Riassunto esame diirtto romano, prof. Vacca, libro consigliato La giurisprudenza delle fonti del diritto romano, Vacca

La giurisprudenza nel sistema delle fonti del diritto romano

Introduzione

Il diritto romano venne identificato con il diritto oggettivo rappresentato nel corpus iuris di Giustiniano, in cui era racchiuso tutto il sapere giuridico elaborato nell'arco di tempo compreso tra la fondazione di Roma (754 a.C.) e il regno di Giustiniano (527-565 d.C.). La compilazione venne considerata nella prassi e nella dottrina giuridica, dal Medioevo in poi, sotto due diversi profili:

• Per un verso costituiva un insieme di norme con contenuto precettivo, quale l'aveva voluta Giustiniano e come tale venne applicata in molti casi come diritto vigente.
• Per altro verso il suo contenuto rappresentò, soprattutto per l'Europa continentale, un patrimonio comune di scienza e tecnica giuridica.

L'eredità storica del Digesto va ricercata non solo nell'impianto normativo, ma anche nella logica argomentativa dei giuristi romani, che ha permesso l'elaborazione di una scienza del diritto concepita sia come strumento pratico, sia come patrimonio di una cultura, depositaria esclusiva delle tecniche giuridiche. È il motivo del sopravvivere del diritto romano nei secoli.

Nella grande sintesi giustinianea coesistono:

• Digesto: soluzioni tratte da giureconsulti vissuti nell'arco dei ben 4 secoli.
• Codice: costituzioni imperiali a carattere particolare o generale, anch'esse di imperatori e di epoche differenti.
• Istituzioni: trattazione istituzionale scolastica.
• Novelle: costituzioni emanate dallo stesso Giustiniano dopo la promulgazione del codice.

L'ordinamento giuridico romano fu caratterizzato da una pluralità delle fonti di produzione che, interagendo, assicurarono la dinamicità del sistema e la flessibilità alle soluzioni dei singoli problemi che emergevano nella prassi. Solo dopo la metà del III sec d.C., con l'avvento del Dominato, si delineò nettamente il prevalere della fonte normativa, identificata nella legge imperiale, e il corrispondente decadimento della giurisprudenza. Il riferimento costante ai iura era ineliminabile in quanto in essi era contenuta tutta l'ossatura del diritto vigente e non solo privato. La lettura di queste opere e l'utilizzazione di esse restò per lungo tempo affidata solo alla prassi dei tribunali o alle scuole di diritto d'oriente.

Agli operatori del diritto interessava isolare un contenuto precettivo di facile uso pratico e che potesse servire da integrazione alla normazione imperiale, rimasta settoriale. Nascono così le epitomi e i riassunti di opere classiche, le compilazioni miste di leges e iura, e i primi tentativi di codificazione. Nella stessa tendenza alla semplificazione pratica e all'accentramento delle fonti, devono inquadrarsi La legge delle citazioni e il Codice Teodosiano, che hanno la finalità di risolvere il problema della certezza del testo citato in giudizio e di riferire l'autorità delle citazioni dei giuristi al potere imperiale.

In realtà, il recupero della tradizione giurisprudenziale avviene solo con la compilazione del digesto. Dal momento della compilazione l'imperatore non solo è l'unico creatore del diritto ma anche l'unico interprete, la norma deve essere solo applicata dal giurista e ogni dubbio nell'interpretazione può essere risolto solo dallo stesso imperatore. L'operazione compiuta dai compilatori sui testi dei giureconsulti romani: i commissari dovevano formare un corpo di norme, un codice che desse certezza del diritto e fornisse una rappresentazione dell'ordinamento giuridico vigente il più possibile omogeneo, operando sui testi tutte le correzioni o le aggiunte necessarie.

Diritto giurisprudenziale, casistico e casistica nel digesto

Il digesto offre una grande quantità di frammenti di opere di un certo numero di giureconsulti. Il diritto romano è un diritto giurisprudenziale, intendendosi con ciò che pur essendo presenti quali fattori di produzione del diritto altri procedimenti normativi, quali la legge, la consuetudine, l'editto dei magistrati, le costituzioni imperiali, il tessuto fondamentale dell'ordinamento è costituito almeno per il diritto privato, dalle soluzioni concrete dei giuristi.

L'espressione diritto casistico, indicherebbe che i principi giuridici vengono espressi dai giuristi sempre con riferimento alla prassi concreta e che questa sensibilità all'esigenza di una soluzione "giusta" dei casi che si presentano, arricchisce progressivamente il patrimonio che proviene dalla stratificazione dell'interpretatio.

L'operatore del VI sec chiamato ad applicare il digesto, deve replicare una soluzione già espressa nel corpus di norme imperiali, e i casi descritti nel digesto acquistano così un valore generale e astratto, ben diverso dal valore originario. Il digesto rappresenta il tramite di diffusione nella cultura giuridica europea delle opere dei giuristi romani e in particolare dei giuristi classici.

La giurisprudenza pontificale, la laicizzazione e la formazione del diritto nel periodo più antico

Ius civile, iurisdictio e interpretatio

La formazione del diritto romano si articola su tre elementi interconnessi tanto da formare un tutto unico, costituito dallo stesso ius civile, che attraverso l'esercizio della iurisdictio guidata dall'interpretazione, si determina e definisce nei suoi contenuti pratici:

• Ius civile, che può identificarsi con l'ordinamento positivo del popolo romano.
• La determinazione e applicazione processuale del diritto governato dal rex, titolare della giurisdizione in quanto detentore del potere sovrano.
• L'interpretatio, formulata dai collegi sacerdotali e dotata di grande autorevolezza in quanto espressa da un ceto di specialisti della tecnica giuridica.

Il ius civile viene identificato con i mores, e cioè l'insieme di regole di comportamento interindividuali consolidate nelle antiche usanze: sono le consuetudini e le tradizioni dei gruppi dalla cui fusione ha avuto origine la civitas. Prerogativa esclusiva del potere sovrano è quella di dicere ius, di affermare cioè nel momento del processo e in relazione ai singoli casi concreti, ciò che è giusto e ingiusto, ciò che è lecito e illecito, dando con la sentenza effettività ai precetti di volta in volta individuati e dichiarati nell'ambito indeterminato dei mores.

Sin dall'età più antica questa operazione di individuazione e determinazione delle regole di comportamento presenti nella comunità è il prodotto mediato di un'attività tecnica, affidata a un gruppo di specialisti, esperti di cose religiose e umane, che per la loro posizione politica e istituzionale sono chiamati a esprimere la loro opinione autorevole su tutti gli atti più importanti della vita cittadina - come il Collegio dei Pontefici: i loro pareri (responsi) potevano avere ad oggetto le questioni più disparate, riguardare problemi giuridici o sacrali, essere chiesti dai privati cittadini o dallo stesso rex che si serviva dei collegi sacerdotali come organi consultivi. Essi potevano avere natura cautelare, riguardare cioè l'ammissibilità e la forma di un atto ancora da compiere (matrimonio, testamento) o giudiziale, se il quesito riguardava la liceità di un atto già compiuto su cui ci fosse una controversia. Questi responsi non motivati, erano dotati di un'enorme autorevolezza ed erano necessari e vincolanti.

L'elevato grado di elaborazione delle tecniche di astrazione giuridica raggiunto dai pontefici è percepibile nella struttura delle actiones c'era infatti una rigidità formale, ogni gesto o parola era necessario al compimento di un determinato atto e ai fini della definizione della controversia. I responsi dei pontefici non attenevano solo al modo in cui dovevano instaurarsi le controversie, all'individuazione cioè delle actiones che dovevano usarsi per instaurare il processo in modo legittimo, ma anche all'individuazione delle pretese che con quelle actiones potevano trovare tutela, il che significa che attraverso il processo si determinavano le situazioni giuridiche rilevanti, cioè i diritti, che i consociati potevano far valere in giudizio. il principio giuridico così dichiarato dal rex guidato dall'interpretatio dei pontefici andava a comporre il ius civile e potrà essere usato per i casi successivi simili.

Le XII tavole e la giurisprudenza

Per quanto attiene al diritto privato, nella codificazione viene dato per presupposto tutto il tessuto fondamentale dell'ordinamento di tipo consuetudinario, e viene omessa la trattazione degli elementi portanti del diritto privato, quali es la disciplina dei rapporti familiari e potestativi e gli atti negoziali più importanti. Anche molte delle norme contenute nelle XII tavole possono fornire un significativo esempio dei contenuti elaborati dalla giuri pontificale e della tecnica di astrazione e di semplificazione con questi contenuti venivano sintetizzati in regole di applicazione generale. Le XII tavole non hanno comportato alcuna rivoluzione: o meglio il fatto rivoluzionario è consistito nella codificazione in sé e non nelle singole norme che essa contiene.

Per altro verso gli enunciati normativi contenuti nelle XII tavole anche se indubbiamente costituirono il momento di superamento dell’antica base consuetudinaria del ius civile, per il loro carattere tecnico, non esclusero o resero superflua l'attività di interpretazione, intesa nella sua finzione di mediazione tra le norme dell'ordinamento giuridico e la loro applicazione pratica: questa funzione non poteva che essere esercitata in via esclusiva dai depositari della scienza interpretativa.

Secondo Pomponio l'emanazione delle leggi decemvirali rese necessaria la disputa guidata dall'interpretazione autorevole dei giuristi. Il risultato di questa disputa, discussione nell'ambito del processo, circa l'interpretazione da dare a queste leggi, e del diritto così formulato dalla interpretazione dei giuristi, non è tuttavia secondo Pomponio una parte del diritto a sé stante che abbia una sua denominazione specifica ma è da identificarsi con lo stesso ius civile, individuato nella sua dimensione di concreta applicazione e esplicazione.

L'interpretatio pontificale dopo le XII tavole

Secondo il racconto di Pomponio dopo la codificazione decemvirale in cui furono fissate le forme solenni delle legis actiones, l'interpretandi scientia continuò per circa un secolo ad essere esercitata dal collegio pontificale, esplicandosi in modo del tutto analogo al periodo precedente e cioè mediante responsi rilasciati ai privati, ai magistrati o giudici (D.1.2.2.6) che guidano la disputatio fori nell'applicazione concreta del ius civile stesso. Solo dopo sarebbe iniziato un processo di laicizzazione, cioè l'interpretatio cessò di essere monopolio dei pontefici, per essere esercitata anche da giuristi laici la cui autorevolezza si fondava non più sulla carica rivestita ma sulle conoscenze tecniche acquisite alla scuola di altri giuristi oltre che sull’appartenenza al ceto politicamente o economicamente dominante. I giuristi di questo periodo limitati dallo schema formale delle XII tavole, preferirono ricorrere a complessi adattamenti delle formule consolidate, ampliandone il campo di applicazione.

Il processo che trasforma la tipicità sostanziale del diritto romano in una tipicità meramente formale, che nasconde un largo spazio lasciato all'autonomia dei privati nel determinare assetti di interessi giuridicamente rilevanti, sia cominciato subito dopo la codificazione decemvirale e ne sia anzi, una conseguenza. Il rituale con il quale l'atto si svolge diviene una mera forma. Anche il linguaggio giuridico diviene sempre più tecnico.

Questo processo di evoluzione, comporta che pur mantenendosi inalterato l'insieme degli schemi negoziali e processuali preesistenti, si moltiplicano invece le regole interpretative. La codificazione delle XII tavole si limita a fissare i mores in un insieme di regole precettive formulate secondo la stessa tecnica di quella giurisprudenza. Fino a quando l'ordinamento era costituito dal mores, i responsi dei pontefici si fondavano solo sulla loro posizione politica, sul prestigio e sull’autorevolezza della carica ricoperta, non vi era alcun limite. Il processo davanti al re non era altro che l'attuazione degli schemi processuali predisposti dai pontefici.

Nel momento in cui questi schemi vengono trasfusi in un diritto scritto legislativo, vincolante per tutti i cittadini, e quindi anche per gli stessi pontefici e che conferisce certezza alle norme del ius civile, la funzione dei depositari delle conoscenze giuridiche si tramute in quella di interpretare il diritto, nel senso che i loro responsi non rivelano un ordinamento latente ma esplicano un dato normativo già esistente e conoscibile.

La laicizzazione della giurisprudenza

La struttura autoritativa del responso, che eludeva ogni necessità di motivazione e la schematizzazione formale dei pochi tipi negoziali, celavano completamente la fase di individuazione da parte del giurista della soluzione al caso concreto, fosse esso di tipo cautelare o giudiziario, come celavano le modalità attraverso le quali le regole interpretative potevano essere tipizzate e successivamente usate.

Il monopolio pontificale sia stato garantito per lungo tempo, anche dopo l'instaurarsi del regime repubblicano. La mancanza di opere scritte pubblicate, non permetteva la conoscenza di queste regole se non all'interno del ceto che ne custodiva gelosamente il segreto. Ciò può quindi spiegare la circostanza che la laicizzazione della giurisprudenza venga collegata alla pubblicazione delle prime opere scritte da Appio Claudio Cieco e da Gneo Flavio (D.1.2.2.7).

La redazione per iscritto permette la diffusione di alcune di queste regole al di fuori della cerchia ristretta che monopolizzava l'interpretatio, ma non bisogna pensare che ciò potesse essere sufficiente a infrangere la segretezza delle tecniche giuridiche, ancora gelosamente custodite dai Pontefici. La pubblicazione di queste opere poteva arrecare un colpo politico all'esclusività del potere dei pontefici solo sotto il profilo di una maggiore certezza del diritto che essi applicavano.

Publice respondere: Tiberio Coruncanio

Mentre la redazione delle prime opere scritte non implicava di per sé l'allargarsi della conoscenza giuridica oltre il ceto ristretto dei tecnici pontefici, in quanto solo loro restavano in grado di comprendere e interpretare le regole che vi erano contenute, l'innovazione attribuita a Tiberio Coruncanio travolse il monopolio di questa casta. La possibilità di apprendere direttamente dal giurista la tecnica dell'interpretatio come scienza che permette di padroneggiare l'insieme dei principi che costituiscono la tradizione giuridica, adattandoli di volta in volta alla struttura del caso concreto, rappresentò la vera conquista del nuovo ceto politicamente emergente.

Una volta divenuta pubblica la formulazione del responso l'apprendimento della scientia iuris dipese soprattutto dalle attitudini personali. La trasmissione e conservazione di questa scientia tuttavia resta ancora orale.

I Tripertita di Sesto Elio Peto Cato

Il punto di arrivo di questa fase della giurisprudenza può essere considerato il primo tentativo di un'esposizione scritta del diritto; i Tripertita di Sesto Elio Peto Cato di cui Pomponio dirà che contengono gli elementi fondanti del diritto (D.1.2.2.38). L'opera prende il nome dalla tripartizione del ius civile operata dal giurista al fine di schematizzarne con maggior chiarezza le diverse componenti:

• Il testo delle XII tavole.
• L'interpretazione svolta dalla giurisprudenza su di esso.
• La struttura del processo con l'esposizione delle regole legis actiones.

Il ius civile viene dunque identificato nelle tre componenti: la base normativa, la sua esplicazione e integrazione mediante l'interpretatio giurisprudenziale, e la sua tutela e attuazione processuale. L'ultimo elemento che nel racconto di Pomponio si innesta nella formazione del ius in questo periodo concerne l'attività giurisdizionale dei magistrati, che attraverso i loro edicta davano pubblica notizia di come e per quali situazioni avrebbero esercitato la iurisdictio (D.1.2.2.10), rendendo così più certo e prevedibile per i cittadini il diritto che sarebbe stato applicato. Da questi editti si costituì il ius honorarium.

La vera svolta che ha permesso il pieno sviluppo della creatività della giurisprudenza, si ha con l'introduzione del processo per formulas, che eliminando la tipicità chiusa delle legis actiones, permette la tutela di tutti i casi nuovi la cui rilevanza emerge dalla veloce evoluzione dei rapporti economico sociali nella fase di espansione del potere di Roma.

Le fonti del diritto e la giurisprudenza della fine della repubblica

La svolta del terzo secolo a.C.

Uno dei mutamenti più radicali nella storia sociale e politica di Roma si ebbe verso la metà del III sec a.C. in connessione con l'espansione territoriale di Roma, la conquista delle prime province e la trasformazione quasi improvvisa di una comunità agro-pastorale dominata da una ristretta cerchia di cittadini appartenenti all'aristocrazia agraria, in una società commerciale, in rapidissima espansione e come tale caratterizzata da un forte dinamismo degli scambi di beni e ricchezza.

Il ius civile dell'età precedente era imperniato su rapporti familiari e inter familiari dei cives romani e su pochi schemi negoziali e processuali diretti a regolare l'appartenenza dei beni essenziali all'economia agraria e una circolazione limitata degli stessi. Questo tipo di ordinamento si rivela inadeguato a disciplinare il gran numero di nuovi rapporti che si delineano nella prassi, sia per l'esclusività del ius civile non applicabile ai negozi tra romani e peregrini o tra peregrini. I giuristi e i magistrati riuscirono a innestare sul tessuto giuridico preesistente la tutela di nuove situazioni o situazioni già tipizzate ma regolate in modo inadeguato, elaborando i nuovi istituti secondo criteri più elastici e adattabili alla prassi.

Ius civile e ius gentium e bonarium esprimono non ordinamenti giuridici distinti ma differenti modi di essere della stessa esperienza giuridica romana. L'istituzione del praetor peregrinus davanti al quale il processo si svolgeva non più per certa verba ma per concepta verba, non più cioè secondo il rigido formulario delle legis actiones ma con l'elaborazione delle formule che di volta in volta dovevano essere individuate per la tutela delle fattispecie concrete che emergevano come rilevanti nella prassi.