONI. CODEX E NOVELLAE

Nel 528 Giustiniano progetto un nuovo codice che inglobasse i primi tre (Gregoriano Ermogeniano e

Teodosiano) aggiungendovi le successive costituzioni emanate. Successivamente apparve superato quel

codice, e venne introdotto e approvato un nuovo codice di 12 libri.

Le successive costituzioni di Giustiniano sono le Novellae. Se ne fecero solo raccolte private (quella Greca,

Authenticum, Epitome Iuliani ecc.)

DIGESTO

Dopo l emanazione del codice, promosse l emanazione delle 50 costituzioni che risolsero alcune divergenze

risultanti dai testi dei giuristi classici. La legge delle citazioni fu superata e Giustiniano che l aveva inserita

nel suo primo codice, la escluse dall secondo. La compilazione fu promossa con la costituzione Deo auctore,

f approvata sia come libro per le scuole sia come diritto da applicare, e aveva autorizzato i compilatori a

tagliare riassumere e riformare i testi antichi sia per rendere il testo giustinianeo aggiornato,

giuridicamente esatto ed esteticamente bello, sia per farlo apparire genuino. La cost Tanta diete atto che

cosi si era fatto.

La raccolta dei iura viene progettata e attuata poiché ciò che deve essere applicato nei tribunali e non solo

un diritto certo armonico e non contraddittorio, ma anche un diritto di alto libello tecnico. Ciò che deve

essere studiato nelle scuole e un diritto che racchiudendo in se tutto il sapere giuridico elaborato da

Romolo in poi, e adeguato al diritto vigente, offra gli strumenti per la soluzione di tutti i possibili casi pratici.

Giustiniano ordinò cosi la compilazione del digesto. Alcuni passi:

4: vi ordiniamo di esaminare e rielaborare i libri relativi al diritto romano degli antichi giuristi ai quali i divini

imperatori concessero il potere di formulare e interpretare il diritto affinché da tutti questi, eliminate tutte

le ripetizioni e discordanze, si tragga un opera che da sola sia sufficiente a sostituirli tutti.

6: tutti i giuristi le cui opinioni furono inserite in questo codice abbiano la stessa autorità che avrebbero se le

loro affermazioni promanassero da costituzioni imperiali e fossero state pronunciate dalla nostra bocca

divina e giustamente facciamo nostre tutte queste opere in quanto ogni loro valore deriva direttamente da

noi.

7: e anche questo criterio e da osservare, che se trovate nelle antiche leggi o costituzioni che gli antichi

inserirono nelle loro opere qualche parte non scritta correttamente, la correggiate e la riferiate inserita nel

giusto ordine in modo tale che tutto ciò che avete scelto e inserito nella presente opera risulti vera e ottima,

e come se fosse stato scritto in questo modo sin dall origine, e nessuno facendo un confronto con i volumi

antichi, osi denunciare come falsa questa redazione… e tutto ciò una volta riordinato e rielaborato abbia

efficacia tale che anche se gli antichi abbiano formulato soluzioni differenti da quelle che si trovano nelle

compilazioni, ciò non sia attribuito a un falso nella relazione, ma sia ascritto a una scelta precisa.

De confirmatione digestorum (TANTA)

10: abbiamo avuto tanto rispetto nei confronti dell antico diritto da non permettere che i nomi dei giuristi

cadessero nel silenzio, nei nostri digesti e cosi scritto il nome del giurista autore di ciascun frammento: da

noi si e solo fatto in modo che , se nelle loro leggi si trovava qualcosa che appariva superfluo o inesatto, ciò

ricevesse le aggiunte o i tagli necessari affinché si formulassero le regole nel modo piu giusto… in modo tale

che tutto ciò che ivi risulta scritto sia come scritto da noi e composto per nostra volontà e nessuno osi porre

a raffronto le regole dell antichità e quelle che introdusse la nostra autorità sovrana poiché molte e molto

importanti sono quelle che sono tratte trasformate per motivi di utilità pratica.

17: le persone che in precedenza agivano in giudizio nonostante vi fosse un gran numero di leggi, ne

usavano per la lite un numero ristretto, sia per la mancanza dei testi che era loro impossibile procurarsi, sia

per la loro ignoranza e cosi i processi venivano risolti piu secondo l arbitrio del giudice che secondo le leggi.

Con la presente compilazione dei nostri digesti le norme sono state raccolte da tanti volumi, dei quali gli

antichi non diciamo che non conoscessero neanche il nome ma non sentivano mai parlare: e tutti questi testi

sono stati raccolti usando un materiale amplissimo in modo tale che l antica abbondanza di libri appaia

insufficiente e la nostra sintesi appaia invece ricchissima.

20a: abbiamo scelto come legislatori o interpreti coloro che furono degni di un opera tanto importante e che

i precedenti piissimi principi non disdegnarono di ammettere a questo compito, riconoscendo a tutti eguale

dignità e senza che ad alcuno di essi possa essere attribuito alcun privilegio. Avendo noi stabilito che queste

norme abbiano lo stesso valore delle costituzioni imperiali come se fossero state promulgate direttamente

da noi, come si potrebbe pensare che qualcuna abbia minore o maggior valore essendo a tutte concessa la

stessa efficacia?.

IV. l imperatore insiste sul fatto che le norme contenute nel digesto sono ora leggi imperiali e come tali

devono essere valutate e applicate indipendentemente dalla corrispondenza all opera originaria

usata. L intento del digesto era quello di creare una codificazione in cui l esposizione delle norme

fosse il risultato della rielaborazione e della riduzione ad unità di soluzioni logicamente

argomentate e costruite secondo la tecnica e il metodo dei giureconsulti romani. In questa

prospettiva ciò che rileva non era piu il singolo giurista o la singola opera. Il compito dei commissari

non era quello di selezionare le opere di maggior valore scientifico dal punto di vista classico, ma

quello di scegliere ed estrapolare da tutto il complesso di queste opere le regole che riunificate in

un esposizione tematica per quanto possibile breve, modificate e armonizzate tra loro e con i

principi sanciti nelle costituzioni imperiali,, coprissero tutto il campo dei rapporti del diritto privato,

assicurando il carattere esaustivo della codificazione nel suo complesso e la non contraddittorietà

delle leggi in essa contenute. I principi giuridici formulati dai giureconsulti classici nell ambito della

rielaborazione di un diritto in continua evoluzione vengono trasformati in leggi generali elementi di

un sistema pensato come chiuso, e sottratti ad ogni possibilità di interpretazione e ulteriore

elaborazione se non ad opera dello stesso imperatore-legislatore. La parte iniziale della

costituzione Tanta:

V. mentre le opere della divinità sono perfettissime, il diritto degli uomini varia in perpetuo e nulla e in

esso immutabile: ci sono perciò buoni motivi per ritenere che in futuro si verificheranno situazioni

che non sono previste dalle leggi. In tal caso si chiede l intervento dell imperatore, dal momento che

dio gli ha affidato le sorti degli uomini e gli ha dato il potere di correggere e regolare situazioni

nuove e impreviste, stabilendo misure e norme adeguate. Ne siamo noi i primi a fare una simile

affermazione che risale invece a un antica tradizione: in effetti giuliano gia aveva affermato nei suoi

scritti che se qualcosa di imperfetto si fosse trovato ciò dovesse essere integrato facendo ricorso all

intervento imperiale. Non solo giuliano ma anche adriano ribadì tale principio sia in occasione della

redazione dell editto sia in un senatoconsulto che segui immediatamente tale redazione: se

qualcosa risultava omesso nell editto, il principe regnante in quel momento poteva procedere a un

integrazione sulla base degli esempi, dei criteri, dei principi ispiratori dell opera.

Risulta evidente l enorme distanza che intercorre tra le enunciazioni giustinianee e le idee giulianee in

materia di interpretazione e di analogia. Nella rappresentazione dell età giustinianea non sono piu le

singole leggi a esigere l integrazione e la determinazione piu certa del loro contenuto per la ineliminabile

imperfezione dei testi normativi, ma il testo codificato di tutto il diritto; le nuove situazioni, le lacune non

possono essere colmate mediante interpretazione ma solo da nuove leggi imperiali. Il diritto e chiuso in un

sistema normativo in cui unica fonte del diritto e la legge, e unico creatore del diritto e l imperatore.

Lo stesso Giustiniano nell affermare con tanta forza l ideologia dell unicità della legge imperiale quale

strumento sia per definire il diritto in un sistema chiuso e come tale certo, sia per adeguarlo alle nuove

situazioni, sente l esigenza di trovare un precedente storico, appoggiandosi all autorità del giurista classico

Giuliano, e ai criteri che egli avrebbe indicato per l integrazione delle norme, e collegando alla stessa

antiqua prosapia la composizione definitiva dell editto e la norma adrianea sulle regole da seguire ove si

prospettassero situazioni in esso non regolate.

Questa concezione è frutto dell elaborazione teorica di Triboniano. Triboniano nel redigere la costituzione

Tanta non ha avuto remore a sacrificare i dati storici agli scopi perseguiti dalla compilazione facendo

riferimento ai testi giulianei sull’integrazione delle norme con un interpretazione che ne modificava il senso

e il contenuto. Probabile e che Triboniano abbia ritenuto utile inserire il limite dell applicazione analogica

come norma generale di applicazione dell editto, rafforzando anche il parallelo con la nuova codificazione

con l idea che comunque gia da allora, il magistrato doveva definire e ordinare le nuove situazioni.

Giustiniano in un passo del Tanta ricorda che la codificazione dell editto perpetuo non ha operato in senso

limitativo per l interpretatio prudentium:


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2015-2016

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