Riassunto esame Diritto romano, prof Cortese, libro consigliato La giurisprudenza nel sistema delle fonti del diritto romano, Vacca

LA GIURISPRUDENZA NEL SISTEMA DELLE FONTI DEL DIRITTO ROMANO

CAPITOLO 1LA GIURISPRUDENZA PONTIFICALE, LA “LAICIZZAZIONE” E LA

FORMAZIONE DEL DIRITTO NEL PERIODO PIU’ ANTICO

“Ius civile”, “iurisdictio”, “interpretatio” ius

La formazione del diritto romano dall’età più antica si articola su 3 elementi:

civile positivo specifico del popolo romano; determinazione e

ordinamento rex iurisdictio;

applicazione processuale del ius governata dal in quanto titolare della

interpretatio dai collegi sacerdotali e dotata di auctoritas poiché espressa

formulata

da specialisti della tecnica giuridica. Questi profili interconnessi formano un unico nello

ius civile, iurisdictio dall’interpretatio,

che, attraverso l’esercizio della guidata si

definisce nei suoi contenuti pratici.

ius civile mores,

Il viene identificato in origine con i ossia regole di comportamento

consolidate nelle antiche usanze in cui si fondono elementi magici, religiosi,

giuridiciconsuetudini dalla cui fusioni ha avuto origine la civitas, ma da contorni e

contenuti incerti in quanto è un diritto non scritto: l’applicazione dei precetti spetta al

rex civitas),

(capo politico e religioso della che ha la prerogativa esclusiva di affermare,

nel processo e in relazione a singoli casi concreti, ciò che è lecito e illecito dando con

dicere ius).

la sentenza effettività e coercibilità ai precetti individuati dai mores ( Tale

opera di individuazione è il prodotto “mediato” di un’attività tecnica dei magistrati dei

collegi sacerdotali, i quali sono chiamati a esprimere l’”opinione autorevole” sugli atti

più importanti della vita cittadina; assume rilevanza la figura del collegio dei Pontefici

responsa)

(questioni di diritto privato): i loro pareri ( avevano ad oggetto questioni

rex,

eterogenee, essere richiesti da cittadini o avere natura cautelare (ammissibilità e

forma di un atto, es: matrimonio) o giudiziale (liceità di un atto compiuto) ed essi, oltre

ad essere dotati di grande autorevolezza, erano considerati vincolanti nei confronti dei

cittadini per assicurare la conformità dell’atto alle regole dell’ordinamento e la sua

efficacia. L’elevato grado di elaborazione delle tecniche di astrazione giuridica

actiones,

raggiunto dai Pontefici è facilmente percepibile nella struttura delle in cui è

rappresentato il passaggio dalla fase di autotutela e difesa delle proprie ragioni con la

forza alla fase di intervento del potere sovrano per la composizione delle liti e garanzia

del rispetto delle regole giuridiche: l’astrazione dal concreto si ottiene mediante la

proiezione della contesa in una rigida formalità orale e gestuale in cui ogni parola o

gesto esprimono un momento giuridicamente rilevante ai fini della definizione della

vindicatio dell’actio sacramento in rem

controversiaes: nella si trasforma in forma

tecnica l’originaria contesa armata sulla proprietà con l’affermazione simmetrica dei

contendenti dell’appartenenza esclusiva dei beni secondo il diritto, la ritualizzazione

della lotta armata fra i contendenti, la stilizzazione dell’intervento del magistrato della

civitas che ordina il cessare della lotta, cui segue la sfida dei contendenti a mostrare la

ius

conformità al delle proprie ragioni.

La presenza di una rappresentazione verbale e fattuale che non rappresenti l’involucro

esteriore ma la traduzione in schemi tecnico-giuridici dell’essenza dell’atto si rinviene

mancipatio

anche negli schemi processuali e negoziali, es: per l’acquisto di

schema

res mancipi

una dietro pagamento del prezzo, in cui sono espressi gli elementi richiesti

dall’ord per la sua efficacia: apprensione materiale della cosa e affermazione di averla

come proprietario, acquisto con il pagamento del prezzo, pubblicità assicurata dalla

presenza dei testimoni. In tal modo appare chiara la differenza tra l’ord preesistente

mores ius civile

costituito dai e gli istituti del nella struttura dell’interpretatio dei

Pontefici: è probabile che quest’ultimi si siano fatti interpreti dei mores e che questi

1

“processi” si svolgessero secondo un rituale analogo a quello descritto, ma i Pontefici

operarono su tale realtà creando uno strumento specialistico che permetteva di

trovare soluzioni non solo corrispondenti alle esigenze della prassi, ma anche

tecnicamente idonee a soddisfarle. I responsi dei Pontefici infatti non attenevano solo

actiones)

al modo di instaurare le controversie (individuare ma anche individuare le

actiones

pretese che con quelle potevano trovare tutela (diritti da far valere)princ

dicere ius rex, dall’interpretatio ius

giuridico di del guidato dei Pontefici, compone lo

civile e potrà essere utilizzato per i successivi casi simili.

Le XII Tavole e la giurisprudenza

Alla luce di quanto osservato nelle XII Tavole (451-449 a.C.) viene dato per

presupposto tutto il tessuto fondamentale dell’ord consuetudinario e viene omessa la

trattazione degli elementi portanti del diritto privato (es: rapporti familiari e

potestativi, atti negoziali più importanti) per introdurre una serie di norme legislative

volte a regolare aspetti particolari di questi istituti. È lecito supporre che tali norme

siano il risultato di regole già consolidate nella pratica dall’interpretatio pontificale,

tuttavia la formulazione lessicale e sintattica delle XII Tavole lascia intravedere un

linguaggio tecnico evoluto e una capacità di astrazione e sintesi nella struttura

dell’enunciato, che non può essere il prodotto originale della tecnica legislativa dei

decemvirimolte norme delle XII Tavole sono esempio di contenuti elaborati dalla

giurisprudenza pontificale e della tecnica di astrazione e semplificazione con cui essi

sono sintetizzati in regole di applicazione generale: la storiografia vede le XII Tavole

come il risultato di una rivendicazione plebea per assicurare la certezza del dir e

mores

sottrarre ai Pontefici il potere di rivelare e interpretare i ed è indubbio che una

codificazione scritta rappresenti una rottura drastica, tuttavia gli enunciati delle XII

Tavole per il loro carattere tecnico non esclusero l’attività interpretativa e infatti

disputatio

secondo Pomponio l’emanazione delle leggi decemvirali rese necessaria la

fori (discussione durante il processo sull’interpretazione da dare alle leggi) guidata

dall’interpretatio autorevole dei giuristi.

L’interpretatio pontificale dopo le XII Tavole



Può supporsi che la presenza di una base testuale scritta e la separazione delle norme

giur rispetto a tutte le altre regole di comportamento induca una specializzazione del

sapere giuridico come tecnica di adattamento di norme positive e che possa

rappresentare un limite al potere di creare nuove regole o schemi processuali o

l’interpretandi scientia

negozialisecondo Pomponio continuò per un secolo ad essere

esercitata da un collegio pontificale esplicandosi come nel periodo precedente,

interpretatio

soltanto successivamente inizia un processo di “laicizzazione” con cui l’

cessò di essere monopolio dei Pontefici per essere esercitata anche dai giuristi laici

(autorevolezza per la conoscenza tecnica). Il diritto di quest’epoca mantiene

apparentemente tipicità e formalismo negoziale dell’età monarchica come capacità di

intervenire sulle norme mediante interpretazione senza alterarne la formulazione

letterale, infatti i giuristi di questo periodo preferiscono ricorrere ad adattamenti delle

formule consolidate ampliandone il campo di applicazione.

È impossibile collocare in un certo periodo le evoluzioni del diritto privato, tuttavia si

suppone che il processo che trasforma la tipicità sostanziale del dir romano in una

tipicità formale (molto spazio all’autonomia privata) sia cominciato dopo le XII

mancipatio

Tavolees: trasformazione in un negozio astratto che copra ogni causa di

trasferimento della proprietà e non solo la vendita reale per cui era stata elaborata. 2

Anche il linguaggio giuridico diviene sempre più tecnico e molti termini assumono un

significato differente da quello corrente con la mediazione del giurista, ciò comporta

che all’interno degli istituti, pur rimanendo inalterati gli schemi negoziali e processuali

preesistenti, si moltiplicano le regole interpretative a causa dei loro nuovi campi di

applicazione concretaXII Tavole non sono una frattura rispetto ai precedenti

mores,

contenuti della giurisprudenza pontificale che determinava i ma li fissa in un

insieme di regole precettive formulate con la stessa tecnica di quella giurisprudenza:

responsa

in precedenza i dei Pontefici si basavano solo sulla loro posizione politica

nella società (prestigio, ceto) e il processo dinanzi al re era l’attuazione in forma

coattiva degli schemi processuali e sostanziali posti dai Pontefici; quando tali schemi

sono trasposti in un diritto scritto legislativo vincolante per tutti (anche Pontefici e

magistrati) la funzione dei depositari di conoscenze giuridiche si tramuta

responsa

nell’interpretazione dei diritti, in quanto i loro non rivelano un ordinamento

latente ma esplicano un dato normativo già esistente e conoscibile.

La “laicizzazione” della giurisprudenza

Nel III sec. a.C. le attività del giurista implicavano una specifica capacità euristica e

creatrice, ma quello che sfugge è la tecnica del ragionamento giur per la

sedimentazione di nuove regole interpretative. Si può ipotizzare che il monopolio

pontificale sia stato garantito per lungo tempo dalla trasmissione “segretata”

all’interno del collegio dei Pontefici delle regole cautelari e processuali del sapere

giuridico, infatti l’assenza di opere scritte “pubblicate” non permetteva la conoscenza

di tali regoleciò spiega che la laicizzazione della giurisprudenza sia collegata alle

prime opere di Cieco e Gneo Flavio e alla prassi di dare responsi in pubblico introdotta

da Tiberio Corucanio (1° pontefice massimo plebeo, metà III sec. a.C.).

Bisogna considerare la necessità di tenere separati 2 problemi che la dottrina tende a

sovrapporre: la nascita di una lettura specialistica e di una tecnica di trasmissione

scritta del sapere giuridico; il significato della laicizzazione in relazione all’operare dei

giuristi e al loro metodo. A fine IV sec i contenuti elaborati dai giuristi in connessione e

sovrapposizione alle norme delle XII Tavole erano sedimentate nella forma di massime

fortemente astratte, tuttavia la redazione per iscritto permette la diffusione di esse al

di fuori della cerchia ristretta che monopolizzava l’interpretatio ma ciò non incideva sul

fatto che la tecnica giuridica cessasse di essere patrimonio di un ceto ristretto che

aveva la possibilità di far parte di collegi sacerdotali.

“Publice respondere”: Tiberio Coruncanio



L’essenza della tecnica interpretativa romana si rivelava compiutamente nello

svolgimento dell’attività pratica quando il giurista, nel formulare il responso,

confrontava l’ord giur preesistente e il singolo caso al fine di individuarne la soluzione

e solo in questo momento è percepibile il procedimento logico-scientifico utilizzato per

ius civile.

trovare la soluzione nell’insieme del Se ciò è vero la laicizzazione del diritto

si ha solo con la partecipazione di giuristi non Pontefici alla discussione sulla struttura

del caso e motivazione della soluzione, infatti può risultare falsante porre sullo stesso

piano la redazione di opere scritte (Appio Claudio, Gneo Flavio) e l’inizio della prassi di

dare responsi in pubblico: mentre la redazione delle prime opere non implicava

l’allargarsi della conoscenza giur oltre il ceto dei tecnici-pontefici, l’innovazione

attribuita a Tiberio Corucanio travolse il monopolio di essi possibilità di apprendere

l’interpretatio

dal giurista come scienza che permette di padroneggiare i principi della

tradizione giuridica adattandoli alla struttura del caso concreto. 3

Una volta divenuta pubblica la formulazione del responso, l’apprendimento della

scientia iuris e la capacità di padroneggiarla dipendono dalle attitudini personali:

l’auctoritas delle opinioni dei giuristi si rapporta con la conoscenza scientifica del

diritto e con il prestigio sociale rivestito da ognuno di essi. La trasmissione della

scientia iuris rimane però orale, con Pomponio che conferma il fatto che di Corucanio

i suoi responsi furono

non rimangono opere scritte ma che sia ricordato perché “

moltissimi e memorabili”.

I “Tripertita” di Sesto Elio Peto Cato



Il punto di arrivo di tale fase giurisprudenziale è il 1° tentativo di esposizione scritta e

Tripertita

sistematica del diritto, ossia i di Sesto Elio Peto Cato che per Pomponio

cunabula iuris

contengono i (elementi fondanti del diritto). Essi prendono il nome dalla

ius civile

tripartizione del del giurista per schematizzare le diverse componenti: XII

Tavole, interpretazione su di esse, struttura del processo; che riprendono le

ius civile:

componenti che Pomponio indica come coessenziali al base normativa,

l’interpretatio,

esplicazione di essa mediante tutela e attuazione processuale.

Alcuni spunti consentono di individuare mutamenti nella formazione del diritto nel

leges

periodo successivo alle XII Tavole: il riferimento alle e all’equiparazione dei

plebisciti richiama l’ampliamento della base normativa su cui deve lavorare

l’interpretatio. ius

Altro elemento che per Pomponio si innesta nella formazione del

edicta

concerne l’attività giurisdizionale dei magistrati che con i loro davano pubblica

notizia di come e per quali situazioni avrebbero esercitato la iurisdictio, rendendo più

certo e prevedibile per i cittadini il diritto che sarebbe stato applicato.

CAPITOLO 2LE FONTI DEL DIRITTO E LA GIURISPRUDENZA DELLA FINE DELLA

REPUBBLICA

La “svolta” del 3° secolo a.C.

Un mutamento a livello sociale e delle istituzioni giuridiche a Roma si ebbe in

concomitanza dell’espansione (metà III sec a.C.), cui consegue la trasformazione di

ius civile

una comunità agro-pastorale in una società commerciale: il dell’età

precedente era imperniato sui rapporti familiari e su pochi schemi negoziali diretti a

regolare l’appartenenza dei beni essenziali all’economia agrariaord inadeguato a

ius civile

disciplinare i nuovi rapporti sia per l’esclusività del (non applicabile nei

negozi romani/peregrini o fra peregrini) sia per la rigidità delle formule predisposte. I

giuristi riuscirono a innestare sul tessuto giuridico preesistente la tutela di nuove

situazioni o di situazioni già tipizzate ma regolate in modo inadeguato, con

l’elaborazione di nuovi istituti più duttili alle esigenze della prassi che talvolta derivano

dall’interpretatio, ius gentium

altre volte dallo (ord teoricamente comune a tutti i

ius civile) ius honorarium.

popoli che trova tutela nel e dallo

La trasformazione delle strutture economiche e sociali di Roma coincide con l’esigenza

di forme di tutela processuali più flessibili e non più accessibili ai soli cittadini romani:

praetor peregrinus

a tale esigenza risponde l’istituzione del (242 a.C.) davanti a cui il

legis actiones (per certa verba)

processo non si svolgeva più con il formulario delle ma

formulae per concepta verba)

con l’elaborazione di di volta in volta individuate ( per

tutelare fattispecie concrete rilevanti nella prassi. Da ciò si ha un’amplificazione dei

compiti interpretativi dei giuristi che pone l’esigenza di conservare l’attività pratica del

singolo giurista in opere scritte da utilizzare presso gli altri giureconsulti per la

soluzione di successivi casi similisi arriverà per gradi al fatto che i giuristi dovranno

dar conto dell’attività pratica rendendo percepibile il procedimento seguito nella

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“diagnosi” del caso con un sistema logico che renda agevole la consultazione

dell’opera da parte dei giuristi ma anche degli operatori pratici, che potranno utilizzare

tali soluzioni per risolvere casi “nuovi”.

I giuristi “qui fundaverunt ius civile”

Pomponio ricorda gli altri 3 giuristi Publio Mucio, Bruto e Manlio (metà II sec) come

“qui fundaverunt ius civile ius civile

coloro ”: la fondazione del per esso ha un

ius civile

significato diverso da “creazione” poiché lo ha origini più antiche, ma ciò

ius “compositum a prudentibus”

deriva dalla concezione di di Pomponio come in

quanto nell’attività dei 3 giuristi egli individua la maturazione del metodo scientifico

della giurisprudenza; le opere di essi utilizzavano per la prima volta la dialettica greca

genus species)

ai fini delle definizioni e “diairesi” (tecnica divisoria di concetti in e

all’interpretatio

permettendo di superare i dati normativi costruendo sviluppi coerenti

ius civile,

con l’antico ma di grande forza innovativa.

Topica 5.28: gli elementi del “ius civile” secondo una “partitio” di Cicerone

I dati testuali dell’ultimo secolo della Repubblica sono ampi rispetto all’età precedente

ma sono poche le fonti giuridiche, tuttavia queste essi possono essere integrati dalle

fonti letterarie, in particolare dalle opere retoriche e dalle orazioni di Cicerone, in cui

l’ord giur e l’attività della giurisprudenza sono oggetto di vari riferimenti influenzati da

spunti filosofici e dalla cultura grecaCicerone esamina in una f