Riassunto esame Storia del diritto privato romano, prof. Sperandio, libro consigliato Istituzioni di diritto romano di Pugliese-Sitzia-Vacca

Istituzioni di diritto romano

Caratteri generali dei vari periodi

Periodo antico

Il periodo antico comprende oltre cinque secoli ed è divisibile in due sottoperiodi, aventi come demarcazione l'emanazione delle XII Tavole da parte dei decemviri:

• Sottoperiodo antico 754-450
• Sottoperiodo decemvirale 450-242

Roma fu fondata in unione di più gruppi parentali, sottoposte a un unico capo, che forse vivevano sul Palatino. Roma era retta all'inizio da un rex, capo religioso e militare insieme; inizialmente il suo potere era debole, condizionato dalle gentes. Un carattere importante è l'importanza delle formazioni sociali, gentes e familiae. Vi era una ristretta sfera in cui operavano gli organi dell'intera comunità; civitas è termine teoricamente applicabile anche a una comunità monarchica, in uso solo nel linguaggio politico-giuridico romano nella repubblica avanzata. Ugualmente forte fu l'imperium dei magistrati repubblicani. Lo Stato si occupò di punire solo i delitti di tradimento e sovversione interna e di delitti militari, lasciando la punizione di altri illeciti all'iniziativa e alla forza della gens.

Fonti del diritto

Durante i primi tre secoli, gran parte del diritto era costituito da mores, costumi e regole non scritte ad essi conformi. Fra mos/mores e consuetudo vi è connessione; si parla di diritto consuetudinario, i mores sono considerate come le regole giuridico-religiose depositatesi nel patrimonio di valori e credenze della società romana antica. Il diritto romano si articola su tre elementi fondamentali: lo ius civile, ordinamento positivo specifico del popolo romano, la determinazione e applicazione processuale del ius governata da rex titolare di iurisdictio, la interpretatio formulata da collegi sacerdotali e dotata di auctoritas. Ius civile all'inizio identificato con mores. Prerogativa del sovrano è dicere ius, di affermare nel momento del processo cosa è giusto e cosa ingiusto, dando con la sentenza effettività e coercibilità ai precetti di volta in volta individuati. Ruolo rilevante spetta ai pontefici, che avevano il compito di formulare pareri su tutti gli aspetti più importanti dello ius civile, che potevano essere richiesti da privati cittadini o rex (responsa).

Il formalismo può essere considerato elevato grado di tecnicismo; la realtà fattuale viene filtrata attraverso una rappresentazione fortemente stilizzata. I responsi dei pontefici non attengono solo al modo di instaurarsi delle controversie, ma anche concernono la illiceità o liceità di determinati comportamenti/atti (responsi giudiziari).

Le leges regiae sono da immaginare come precetti di natura insieme giuridica e religiosa emanati dinanzi al popolo riunito nelle curie, da singoli re nella loro funzione di capi religiosi, politici e militari insieme. I mores risultarono accresciuti da rinnovata supremazia dell'aristocrazia gentilizia. Così l'abolizione/attenuazione di tale potere dei pontefici attraverso la redazione di un corpo di norme scritte e precisamente formulate divenne una rivendicazione avanzata da plebei nella prima metà del V secolo. Le norme vengono pubblicate in XII Tavole tra 451 e 450 a.C. da due successivi collegi di dieci magistrati (decemviri). Esse furono corpo di norme relative in larga misura al diritto privato e corrispondente processo. Esse non disposero differenze tra patrizi e plebei, con unica eccezione in materia matrimoniale, ed avviarono processo di distinzione del diritto da regole religiose/magiche.

Le XII Tavole si limitarono a regolare alcuni campi fondamentali, lasciando sussistere insieme degli antichi mores. In essa viene dato per presupposto tutto il tessuto fondamentale dell'ordinamento di tipo consuetudinario, e viene omessa la trattazione di elementi portanti del diritto privato. Molte di queste norme possono fornire un significativo esempio di contenuti elaborati da giurisprudenza pontificale e da tecnica di astrazione e semplificazione con cui tali contenuti venivano sintetizzati in regole di applicazione generale.

Gli enunciati normativi delle XII Tavole esaurivano sì la trama di regole di comportamento, costituendo momento di superamento dell'antica base consuetudinaria del ius civile, ma non resero superflua l'interpretazione, intesa come mediazione fra norme dell'ordinamento giuridico e la loro applicazione pratica. Vi è ancora la necessità di filtro tra realtà sociale e schemi giuridici. Secondo Pomponio, dalle XII Tavole cominciarono a fluire la interpretatio e la discussione giudiziale, la prima è da considerarsi tutt'uno con ius civile individuato nella sua dimensione dinamica. Vi fu un graduale processo di laicizzazione della giurisprudenza, ora giuristi laici e non pontefici. Bisogna stabilire se la laicizzazione fu solo fatto esterno alla interpretatio, riguardando solo la posizione istituzionale dei giuristi e lo svuotamento del potere dei pontefici o se si sia manifestata anche nelle modalità di formazione del sapere giuridico e nella tecnica di trasmissione.

L'essenza della tecnica interpretativa romana e del suo metodo può rivelarsi compiutamente solo nel momento dello svolgimento dell'attività pratica, quando il giurista, nel formulare responso, pone in concreto rapporto l'ordinamento giuridico preesistente e singolo caso per trovare soluzione. Il linguaggio giuridico diviene più tecnico.

La legge era detta lex rogata, testo normativo proposto all'assemblea popolare da supremi magistrati e approvato dall'assemblea stessa e ratificato dal senato. L'assemblea non poteva modificare il testo prodotto. Vi erano anche i plebiscita che erano deliberazioni della plebe, prese da assemblee plebee, e vincolavano solo la plebe, a meno che il Senato non le facesse proprie.

Vi è distinzione tra ius e fas: ius è regola giuridica in senso profano, fas è regola religiosa. Un'illeceità religiosa può ostacolare l'esercizio del diritto, come quando vieta nei giorni nefasti la pronunzia di verba solenni necessari per far valere il proprio diritto in tribunale.

Lo ius Quiritium era lo specifico diritto dei Romani, fondato sui mores, rivelato dai pontefici, codificato o in qualche misura riformato dalle XII Tavole.

Periodo classico

L'inizio del periodo coincide con l'istituzione del Praetor peregrinus (242) e finisce nel 350. Diritto non rimasto statico; si è cercato di sottolineare alcuni sottoperiodi:

• Sottoperiodo preclassico: periodo caratterizzato da forte tensione innovatrice nel campo del diritto, in relazione a grossi mutamenti economico-sociali.
• Sottoperiodo classico: periodo dominato da giurisprudenza, che affina le innovazioni precedenti.
• Sottoperiodo tardoclassico: fine attività della giurisprudenza come fenomeno ampio.

La conoscenza del diritto si basa su un considerevole numero di fonti, sia giuridiche sia extragiuridiche. Tra le fonti letterarie sono segnalate alcune orazioni di Cicerone. Le opere retoriche e degli agrimensores. Ugualmente il diritto in azione è mostrato da atti giuridici in genere, da formule processuali, da verbali d'udienza e da sentenze. Tra le fonti giuridiche troviamo gli scritti dei giuristi, che ci sono noti o per Digesto o manoscritti. Il problema dell'attendibilità delle fonti si pose dapprima per Digesto, perché Giustiniano aveva detto di modificare/tagliare brani, così vennero in luce alcune alterazioni.

Sottoperiodo preclassico

I giuristi e magistrati giusdicenti riuscirono a innestare sul tessuto giuridico preesistente la tutela di nuove situazioni, o già tipizzate ma regolate in modo inadeguato. Il ius honorarium si formò attraverso l'esercizio della iurisdictio dei pretori e magistrati. Occorre rilevare che tale creazione del diritto avvenne sia attraverso concreto provvedimento emanato da magistrato con riguardo a particolare controversia/caso, sia attraverso editto di solito emanato a inizio carica dei magistrati. Se una regola di ius gentium o ius honorarium divergeva da ius civile, ciascuna di esse continuava ad avere vigore nel suo campo; in realtà questi tre ius esprimono differenti modi di essere della stessa esperienza giuridica romana.

La stessa espansione dell'attività interpretativa pone come irrinunciabile l'esigenza di conservare il risultato dell'attività pratica del singolo giurista. Si rende necessario organizzare complesso di esperienza e sapere del giurista in sistema logico, che permetta agevole consultazione e di cogliere interconnessione di diversi istituti in ratio giuridica unitaria. Esistono elenchi romani di modi/atti con cui si formava il diritto. La Rethorica ad Herennium diceva che ius è composto da natura, legge, consuetudine, precedenti giudiziari, equità, patto.

L'innovazione più importante è che non esiste più sistema di azioni tipiche; tutto procedimento formulare è imperniato su potere discrezionale del pretore che decide se dare iudicium. Nell'editto il magistrato autodisciplina l'esercizio del suo potere discrezionale durante anno di carica.

Nell'equità romana è centrale l'idea di ricerca dell'eguaglianza tra cittadini rispetto a diritto vigente e soprattutto ai suoi principi. L'aequitas si pone come principio cardine di ius civile, costituisce il criterio ispiratore dell'attività del magistrato sia nel correggere l'ingiustizia che deriva da applicazione rigida di ius civile, sia nell'elaborazione di nuovi istituti, traducendo in realtà normativa i nuovi principi giuridici. Si ripropone tricotomia tra ius civile, iurisdictio e interpretatio, ancora una volta la riflessione giurisprudenziale permette di unificare e coordinare le diverse forme in cui si manifesta e si attua l'ordinamento romano. Il respondere rimane fulcro dell'esplicazione dell'interpretatio, rilasciare responsi su struttura dello schema processuale a tutela di determinato rapporto.

Sottoperiodo classico

La sovrapposizione del potere personale del Principe alle istituzioni comportò profonda modificazione nei modi di produzione del diritto e nella concezione di rapporti fra essi. Deve rilevarsi che Gaio e Papiniano collocano leggi e plebisciti all'inizio della loro enumerazione delle fonti, reputate come più importanti. Importante collocazione iniziale della lex, naturale supporre che concezione politico-costituzionale per cui il potere di regolare la condotta dei cittadini spettava a popolo riunito nelle apposite assemblee.

I senatus consulta avevano contenuto formalmente consultivo, indirizzato a magistrati, qui vennero resi la principale fonte autoritativa di norme in materia di diritto privato e di diritto penale, dovuto a decadenza comizi popolari. Le proposte dei senatoconsulti provenivano soprattutto da consoli, poi sempre più frequente la proposta del principe sotto forma discorso (oratio); consacrando non solo completa sottomissione del senato al principe ma anche accentramento dell'intero potere di creare diritto nelle mani del principe. Lo stesso Augusto emanò atti con contenuto normativo/precettivo, i diversi provvedimenti sono: gli edicta, atti con contenuto normativo e astratti, di solito indirizzati a province; i rescripta ed epistulae avevano ugual efficacia, con maggiori ripercussioni pratiche, esse vincolavano giuridicamente il magistrato/funzionario, in quanto questi accertassero la corrispondenza dei fatti reali a quelli prospettati al principe. Carattere generale ebbero ordini e direttive dei principi indirizzati a governatori di provincia (mandata).

Lo stesso processo di svuotamento delle istituzioni repubblicane coinvolge produzione del diritto legata a editti dei magistrati muniti di ius decidendi, il ius honorarium si fonda in imperium del magistrato. L'editto tende a cristallizzarsi in testo tralatizio e attività creatrice del magistrato sembra isterilita. Sembra ipotizzabile che il fondamento stesso dell'assoluta discrezionalità del magistrato. Così la codificazione dell'editto è la formalizzazione di processo di consolidazione del diritto onorario iniziato con Principato.

Affiora nuova concezione normativa, anche i responsi dei giuristi possono essere inclusi tra fonti del diritto in quanto autorizzati a formulare diritto. Il ius respondendi non solo non elimina interpretazione dei giuristi del quadro delle fonti del diritto, ma anzi ne rafforza valore. La circostanza che il responso per il caso contro acquistasse autorevolezza ufficiale, derivata da potere imperiale, poteva incidere su prassi e su capacità del responso di incidere su processo in corso, ma era ininfluente su formazione del diritto inteso nella sua dimensione complessiva di riflessione scientifica su insieme della tradizione giuridica. Il processo di accentramento delle fonti del diritto e progressivo controllo dell'interpretazione si svolge lungo linea ininterrotta, profondamente mutato rapporto Stato-organi. Se giuristi, in quanto funzionari, hanno potere di interpretare il diritto e di riformularlo in via ufficiale, questo stesso potere spetta al Principe, quale supremo interprete.

Il compito fondamentale del giurista rimane legato a parere tecnico per soluzione di casi concreti, guidando applicazione del diritto nelle controversie giudiziarie. È consolidata idea del giurista professionista, educato come tecnico del diritto. La vera novità è la consulenza svolta in favore del Principe. Altro aspetto della interpretatio iuris è costituito da creazione di letteratura giuridica in cui si proietta compiutamente il prodotto della attività pratica e riflessione ed elaborazione scientifica dei singoli giuristi. La giurisprudenza romana ha dato due avvertenze: che tutti i generi letterari mantengono forte impronta casistica, che permette di cogliere sostanziale unità di metodo; e che le personalità dei giuristi romani erano molto differenziate.

Sottoperiodo tardoclassico

Il persistere delle strutture del mondo classico ancora con Diocleziano si manifesta in interventi imperiali in campo del diritto privato tramite rescriptum, l’edictum riservato a diritto pubblico. I rescritti sono fonte giurisprudenziale. Vi è affermazione del carattere centrale e assorbente del potere dell’imperatore con cancellazione della pluralità dei modi di produzione.

Sotto regno di Diocleziano vennero compilate due raccolte di rescritti, ordinate per materia, denominate Codex Gregorianus (291-292) e Codex Hermogenianus (292-293). Queste non avevano carattere di codificazione ufficiale, avendo valore formale a quello di altre opere di giuristi classici. Ipotesi che loro testo avallato e confermato da uffici della cancelleria. Attività di riedizione e conservazione fu facilitata da nuova forma editoriale dei manoscritti: il codex.

Periodo postclassico e giustinianeo

Come data iniziale del periodo post-classico giustinianeo si prende il regno di Costantino (312) e come fine la morte di Giustiniano (565). Vi è difficoltà di ripartirlo in sottoperiodi, dovuto a forti particolarismi, si possono scorgere tre fasi equivalenti a tre sottoperiodi:

1. Sottoperiodo postclassico (312-455): caratterizzato da allontanamento da modelli custoditi in testi classici e da corrispondente apertura del mondo giuridico a cristianesimo, ellenismo e volgarismo. Termine finale è momento in cui sviluppo del diritto orientale si distacco del tutto da quello occidentale, ciò non coincise con separazione istituzionale.
2. Sottoperiodo tardopostclassico: diverso in oriente e occidente. In occidente vi fu progressivo particolarismo, con volgarismo. Sorti regni popoli germanici invasori, vennero emanate leggi, che furono la base della sopravvivenza del diritto romano in Occidente, eccettuata l’Italia. L’oriente fu segnato da sviluppo delle preesistenti scuole di diritto, di elevato livello scientifico e orientamento classicistico. Per l’occidente la vita del diritto romano si ferma definitivamente nel 476. In oriente questo sottoperiodo si concluse nel 527, quando sale al trono Giustiniano.
3. Sottoperiodo giustinianeo (527-565): interessa solo l’oriente e nell’ultimo decennio anche Italia, ricongiunta all’impero d’oriente. Caratterizzato fino al 534 dalla Compilazione giustinianea, poi dalle Novellae.

Una delle caratteristiche è la continuità. Il diritto dell’età classica rimase formalmente in vigore, salvo modificazioni da parte di costituzioni imperiali. Il ricorso al classicismo fu ostacolato da decadenza della cultura giuridica, connessa a decadenza politica-economico-sociale. Non si leggevano più le opere dei giuristi in originale ma vere antologie di passi scelti ed epitomi. Gli studiosi non sentirono la necessità di scrivere opere originali, in quanto giuristi non avevano potere di modificare le soluzioni classiche, in modo da adattarle a nuove condizioni della società.

La politica economica imperiale consistette nel tentativo di disciplinare le attività economiche con prescrizioni/divieti e con conferimento di corrispondenti poteri a dati organi pubblici. Economia basata su attività private. Un altro strumento di tale politica economica fu quello delle norme e istituti tendenti a impedire che chi svolgeva un dato lavoro o aveva dato status sociale lo abbandonasse o mutasse e a ottenere che tale lavoro/status si perpetuasse nei figli o in qualcuno di essi. La categoria più vincolata fu quella dei coloni, il cui lavoro risultò indispensabile; principi analoghi per attività artigianale e commerciale (corporazioni).

L’abbassamento del livello culturale nel campo giuridico fu uno dei fattori del volgarismo, non solo culturale ma anche giuridico. Il primo esempio fu la redazione delle costituzioni di Costantino da parte di cancellerie di ispirazione cristiana composta di letterati e retori, volgarismo dovuto a scarsa competenza giuridica. Il volgarismo avrebbe alla lunga impoverito l’eredità giuridica romana e avrebbe ridotto l’interesse pratico dei posteri. Si parla invece di classicismo, inteso come movimento culturale mirante a recuperare lo spirito e i modelli dei classici. Il classicismo postclassico ebbe culmine con Giustiniano, che svolge intensa attività legislativa, in parte connessa al Digesto.