Riassunto Diritto di famiglia, prof. Grondona, libro consigliato diritto di famiglia, Zanichelli

Diritto di famiglia

Capitolo 1

La famiglia e il diritto: linee di tendenza, problemi, prospettive

La famiglia è una comunità che si basa su vincoli di sesso, sangue, affetto. Costituisce il luogo in cui si realizza la solidarietà dei suoi componenti e in cui si trovano soddisfacimento bisogni morali e materiali. Le sue funzioni e la sua struttura mutano nelle diverse società ed evolvono di pari passo con le trasformazioni economiche, sociali, culturali. Con il termine famiglia si intende oggi un gruppo ristretto composto da coniugi e dai figli, molto diversa per struttura e funzioni dall’antica famiglia patriarcale. Anche i rapporti tra famiglia e diritto risentono dell'evoluzione della società, dei rapporti economici, dei valori ideali e delle concezioni religiose.

La famiglia è il settore del diritto privato nel quale sono più forti le influenze di fattori storici, culturali e religiosi che segnano, differenziandole, le diverse esperienze. Il fatto religioso ha influenzato profondamente la costruzione del moderno diritto di famiglia: ne risente la concezione stessa del matrimonio come atto su cui si fonda la comunità familiare, il modo di intendere il rapporto coniugale, le sue finalità, l'ammissibilità del divorzio, il riconoscimento delle famiglie non fondate sul matrimonio, delle unioni tra persone dello stesso sesso, il modo di intendere la vita che nasce e la dignità che va ad essa riconosciuta.

Nell'ambito della famiglia si realizzano interessi molteplici che fanno capo ai singoli individui che la compongono o che sono comuni ad essi in quanto membri della famiglia. Agli interessi delle persone si affiancano interessi di ordine generale alla certezza degli status, alla protezione dei soggetti deboli, alla salvaguardia di principi e valori che costituiscono il fondamento della vita sociale organizzata. Il diritto prende in considerazione la famiglia in una pluralità di prospettive.

Il codice civile, nel testo che risulta dalla riforma del 1975, considera i modi in cui si costituiscono e si sviluppano le relazioni tra le persone che ne fanno parte e garantisce i diritti delle persone e le responsabilità familiari. Nella tradizione dei codici civili dell'ottocento, al cui modello si ispira il codice civile del 1942, si disegna un tipo di famiglia chiuso, caratterizzato da obblighi fortemente sanzionati dal diritto, concentrato sulla figura autoritaria del capofamiglia cui spettano poteri di comando nei confronti della moglie e dei figli, soggetti a una potestà sostanzialmente incontrollata. In questo tema il principio di indissolubilità del matrimonio e l'ammissibilità della separazione esclusivamente per colpa presidiavano, nell'interesse generale, l'unità della famiglia intesa come cellula primaria della società, fondamento dell'ordine sociale.

Il marito era il capo della famiglia, titolare della potestà maritale nei confronti della moglie e della patria potestà nei confronti dei figli. Nei codici dell'ottocento, il minore veniva inteso come oggetto di diritti degli adulti, soggetto a una patria potestà che si presentava come un'autorità con poteri pressoché assoluti. I figli della colpa e le unioni illegittime in cui venivano alla luce erano visti come una minaccia per la famiglia e per la società tutta. I diritti e doveri tra coniugi e tra genitori e figli erano fissati in modo rigido dal diritto ed erano indisponibili, proprio perché orientati a perseguire non interessi privati ma interessi pubblici.

Ma il diritto di famiglia non è più quello di allora: è profondamente mutato nelle regole e nei principi che lo governano. Il passaggio da una famiglia centrata sull'autorità del capo a una fondata sull'eguaglianza dei coniugi è l'altro profilo che caratterizza il nuovo volto della famiglia. Senza formale, è la condizione necessaria perché la relazione tra i soggetti venga regolata sulla base del consenso. La regola della corda nelle decisioni familiari costituisce espressione della loro eguaglianza e autonomia ed allo stesso tempo è indice della disponibilità degli interessi in gioco.

I molteplici tipi di famiglia e di unioni ormai diffusi nella realtà sociale non trovano ancora in Italia una disciplina, come accade in altri stati europei, eppure anche nei loro confronti cadono antichi steccati, si attuano significative aperture. Il diritto di famiglia è ormai centrato sulla persona e sui suoi diritti. Questo vale nei rapporti di coppia ed in quelli di filiazione. La potestà dei genitori, un tempo potere pressoché incontrollato, è una responsabilità da esercitarsi nel rispetto della personalità del figlio. Nel rapporto tra genitori e figli, l'interesse del minore costituisce il principio guida sul quale orientare le decisioni che lo riguardano.

Si è giunti infine all'unificazione dello status di figlio, a prescindere dal fatto che i genitori siano tra loro coniugi o no. La legge numero 219 del 2012 stabilisce il principio di uguaglianza tra tutti i figli, principi che dovranno essere pienamente attuati dai decreti legislativi. La riforma costituisce il punto di partenza di innovazioni ulteriori. Le battaglie civili per il divorzio, per la riforma del diritto di famiglia, dovevano infatti trovare ulteriori momenti di crescita nell'approvazione delle leggi sull'aborto (legge numero 194/1978), nella legge sulla parità tra uomo e donna in materia di lavoro (legge numero 903/1977), e in quella che prevede le cosiddette azioni positive (legge numero 125 del 1991).

La contrastata approvazione della legge sull’aborto, confermata dall'esito del referendum popolare, doveva portare al riconoscimento del ruolo di protagonista che alla donna compete nella generazione di nuove vite. La legge sulla parità tra uomo e donna in materia di lavoro tende a realizzare principi di formale uguaglianza tra lavoratore e lavoratrice, portando perciò dalla famiglia alla società una tua azione di regole paritaria. La linea di tendenza verso la piena attuazione dell'eguaglianza tra uomo e donna sul luogo di lavoro si completa poi con la disciplina delle azioni positive, quelle misure che intendono contribuire a rimuovere o superare gli svantaggi, gli ostacoli, in altri termini quelle situazioni di fatto negative che rendono per le donne rispetto agli uomini più difficile l'ingresso nel mondo del lavoro.

Ruolo familiare e ruolo sociale della donna sono profondamente intrecciati, in quanto è proprio la duplice presenza in casa e nel luogo di lavoro che contribuisce a rendere tuttora diverse le possibilità di affermazione professionale della donna. Le riforme degli anni ’70 hanno in larga misura interpretato le trasformazioni della famiglia avviate nel secondo dopoguerra, legate all'industrializzazione, all'abbandono delle campagne, all'urbanizzazione. Il passaggio a una società industriale e urbana determina la progressiva emancipazione della famiglia nucleare dal lignaggio, la perdita di funzioni economiche, limitate a quelle di consumo e di cura dei soggetti deboli. L'ingresso sempre più massiccio della donna nel mondo del lavoro crea tensioni all'interno della famiglia, mettendo in discussione l'autorità del marito e del padre.

La riforma nel 1975 riflette queste trasformazioni, pur fissando in modo nitido l'eguaglianza tra coniugi e la regola dell'accordo con i principi fondamentali del nuovo diritto. L'esigenza di tutela del coniuge debole che emerge dalle norme della riforma è coerente con un'immagine della famiglia in cui la donna si occupa in via esclusiva o prevalente della casa e dei figli. Quel modello di famiglia è tuttavia profondamente cambiato, specie nelle giovani generazioni. Il lavoro retribuito libera le donne dalla necessità di sposarsi per sopravvivere, attribuisce loro una propria identità che non passa più necessariamente attraverso il ruolo di moglie e di madre come accadeva in passato. Cambiano le aspirazioni e gli stili di vita.

Il matrimonio d'amore ha preso il posto di quello deciso dalle famiglie per ragioni di opportunità sociale ed economica. L'unione rischia di perdere la sua ragion d'essere quando il sentimento viene meno. Si tende a privilegiare i bisogni di autoaffermazione del singolo rispetto a quelli di appartenenza familiare. Nel tessuto sociale, i tipi di famiglia risultano assai più numerosi e di rapida evoluzione, basati a volte su vincoli giuridici, ma non di coniugio, altre volte su rapporti di convivenza o su rapporti di procreazione non tradizionali, altre volte sollecitate da necessità esistenziali di sopravvivenza. Il passaggio dalla famiglia alle famiglie si coglie d'altra parte anche in altra prospettiva, se solo si considera il riferimento a culture, stili di vita, pluralità di valori che animano le diverse esperienze vissute.

Rispetto dei diritti della persona, della sua libertà ed autonomia, della pluralità di modi di intendere e di vivere l'esperienza familiare sono, per così dire, i semi che la riforma ha sparso e che sono germogliati in leggi di varia natura. La trasformazione della famiglia contemporanea dipende, dunque, da ragioni molteplici, alcune di natura socioeconomica, altre di natura culturale. Le statistiche registrano un aumento di separazioni e divorzi, ci si sposa di meno, ci si sposa più tardi, diminuisce il tasso di natalità, aumentano i figli nati al di fuori del matrimonio, aumentano le convivenze, le separazioni e anche le convivenze tra persone dello stesso sesso ora reclamano il diritto al matrimonio.

A ciò si aggiunga l'impatto delle nuove tecnologie sui rapporti familiari. I progressi della scienza medica non solo hanno straordinariamente elevato le aspettative di vita, ma consentono di essere ancora attivi anche nella piena maturità e sovente nella vecchiaia, si stabiliscano convivenze e talvolta si giunga a nuovi matrimoni, inevitabilmente diversi da quelli della giovinezza. Le malattie che in passato portavano rapidamente alla morte possono ora essere controllate dai farmaci, prolungando la vita in condizioni di non autosufficienza e talvolta anche di perdita della coscienza. Sono il più delle volte le famiglie a prendersi cura degli anziani non autosufficienti e dei disabili, svolgendo compiti di assistenza. Le politiche sociali a favore delle persone delle famiglie sono penalizzate dalla scarsità di risorse, non riescono a garantire servizi di pari livello nelle diverse aree geografiche.

Il rapporto tra sessualità e procreazione è cambiato grazie al diffondersi della pillola anticoncezionale e della procreazione medicalmente assistita, nel duplice senso che la sessualità può essere liberata dal fardello di un figlio indesiderato, e il concepimento di un figlio desiderato può avvenire anche in assenza di un rapporto fisico tra genitori. Le nuove tecnologie della riproduzione, nel momento in cui consentono di avere un figlio con l'apporto del seme o di ovociti di donatore o grazie ad una madre surrogata, ci pongono di fronte a nuove forme di genitorialità fondate su elementi di tipo psicologico ed affettivo.

La possibilità di monitorare le diverse fasi della gravidanza, di effettuare indagini prenatali, di correggere malattie o malformazioni del feto prima ancora della sua nascita accentua i profili di responsabilità per la procreazione. Anche grazie all’apporto della medicina della riproduzione, il figlio voluto diviene sempre più il centro delle aspettative della coppia, del loro progetto di vita comune, contribuendo a spostare, fin da prima della nascita, il centro di gravità della famiglia dalla coppia al bambino. Ed è questo un altro dei profondi cambiamenti della famiglia attuale: si parla di famiglia puerocentrica per alludere non soltanto al fatto che oggi crescere un figlio costituisce un grande investimento in termini affettivi, prima ancora che economici, ma anche che è il bambino e il suo interesse il baricentro dell'unità familiare.

Le nuove tecnologie biomediche hanno d'altra parte già inciso profondamente sul diritto della filiazione. Un ruolo meno rilevante è esercitato anche dalle nuove tecnologie nel campo dell'informatica e della comunicazione. La formazione delle nuove generazioni sfugge sempre più al controllo della famiglia, condizionata da altri e più influenti fattori. I giovani passano molto del loro tempo davanti alla televisione, a Internet, ai videogiochi, è cambiato così profondamente il modo di comunicazione e lo stesso linguaggio delle giovani generazioni. All'immagine del bambino soggetto del diritto all'educazione ed alla formazione si affianca quella del bambino oggetto bersaglio di comunicazioni dirette ad influenzarne i gusti, gli stili di vita, a favorirne la propensione al consumo. Il solitario faccia a faccia con la tv e i videogiochi tende a riempire il vuoto di un dialogo con gli adulti, con la famiglia, sempre più evanescente.

Le riforme degli anni '90 e l'evoluzione normativa recente

Intorno agli anni '90 abbiamo delle nuove riforme che tentano di adeguare le regole giuridiche alle trasformazioni sociali e culturali della famiglia. È stato perfezionato il modello di divorzio rimedio. Le procedure di divorzio vengono semplificate ed abbreviati i tempi per ottenerlo. Vengono proposte nuove forme di soluzione delle controversie, favorendo la mediazione familiare. Nei confronti dei figli prevale il cosiddetto modello della bigenitorialità. Sul fronte della filiazione viene portato a compimento il processo di completa parificazione tra tutti i figli, si è sì nati da genitori sposati o non sposati. È stata poi disciplinata la procreazione assistita con varietà di modelli quanto ai criteri di accesso, alle tecniche consentite, allo status dei figli.

Infine, sono state disciplinate le convivenze non coniugali tra persone di sesso diverso e anche dello stesso sesso. In un numero crescente di stati si ammette il matrimonio tra persone dello stesso sesso. Questa seconda ondata di riforme tende ad interpretare le trasformazioni sociali della famiglia, prefigurando regole più adatte a governarle. L'Italia non ha conosciuto dopo il 1975 una seconda fase di riforme strutturali. Con la legge numero 154 del 2001 è stata rafforzata la tutela delle vittime di violenza nelle relazioni familiari. Rilevanti novità sono state introdotte nei procedimenti di adozione, in quelli minorili, o in quelli di separazione e divorzio. Va inoltre segnalate le riforme del codice civile in materia di successioni e donazioni.

Il legislatore tende ormai a considerare la convivenza al pari del matrimonio ogni volta in cui si tratta di attribuire rilievo a relazioni personali significative. Ricordiamo ad esempio i provvedimenti relativi a donazione di organi (legge numero 91 del 1999), violenza in ambito domestico (legge numero 154 del 2001), procreazione medicalmente assistita (legge numero 40 del 2004), affidamento dei figli (articolo 4, legge numero 54 del 2006). Da un lato il legislatore non disciplina le unioni di fatto nel timore che in tal modo si affermino principi di ordine generale e il matrimonio ne risulti diminuito. Dall'altro, con interventi di settore, viene ad equiparare la posizione del convivente a quella del coniuge in una pluralità di rapporti con i privati, i pubblici poteri, in quelli con i figli.

La previsione dell'affidamento condiviso come modalità normale di regolamentazione dei rapporti tra genitori e figli intende garantire il diritto del figlio minore di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori e di ricevere da entrambi cura, educazione, istruzione (articolo 155 del codice civile).

L'attenzione si sposta dal matrimonio alla filiazione, le nuove norme si applichino, oltre che ai procedimenti di separazione, divorzio, annullamento del matrimonio, anche a quelli relativi ai figli di genitori non coniugati (articolo 4), perfezionando un processo di separazione tra filiazione e matrimonio, che la legge numero 219 del 2012 porta a compimento. Anche la legge sulla procreazione assistita mette al centro della propria attenzione il figlio soprattutto quello sperato. Il legislatore non ha ancora affrontato questioni cruciali della modernità: le convivenze di fatto, le unioni tra persone dello stesso sesso, le famiglie ricostituite, non ha provato la riforma del divorzio. A ciò si aggiunga la necessità di completare le riforme di diritto sostanziale con la riorganizzazione delle competenze giudiziarie in materia di famiglia e minori, e dei relativi procedimenti.

Nel diritto interno si garantisce un nuovo volto della famiglia. Ciò è stato possibile grazie all'interpretazione evolutiva delle norme del codice civile condotta alla luce dei principi generali dell'ordinamento. La corte costituzionale ha una costante attenzione ai diritti delle persone. E tuttavia nei suoi interventi si coglie l'esigenza di assicurare tutela alle situazioni di fatto, almeno nella misura in cui ciò sia consentito dal diritto comune, o risponda all'esigenza di preminente tutela dei figli.

Nei rapporti tra genitori e figli, la corte ha dato piena attuazione al principio di eguaglianza tra figli legittimi e naturali. Quanto all'accertamento di status, la corte ha contribuito in modo significativo a rivedere i confini tra favor legitimitatis, favor veritatis e principio di responsabilità. Nel favor veritatis sono le sentenze intente a rimuovere ostacoli all'accertamento della filiazione, si tratta di quelli derivanti dal divieto di indagini sulla paternità e maternità dei figli incestuosi. Le sentenze in materia di cognome della figlia, eguaglianza dei coniugi, diritto di figli all'identità, sono tese ad eliminare residui spazi di diseguaglianza formale, in materia di cittadinanza.