Riassunto esame diritto di famiglia, prof. Al Mureden, libro consigliato Manuale di diritto di famiglia

Manuale di diritto di famiglia – Michele Sesta (ottava edizione)

Capitolo secondo – Il matrimonio

1. Premessa

Secondo una tradizione culturale tuttora radicata (che si riflette nella Carta costituzionale), il matrimonio è il fondamento della famiglia (art 29 cost.). La coincidenza matrimonio-famiglia ha carattere storico ed è il risultato di una evoluzione complessa: l’evoluzione dei costumi ed il mutamento dei valori etico-sociali ha contribuito a modificare il quadro normativo, consentendo di individuare, accanto alla famiglia fondata sul matrimonio, altri modelli familiari, di recente inserite in Italia dalla l.76/2016 che ha introdotto l’unione civile tra persone dello stesso sesso e regolamentato le convivenze. Si fa riferimento inoltre alla l. 219/2012 e al d.lgs. 154/2013 che hanno riformato la filiazione.

Considerato che queste disposizioni, da un lato, disciplinano relazioni di coppia non matrimoniali e, dall’altro, collocano il figlio non matrimoniale nella rete dei rapporti di parentela, deve ritenersi che il matrimonio attualmente non si configuri più quale necessario presupposto per dar vita a relazioni legalmente familiari, che sorgono ormai indipendentemente dalla sussistenza del vincolo. D’altronde si è visto come le fonti sovranazionali, in particolare l’art. 9 Carta dei diritti fondamentali dell’UE, scindano il diritto di sposarsi da quello di costituire una famiglia, la cui configurabilità sul piano giuridico può ammettersi anche senza matrimonio.

Secondo una distinzione di matrice canonistica il termine matrimonio ha un doppio significato:

• Da un lato designa l’atto che lo fa venire ad esistenza che è officiato dall’ufficiale di stato civile, secondo le regole del c.c., o dal ministro del culto cattolico, secondo le leggi speciali in materia, oppure dai ministri dei culti ammessi nello Stato. Il matrimonio-atto viene configurato come un negozio bilaterale, puro (non sottoposto né a termine né a condizione) e solenne (che consiste nella manifestazione del consenso, espressa con una certa forma e in un determinato contesto da due soggetti di sesso diverso, diretta a costituire tra loro un rapporto giuridico personale, qualificato dall’ordinamento come matrimonio);
• Dall’altro lato designa il rapporto che si instaura tra gli sposi a seguito della celebrazione. Nemmeno il matrimonio-rapporto è definito dalla legge; per delinearne il contenuto si richiama l’art. 1 l. 898/1970 (sullo scioglimento del matrimonio) che demanda al giudice l’accertamento del definitivo venir meno della comunione spirituale e materiale tra i coniugi che rappresenta l’essenza stessa della relazione coniugale e quindi può valere come una sintetica definizione della fattispecie.

2. La promessa di matrimonio (artt. 79-81 c.c.)

Nel disciplinare la promessa di matrimonio il legislatore non ne fornisce una definizione che è stata tuttavia elaborata dalla giurisprudenza, secondo la quale essa si identifica nel c.d. fidanzamento ufficiale e sussiste quando ricorra una dichiarazione espressa o tacita di volersi frequentare con il serio proposito di sposarsi, affinché ciascuno dei promessi possa acquisire la maturazione necessaria per celebrare responsabilmente il matrimonio, salvo la libertà di non darvi corso.

La disciplina della promessa è ispirata alla salvaguardia del principio della libertà del consenso matrimoniale; l’art. 79 c.c., infatti, sancisce la non vincolatività della promessa di matrimonio, che non obbliga a contrarlo, né a eseguire ciò che si fosse convenuto per il caso di non adempimento. Tuttavia, la promessa di matrimonio produce alcuni effetti giuridici:

• Obbligo alla restituzione dei doni (art. 80 c.c.);
• Risarcimento dei danni (art. 81 c.c.).

Il c.c. prevede che il promittente possa domandare la restituzione dei doni fatti a causa del fidanzamento, purché vi sia stata una promessa, sia mancata la celebrazione del matrimonio e sussista un nesso di causalità tra doni e promessa (art. 80 c.c.). La domanda di restituzione va proposta entro 1 anno dal giorno del rifiuto di celebrare il matrimonio o dal giorno della morte di uno dei promittenti.

L’art. 81 c.c. tende a contemperare due opposti principi:

• Quello della libertà del consenso del promittente;
• Quello dell’affidamento incolpevole del fidanzato che, in presenza di una promessa rivestita di una certa forma (atto pubblico, scrittura privata o richiesta della pubblicazione) abbia subito conseguenze patrimoniali negative dalla preparazione del matrimonio.

Il danno risarcibile è circoscritto alle spese fatte e alle obbligazioni contratte a causa della promessa di matrimonio, quali ad esempio quelle di viaggio, di preparazione della cerimonia nunziale, di acquisto di beni destinati ad essere utilizzati soltanto in occasione del matrimonio, entro limiti in cui corrispondano alle condizioni delle parti. La prevalente dottrina e la giurisprudenza, di conseguenza, escludono il risarcimento dei danni indiretti come la rinuncia spontanea al posto di lavoro all’estero in vista delle nozze e dei danni inerenti alle spese effettuate e ad obbligazioni contratte prima della promessa scritta di matrimonio, anche se posteriormente all’effettivo fidanzamento. È inoltre escluso il risarcimento dei danni morali. L’azione è soggetta al termine di decadenza di 1 anno dal giorno del rifiuto di celebrare il matrimonio.

3. Le condizioni per contrarre matrimonio

Il c.c. detta le regole che disciplinano il matrimonio inteso come atto. Nella prima sezione (artt. 84-90 c.c.) enuncia le condizioni necessarie per contrarre matrimonio che costituiscono i requisiti indispensabili per una valida stipulazione, giacché la loro mancanza è di regola motivo di invalidità. Per aversi valido matrimonio devono sussistere ulteriori presupposti:

• Diversità di sesso tra gli sposi;
• Scambio del consenso;
• Forma.

La dottrina distingue tre categorie di requisiti per contrarre matrimonio:

• Necessari per l’esistenza giuridica dell’atto;
• Quelli prescritti come condizione di validità del matrimonio (impedimenti dirimenti);
• Quelli che ne condizionano la semplice regolarità (impedimenti impedienti).

Infine, gli impedimenti si distinguono in dispensabili o non a seconda che possano o meno essere rimossi con autorizzazione giudiziale.

3.1. La diversità di sesso tra i nubendi

Il principio secondo cui il matrimonio presuppone la diversità di sesso tra gli sposi, in tempi recenti è stato messo in discussione, tanto che negli ordinamenti di vari Paesi, europei ed extraeuropei, è stato disciplinato il matrimonio tra persone dello stesso sesso. Ciò sul presupposto che il rispetto dell’orientamento sessuale della persona comporti che l’ordinamento debba consentire di accedere al matrimonio in conformità delle proprie inclinazioni.

Nel nostro ordinamento, sulla base del principio secondo il quale il matrimonio è l’unione di un uomo e di una donna, la questione si è posta:

• Prima con riferimento alla trascrivibilità in Italia del matrimonio tra persone dello stesso sesso contratto all’estero;
• In seguito, anche sotto il profilo della legittimità costituzionale delle norme che non consentono alle persone omosessuali di contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso.

In merito al primo punto la giurisprudenza li ha ritenuti non trascrivibili in Italia. A seguito dell’entrata in vigore della l. 76/2016, che ha attribuito rilievo giuridico alle unioni tra persone del medesimo sesso, è stato emanato l’art. 32 bis l. 218/1995 alla cui stregua il matrimonio contratto all’estero da cittadini italiani con persona dello stesso sesso produce gli effetti dell’unione civile regolata dalla legge italiana.

In merito al secondo punto alcuni giudici hanno dubitato della costituzionalità di quelle norme del c.c. che non consentono che le persone di orientamento omosessuale possano contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso. In questa prospettiva esse si porrebbero in contrasto con l’art. 2 cost.; inoltre, in ragione di quanto disposto dall’art. 117.1 cost., che impone al legislatore il rispetto dei vincoli comunitari e internazionali, si è ravvisato un contrasto con le disposizioni sovranazionali che riconoscono il diritto di sposarsi come un diritto fondamentale della persona e con quelle della Carta dei diritti fondamentali UE che contemplano il diritto al rispetto della vita familiare e privata, di sposarsi e di costituire una famiglia e di non essere discriminati. La Corte costituzionale, pur riconoscendo che l’unione tra persone dello stesso sesso può assumere rilevanza giuridica, ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità delle norme indicate nella parte in cui non consentono che le persone di orientamento omosessuale possano contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso. La Corte ha sottolineato che l’art. 2 cost. non impone di pervenire ad una declaratoria d’illegittimità della normativa censurata, né di estendere alle unioni omosessuali la disciplina del matrimonio civile.

Infatti, la Corte osserva che sebbene nella nozione di formazione sociale possa rientrare anche l’unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri, si deve tuttavia escludere che l’aspirazione a tale riconoscimento possa essere realizzata solo attraverso una equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio.

La Suprema Corte ha affermato che nelle formazioni sociali di cui all’art. 2 cost. è inclusa l’unione omosessuale. Ne deriva che, spetta:

• Al Parlamento individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni omosessuali;
• Alla Corte costituzionale intervenire a tutela di specifiche situazioni che postulino un trattamento omogeneo tra coppia coniugata e quella omosessuale.

Sulla questione è ulteriormente intervenuta la Corte costituzionale chiamata a decidere della legittimità costituzionale della normativa che impone il divorzio in caso di rettificazione dell’attribuzione di sesso. Pur segnalando la diversità, e non equiparabilità, fra le situazioni di due coniugi che, nonostante la rettificazione dell’attribuzione di sesso ottenuta da uno di essi, intendano non interrompere la loro vita di coppia, che diviene omosessuale, e quella che si prospetta allorché gli aspiranti alla celebrazione del matrimonio siano “in partenza” persone dello stesso sesso, la Corte ha ribadito che la nozione di matrimonio del Costituente è quella stessa definita dal c.c. del 1942 che “stabiliva” e stabilisce che i coniugi devono essere persone di sesso diverso. In tale contesto, l’unione omosessuale è da annoverarsi tra le formazioni sociali di cui all’art. 2 cost. e spetta al legislatore tutelare i diritti e i doveri dei componenti della coppia. Questi, pur mantenendo riservato l’accesso al matrimonio a persone di sesso diverso, ha istituito, l’unione civile tra persone dello stesso sesso, prevedendo che in caso di rettificazione anagrafica di sesso, qualora i coniugi abbiano manifestato la volontà di non sciogliere il matrimonio o di non cessarne gli effetti civili, consegue l’automatica instaurazione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso.

Rimane incontestato che a colui (o colei) che abbia cambiato il proprio sesso non resti impedito di contrarre matrimonio con persona di sesso diverso da quello di lui (o lei) acquisito per rettifica. Occorre ricordare che la rettificazione anagrafica di sesso può essere disposta dal tribunale anche in mancanza di intervento chirurgico, mantenendo gli organi sessuali primari inalterati.

3.2. L’età (art. 84 c.c.)

Il requisito dell'età per essere ammessi a contrarre matrimonio è per entrambi i nubendi il compimento dei 18 anni. L'art. 84.2 c.c. prevede che il tribunale per i minorenni su istanza dell'interessato, accertata la sua maturità psicofisica e la fondatezza delle ragioni addotte, sentiti il PM, i genitori o il tutore, possa, con decreto emesso in camera di consiglio, ammettere che possa essere legittimato a contrarre matrimonio, per gravi motivi, colui che abbia compiuto i 16 anni. La legittimazione attribuita esclusivamente al minore ad iniziare tale procedimento costituisce un’ipotesi eccezionale di capacità di agire anticipata e riconosciuta per un singolo e specifico atto, così da garantire all’interessato la gestione diretta delle sue scelte matrimoniali.

Per quanto riguarda il requisito della maturità, il tribunale dovrà accertare non solo la consapevolezza del minore in ordine agli obblighi coniugali, ma anche la sua idoneità ad affrontarli e adempierli. Mancando la maturità psicofisica non può essere preso in considerazione alcun motivo per quanto grave; mentre qualora venga verificato tale presupposto, resta ancora al giudice il compito di accertare la fondatezza delle ragioni addotte e la sussistenza dei gravi motivi. La casistica giurisprudenziale sulla sussistenza dei gravi motivi appare assai varia. Nelle pronunce di merito più recenti la gravidanza non è più considerata di per sé sufficiente per la concessione dell’autorizzazione, dovendo essere accompagnata dalla maturità psicofisica del minore. Sono stati considerati gravi motivi anche la convivenza more uxorio, se instaurata da molti mesi, o se già preceduta da matrimonio religioso, ovvero se vissuta in ambienti tradizionalisti.

3.3. L’interdizione per infermità di mente e l’incapacità di intendere e di volere (art. 85 c.c.)

Ai sensi dell'art. 85 c.c. l’interdetto per infermità di mente non può contrarre matrimonio. La ratio della norma risiede nell’esigenza di proteggere l'incapace, il quale potrebbe subire un pregiudizio nell'assumere un vincolo di fonte di doveri e di responsabilità; inoltre la rilevanza sociale e giuridica del matrimonio e la necessità della consapevolezza delle responsabilità conseguenti escludono che possa essere legittimato a contrarre matrimonio, chi non sia in grado di provvedere ai propri interessi. Per questo motivo il divieto non opera nel caso di interdizione legale che ha natura meramente sanzionatoria e neppure in caso di inabilitazione: l'inabilitato può liberamente contrarre matrimonio senza l'assistenza del curatore. Il divieto di contrarre matrimonio non è previsto per il soggetto sottoposto ad amministrazione di sostegno (art. 404 c.c.).

Il matrimonio richiede che chi lo contragga sia capace di intendere e di volere come si ricava dall’art. 120 c.c. che ne consente l’impugnazione da quello dei coniugi che provi di essere stato incapace al momento della celebrazione. Qualora l'ufficiale di stato civile rilevi che uno dei nubendi sia incapace di intendere e di volere, potrà darne notizia al PM, il quale dovrà promuovere un procedimento nel corso del quale chiederà che venga disposta la sospensione della celebrazione (art. 85.2 c.c.). L’impedimento vale anche per lo straniero che voglia contrarre matrimonio in Italia. Se l'interdetto giudiziale ha contratto matrimonio concordatario, questo non potrà conseguire gli effetti civili perché l’interdizione per infermità di mente ne preclude la trascrizione.

3.4. La libertà di stato (art. 86 c.c.)

L'ordinamento italiano osserva il principio monogamico, per cui l’art. 86 c.c. stabilisce che non può contrarre un matrimonio chi sia già vincolato da un precedente matrimonio o da un’unione civile. Il divieto risponde ad esigenze di ordine pubblico e la sua violazione, oltre alla nullità del secondo matrimonio, comporta anche la sanzione penale prevista per il delitto di bigamia (art. 556 c.p.). Il precedente matrimonio, o unione civile, deve essere giuridicamente efficace per l'ordinamento, indipendentemente dalla forma della sua celebrazione: potrà trattarsi di matrimonio civile celebrato davanti all’ufficiale dello stato civile o di matrimonio concordatario trascritto nei registri dello stato civile. È invece irrilevante il precedente matrimonio se meramente religioso, nullo o sciolto per morte dell'altro coniuge oppure per divorzio o in seguito a dichiarazione di morte presunta.

3.5. La parentela, l’affinità, l’adozione (art. 87 c.c.)

L'art. 87 c.c. attribuisce rilievo impeditivo ai legami derivanti da parentela, affinità e adozione. La parentela in linea retta all'infinito e in linea collaterale di secondo grado (fratelli e sorelle germani, consanguinei o uterini) dà luogo ad impedimenti non dispensabili in quanto a questi sono sottese esigenze di ordine pubblico e sono vincolanti anche per lo straniero. La parentela di terzo grado in linea collaterale (zio/a e nipote) è, invece, dispensabile ai sensi dell'art. 87.2 c.c. che prevede l'autorizzazione del matrimonio da parte del tribunale.

L'impedimento derivante da affinità, vincolo che sorge tra un coniuge e i parenti dell’altro, sussiste in linea retta all'infinito (suocero e nuora, suocera e genero) e in linea collaterale in secondo grado (cognato e cognata). In linea collaterale l'impedimento è dispensabile mentre in linea retta l'impedimento, vincolante anche per lo straniero, è dispensabile solo se il matrimonio dal quale deriva l’affinità sia stato dichiarato nullo (non invece se sia stato o sciolto o mi sia stata pronunciata la cessazione degli effetti civili).

Per quanto riguarda l’impedimento derivante da adozione, i nn. 6-9 dell’art. 87 c.c. riguardano l'adozione civile dei maggiori di età:

• Non possono contrarre matrimonio fra loro adottante, adottato e i suoi discendenti;