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Brutus 41.152: e bruto disse: tu davvero anteponi il nostro Servio anche a quinto Mucio? “proprio cosi” gli

risposi, io ritengo che Scevola e molti altri abbiano avuto una grande capacita di usare il diritto civile, ma

che solo uno Servio, ne abbia posseduto l arte, a ciò non sarebbe ma stata sufficiente la scienza tecnica del

diritto se egli non avesse appreso anche l arte che insegna a scindere l insieme della questione in diverse

parti, a spiegarla definendola se e ignota, a chiarirla interpretandola se oscura, a vedere in primo luogo ciò

che e ambiguo per poi procedere alle distinzioni, e infine formulare una regola attraverso la quale giudicare

ciò che e vero e ciò che e falso e poste le premesse quali conseguenze se ne debbano trarre e quali no. 153:

egli infatti introdusse quest’arte la piu importante, come una luce per quei pareri che venivano rilasciati

dagli altri nei responsi, e nella predisposizione degli schemi processuali.

Ancora piu esplicito e cicerone nella Filippica dove riconduce la grandezza di Servio alla sua capaciita di

interpretare le leggi e di dare determinazione all aequitas:

phil IX.10: La sua scienza fu quasi divina nell interpretare le leggi e nel determinare l equita. Ne egli fu piu

esperto del diritto che della giustizia. e cosi riconduceva sempre i precetti che provenivano dalle leggi e dal

ius civile all interpretazione piu agile ed equa.

Nel contesto ciceroniano il termine ars sta ad indicare la capacita di padroneggiare una tecnica giuridica che

e creatrice, in quanto permette di forgiare e modificare continuamente il diritto pur usando un materiale

che apparentemente esiste gia in una configurazione definita.

Questa arte e specifica del giurista e comporta la necessita della mediazione del giureconsulto fra il diritto

vigente e la soluzione del caso concreto , mediazione che si risolve in un rapporto circolare, in quanto solo il

giurista e in grado di applicare il diritto al caso concreto, trovandovi la soluzione piu giusta e la solzione cosi

trovata concorre a comporre l insieme del diritto vigente attraverso il principio che e stato in essa

individuato.

AEQUITAS E INTERPRETATIO PRUDENTIUM

Cicerone ci descrive l ars di servio rufo come la capacita di ricondurre a equita i principi che derivavano

dalle leggi e dal ius civile. Con cio non si intende che la giuri sia stata guidana nella sua opera da un

ispirazione etica, da un ideale di giustizia universale, di cui essa si fa interprete e mediatrice. Per i romani

etica e diritto sono due dimensioni separate, l equita non esprime la tensione del diritto verso il giusto

morale, ma si realizza nella corrispondenza tra diritto e natura delle cose.

Nell opera aristotelica l equita si presenta come criterio integrativo della legge la dove essa e insufficiente a

risolvere il caso concreto a causa del suo esprimersi in termini generali. Si tratta di una giustizia del caso

concreto, ma che viene individuata ricorrendo a un criterio esterno all ordinamento positivo, modellato su

un idea di giustizia universale e a cui l interprete puo ricorrere solo in presenza di lacune della legge.

L equita sarà il criterio ispiratore del potere discrezionale dell interprete che deve trovare la soluzione

giusta al di fuori dell ordinamento positivo. Il concetto di aequitas presente nei giuristi romano potrebbe

essere espresso con l idea che casi uguali devono avere uguale soluzione, ma la quasi totale assenza di

norme generali cambia completamente i termini della questione. La soluzione dei casi e il risultato dell

attività dei giuristi: solo attraverso la loro conoscenza tecnica dell ordinamento possono essere individuati

gli elementi che permettono di qualificare una situazione concreta, e quindi gli elementi che permettono di

stabilire se due casi siano o meno uguali, richiedano cioè uguale soluzione, o sia invece individuabile una

diversa circostanza qualificante in cui il ius, l aequitas, l utilitas, impongano una differenziazione della

soluzione, l introduzione di un principio correttivo rispetto a quanto stabilito in precedenza.

Se nel diritto arcaico era giusto dare la prevalenza alla forma sulla volontà, in quanto ciò discendeva dalla

struttura dell ordinamento giuridico, nel diritto piu avanzato e altrettanto giusto, in quanto equo, tutelare l

effettiva volontà dei soggetti.

La definizione di Celso e la definizione di un diritto che si identifica con l interpretazione giurisprudenziale:

secondo questa concezione, nell ordinamento romano del periodo classico, solo il giurista e in grado di

operare sulla trama del diritto preesistente. Per altro verso questa rappresentazione e considerata di parte,

affermando il primato dei giuristi.

IL CARATTERE CREATIVO DELL INTERPRETAZIONE GIURISPRUDENZIALE. IL METODO CASISTICO.

L interpretatio del giurista romano e qualcosa di diverso dalla mera interpretazione del diritto vigente. Esso

rielabora e accresce i contenuti del diritto, adattandoli alle esigenze della prassi. Cosi la definizione del

metodo usato in quest’attività non e sufficientemente precisata dalla qualifica di “casistico” se con ciò si

intende che l occasione per la riflessione giuridica nasce dalla soluzione dei casi concreti, e non dalla

formulazione di una concettualizzazione astratta.

La creatività dei giuristi si manifesta in quest’epoca in due momenti:

- l individuazione della soluzione giusta del caso singolo su cui il giurista e chiamato a dare il suo

responso

- la riflessione scientifica sulle soluzioni di volta in volta evidenziate che devono essere coordinate in

un sistema razionale e inserite nell insieme dell ordinamento giuridico.

quanto al primo momento solo da questa conoscenza tecnica specialistica, patrimonio esclusivo dell

esperto di diritto, puo derivare la capacità di farsi mediatore tra il diritto della comunità e la comunità

stessa. Questa operazione e guidata da un metodo razionale scientifico, nel senso che ciascuna decisione,

ciascuna opinione del giurista e sorretta da una ratio, da una motivazione logico giuridica che ne costituisce

il necessario fondamento. La difficolta sta per noi nell individuare questa ratio e il procedimento compiuto

dal giurista per trovarla, visto che come e noto, il responso è privo di motivazione.

Le norme generali vincolanti scritte o non scritte sono in numero ridotto e possono essere applicate solo

attraverso la mediazione dell interprete che le inserisce nel complesso dei principi giuridici operanti.

Cicerone ha colto la realtà giuridica del suo tempo, individuandola in una trama complessa di elementi ce

concorrono, intrecciandosi in un processo di interferenza continuo a fissare principi e regole, che

rappresentato solo un punto di arrivo provvisorio suscettibile di essere modificato, quando anche uno solo

degli elementi di questa entità si modifica nei suoi contenuti e nella sua struttura interna.

Se i giuristi non possono motivare la loro decisione richiamando la norma che intendono applicare, e il

ragionamento che hanno seguito nell applicarla, la ratio del responso va cercata in un procedimento logico

diverso, e l interpretazione non puo essere intesa come mera ricognizione di un diritto previgente, anche

non scritto.

Sul piano teorico, un attività ricognitiva esiste in quanto i giuristi non inventano la soluzione e il principio

cui conformare il responso: la ratio della singola decisione non e altro che una manifestazione particolare

della ratio generale dell ordinamento romano, il risultato del portare in evidenza il diritto che gia esiste,

nella coscienza sociale. Tuttavia questa operazione implica una creazione del diritto, in quanto sino al

momento in cui il giurista non l ha evidenziato, quel principio non era conoscibile: solo chi possiede l arte

giuridica e in grado di individuare il diritto e dichiararlo in relazione al caso concreto.

Il diritto casistico giurisprudenziale presuppone che la ratio della singola decisione possa essere individuata

anche solo ponendo in rapporto la struttura giuridica del caso con la soluzione che ne viene data. L

operazione tecnica fondamentale e rappresentata dalla diagnosi del caso concreto, dalla selezione degli

elementi giuridicamente rilevanti per distinguerli da quelli non significativi, e dalla valutazione di questi

elementi al fine di raggiungere la soluzione piu giusta.

Se la tecnica della diagnosi del caso e tenuta segreta, e il responso si limita a esprimere la formula

processuale che deve essere usata o a indicare in favore a quale delle parti deve essere decisa la

controversia, dal responso in se non sarà percepibile la sua ratio. Ma se la struttura del caso viene discussa,

coloro che partecipano alla discussione saranno in grado di individuare il perche si sia adottata una certa

soluzione e in che cosa il caso risolto si differisce da un altro, apparentemente analogo, per il quale era

stata adottata una soluzione differente.

IL RESPONSO E LA LETTERATURA CASISTICA.

La maturazione del metodo del responso, la sua razionalizzazione e l acquisita capacita di discutere il caso

secondo le regole della dialettica consentendo non solo ai discepoli, ma anche a un pubblico piu ampio di

percepirne le motivazioni e la ratio giuridica, permettono di trasformare l attività del respondere in un arte

il cui metodo costituisce il fulcro dell attività interpretativa pratica e della sua esplicazione creatrice.

I responsi dei giuristi guidano la formazione di tutti i nuovi istituti necessari a disciplinare le esigenze

rinnovate e moltiplicate. La moltiplicazione dei responsi pose come immediata conseguenza l esigenza di

una letteratura giuridica che esprima i principi che sono stati individuati e formulati in occasione della

soluzione dei casi: ciò e indispensabile sia a fini didattici che scientifici.

La trasmissione del sapere giuridico era inizialmente orale, orale e anche il nuovo responso razionale

sorretto da argomentazioni scientifiche. Non di rado lo stesso giurista appoggia la sua soluzione all

argomentazione e alla soluzione che ha udito da un altro giurista. In molti casi la citazione e affidata ancora

alla memoria, e naturale quindi che quando anche per l influenza della cultura greca, si afferma la tendenza

a dar conto per iscritto dei risultati dell interpretatio, non piu solo per trasmettere regole ma anche per

fornire gli strumenti di soluzione di casi, le opere mantengono una struttura legata alla logica del

respondere. Vengono scritte raccolte di responsi.

Cicerone in un famoso passo del de oratore, lamentava il fatto che i giuristi, tra i quali Catone e Bruto

usassero riferire i loro responsi diffondendosi in dettagli irrilevanti, in modo tale da oscurare la questione

giuridica e da rendere incomprensibile il principio espresso a chi non fosse un tecnico. Nella stessa opera l

oratore delinea il programma di ius civile in artem redigere, attraverso un opera sistematica che ordinasse e

conservasse il ius civile, sintetizzandolo e raccogliendolo in pochi e certi genera. Secondo Pomponio:

dopo di loro (P. Mucio, bruto e Manilio) ci fu Quinto Mucio, figlio di Publio pontefice massimo, che per primo

fisso il ius civile esponendolo secondo categorie ordinate logicamente, secondo i genera, con la redazione di

un opera di 18 libri.

Dopo che sesto elio peto cato aveva segnato la fine della giurisprudenza arcaica con l opera Tripertita in cui

era contenuta l origine del ius civile, la vera fondazione di esso si ha con le opere dei tre giuristi che per

primi scrissero ampie raccolte di responsi e infine con quinto Scevola si ha la fissazione di questo diritto in

un opera complessiva, redatta secondo i criteri ordinatori della dialettica, mediante le classificazioni e la

scomposizione degli istituti in genera e species.

La prospettiva di Cicerone di qui è differente da quella che affiora nel brutus dove l ars iuris era da

intendersi con riferimento alla perizia del giurista esplicata attraverso l attività del respondere. I libri iuris

civilis di Quinto Mecio segnano una tappa fondamentale nel processo di trasformazione della letteratura

giuridica dei giuristi romani in una vera e propria lettura scientifica, si compie un primo sforzo verso la

concettualizzazione giuridica. Un aspetto peculiare di quest’opera e costituito dalla particolare propensione

per la fissazione di regole normative, che esprimono sinteticamente, i principi il cui valore appare non

discutibile, essendosi consolidato in un opinione unanime. Nella sua opera per la prima volta la redazione

del responso come articolata in tre parti:

- casus: cioè il caso concreto nella sua dimensione gia tipica, astratta dagli elementi contingenti

irrilevanti

- quaestio: lo specifico quesito giuridico che e stato posto al giurista

- responsio: la soluzione logicamente argomentata

il tentativo e di fissare e razionalizzare l esperienza giuridica precedente, chiudendola in una formulazione

definitoria astratta, che poteva forse presentare una cristallizzazione dello ius civile.

SERVIO SULPICIO RUFO E LA TECNICA DI SEMPLIFICAZIONE DEL RESPONSO IN FORMA PROBLEMATICA.

Quinto Mucio Scevola usa gli strumenti della dialettica per esporre in un opera scritta i principi e gli istituti

del ius civile emersi sino a quel momento dalla prassi. Servio Sulpicio rufo usa gli stessi strumenti per

razionalizzare il responso, con Servio il respondere si manifesta come espressione non di una semplice

capacità tecnica derivante dalla conoscenza del diritti, ma di un ars, la cui essenza va ricercata nella

capacita di usare la dialettica per la creazione del diritto attraverso argomentazioni logicamente costruite in

una scientia specifica.

Questo metodo consente il passaggio dalla mera redazione scritta dei responsi, in cui non si fa altro che

registrare ciò che il giurista ha deciso in relazione a un determinato fatto, ma senza che in ciò sia

percepibile la relazione logica tra la situazione concreta e la decisione, alla raccolta di responsi in cui si

concentrano i principi giuridici che sono stati individuati in relazione ai casi decisi.

Servio feroce oppositore del metodo di Quinto Mucio non compilo mai una raccolta di responsi, i suoi ci

sono pervenuti dagli allievi, soprattutto dall opera Digesta di Alfeno Varo. Il termine digesta indica l intento

di raccogliere i responsi al fine di offrire mediante il loro complesso una rappresentazione completa del

diritto privato: l antologia mostra il passaggio dal responso dettagliato, ricco di descrizioni del caso concreto

in tutti i suoi elementi di fatto, al responso fortemente astratto in cui il caso viene tipizzato, divenendo

rapportabile a una serie infinita di casi simili.

Nel responso il momento pratico e quello teorico si saldano l un l'altro, e non sono mai autonomi. Questa

saldatura e possibile privilegiando nella descrizione del responso la formulazione della quaestio in cui si

evidenzia il problema prettamente giuridico, e sfrondando sempre piu la descrizione del casus. Leggiamone

uno:

D.9.1.5: avendo un mulattiere introdotto un cavallo in una taverna, il cavallo annuso una mula e la mula lo

respinse con un calcio, rompendo una gamba del mulattiere. Si consultò il giurista servio sulla questione se

si potesse agire nei suoi confronti del padrone della mula, rientrando il caso nella fattispecie della pauperie

(danno arrecato ad animali domestici per negligenza dei proprietari nel custodirli) la risposta fu che si

poteva agire

Tanto piu è alto il grado di astrazione tanto piu generale puo essere l ambito di applicazione. L ars di servio

si esplica in questa capacita di individuare di volta in volta il criterio risolutivo del caso specifico, criterio che

puo trovarsi nel sapere gia sedimentato o che invece richiede adattamenti. L argomentazione in forma

problematica diventa il mezzo di espressione dello strumentario tecnico esclusivo della scientia iuris e

fornisce il mezzo per collegare la tecnica del responso orale alla tecnica della sua trasmissione e

utilizzazione successiva nella forma scritta senza appiattirlo in un espressione concettuale astratta, in cui si

sarebbe persa la dimensione dinamica e creativa propria dell interpretazione casistica.

OSSERVAZIONI CONCLUSIVE.

le singole parti del diritto civile individuate da Cicerone possono essere considerate anche in

contrapposizione con le altre, o addirittura in antitesi con la nozione stessa di ius in cui spesso confluiscono.

La lex per esempio e una componente del ius civile ma puo essere contrapposta a esso se il ius civile viene

assunto come nucleo di base del diritto dei cives romani, diritto non scritto costituito dall ordinamento dei

gruppi minori confluiti nella civitas, e il termine lex viene usato per indicare la determinazione imperativa

della nuova comunità cittadina nella sua autorganizzazione che trae certezza dall essere redatta per iscritto.

Se invece il ius civile viene inteso come complesso del diritto che regola i rapporti tra cives, la lex non solo e

parte di questo diritto, ma lo presuppone per la sua validità ed efficacia. Nell ambito del ius civile leges e

consuetudine confluiscono in un tutt’uno, ma la lex e diritto scritto, la consuetudine e diritto non scritto.

Nel momento in cui l antico ius civile affronta l impatto con una realtà sociale e politica trasformata, esso

nella sua accezione piu stretta e formale, puo essere contrapposto all aequitas e sotto un altro profilo al

gentium e al ius honorarium, ma nel processo di trasformazione dell ordinamento civile, l aequitas può

altrettanto identificarsi nel diritto positivo in cui si realizza, ponendosi a fondamento dell interpretatio e

degli editti dei magistrati giusdicenti.

Ius gentium e ius honorarium non sono ordinamenti distinti tra loro che vigono su un piano diverso da

quello del ius civile; sono tuttavia distinguibili se li si definisce sotto il particolare profilo delle fonti di

produzione, e dei destinatari. Questo profilo emerge solo nel periodo classico, ciò che caratterizza la

produzione del diritto in eta repubblicana è proprio l assenza di una gerarchia delle fonti. Dall esposizione

di Pomponio e Cicerone, emerge una nozione complessiva di ius civile, composto da elementi eterogenei,

non definibili come fonti normative, e tanto meno distinguibili nell ottica romana, tra fonti vincolanti e

fattori di produzione operanti come procedimenti di integrazione di esse, ma percepibili solo nel loro

insieme come parti di una realtà concreta e dinamica. Inoltre, il diritto puo avere effetto solo attraverso

coloro che sono preposti all esercizio dell attività giurisdizionale.

IL PERIODO CLASSICO

Considerazioni generali

La sovrapposizione del potere personale del principe alle istituzioni del periodo repubblicano, comportò

una profonda modificazione nei modi di produzione del diritto. La politica seguita da augusto di

rivitalizzazione delle istituzioni repubblicane, di restaurazione dell ordine e della pace sociale sotto l egida

della sua autorità, si manifesta anche nelle modifiche in campo di fonti del diritto. Ha inizio un processo di

accentramento nelle mani dell imperatore di tutti i poteri dello stato, tra cui quello di creare diritto. Il piu

autorevole interprete è l imperatore.

I meccanismi che portarono alla formazione del diritto romano come diritto giurisprudenziale sono da

rilevare sotto due profili:

- formale: che individua le fonti del diritto solo negli atti che secondo l ordinamento vigente hanno

carattere vincolante

- sostanziale: occorre tener conto non solo dei modi di produzione delle norma ma anche delle

modalità che rendono possibile l apporto di altri fattori come l interpretazione, intesa sia come

attività di individuazione della soluzione dei casi pratici, sia come attività complessiva di

elaborazione scientifica del diritto.

In un ordinamento normativo in cui il diritto vigente e rappresentato in una codificazione, l interpretazione

puo avere solo una funzione ricognitiva, e fonti del diritto sono solo quelle indicate dalle norme stesse

espressamente. Vi possono essere però casi in cui l attività dell interprete e autorizzato dalle norme dell

ordinamento stesso a colmare eventuali lacune, ma questa attività che implica un ricorso all

interpretazione analogica e solo integrativa del sistema.

Il caso opposto si ha in un ordinamento in cui mancando le fonti vincolanti del tutto, l evoluzione del diritto

e affidata alla prassi concreta, e la soluzione dei singoli casi puo essere solo di volta in volta individuata dall

interprete giurista che non e vincolato da alcuna norma positiva, ma essendo un giurista padroneggia la

conoscenza del diritto preesistente e la tecnica per usarlo nella soluzione dei nuovi casi. Il diritto che cosi si

forma e viene applicato, e un diritto giurisprudenziale.

È difficile che le due situazioni siano in concreto riscontrabili allo stato puro. L ordinamento codificato,

fondato sulla legge, presenta inevitabilmente lacune che richiedono l intervento dell interprete che non

puo che essere creativo. Il diritto giurisprudenziale invece spesso coesiste con una trama normativa di cui il

giurista tiene conto ma che non gli impedisce di individuare nuovi soluzioni dettate dall evoluzione del

contesto sociale.

Nell ambito dell esperienza giuridica romana c’è il coesistere per tutta l età classica, tra norme e

interpretatio giurisprudenziale: si puo dire che la storia delle fonti si articola su questi due elementi.

IL PRINCIPATO E LE FONTI DEL DIRITTO.

I pontefici dell età monarchica erano detentori di potere pubblico, il loro responso era un elemento

indiscusso del diritto ufficiale in quanto proveniva da soggetti a ciò deputati dall ordinamento. I giuristi laici

dell età repubblicana erano autorevoli e il loro parere si traduceva in realtà normativa solo con la

mediazione dell imperium del pretore e del giudice in quanto suo delegato, o della consuetudine.

L unica alternativa al riconoscimento istituzionale della figura del giurista quale necessario mediatore tra il

diritto e la sua esplicazione pratica poteva essere costituita da un a codificazione che, fissando norme certe

e definite, eliminasse l esigenza di un interpretazione creatrice: a quanto sembra questa ipotesi era stata

data da Giulio Cesare.

Un intervento di questo genere sarebbe stato contrastante con la politica augustea, si spiega cosi l

introduzione ad opera di augusto, del ius respondendi ex auctoritate principis, che se da un lato comporto

la subordinazione politica dei giuristi al potere imperiale, dall altro permise loro di intervenire nell

evoluzione del diritto con un autorevolezza che essendo mutata da quella del principe, rendeva vincolanti i

loro responsi, obbligando i magistrati e i giudici ad attenervisi.

Il processo dei definitivo accentramento del potere di fare diritto nelle mani dell imperatore, si compirà

solo nell età del dominato, mentre per tutto il periodo del principato i giuristi, manterranno la funzione di

interpreti e creatori del diritto privato, operando sia nella prassi sia a livello dell elaborazione scientifica dei

principi emersi e dell organizzazione del sapere giuridico.

LE FONTI DEL DIRITTO SECONDO LE ISTITUZIONI DI GAIO

In un famoso passo delle istituzioni di gaio, in cui si elencano e descrivono le fonti del diritto nel periodo del

principato:

Gai.1.2: il diritto del popolo romano e composto da leggi, plebisciti, senatoconsulti, dalle costituzioni degli

imperatori, dagli editti, dai responsi dei giuristi. Il senatoconsulto e ciò che il senato prescrive e stabilisce e

questo ha valore di legge, sebbene ne sia discusso. La costituzione del principe e ciò che l imperatore

stabilisce con il decreto o con editto o con epistola: non si e mai dubitato che questi avessero valore di legge,

in quanto allo stesso imperatore e conferito l imperium con una legge. I responsi dei giuristi sono pareri e

opinioni di coloro ai quali e concesso di formulare il diritto. E se le loro decisioni concorrono in un parere

unanime, questo parere ha valore di legge, se invece le decisioni sono discordi, il giudice e libero di seguire l

opinione che preferisce. (ciò è stato stabilito da adriano)

E sufficiente il confronto con le partes del ius civile nei Topica ciceroniani. All interno del quadro delineato

da gaio puo essere in alcuni casi necessario distinguere tra il periodo che va da augusto e adriano e il

periodo successivo ad adriano, in quanto gli interventi di questo imperatore nel campo del diritto segnano

una svolta importante nel processo di accentramento del potere normativo dello stesso principe e nell

organizzazione burocratica che fa capo a lui.

LE LEGGI E I PLEBISCITI.

Dopo augusto questo tipo di fonte perde rapidamente il suo ruolo originario di unica fonte normativa

generale, derivante dalla volontà del popolo riunito nei comizi: il decadimento della lex come fonte di

produzione e il riscontro del mutamento verificatosi nell ordinamento costituzionale, che non e piu l

ordinamento di uno stato citta ma di un impero, all interno del quale i comizi hanno perso qualsiasi

rappresentatività. Ciò non significa che le leggi precedentemente emanate cessino di essere elemento

costruttivo dei iura del popolo romano, esse anzi tendono a individuarsi in una parte specifica del ius civile;

lo ius gentium.

I SENATOCONSULTI

Con il decadere dell attività legislativa dei comizi si afferma il potere legislativo dello stato. Venuta meno la

funzionalità dei comizi, l iter legislativo si semplifica con l elisione dell ultimo atto necessario all

approvazione e si riduce alla proposta del magistrato e alla delibera del senato. E probabile che questo

procedimento semplificato sia stato adottato in qualche caso gia sul finire dell età repubblicana ma non c’è

dubbio che successivamente si generalizzi, sostituendo definitivamente le leggi comiziali.

Il senatoconsulto diventerà la forma mediata in cui si esprime la volontà legislativa del principe.

Progressivamente diviene un atto formale con cui il senato piu che approvare, acclama la proposta dell

imperatore o del suo delegato e assume la sostata di una costituzione imperiale.

LE COSTITUZIONI IMPERIALI

Sono tutte le manifestazioni normative che possono riferirsi alla volontà del principe. Sono individuabili

diversi tipi di costituzione a seconda del carattere generale o particolare, delle modalità con cui vengono

emanate e dei destinatari.

- Hanno carattere generale gli edicta detti successivamente anche leges generales in quanto

destinati a tutti i sudditi dell impero, e i mandata che contengono disposizioni di carattere

amministrativo destinati a funzionari delle singole province.

- Hanno carattere particolare nel senso che sono destinati a risolvere singoli casi e hanno valore

vincolante solo per coloro a cui sono espressamente rivolti i decreta, rescripta e le epistulae.

A) I decreta e i rescripta sono un espressione dell intervento imperiale nella soluzione dei casi

concreti. Il decreto non e altro che la sentenza pronunciata dall imperatore per le controversie

sottoposte direttamente alla sua cognizione in veste di giudice. Egli è giudice supremo, puo

giudicare in appello su tutte le sentenze emesse dai giudici di primo grado, sia del processo

ordinario sia della cognizione straordinaria o anche direttamente in primo grado con sentenza

inappellabile se la questione ha particolare rilevanza.

L imperatore puo essere consultato affinché lasci un parere sulla questione di diritto che si

presenta dubbia, sia dal privato che dal magistrato di fronte al quale pendeva la causa. Il parere dell

imperatore vincolava il giudice nel senso che questi non poteva discostarsi dall interpretazione

giuridica formulata. Per quanto riguarda l uso nella prassi, la citazione di costituzioni imperiali

rilasciate in precedenza per casi simili aveva il valore dell exemplum ben diverso dal valore

vincolante di una legge generale. Il procedimento di generalizzazione avviene con un meccanismo

che puo essere rapportato non all applicazione di una legge ma all applicazione analogica di una

norma specifica.

In epoca successiva gli imperatori r3endendosi conto del pericolo di un estensione indiscriminata

delle costituzioni a carattere particolare, operata spesso da giudici impreparati, si siano preoccupati

di vietare espressamente la recitatio di rescritti non rilasciati per quel caso.

GLI EDITTI DEI MAGISTRATI

In età repubblicana lo ius honorarium trovava il suo fondamento nell imperium del magistrato di cui sono

espressione sia il decretum con cui concede il giudizio per il singolo caso, sia lo ius edictendi con cui si

generalizzano le innovazioni introdotte. Lo ius honorarium costituisce anche nel periodo del principato uno

degli elementi piu importanti nel processo di evoluzione del diritto, e percepibile un indebolimento del

potere discrezionale che permetteva al magistrato di introdurre continue innovazioni.

Accentrandosi l imperium nelle mani dell imperatore, sia venuto meno il fondamento stesso dell assoluta

discrezionalità del magistrato, che cessa di essere partecipe del potere sovrano con la pienezza che egli era

necessaria per operare con agilità sul diritto preesistente, adeguandolo o modificandolo.

L imperatore adriano nel 130 dc affido al giurista Giuliano il compito di redigere il testo definitivo dell editto

perpetuo. In tutti i casi in cui si presentavano situazioni non disciplinate dall editto si doveva procedere per

analogia o se ciò non era possibile, chiedere il parere dell imperatore che si sarebbe pronunciato con

epistula. Tuttavia questa codificazione dell editto non rappresento altro che la formalizzazione di un

processo di consolidazione del diritto onorario iniziato con il principato. Solo l imperatore può intervenire a

modificarne il testo in quanto solo a lui spetta il potere normativo.

I RESPONSI DEI GIURISTI AUTORIZZATI DAL PRINCIPE.

Sfocerà nel dominato l affermazione dell imperatore unico interprete e legislatore. Affiora una nuova

concezione normativa che porta gaio a indicare come fonti solo quelle il cui valore vincolante e stato o

derivato e sancito dal potere sovrano. Nella prospettiva gaiana anche responsi dei giuristi possono essere

inclusi tra le fonti del diritto solo se e in quanto siano stato autorizzati a formulare il diritto. Si fa infatti

riferimento solo ai responsi dei giuristi a cui e stato concesso il ius respondendi ex auctoritate principi, cui

cioè il principe ha permesso di dare responsi con autorità mutata direttamente da quella imperiale. Questo

ius respondendi fu introdotto da augusto al fine di attribuire una maggiore autorevolezza al diritto nella

forma che esso assume attraverso l interpretatio dei giuristi.

Con lo ius respondendi non solo non elimina l interpretazione dei giuristi dal quadro delle fonti del diritto

ma ne rafforza il valore in quanto i responsi che essi rilasciano, vanno considerati una manifestazione

mediata del potere imperiale: per altro verso in questo modo il principe si assicura il controllo politico della

giurisprudenza e il prevalere nelle controversie giudiziali dei responsi dei giuristi favorevoli al nuovo assetto

costituzionale. La circostanza che il responso per il caso concreto acquistasse un autorevolezza ufficiale

derivata dal potere imperiale, poteva incidere sulla prassi quotidiana e sul valore legale del responso, ma

era ininfluente sulla formazione del diritto inteso nella sua dimensione complessiva di riflessione scientifica

sull’insieme della tradizione giuridica e che si esplicava sull’arte del singolo giurista.

La dottrina romanistica piu recente ritiene che il passo di gaio vada inteso nel senso che il valore normativo

dei responsi sia stato affermato solo con il rescritto di Adriano e solo per il caso in cui essendo stati

interpellati piu giuristi, il loro parere fosse unanime. Tuttavia gaio menziona i responsi dei giuristi ponendoli

sullo stesso piano delle altre fonti normative che compongono la sua definizione e che in questa

elencazione il termine responsi, indichi solo i pareri espressi dai giuristi muniti di ius respondendi, in quanto

il loro carattere normativo per il caso per il quale sono rilasciati, deriva dall autorizzazione del principe a

formulare il diritto che li rende vincolanti.

Piu incisivo un altro intervento di Adriano il quale, con la formazione di un consilum principis composto da

giureconsulti, e l inserimento di essi negli alti gradi della burocrazia, propone i giuristi e la loro intera opera,

sia pratica che scientifica, come aspetto integrante di una società istituzionale il cui vertice e l imperatore.

Per Pomponio, con Adriano il ius respondendi cesso di essere concesso a singoli giuristi che ne facessero

richiesta: infatti una volta che i giuristi prescelti dall imperatore entravano a far parte della burocrazia

imperiale, la funzione rispondente legalmente vincolante era ristretta ad essi.

LA CONCEZIONE GIURISPRUDENZIALE DEL DIRITTO: IUS EST ARS BONI ET AEQUI.

L essenza stessa del ius della civitas si identifica, nel principato, nel prodotto complessivo dell interpretatio

iuris, in quanto solo i giureconsulti possiedono gli strumenti metodologici e scientifici per operare su questa

realtà dando attuazione concreta all equita e alla giustizia. secondo Pomponio:

D.1.2.2.12:cosi nella nostra civitas o c e il diritto costituito con legge o c e lo specifico ius civile che senza una

norma scritta consiste nella sola interpretazione dei giuristi.

D.1.2.2.13: dopo ciò parleremo del succedersi dei giuristi in quanto il diritto non puo sussistere se non vi e il

giureconsulto che attraverso la sua attività contribuisce quotidianamente alla sua produzione ed evoluzione.

Nella concezione di pomponio lo stesso ius civile o e posto mediante una norma scritta legislativa, o visto

nel suo aspetto dinamico che si svolge sul dfino della tradizione della civitas, si identifica con l interpretatio

prudentium. Questa visione del ius come diritto che proviene dall elaborazione giurisprudenziale nel suo

duplice aspetto di scientia iuris, quindi di riflessione tecnica complessiva sull ordinamento preesistente, e di

arte, di soluzione del caso singolo secondo i canoni del giusto e dell equo è enunciata da Ulpiano:

D.1.1.1.pr: per colui che si accinge a prestare la sua opera nel campo del diritto e opportuno conoscere l

origine del nome del ius, esso discende dal termine iustitia, infatti il diritto secondo la definizione di Celso e l

arte del giusto e dell equo. Giustamente qualcuno chiama noi giuristi sacerdoti: coltiviamo infatti la

giustizia, e diamo notizia del giusto e dell equo, discernendo cio che e equo da cio che non lo è cio che e

lecito da cio che e illecito.

Qui Ulpiano definisce il ruolo del giurista come mediatore esclusivo tra l ordinamento giuridico e la sua

applicazione giusta. L arte di individuare la soluzione giusta e una manifestazione della scientia iuris che il

giurista possiede in quanto iuris peritus. Il giurista e quindi il sacerdote del diritto il suo custode ed oracolo,

nell applicazione concreta, ma cio non in base a una conoscenza intuitiva, as un senso innato della giustizia:

solo la sua coscienza di un metodo scientifico gli permette di operare all interno di un sistema giuridico

estremamente complesso.

LA FORMAZIONE DELLE DUE SCUOLE: GIURISTI SABIANI E PROCULIANI.

Il passaggio dalla giuri repubblicana a quella classica e segnato dalla personalità di Labeone, nella cui opera

trova compimento il processo di elaborazione razionale del diritto in forma problematica, gia iniziato con

quinto Mucio Scevola e Servio Sulpicio Rufio.

Il primo periodo della giuri del principato e caratterizzato dalla nascita delle scuole sabiniana e proculiana, i

cui fondatori sono Ateio Capitone e Antistio Labeone. Il contrasto si ha in relazione a questioni

interpretative specifiche, la cui soluzione e ricercata nell uso degli strumenti giuridici. Talvolta e un giurista

sabiniano a correggere in senso progressista un principio che i proculiani ritengono acquisito e fissato

definitivamente, altre volte avviene il contrario, la soluzione sostenuta da un sabiniano appare inadeguata

al giurista proculiano, che interviene introducendo altri elementi di valutazione tratti dal ius civile o

honorarium.

All origine della formazione di questi circoli scientifici che si aggregano spontaneamente, sta l opposizione

scientifica ma anche umana e politica tra Capitone e Labeone. Pomponio ci descrive Capitone come un

giurista coinvolto nella politica di augusto da cui ricevette anche il consolato ma mediocre scientificamente,

che non andò oltre ciò che gli era stato insegnato. Labeone invece rifiuto le cariche onorifiche offertegli da

augusto di cui era stato sempre feroce oppositore, e con la sua attività scientifica fu un innovatore nel

campo della scientia iuris.

Non vi e contraddizione tra il conservatorismo politico di Labeone e l impulso innovatore che egli da al

diritto. Pomponio sottolinea la scelta orgogliosa del giurista che rifiutando l inserimento nei ranghi del

potere imperiale, rivendica l autonomia e la libertà interpretativa come unici moduli in cui puo esprimersi la

funzione del giureconsulto. Altri giuristi innovatori di queste scuole furono Giuliano (sabiniano) e Celso

(proculiano).

I GIURISTI POSTADRIANEI

Il processo di accentramento delle fonti del diritto e di progressivo controllo dell interpretazione si svolge

lungo una linea ininterrotta di da augusto a Diocleziano e finisce con il tramonto del regime del principato.

La circostanza che a partire da quest’epoca i giuristi facciano parte del consilium principis propone la

vecchia figura del giurista partecipe dell amministrazione dello stato che esplica la sua attività come

manifestazione del potere politico. Tuttavia in quest’epoca e mutato il rapporto tra stato e i suoi organi, al

vertice c e il principe, se i giuristi in quanto funzionari hanno il potere di interpretare il diritto e di

formularlo, questo stesso potere nella sua massima estensione appartiene al principe, che non solo è

supremo giudice ma anche supremo interprete.

Tra i giuristi piu importanti abbiamo Ulpiano, Papiniano, Modestino. In quest’epoca ai giuristi che

svolgevano la propria attività di consulenti e rispondenti nell ambito della burocrazia imperiale, si affianco

una categoria di giuristi che svolgeva un attività didattica di tipo elementare destinata all insegnamento dei

principi fondamentali del diritto nell ambito delle province. Questo nuovo tipo di professione nasce da

Gaio.

INTERPRETAZINE DEL DIRITTO E COSTITUZIONI IMPERIALI.

L imperatore tende a presentarsi piu come interprete che come legislatore. Anche l interpretazione che

proviene dall imperatore in prima persona nella sostanza e frutto dell elaborazione dei giureconsulti, che a

partire dall epoca di adriano operano all interno della cancelleria imperiale.

Se si analizza l atteggiamento dei giuristi in relazione al principio giuridico enunciato nel decreto o nel

rescritto, e facile constatare che per i giuristi il decreto o il rescritto del principe sancisce un principio che

oltre ad essere normativo per il caso in relazione al quale e rilasciato, fissa un criterio interpretativo

secondo modalità del tutto analoghe a quanto avviene per un opinione concorde e consolidata degli stessi

giuristi. Analogamente a quanto avviene per una regola casistica, la decisione imperiale puo essere usata

per la soluzione dei successivi casi simili solo con la tecnica della diagnosi e comparazione tra la struttura

del caso gia deciso e quello da risolvere.

La possibilità per i giuristi di inserire nella discussione scientifica il rescritto o il decreto in forma omogenea

alla citazione delle opinioni giurisprudenziali si spiega se si considera che da punto di vista sostanziale, l

interpretazione giuridica che si esprime mediante il parere imperiale e nella maggior parte dei casi, il

prodotto dell attività dei giureconsulti che in veste di esperti della cancelleria del principe, gli suggeriscono

le soluzioni coerenti con l ordinamento vigente. La decisione che contrasti con i principi generali non puo

essere estesa oltre il caso specifico per cui e stata rilasciata.

L ATTIVITA DEI GIURISTI DEL PRINCIPATO. LINEE GENERALI.

Il compito fondamentale del giurista resta legato al parere tecnico per la soluzione dei casi concreti che ha

ad un tempo dimensione pratica, guidando l applicazione del diritto nelle controversie giudiziarie, in quanto

anche in quest’epoca la discussione scientifica dei casi reali o ipotetici, resta lo strumento fondamentale

per la trasmissione diretta della scientia iuris agli auditores.

È ormai consolidata l idea del giurista professionista del giurista cioè che viene educato ad opera

esclusivamente come tecnico del diritto: il giurista viene inserito negli alti gradi della gerarchia imperiale in

quanto specializzato nella scientia iuris e non viceversa, esercita la funzione di giurista in quanto

funzionario. La vera novità e rappresentata dalla consulenza svolta in favore del principe, all interno delle

cancellerie come membri dei consilium principis. Il rescritto o l epistola sono strutturati come un responso,

e il decretum dell imperatore appare formulato mediante l uso dello stesso strumentario scientifico che e

proprio dei giuristi.

Un altro aspetto dell interpretatio iuris e costituito dalla creazione di una letteratura giuridica in cui si

proietta il prodotto dell attività pratica e della riflessione e elaborazione scientifica dei singoli giuristi. Si puo

notare che mentre i giuristi da Labeone a Celso appaiono protesi verso uno sforzo di rapida creazione di

nuovi istituti, per dare risposta alle molte istanze che provengono dalla pratica, la giuri successiva che

svolge la sua attività rispondente soprattutto nell ambito della cancelleria imperiale, sembra quasi ripiegare

su se stessa, rielaborando e discutendo le soluzioni precedenti, nell impegno di organizzare il sapere

giuridico dei secoli precedenti e di coordinare in un sistema unitario le innovazioni di epoche diverse.

Un esempio può essere tratto nel confronto tra il commentario all editto di Labeone e il commentario all

editto di Ulpiano. Va premesso che i libri edictum sono un genere letterario caratteristico dell età classica. Il

commentario di Labeone in realtà non era altro che una raccolta di responsi dati dal giurista con grande

liberta creativa, non solo a interpretazione ma anche ad integrazione del contenuto delle clausole edittali, il

cui campo di applicazione e ancora del tutto imprecisato.

Diverso e il commentario di Ulpiano scritto alla fine del periodo classico, in quest’epoca l editto e un testo

consolidato, e su esso Ulpiano articola un discorso interpretativo, usando la stessa tecnica cui si esplica il

tenore di una legge. Il giurista si pone nella posizione dell esegeta e da conto non solo del testo dell editto,

ma del significato che esso ha assunto nella prospettiva dell interpretazione casistica, su cui si e stratificato.

le singole clausole sono riportate testualmente tra virgolette.

Nell affiancarsi delle grandi opere casistiche di una letteratura occupano un posto a parte le istituzioni di

gaio che godettero di grande fortuna. I generi letterari in cui si esprime l opera scientifica di questo periodo

mantiene una forte impronta casistica, che permette di cogliere un unita di metodo al di la delle ovvie

differenze tra le diverse personalità e tendenze.

REGOLE DI DIRITTO E COSTITUZIONI IMPERIALI A CARATTERE CASISTICO

Per tutto il periodo del principato anche la volontà normativa del principe tende a manifestarsi in forma

casistica. Anche se il principe come i giuristi, e interprete del diritto, ma l autorevolezza delle sue opinioni

discende direttamente dall esplicazione del potere sovrano. Tuttavia mentre ciò incide su una certa

tendenza della prassi ad applicare la norma imperiale come norma generale, non incide sul metodo con cui

i giuristi inseriscono i principi cosi formulati nell insieme del diritto vigente, se si considera questo diritto

nella sua dimensione dinamica che viene a coincidere con l interpretatio dei iuris periti.

Il Volterra ha dimostrato l esistenza di una specifica attività dei giuristi volta a massimare le costituzioni

imperiali, per estrarne in forma sintetica il mero principio giuridico in esse sancito, depurandolo dal

superfluo. Gia nel periodo del tardo principato alcuni giuristi compilano anzi delle raccolte di decisioni

imperiali, in particolare di rescritti e decreti, con la finalità di schematizzare e rendere utilizzabili per le

decisioni dei casi futuri le regole di diritto cosi ottenute. Questo processo ha lo scopo di generalizzare le

singole decisioni concrete. Sembra da escludere che le regole di diritto cosi generalizzate assumano nel

quadro delle fonti del diritto del principato il valore di una legge generale e astratta.

Non vi e dubbio che esse abbiano valore normativo, non solo perche vincolano i destinatari ad attenervisi,

ma anche perche sanciscono un principio che da quel momento e da considerarsi vigente nell ordinamento.

Cio non significa che esso debba essere per forza seguito e applicato in tutti i casi che rientrano nella sua

formulazione astratta. Cio comporta per esempio che il giurista difficilmente se ne allontani e sempre con

maggiore cautela rispetto a quanto puo avvenire per il responso di un singolo giurista.

Anche la generalizzazione dell interpretazione imperiale incontra il limite della generalis ratio e quando vi e

stato un errore o l introduzione di una norma speciale, la ratio decidendi di queste soluzioni non può essere

estesa ad altri casi.

LA FINE DEL PERIODO CLASSICO. L ETA DI DIOCLEZIANO.

La data della morte di Severo 235 dc è assunta come data della fine del principato. Il nuovo regime

incentrato sul potere assoluto dell imperatore ha inizio con il regno di Diocleziano ma trova definizione solo

con Costantino. Le riforme di Diocleziano non avevano fatto altro che consolidare e riorganizzare l impero

usando e sviluppando elementi gia presenti nelle istituzioni del principato e a sua volta Costantino, si limita

a completare e perfezionare molte delle riforme del suo predecessore.

Se non si puo ignorare la continuità del nuovo assetto istituzionale rispetto a quello precedente, non si

possono neanche sottovalutare gli aspetti nuovi che comportano una profonda modificazione, nella

concezione dello stato e del potere sovrano ma anche nel sistema delle fonti di produzione del diritto, e

nell accentramento di tutti i poteri nella persona dell imperatore. Il passaggio dalla pluralità delle fonti alla

concezione per cui unica fonte e la legge imperiale, è graduale.

È vero che il diritto privato romano resta per tutta l età classica un diritto giurisprudenziale, e anche vero

che sul piano formale i giuristi operano sempre piu chiaramente come organi della burocrazia imperiale,

come espressione mediata del potere esclusivo di interpretazione e normazione del principe.La fine del

principato sembra coincidere con la fine dei giuristi, infatti la morte di Modestino 240 dc viene considerata

il momento che conclude la storia della giurisprudenza classica.

Nel nuovo assetto centralizzato non c e piu posto per la rilevanza autonoma di una fonte di produzione che

si fonda nella conoscenza specialistica di un ceto di esperti che proprio in quanto detentori di queste

conoscenze restano depositari del potere di interpretare il diritto. Un potere di questo genere e del tutto

inconciliabile con l assolutismo monarchico, la cui prima esigenza e quella del controllo assoluto sulla

formazione del diritto. È necessario ancora una volta, almeno per il periodo di Diocleziano, tenere distinti

due profili differenti nella considerazione dei rapporti tra potere imperiale e svolgimento dell attività

interpretativa giurisprudenziale. Uno formale, che attiene alla rilevanza esterna dei giuristi e del loro

parere, l'altro che guarda invece alla sostanza, e alla tecnica del metodo di formulazione del diritto.

Il persistere delle strutture del mondo classico ancora con Diocleziano si manifesta anche nella circostanza

che gli interventi imperiali nel campo del diritto privato avvengono in assoluta prevalenza nella forma del

rescritto, mentre la forma dell edictum e limitata agli interventi nel campo del diritto pubblico. I rescritti

costituiscono una fonte giurisprudenziale sia per la loro struttura casistica sia per il modo in cui essi

venivano usati e recepiti nell ambito della formulazione del diritto da parte dei giureconsulti che in molti

casi ne erano i veri autori. La svolta decisiva nella concezione del diritto e nel metodo della sua produzione

si ha solo con Costantino, con cui si attua il passaggio da un diritto casistico giurisprudenziale al diritto

legislativo, formulato in modo generale e astratto. La dottrina contrappone Diocleziano e Costantino, il

primo è l ultimo imperatore occidentale e pagano, il secondo è il primo imperatore greco orientale e

cristiano. Questa contrapposizione ha un riscontro evidente nel campo delle fonti del diritto e si traduce in

un abbandono delle forme classiche di intervento normativo interpretativo in favore di leges generales.

LA LETTERATURA GIURIDICA NEL III E IV SECOLO E LA PRASSI DELLA RECITATIO

La progressiva affermazione delle costituzioni dell imperatore come unica fonte di produzione del diritto

non significa che queste costituzioni siano l unico diritto da applicare nella pratica. Sino alla codificazione di

Giustiniano, la normazione degli imperatori interviene solo su singoli settori del diritto privato. Il diritto

elaborato nei secoli precedenti resta diritto vigente in tutto il territorio dell impero a meno che non sia

stato esplicitamente modificato dalle costituzioni imperiali.

La fonte del diritto erano i responsi, non le opere in cui questi responsi venivano rielaborati e organizzati in

un esposizione razionale complessiva, ne mai si era pensato di poter applicare queste opere come testo di

legge. Un operazione di questo genere sarebbe stata inconciliabile proprio con il metodo casistico. Queste

opere potevano assumere oltre che la forma di raccolte di responsi, la forma dei grandi commentari

casistici o dei trattati sistematici, o di enunciazioni di regole o definizioni.

La modificazione del sistema delle fonti di produzione del diritto collegata al progressivo affermarsi del

potere assoluto dell imperatore si manifesta non solo nell indebolimento della rilevanza dell attività pratica

dei giureconsulti, ma anche nella nuova concezione complessiva del diritto, il cui contenuto viene ricercato

in un testo scritto, il piu possibile chiaro e semplice e la cui applicazione non lasci spazio alla discrezionalità

dell interprete.

La nuova concezione che porta a identificare il diritto con la legge scritta, porta progressivamente anche a

conferire carattere normativo alle soluzioni e alle regole espresse nella letteratura giuridica per integrare in

dorma omogenea la normazione degli imperatori.

I due aspetti quello dell applicazione pratica e quello della formazione culturale degli operatori del diritto,

funzionari giudici e avvocati sono connessi. Il respondere permetteva il collegamento immediato tra scienza

del diritto e soluzioni pratiche e fra l una e le altre non c era discontinuità. Con il cessare dell attività

autonoma dei giuristi, non solo viene meno al creazione del diritto in forma scientifica giurisprudenziale ma

si verifico anche la separazione completa tra produzione del diritto e prassi concreta. Questo distacco era

gia percepibile agli inizi del III secolo: se le parti non si potevano avvalere doi un responso rilasciato dai

giuristi o dall imperatore per il caso di specie, gli avvocati recitavano davanti al giudice brani di opere

giurisprudenziali o di costituzioni imperiali in cui fossero enunciate regole di diritto o soluzioni casistiche

relative a situazioni analoghe. Queste citazioni avevano solo la unzione dei indirizzare il giudice sul diritto

vigente, e non avevano valore vincolante ma solo autorevole.

I rischi di una prassi di questo genere erano l impossibilita per il giudice di controllare se giuristi o

imperatori avessero successivamente adottato soluzioni differenti; o comunque era l impreparazione degli

operatori del diritto. Le soluzioni che essi prospettavano non erano definitive o univoche. Le prime risposte

a questo problema furono le opere dei giureconsulti classici. Soprattutto le opere di gaio e dei giuristi dell

eta dei severi, vengono infatti usate per la compilazione di raccolte schematiche di regolette giuridiche .

queste operette, destinate alla pratica, vengono pubblicate sotto il nome del giurista maggiormente usato

per la compilazione, ma hanno ben poco a che fare con l opera principale. Proprio in questo tipo di

rielaborazioni si coglie il passaggio dai principi generali interpretativi formulati con la tecnica del metodo

problematico casistico, alla regola astratta di tipo normativo.

Queste opere in particolare le Pauli Sententiae ebbero una larghissima diffusione nel mondo post classico

e furono alla base di compilazioni e antologie successive. Il diritto esposto da gaio era il diritto del II secolo

e per l uso pratico si teneva necessario l aggiornamento dei contenuti in conformità dell evoluzione

successiva. Tutte queste operette pubblicate sotto il nome di giuristi classici, vennero usate con le opere

originali, nella recitatio di fronte a giudici con la medesima autorità. Ciò da un lato contribuì alla

sopravvivenza del diritto romano nell applicazione pratica, ma dall altro favorì la trasformazione delle opere

dei giuristi in un immenso repertorio di regole normative.

I CODICI GREGORIANO ED ERMOGENIANO

Sotto il regno di Diocleziano vennero compilate le due raccolte di rescritti ordinate per materia, codice

gregoriano ed ermogeniano. Queste raccolte non ebbero alcun carattere di codificazione ufficiale, furono

opera di giuristi che pur facendo parte della cancelleria imperiale e operando su suggerimento dello stesso

imperatore, compilarono le raccolte come privati. I due codici ebbero un valore formale equivalente a

quello delle altre opere dei giuristi classici e dei rifacimenti di questo periodo e vennero citati in giudizio

con autorità analoga.

Tuttavia le costituzioni che vi erano ricomprese da quel momento furono usate solo nella redazione che

compariva nella compilazione. Nel periodo di Diocleziano e Costantino vi fu una vasta attività della

cancelleria imperiale diretta alla riedizione delle opere piu importanti e piu diffuse nella pratica con l

evidente finalità di ovviare agli inconvenienti che discendevano dalla difficoltà di reperire i testi delle opere

piu antiche e di garantirne l autenticità. Questa attività di riedizione e conservazione fu facilitata dall

introduzione di una nuova forma editoriale dei manoscritti, il codex che oltre ad essere piu agilmente

consultabile garantiva una maggiore durata e capienza rispetto al volumen.

IL METODO CASISTICO DELLA GIURI CLASSICA.

METODO CASISTICO E RILEVANZA DEI PRECEDENTI.

Nell esperienza giuridica romana il diritto si forma dalla risoluzione del caso. Non vi e dubbio che il diritto

giurisprudenziale romano e il common law siano differenti non solo per il differente contesto storico,

politico ed economico in cui esse si sviluppano, e perche differenti sono i meccanismi di produzione del

diritto e gli organi ci l ordinamento riconosce nei diversi momenti storici il potere e la funzione di creare il

diritto: diverso è anche il rapporto che nei due sistemi si pone tra il diritto e il giudice, tra interpretazione

del diritto e decisione del caso: nel sistema romano il giurista suggerisce con i suoi responsi le soluiozni ma

queste soluzioni non hanno contenuto di per se precettivo per i vari casi. Nel sistema anglosassone il

giudice emette sentenze che non solo hanno valore normativo per i l singolo caso ma ganno valore

precettivo per i successivi casi simili.

Nel sistema giurisprudenziale romano e nel sistema del common law e analogo il procedimento che viene

usato dal giurista per trovare nell ordinamento la soluzione del caso e per costruire dal caso l ordinamento

stesso: questo procedimento e per necessita logica differente da quello seguito dall interprete vincolato a

trovare nella legge, precetto generale, la norma da applicare al caso singolo. Nei sistemi di Civil law,

esaurita l operazione della trasformazione del precetto generale in precetto individuale, si esaurisce la

funzione creatrice dell interpretazione. La soluzione del nuovo caso dovrà essere trovata ancora nella legge

e sul piano formale, la legge puo essere modificata solo da una nuova legge.

Nel processo di formazione del diritto privato romano la rilevanza delle sentenza da un lato e delle soluzioni

giurisdizionali dei magistrati dall altro, non sembra siano rapportabili a un meccanismo di costruzione dell

ordinamento mediante precedenti, analogo a quello del case law anglosassone, in quanto sia l uso delle

sentenze come exempla, che il progressivo consolidarsi dei rimedi processuali in forme di azioni tipiche,

non attengono all elaborazione sostanziale del diritto mediante criteri scientifici.

Il problema di una rilevanza delle soluzioni dei casi concreti, quale quella che opera nella formazione del

common law, in cui la ratio decidendi del singolo caso viene individuata di volta in volta dal giudice-giurista

in rapporto alla ratio generale dell ordinamento e le singole rationes decidendi costituiscono nel loro

insieme la rappresentazione dell ordinamento, puo porsi solo nell ambito di una formazione del diritto di

tipo scientifico giurisprudenziale, perche solo in questo ordinamento la soluzione del singolo caso si

ricompone ad opera di un ceto di specialisti in un sistema razionale organico e internamente coerente. Cio

non significa che un diritto giurisprudenziale sia necessariamente un case law.

IL CASE LAW ANGLOSASSONE

Il diritto inglese e quelli che su di esso si sono modellati, sono diritti prodotti dai giudici, mentre il diritto

romano e prodotto dei giuristi. In un caso la creazione del diritto si manifesta attraverso le sentenze, nell

altro caso attraverso l interpretatio che e insieme soluzione dei casi concreti e riflessione scientifica. Il

principio su cui oggi si impernia la formazione casistica del common law e espresso nella regola dello stare

decisis: in un sistema fondato sul case law il giudice per la decisione dei casi, deve seguire i principi di diritto

applicati dai giudici precedenti nel formulare le loro decisioni. Il giudice nella decisione del singolo caso è

vincolato alle decisioni che i giudici delle corti di pari grado o superiore, hanno emesso in precedenti casi

simili.

Una volta che il precedente e stato individuato, l operazione logica del giudice si riduce alla sussunzione, in

quanto deve dedurre la sua decisione da quella cui e vincolato. Il giudice deve applicare i precedenti con lo

stesso procedimento logico con cui il giudice continentale deve applicare le norme. I giuristi inglesi sanno

però che una prospettiva di questo genere e falsante del metodo del case law. Nella teoria classica del

precedente il valore della regola dello stare decisis e determinato dal concetto di ratio decidendi: ciò che in

una decisione e vincolante per i giudici successivi non e il disposto della sentenza, ma il principio giuridico

che e stato usato per giungere a quella decisione. La ratio decidendi non e quella che il giudice indica come

motivazione in diritto della loro sentenza, ma e quella che solo i giudici successivi possono individuare

ponendo in rapporto non la motivazione ma i fatti descritti nella precedente sentenza e la decisione.

Solo il giudice di volta in volta puo stabilire se una sentenza costituisca o meno il precedente vincolante per

il caso che egli deve decidere, e lo stabilisce determinando se i fatti su cui e chiamato a pronunciarsi sono

simili o sono differenti da quelli che sono stati gia decisi. Se ritiene che i fatti siano differenti, il precedente

non e vincolante per la sua decisione.

Per esempio: se il giudice ritiene che la struttura giuridica di un caso concreto che e stato deciso in un certo

modo sia derivata anche dalle particolari condizioni economico sociali, presenti al momento in cui il fatto si

e verificato, per differenziare un fatto nuovo, anche se apparentemente identico nella sua configurazione

concreta, e sufficiente collegare la ratio decidendi del precedente a quelle circostanze economico sociali

che si sono ormai modificate per giustificare una soluzione diversa. La ratio decidendi del precedente viene

cosi limitata ai soli casi che si siano verificati nella medesima situazione economico sociale e ritenuta

vincolante solo per quei casi.

Viceversa se il giudice limita e semplifica al massimo gli elementi di fatto che nel precedente giudizio hanno

secondo lui giustificato una certa decisione, con cio stesso ne generalizza il campo di applicazione in quanto

sara molto piu facile che il nuovo caso concreto presenti gli stessi elementi qualificanti.

La tecnica di comparizione dei fatti significativi giuridicamente nei casi gia decisi e in quello da decidere per

determinare analogie o differenze prende il nome di “distinguo” e solo attraverso l usso di questo metodo il

giudice puo stabilire se la ratio decidendi che costitisce il fondamento di un precedente deve trovare

applicazione anche al suo caso. Ogni volta che un precedente viene usato per risolvere una situazione

nuova, con cio stesso la ratio decidendi che ne stava alla base viene modificata, in quanto necessariamente

se ne amplia l estensione agli elementi comuni ai due casi. Se il giudice ritiene che i fatti da decidere, pur

non essendo identici a quelli del precedente presentino elementi qualificanti che si possono considerare

simili, che richiedono perciò una decisione analoga, i giudici successivi dovranno individuare la stesa ratio

decidendi in un ambito di circostanze di fatto piu ampio.

Una serie di decisioni che fanno richiamo alla medesima ratio decidendi possono portare alla formazione di

una massima che altro non e che il massimo grado di generalizzazione degli elementi di fatto sufficienti a

qualificare come simili, situazioni che hanno in comune questi elementi. Il giudice resta libero di

discostarsene se nell esaminare un caso ritiene di doverlo distinguere da tutti quelli precedentemente

decisi, per la presenza in esso di una circostanza di fatto che porta a qualificare diversamente la fattispecie

e quindi a usare una differente ratio decidendi.

LA CASISTICA NELLE OPERE DEI GIURISTI ROMANI

Nell ordinamento romano non e dato trovare una regola come quella dello stare decisis che sancisca il

valore vincolante del singolo responso per la soluzione dei successivi casi simili. Tuttavia questa circostanza

e di per se scarsamente significativa. Per un verso la tecnica interpretativa del distinguo comporta che il

giudice abbia il potere di valutare per ogni caso nuovo le circostanze di fatto che lo giustificano ai fini della

soluzione, e di determinare egli stesso qual è la ratio decidendi dei casi precedenti che deve applicare, per

altro verso in un sistema di case law l interprete deve usare i precedenti per determinare il diritto che

regola il caso concreto, perche solo nei precedenti e espresso il diritto vigente.

In un diritto giurisprudenziale la soluzione del giudice non e arbitraria, dettata da una generica intuizione

giuridica, ma e il prodotto di una conoscenza scientifica dell ordinamento. E questa generalis ratio non e

conoscibile se non nell insieme delle rationes decidendi delle precedenti decisioni.

In un ordinamento in cui il diritto non e costituito da norme scritte generali e astratte, il principio giuridico

da applicare non puo che essere ricercato nell ambito delle soluzioni tecniche precedenti, in quanto esse

costituiscono l evidenziazione di un certo modo di essere del diritto. Tuttavia trattandosi di soluzioni che

sono state adottate per singoli casi concreti, spetta all esperto di diritto, determinare se per i casi nuovi puo

essere usato il medesimo criterio individuato per i precedenti casi simili, o se invece la presenza di una

determinata circostanza di fatto, che differenzia il caso rispetto a quelli gia decisi, richieda una diversa

soluzione e quindi l introduzione di una nuova ratio decidendi.

Ciò implica la necessita che il giurista sia in grado di conoscere i fatti dei casi che sono stati gia decisi e

determinare quali rationes decidendi siano individuate. Nell esperienza giuridica romana, a differenza che

nel common law, cio non avviene mediante la verbalizzazione delle singole decisioni e la raccolta di esse in

cui si descrive analiticamente il fatto, la questione giuridica, la decisione e la sua motivazione. Il riferimento

ai casi e pressoché costante nelle opere della giurisprudenza, è anche vero che nella casistica trattata dai

diversi giuristi, e dagli stessi giuristi in diverse opere, può risultare molto diverso il grado di astrazione dei

fatti rilevanti ai fini della soluzione.

La dottrina romanistica che nega il carattere di case law al diritto romano, e costituita dalla quasi completa

assenza di motivazione dei responsi, che nella letteratura giuridica appaiono piuttosto fondati sull’autorità

di giuristi precedenti o su un principio sancito con costituzione imperiale. La casistica rappresentata nelle

opere dei giuristi e fortemente tipizzata e astratta con la conseguenza che sembrerebbe impossibile

discernere gli elementi di fatto qualificanti dei singoli casi e quindi cogliere la ratio decidendi in rapporto a

essi. La circostanza che i casi siano ridotti auna schematizzazione degli elementi di fatto in funzione della

quaestio che in relazione a essi si propone, e della sua soluzione ha indotto alcuni autori a individuare nella

casistica delle opere dei giuristi romani la trasformazione dei casi concreti e dei criteri giuridici usati per

risolverli in fattispecie astratte da applicare deducendone la soluzione dei casi che presentino eguali

elementi di fatto.

La tecnica di esposizione dei casi nella letteratura giuridica romana manifesta un grado di astrazione che

sembra conferire alla casistica in essa contenuta piu il carattere di una riflessione scientifica e concettuale

sui risultati della interpretatio, condotta con riferimento alle soluzioni di casi concreti, che il carattere di

raccolte di precedenti. L essenza del metodo scientifico e strutturata tecnicamente come evidenziazione

delle rationes decidendi che hanno sino a quel momento costituito il fondamento delle decisioni concrete,

il cui insieme rappresenta un sistema aperto nel senso che ove ciò sia giusto o equo il giurista porta

individuare una soluzione nuova. Le opere dei giuristi romani tendono alla rappresentazione dell

ordinamento giuridico mediante il coordinamento delle singole decisioni in principi piu generali fra loro

coerenti, creando cosi un sistema, il singolo giurista di volta in volta deve trovare la soluzione giusta

mediante la valutazione tecnica dei fatti concreti e il confronto con i fatti gia tipizzati e che solo un giurista

in quanto esperto del diritto e in grado di compiere questa valutazione.

CASISTICA E SISTEMA PRUDENZIALE

Uno dei maggiori problemi che si pone nel caratterizzare il prodotto dell attività dei giuristi, e dato dalla

compresenza nelle loro opere di un impostazione casistica e di una linearità dimostrativa di n calcolare coi

concetti, una rigorosa consequenzialità che permette il raccordo logico tra le differenti soluzioni e

componenti dell ordinamento.

La difficolta per il giurista moderno nasce dalla circostanza che casistica e sistema indicano due concetti

polivalenti che possono essere assunti dall osservatore del fenomeno giuridico con diversi significati e

possono presentarsi con diverse correlazioni: possono esprimere sia il prodotto di due differenti modelli

metodologici , di due differenti modi non solo di rappresentare ma anche di interpretare e costruire il

diritto, sia il prodotto dello stesso modello scientifico diversamente rappresentato, sia il prodotto di

differenti modelli scientifici rappresentati in forma analoga. Se si intende casistica come : formulazione e

elencazione dei casi compiuta per applicarvi o indurre una norma, una casistica puo essere prodotta e usata

con metodo deduttivo e con metodo induttivo e puo essere o meno organizzata e ordinata in un sistema: a

sua volta il sistema puo essere solo l ordine estrinseco con cui il giurista espone il risultato della propria

attività, di costruzione concettuale in cui i singoli concetti e le singole regole sono connesse tra loro.

I due concetti casistica e sistema concernono prodotti di un attività, il problema del metodo, casistico o

sistematico, investe l attività; una casistica puo essere prodotta e usata con metodo deduttivo o induttivo,

puo o meno essere organizzata in sistema e questo sistema puo essere estrinseco o intrinseco. A sua volta il

sistema intrinseco puo essere di tipo induttivo o deduttivo. Il problema concerne il rapporto tra la struttura

della casistica quale risulta dal Pithanà di Labeone e il metodo con cui tale casistica e stata prodotta.

I PITHANA DI LABEONE E LA TECNICA DELL ASTRAZIONE.

Gli aspetti della letteratura giuridica romana che dobbiamo valutare sono due: la tecnica di astrazione del

responso rappresentato nella letteratura giuridica e il procedimento logico che viene seguito da giuristi per

l uso successivo del principio giuridico cosi rappresentato e per la critica e il superamento di esso.

Per quanto concerne la tecnica di astrazione questa si delinea nei responsi di Servio Rufo. Il metodo

espositivo in forma problematica trova esplicazione e affinamento nell opera di Labeone i Pithanà, il

giurista piu attento all esigenza di proiettare i risultati dell interpretazione pratica in un tipo di letteratura

che per fissando le soluzioni dei casi in principi apparentemente generali prospettasse mediante la

particolare struttura degli schemi argomentativi usati, l implicazione che non si trattava di risultati

definitivi, di regole chiuse ,ma solo di criteri di soluzione probabili e come tali suscettibili di modificazioni e

adeguamenti successivi.

La struttura di queste massime in cui e ancora evidente il collegamento con la prassi, e indicata nel titolo.

Phitanà infatti indica un insieme di argomentazioni e regole che dal loro stesso carattere “probabile”

traggono valore persuasivo. La singola “regola “rappresenta per Labeone la soluzione che appare piu

probabile per il caso concreto in quanto rientri come casi di specie nella formulazione generalizzante

adottata per descrivere la fattispecie cui quella soluzione si coordina. Esso non costituisce una regola che

deve essere comunque applicata: la sua individuazione non esclude che di volta in volta si possano dare

configurazioni del caso concreto che presentino elementi tali da sostanziare i presupposti per una disciplina

che rappresenti un eccezione alla regola stessa.

La massimizzazione dei criteri decisionali, attuata con la semplificazione e la tipizzazione del casus porta alla

formulazione di una ratio decidendi che per la sua applicazione corretta richiede l esercizio del distinguo,

nella verifica della corrispondenza tra elementi di fatto tipizzati, per i quali e indicata la soluzione

probabile in forma di regola casistica e elementi significativi del caso concreto che possono portare all

introduzione di un diverso principio giuridico.

Il responso precedente non e applicato necessariamente, deve essere invece usato nel ragionamento volto

a individuare la norma del caso concreta. Spetta poi al giurista confermare di volta in volta il principio sia

espresso o individuare la necessita di modificarlo introducendo eccezioni. Nei Pithanà trova espressione la

tecnica di astrazione come schema argomentativo che permette il passaggio dalla soluzione concreta, piu o

meno verbalizzata, a una letteratura problematica, in cui i risultati dell interpretazione pratica vengono

fissati in casi tipo o in massime, che nella loro stessa struttura presentano l implicazione propria del metodo

casistico: il principio giuridico individuato in rapporto alla soluzione di un caso concreto o di piu casi, che

presentano caratteristiche analoghe, non ha i caratteri della certezza, di una proposizione vera e necessaria

da cui debbano dedursi le successive soluzioni su casi simili, ma e solo enunciazione di una soluzione che ha

solo un valore probabile e quindi puo anzi deve, essere continuamente verificata dallo stesso giurista che la

propone e dagli altri giuristi che la usano.

ALCUNI ESEMPI

I Pithanà rappresentano una specie di sintesi della trama di base dei risultati sino a quel momento

consolidati nell attività dei giuristi rispondenti. Vi è un caso nei Pithanà che puo costituire un esempio, in

cui paolo corregge una massima di Labeone con una massima di contenuto contrario tratta da altra e

successiva opera dello stesso Labeone.

D.8.5.21: finche non c e ancora acqua in superficie la relativa servitù di acquedotto non puo essere

costruita. Paolo: io penso invece che ciò sia falso in quanto la servitù puo essere costituita con l in iure in

cessio con l intesa che tu possa cercare l acqua e anche condurla una volta che sia stata trovata.

D.8.3.10: Labeone diche che una servitù siffatta puo essere costituita, in modo che tu possa cercare l acqua

e pure trovatala, condurla. Se e possibile costituire una servitù a carico di un edificio non ancora costruito,

perche non deve essere possibile costituire una servitù prima che si sia trovata l acqua? E se la possiamo

fare oggetto di in iure cessio perche la si possa cercare, la si potrà anche costituire perche, una volta

trovatala, la si conduca.

Le massime raccolte nei Pithanà hanno sia per il giurista che le proponeva che per quello che le

commentava, il valore di una sintesi rispetto alle soluzioni gia emerse, proposte come probabili, in quanto

solo indicative del dritto individuato sino a quel momento in rapporto alla struttura dei casi esaminati, ma

suscettibili di essere sottoposte a correzione laddove ne risulti l inadeguatezza a tener conto di tutti gli

elementi qualificanti in rapporto a casi eguali o simili: individuati tali elementi si potrà formare una regola

nuova, di ambito piu generale o specifico o addirittura di segno opposto. Cosi paolo nel caso sopra riferito

riferisce che la regola di Labeone deve essere considerata falsa ma solo perche cio e richiesto dalla

particolare natura dell enunciazione labeoniana che puo essere corretta solo attraverso una nuova

enunciazione con le stesse caratteristiche: la riprova di un ulteriore processo di massimazione in questo

caso compiuta da paolo, rispetto all enunciazione della nuova soluzione da parte dello stesso Labeone è che

in questo caso la nuova regola viene da paolo mutuata da una differente successiva soluzione dello stesso

Labeone espressa al giurista probabilmente nel suo commentario a edictum.

LA TECNICA DI ASTRAZIONE E IL DISTINGUO

Questo modo di innovare sull’interpretazione precedente mediante l introduzione di distinguo può vedersi

nelle annotazioni che paolo svolge sulle regole enunciate da Labeone. Leggiamone un altro passo:

D.19.2.62: se una frana distrugge un canale la cui costruzione tu hai effettuato in esecuzione di un contratto

di locazione d opera, prima che sia stato effettuato il collaudo definitivo, il danno e a tuo carico. Paolo: se

ciò e avvenuto per un difetto del suolo il danno e a carico del locatore, se e avvenuto per vizio dell opera il

danno è a carico tuo.

La struttura del caso prospettato da Labeone è chiaro: tra tizio e caio c’è un contratto di locazione d opera

per la costruzione di un canale e tizio (conduttore) aveva gia portato a termine l opera ma non era ancora

avvenuto il collaudo, quando una frana ha causato la distruzione del canale. Secondo Labeone il danno per

la distruzione dell opera deve essere in tutti i casi che presentano queste caratteristiche, sopportato dal

conduttore. La soluzione di Labeone non e motivata, tuttavia e la stessa descrizione del caso che fornisce a

un giurista che ne legge la massima, gli elementi della ratio decidendi.

a) Si tratta di un contratto d i locazione d opera che ha ad oggetto un obbligazione di risultato, il

conduttore e liberato dalla sua obbligazione solo nel momento in cui vi sia la consegna dell opera

collaudata o in caso di impedimento per cause di forza maggiore

b) La probatio non e ancora avvenuta quindi il conduttore non e liberato della sua obbligazione

c) La frana non e dovuta a forza maggiore ed e intervenuta dopo che l opera e stata eseguita

La soluzione di Labeone: non essendosi potuti giungere al collaudo in quanto l opera e andata distrutta per

una causa che non e rapportabile alla forza maggiore, non puo ritenersi estinta l obbligazione e il danno

andrà a carico del conduttore, senza che sia necessario indagare su altri fatti che l hanno causato. E

irrilevante la circostanza che il canale sia franato per un difetto della costruzione o per il terreno inadatto.

Questa soluzione non e di per se generalizzabile al di la del caso indicato dal giurista. Es un corretto uso

della ratio decidendi espressa da lanbeone nella sua massima non comporta l atribuzione del rischio al

conduttore nell ipotesi in cui la frana si verifichi quando i lavori per la costruzione non siano ancora

cominciati. Cosi mentre in alcuni casi puo risultare giusto attribuire al conduttore tutti i rischi dell

inadempimento, salvo i casi di eventi naturali inarrestabili, in altri casi puo apparire altrettanto giuso

distinguere l ipotesi in cui l adempimento si riveli impossibile per una circostanza che pur non derivando da

forza maggiore, sia ad essa equiparabile sotto il profilo dell inevitabilità del danno. (vizio nella cosa

consegnata dal locatore). Dice infatti paolo che se la frana del canale dipende da un difetto del terreno e a

carico del locatore, quindi sua responsabilità, tuttavia puo darsi che la responsabilità sia del conduttore se

questo poteva prevenire il danno qualora si fosse accorto del vizio e abbia taciuto.

TIPIZZAZIONI CASISTICHE E REGOLE INTERPRETATIVE.

Il procedimento di astrazione si manifesta mediante tipizzazioni di casi concreti e non mediante la

formulazione di fattispecie astratte e di regole normative. La tipizzazione non e altro che l individuazione di

una situazione tipica attraverso la selezione all interno dei diversi casi concreti simili, degli elementi

qualificanti che li accomunano e da cui discende la necessita di un eguale soluzione. Ciascun caso tipo

presenta una sua struttura unitaria, non e scomponibile, in cui la soluzione dipende dalla somma di tutti gli

elementi che sono indicati come rilevanti.

Il primo momento dell astrazione si ha con il passaggio dalla selezione dei fatti significativi che

caratterizzano i singoli casi concreti, alla scelta degli elementi comuni tra i diversi casi, per individuare quelli

che in quanto analoghi, portano a soluzioni uguali.

Man mano che aumenta il processo di semplificazione aumenta la generalità del criterio di soluzione

indicato, nel senso che esso e idoneo a risolvere tutte le situazioni analoghe che presentino in comune le

caratteristiche fondamentali. Tuttavia il valore e solo probabile, in quanto non puo tener conto proprio per

la sua generalità delle varianti che la molteplicità delle situazioni di fatto puo presentare.

Si puo verificare cosi che all interno di principi generali risultanti da tipizzazioni molto ampie si aprano delle

distinzioni che si risolvono in tipizzazioni piu ristrette derivanti dall unificazione dei casi che presentano gli

stessi elementi differenzianti. Questo processo e aperto in quanto il tipo di ragionamento tecnico su cui si

fonda la sua logica presuppone come necessaria l interpretazione da parte del giurista delle rationes

decidendi espresse nei casi tipizzati per usarle ai fini della soluzione dei casi nuovi.

LA TECNICA DI UTILIZZAZIONE E DISCUSSIONE DEI RESPONSI. LA COSTRUZIONE DEL SISTEMA.

Il problema e quello dell effettivo significato metodologico della tecnica dell astrazione del responso nelle

singole opere, alla seconda questione che concerne le modalità di uso di questi responsi nella costruzione

complessiva della scienza giuridica. Il primo aspetto e percepibile nelle opere che si presentano come

raccolte di responsi o questioni, la seconda questione si pome riguardo alle grandi opere sistematiche come

i Digesta e i commentari agli editti dei magistrati o al ius civile, in cui i giureconsulti tentano l esposizione

complessiva del diritto vigente coordinando i principi che provengono dagli interventi normativi con

l’interpretazione casistica che su di essi si e stratificata. i giuristi in molti casi descrivono il regime di un

determinato istituto rifacendosi solo al parere espresso in materia da altri giureconsulti, esempio:

D.9.2.11.3: Celso scrive che se qualcuno ha inferto una ferita mortale a uno schiavo, e un altro poi l ha

ucciso, il primo non sarà chiamato a rispondere come se l avesse ucciso a solo per averlo ferito, poiché lo

schiavo e morto per la ferita infertagli dal secondo e questi sarà chiamato a rispondere per averlo ucciso.

Questa soluzione e condivisa anche da Marcello ed e la piu probabile.

Il giurista analizza il campo di applicazione della lex Aquilia, il plebiscito istitutivo della responsabilità penale

privata per i danni arrecati iniuria al patrimonio altrui.

Il problema specifico che Ulpiano nel testo illustra mediante i responsi di Celso e Marcello, riguarda la

valutazione del nesso di causalità nell ipotesi di un evento dannoso verificatosi nel concorso di piu azioni

criminose, ciascuna di per se idonea a causare l evento. la ratio decidendi usata da Celso e chiara: l evento

dannoso, morte dello schiavo, e legato da nesso causale immediato al comportamento del secondo feritore

che lo uccide sul colpo e quindi solo il secondo sarà tenuto a rispondere per questo evento, mentre il primo

sarà chiamato a rispondere solo per la ferita inferta, non essendo la morte conseguenza di questa ferita ed

essendo quindi irrilevante la circostanza che essa potesse essere di per se mortale. Questo criterio di

soluzione fu accettato anche da Marcello, e Ulpiano lo fa proprio con la constatazione che e il piu probabile,

cioè quello che offre maggiori probabilità di permettere la soluzione giusta in coerenza con gli altri principi

usati per l individuazione del nesso di causalità.

NON EX REGULA IUS SUMATUR, SED EX IURE QUOD EST REGULA FIAT.

I Pithanà di Labeone possono essere considerati testi composti di una serie di proposizioni col carattere di

principi giuridici adatti a essere applicati nella soluzione di casi concreti. Le massime in essi espresse hanno

il carattere della regola casistica. Il metodo casistico comporta la necessita di indurre le regole, i principi

generali, della soluzione dei casi simili sino a quel momento individuata come probabilmente giusta, al fine

di usarli per la soluzione dei successivi casi, verificandone la validità in rapporto agli elementi qualificanti

del caso concreto. Un testo famoso che costituisce un luogo fondamentale per la comprensione del

procedimento che guida la formazione delle regole casistiche ed il loro uso:

D.50.17.1: la regola è quella che descrive il suo oggetto. Non e il diritto che si desume dalla regola, ma la

regola che si forma dal diritto che consta. Mediante la regola si tramanda una breve enunciazione delle

questioni e come dice Sabino, la sua struttura e simile a quella della causae coniectio che se e errata in

qualcuno dei suoi elementi, perde la sua funzione.

Il testo di paolo enuncia lo scopo dei Pithanà quale proposta di metodo per la formazione di regole

astratte dalle soluzioni sino a quel momento individuate, prontuario di decisioni probabili, ma da usare per

il futuro in rapporto alla struttura del caso concreto. Sara cioè la stessa struttura giuridica dei casi da

risolvere a determinare se una regola gia formata in relazione a casi simili sia idonea a indicare la soluzione,

ovvero richieda differente soluzione. La regola casistica rappresenta il prodotto di un astrazione mediante

induzione dalle soluzioni individuate sino a quel momento, non solo per casi eguali ma anche per casi che si

possano ritenere analoghi con un processo di generalizzazione che permette l uso per una generalità di casi

futuri.

Dalla struttura del caso specifico deriva la sua soluzione giusta, cioè il diritto e le massime che esprimono

sinteticamente il diritto derivato dai casi, esprimono principi di diritto da usare per la valutazione dei casi

successivi in un procedimento circolare. Questi principi non sono certi e definitivi in quanto se risulta che il

procedimento razionale che ha portato alla loro individuazione e viziato in qualche elemento, dovranno

essere modificati. Il processo di generalizzazione mediante induzione puo essere considerato errato

laddove per esempio si ritenga che siano stati eliminati dalla descrizione del caso tipo elementi di fatto che

devono essere invece tenuti in considerazione per determinare la soluzione. La regola puo essere inoltre

considerata troppo generale se non tiene conto di elementi differenzianti che devono portare a distinguere

le soluzioni di casi piu particolari: per altro verso puo risultare che gli elementi usati siano troppo specifici e

che quindi la regola possa essere applicata analogicamente ad altre situazioni simili, con il risultato di

aumentarne la generalità. Questo procedimento si svolge attraverso il confronto tra casi in quanto il

giurista non puo limitarsi ad applicare la regola ma di volta in volta deve risalire dalla regola agli elementi

significativi confrontandoli.

La regola casistica rappresenta un astrazione piu avanzata ma implica lo stesso procedimento nell

individuare il diritto del caso concreto e da esso salire alla rappresentazione della soluzione giuridica in una

forma massimata che ne generalizza l ambito di utilizzazione a tutti i casi con elementi simili, ma riserva al

giurista il compito di raccordare il diritto gia individuato al diritto del caso concreto. L utilità della regola sta

nel fatto che permette una rappresentazione sintetica dei criteri razionali di soluzione sino a quel momento

individuati raccordando in un'unica massima un insieme di soluzioni, il suo rischio sta in una possibile

utilizzazione generalizzata che non tenga conto della struttura specifica del caso da risolvere.

DEFINIZIONI E REGOLE CASISTICHE.

La preoccupazione del giurista romano e di mantenere la flessibilita delle soluzioni giuridiche non

irrigidendo gli istituti in definizioni e regole astratte; qualsiasi formulazione generale deve essere intesa

come un indicazione provvisoria dello stato del diritto vigente nelle sue linee fondamentali. Giavoleno

avverte che qualsiasi definizione non puo essere considerata definitiva perche non esiste principio giuridico

che non possa essere modificato:

D.50.17.202: qualsiasi definizione e pericolosa nel diritto civile: pochissimo vi e infatti che non possa essere

rovesciato

Celso sottolinea che il diritto viene elaborato in relazione alle situazioni che si verificano piu

frequentemente e non possono dedursi regole generali da cio che si e verificato in un caso isolato:

D.1.3.4: il diritto non si puo costruire dalle situazioni di fatto che si verificano in un unico caso

D.1.3.5: infatti il diritto deve essere atto a risolvere le situazioni che si verificano facilmente e di frequente.

Scevola richiama la necessita di decidere caso per caso secondo equita i problemi in materia di accessio

possessionis in relazione ai quali non possono fissarsi regole generali e definitive:

D.44.3.14: sul problema delle accessioni dei possessi non possiamo fornire una definizione univoca nel

tempo e generale: infatti il loro fondamento e da ricercarsi solo nell equità.

SISTEMA PRODOTTO SECONDO IL MODELLO PRUDENZIALE E ARGOMENTAZIONE ANALOGICA.

La formazione dei principi Labeoniani implicano in se la creazione di categorie concettuali ordinatrici, nel

senso che il raggruppare in una regola la soluzione di una generalità di casi significa anche tracciare una

linea di confine tra i casi simili e dissimili, assicurando il coordinamento delle soluzioni e la non

contraddittorietà. Questa operazione composta l uso degli strumenti della dialettica e dell analogia: il

risultato di questo procedimento porta alla creazione di nessi e interrelazioni non generali, ma all interno di

singole soluzioni simili o dissimili.

In un diritto in cui fonte primaria sia solo la legge, i giuristi devono sempre applicarla e non possono

motivare le loro decisioni con il ricorso a fonti etero prodotte: in un diritto casistico giurisprudenziale si

affida al giurista in quanto specialista del sapere giuridico, il compito di trovare il principio da applicare, la

ratio decidendi del singolo caso nel complesso dei principi operanti nell ordinamento individuandola in

rapporto di analogia con le rationes che reggono le norme o soluzioni precedenti.

Negli ordinamenti di formazione casistica, ordinamenti aperti, non puo che proporsi una funzione dell

analogia quale strumento per colmare le lacune delle leggi, ne puo esservi un problema di lacune dell

ordinamento in un sistema in cui l evoluzione del diritto e la sua coerenza interna sono connesse con il

potere e la capacita tecnica del giudice di trovare di volta in volta il criterio di soluzione del caso concreto

mediante il confronto tra i fatti individuati in esso come giuridicamente rilevanti e gli elementi di fatto

individuabili come qualificanti nelle precedenti decisioni su casi simili o in specifiche fattispecie normative:

solo da questo confronto puo emergere la valutazione circa la possibilità di usare per il singolo caso

concreto la ratio decidendi del precedente o la ratio di una legge.

La tecnica del metodo casistico e i limiti di discrezionalità, nell attività che la sua utilizzazione comporta,

non sono e non possono essere vincolati: ogni caso concreto e caratterizzato da una gamma imprevedibile

di circostanze. I precedenti contengono soluzioni di questioni di diritto che non possono essere

correttamente utilizzate se le proposizioni giuridiche in essi contenute non si rapportano a fatti individuabili

come simili: in un diritto di formazione giurisprudenziale, la regola normativa puo disciplinare solo

situazioni specificamente individuate ,ma e compito dell interpretazione del giurista determinarne l ambito

di applicazione.

Uno degli elementi che differenziano i due ordinamenti, codificato e giurisprudenziale all interno della

relativa interpretazione applicazione, del ragionamento analogico: questo procedimento, nel caso del

diritto codificato, rappresenta un limite esterno all interpretazione, nel senso che comunque l interprete

deve individuare una norma di riferimento e applicarla, deducendo dalla sua ratio il criterio decisionale per

il caso simile non previsto: nel caso di un diritto casistico giurisprudenziale, il ricorso al criterio analogico

rappresenta una necessità, implicata anche dalla stessa struttura del diritto casistico la cui essenza si

individua nel ragionale induttivamente from case to case: l interprete che deve trovare la soluzione non

puo che trovarla individuando attraverso la diagnosi degli elementi di fatto qualificanti del caso le analogie

o le differenze.

Il procedimento logico euristico che caratterizza l elaborazione giurisprudenziale viene usato da Labeone

nel momento in cui il giurista, individuando la necessita di fissare in un insieme di principi astratti il diritto

che proviene dalla soluzione dei casi, li propone ai fini della successiva utilizzazione come principi probabili.

Solo l analisi delle situazioni concrete simili a quelle gia tenute in considerazione permetterà di verificarne

la corrispondenza al diritto da usare.

INTERPRETAZIONE ANALOGICA E DSTINGUO COME ELEMENTI DEL RAGIONAMENTO CASISTICO.

Questo procedimento logico e noto ai giuristi romani: la tecnica dell astrazione consiste nell evidenziare le

rationes decidendi nel rapporto tra elementi di fatto qualificanti e decisione, e nell individuare analogie o

differenze tra i casi risolti e i casi da risolvere al fine di determinare l applicabilità della ratio decidenti

precedentemente individuata e dedurne la nuova soluzione. Alcuni esempi:

D.41.2.21.1: cio che dopo un naufragio e stato restituito sulla riva non puo essere usucapito poiché non va

considerato abbandonato definitivamente ma solo perduto. La stessa soluzione giuridica ritengo debba

adottarsi per le cose gettate dalla nave per alleggerire in carico in caso di tempesta: infatti non si puo

ritenere che sia considerato abbandonato definitivamente ciò che e stato abbandonato temporaneamente

per motivi di sicurezza.

Giavoleno, riferita la soluzione di Cassio che enuncia la regola che escludeva la possibilità di usucapire le

cose provenienti da naufragio in quanto queste cose non potevano considerarsi derelitte, estende per

analogia questa regola alle cose gettate dalla nave per evitare il naufragio, in quanto trova applicazione la

medesima ratio decidendi che limita l acquisto per usucapione alle cose che per le circostanze considerate

tipiche, devono essere considerate perdute definitivamente dal dominus.


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher dafne.91 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Vacca Letizia.

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