Riassunto esame Diritto, prof. Patrono, libro consigliato Diritto penale parte generale, Mantovani

Diritto penale

Il diritto penale è un ramo del diritto pubblico. Prevede, per la violazione dei precetti, una pena. "È il complesso delle norme di diritto pubblico che prevedono quei particolari fatti illeciti, per i quali sono comminate conseguenze penali, variabili anche in rapporto alla personalità dell'autore".

Natura pubblica del diritto penale

Il diritto penale appartiene al diritto pubblico, perché pubbliche sono:

• La tutela penale, operando essa indipendentemente dalla volontà del portatore degli interessi protetti.
• La potestà punitiva, originata dalla violazione della norma penale e che si connota, sotto il profilo attivo, come indisponibile da parte degli organi deputati all'applicazione della norma penale, e, sotto il profilo passivo, come mera soggezione, non obbligo, del reo.

I pilastri del diritto penale moderno

1. Fatto illecito: È la base fondamentale e imprescindibile. Senza il fatto o prescindendo da esso si ha un diritto penale delle intenzioni, dell'atteggiamento interiore o del sospetto oppure un diritto penale della pericolosità sine delicto, fondato su semplici stati soggettivi.
2. Personalità dell'autore: Reato e reo sono un'unità inscindibile, essendo il fatto la proiezione della personalità dell'autore. Inoltre, le conseguenze penali devono essere adeguate anche alla personalità del destinatario.
3. Conseguenze penali: Contraddistinguono l'illecito penale da ogni altro illecito giuridico. Sono gli strumenti di dissuasione e rieducazione attraverso cui ogni società organizzata contrasta e controlla il fenomeno della criminalità. Hanno una funzione preventiva, rieducativa e neutralizzativa.

Fatto criminoso

Problema: definizione di criminalità. Per l'idea giusnaturalistico-razionalistica, il diritto è il valore assoluto e universale; per cui il reato è il male, la società il bene e l'autore del reato un elemento negativo e disfunzionale del sistema. Per le tesi storicistico-sociologiche, il diritto è la politica e varia col fluire della storia.

Il diritto penale presenta:

1. Un nucleo sostanziale di costanti indipendenti dalla politica. Costanti rappresentate dai "delitti naturali" (es. omicidio), immutabili nel variare dei tempi.
2. Variabili criminali, strettamente dipendenti dal tipo di ordinamento politico-sociale. Il diritto penale è perciò anche politica e storia. Queste variabili sono per esempio le "scriminanti", le quali, accanto a un nucleo costante (legittima difesa, stato di necessità), presentano una larga zona di variabili.

Funzioni del diritto penale

• Diritto penale dell'oppressione: In passato, ordinamenti di tipo assolutistico; nei tempi moderni, ordinamenti di tipo totalitario.
• Diritto penale del privilegio: Profonde discriminazioni tra classi sociali. Democrazie di tipo individualistico-liberale.
• Diritto penale della libertà: Strumento di tutela della libertà.

Il diritto penale non può prescindere da un minimo di eticità: se totalmente immorale, porterebbe con sé il vizio della sua non effettività, perché non sorretto dalla convinzione collettiva della necessità della sua osservanza per la vita in comune.

Personalità dell'autore

3 tipi di diritto penale:

1. Della responsabilità morale: Libertà assoluta del volere, dell'uomo come causa cosciente e libera, e perciò responsabile, del proprio agire.
2. Della pericolosità sociale: Si fonda sulla pericolosità del soggetto. L'uomo è determinato al delitto da cause inerenti alla sua struttura biologica o all'ambiente sociale in cui è vissuto.
3. Misto: Fondato sul dualismo responsabilità-pericolosità.

Si è venuto a creare un collegamento sempre più stretto tra diritto penale e criminologia. Quest'ultima ha come oggetto del proprio studio "l'essere umano che entra in conflitto con la società". Diritto penale e criminologia vivono in un rapporto di complementarietà e di interdipendenza.

Le conseguenze penali

Un diritto penale dell'oppressione è caratterizzato da una concezione intimidatrice della pena. Il suo scopo è prevenire la commissione di reati, facendo leva sul rigorismo sanzionatorio (pena di morte e pena perpetua). Un diritto penale personalistico della libertà, viceversa, contempera l'esigenza della difesa sociale con l'esigenza della libertà e dignità dell'uomo.

Tre tipi di soluzioni fondamentali:

1. Sistema classico della pena: Espressione di un diritto penale della responsabilità morale. Si punisce perché è stato commesso un reato, e la pena è retribuzione.
2. Sistema positivistico delle misure di sicurezza: Espressione di un diritto penale della pericolosità sociale. Queste misure hanno uno scopo utilitaristico di difesa sociale, essendo volte a riadattare il delinquente alla vita sociale.
3. Sistema dualistico o del doppio binario: Espressione di un diritto penale misto. Coesistenza della pena e delle misure di sicurezza.

La penologia è lo studio delle forme di reazione delle società contro il delitto nonché la valutazione della loro utilità.

Diritto penale fondamentale e complementare

Il diritto penale fondamentale è quello contenuto nel codice penale. Il diritto penale complementare è quello contenuto nelle leggi complementari o speciali, cioè quelle poste fuori dal codice penale. Il codice penale è entrato in vigore nel 1931; in quest'epoca (fascismo) si chiamava codice Rocco. Esso era autoritario ma non totalitario, in quanto manteneva il principio di legalità. Ha subito moltissime modifiche ed è stato adattato alla nostra democrazia.

Organizzazione del codice penale

• Libro I: Dei reati parte generale (regole applicabili a tutti i reati)
• Libro II: Dei delitti in particolare
• Libro III: Delle contravvenzioni in particolare parte della parte speciale (previsione dei singoli tipi di reato)

Art 16 cp: I principi generali del cp valgono anche per le leggi complementari, purché quest'ultime non li contraddicano (il cp ha ancora un ruolo di centralità).

Diritto penale comune vs. diritto penale speciale: Quest'ultimo si applica solo ad alcune categorie di soggetti (per esempio, diritto penale militare).

I 4 pilastri

1. Legalità: nullum crimen, nulla poena sine lege
2. Materialità: nullum crimen sine actione
3. Offensività: nullum crimen sine iniuria
4. Soggettività: nullum crimen sine culpa

Reato

Diritto penale oggettivo puro: sistema di norme-valutazione, poste a tutela di determinati beni. Si incentra sull'obiettiva lesione di tali beni.

Diritto penale soggettivo:

• Repressivo (o della volontà): sistema di norme-comando. Si incentra sulla volontà.
• Preventivo (o della pericolosità): sistema di norme-garanzia contro i soggetti pericolosi. Si incentra sulla pericolosità del soggetto.

Sistemi penali misti

La norma funziona sia come tutela dei beni, sia come comando alla volontà, sia come garanzia contro i soggetti pericolosi. Misto è il sistema penale italiano del 1930.

Concezioni del reato

Concezione unitaria: il reato è un tutto inscindibile, che può presentare diversi aspetti, ma che non si lascia dividere in singoli elementi.

Concezione analitica: il reato va scomposto e studiato nei suoi elementi costitutivi. Solo attraverso ciò è possibile stabilire con sicurezza ciò che è effettivamente stabilito dalla legge e se il fatto concreto sia ad essa conforme e, quindi, punibile. Il metodo analitico è irrinunciabile nello studio del reato. Questa concezione ha dato luogo a due teorie:

• La tripartita: Sorta in Germania. Il reato è un fatto umano, antigiuridico e colpevole. Il reato si compone di 3 elementi:
  • Il fatto tipico: inteso come fatto materiale, comprensivo dei soli requisiti oggettivi (condotta, evento, causalità).
  • L’antigiuridicità obiettiva: con cui si intende designare solamente la contrarietà del fatto materiale all’ordinamento giuridico.
  • La colpevolezza: cioè la volontà riprovevole nel suo diverso atteggiarsi.
• La bipartita: Il reato è un fatto umano commesso con volontà colpevole. Il reato si compone di 2 elementi:
  • L’elemento oggettivo: cioè il fatto materiale in tutti i suoi elementi costitutivi.
  • L’elemento soggettivo: cioè la volontà riprovevole nel suo diverso atteggiarsi.

L'antigiuridicità è intesa in senso globale (non solo oggettivo); essa investe l'intero fatto in tutti i suoi elementi, oggettivi e soggettivi. Essa, perciò, non è un elemento del reato, ma è l'essenza stessa.

Antigiuridicità

Antigiuridicità formale: indica il rapporto di contraddizione tra il fatto e la legge. È l'antigiuridicità legale, non esistendo altre fonti fuori della legge.

Antigiuridicità sostanziale o materiale: indica il contrasto del fatto col diritto materiale o tra il fatto e gli interessi sociali tutelati dal diritto. Tale antigiuridicità coincide con la pericolosità sociale della condotta: è sostanzialmente antigiuridica la condotta socialmente pericolosa. Nella sua formulazione più radicale, si pone in posizione di primato rispetto all'antigiuridicità formale, tendendo a sovrapporsi o contrapporsi alla legge.

La Costituzione italiana accoglie una concezione dell'antigiuridicità né sostanziale né meramente formale, ma formale-sostanziale. Quindi l'antigiuridicità è, sotto il profilo formale, il rapporto di contraddizione tra il fatto umano e la legge penale costituzionalmente legittima, e, sotto il profilo sostanziale, è il rapporto di contraddizione tra il fatto umano e i valori costituzionali tutelati dalla legge penale.

Antigiuridicità o illiceità speciale: si ha nei casi in cui la legge richiede, tra i requisiti del fatto tipico, anche elementi normativi che ne implicano, di per sé, una illiceità già in base a norme extrapenali. Rileva ai fini dell'errore. Può essere:

• Espressa: quando la legge richiede espressamente che il fatto sia commesso illegittimamente, abusivamente…
• Implicita: quando il requisito della illiceità speciale si desume implicitamente dalla considerazione complessiva della fattispecie legale.

L’illiceità reale vs da quella apparente: si ha nei casi in cui il richiamo all’illiceità speciale si limita a ribadire la necessità dell’assenza di scriminanti e, perciò, non concorre a descrivere il fatto tipico.

Reato

Reato è la violazione della legge penale. Come lo si individua? Quali sono i criteri per identificare un reato? C’è un unico criterio sicuro, cioè il criterio formale nominalistico: quello del nome della sanzione prevista dal legislatore. Se la sanzione è una delle pene principali indicate dall’art 17 cp, allora ci si trova di fronte a un illecito penale.

Classificazione dei reati

I reati si dividono in delitti e contravvenzioni. Le pene principali stabilite per i delitti sono:

• Morte: prevista fino al 1944, poi abolita. Per le leggi penali militari di guerra la pena di morte è rimasta fino al 1994. Dal 2007 (riforma dell’art 27 cost) non può essere reintrodotta nella legislazione penale militare.
• Ergastolo
• Reclusione
• Multa

Le pene principali previste per le contravvenzioni sono:

• Arresto
• Ammenda

Pene previste per i reati di competenza del giudice di pace (pene previste in alternativa alla multa e all’ammenda):

• Obbligo di permanenza domiciliare
• Lavoro di pubblica utilità

Le sanzioni previste dall’art 17 cp sono pene che incidono direttamente sulla libertà personale (detentive) o indirettamente sulla libertà personale (pecuniarie). In caso di insolvibilità del condannato, le pene pecuniarie possono convertirsi in libertà controllata o in lavoro sostitutivo. In caso di inosservanza delle prescrizioni inerenti alla libertà controllata o al lavoro sostitutivo, la multa si converte in reclusione e l’ammenda in arresto.

La sanzione penale è la pena in senso stretto. Dato che la sanzione penale incide sulla libertà personale, la Costituzione deve porre delle garanzie:

Art 25 cost: principio di legalità formale come principio costituzionale di garanzia sia con riferimento al precetto penale sia con riferimento alla sanzione penale. La pena può essere prevista solo dal legislatore (riserva di legge), che ne fissa la durata minima e massima (tassatività); nessuno può essere punito in forza di una legge che non sia ancora entrata in vigore (irretroattività).

Art 27 cost: - personalità della responsabilità penale; - le pene non possono consistere in un senso che va contro l’umanità.

Art 13 cost: la libertà personale, in linea di principio, è inviolabile. Riserva di legge + riserva di giurisdizione.

La Costituzione, offrendo la struttura formale dell’illecito penale (è di previsione legislativa, è tassativo, non può applicarsi retroattivamente e ha carattere personale), lo differenzia dagli altri tipi di illecito:

• Illecito civile: può essere anche di creazione extra-legislativa, non è tassativo,…
• Illecito amministrativo: la legge 689 del 1981 prevede anche per l’illecito amministrativo i principi di legalità e di colpevolezza. Però essi sono qui fissati a livello di legge ordinaria, quindi sono derogabili (invece per l’illecito penale sono inderogabili perché fissati a livello costituzionale).

L’illecito amministrativo può essere previsto anche da una legge regionale; invece, la riserva di legge dell’illecito penale è statale. L’illecito amministrativo può essere previsto anche da una norma europea. Quest’ultima non può invece prevedere un illecito penale.

Per distinguere illecito penale da illecito amministrativo: se la sanzione pecuniaria non ha nome o ha un altro nome rispetto a “multa” o “ammenda” siamo di fronte a un illecito amministrativo. Ha giudici diversi rispetto all’illecito penale.

Criteri di identificazione del reato

Non sono criteri di identificazione del reato:

1. Pene accessorie: perché si aggiungono alle pene principali. Il fatto è qualificato come reato già dalla pena principale.
2. Misure di sicurezza: a seconda che la prevenzione sia rivolta a impedire che il soggetto pericoloso commetta o ricommetta reati, si distingue tra:
   • Misure di prevenzione post delictum o misure di sicurezza
   • Misure di prevenzione ante delictum (o praeter delictum) o misure di prevenzione

Le misure di sicurezza sono applicabili ai soggetti pericolosi che hanno già commesso un fatto penalmente rilevante. Esse si differenziano dalle pene, poiché:

• Sono la conseguenza di un giudizio di pericolosità, non di responsabilità, ma di probabilità di recidiva. Non hanno, perciò, carattere punitivo.
• Mentre la pena è determinata in quanto proporzionata al fatto già accaduto, la misura di sicurezza è logicamente indeterminata in quanto proporzionata alla prognosi di pericolosità: cessa solo col cessare di questa.
• La pena ha come destinatari gli imputabili e i semimputabili, la misura di sicurezza è applicabile anche ai non imputabili (se pericolosi), cumulandosi nei primi due casi con la pena, mentre nel terzo trova applicazione esclusiva.
• Mentre la pena si fonda su una certezza giuridica integrale, la misura di sicurezza si fonda su una certezza giuridica di partenza sui dati indizianti e su un giudizio ipotetico sul futuro.

Anche le misure di sicurezza sono espressamente previste dalla Costituzione (art 25); quindi non sono incostituzionali. La loro legittimità è fondata sulla realtà della pericolosità sociale e sulla conseguente esigenza della prevenzione speciale. La Costituzione fissa dei principi che rendono incostituzionali le misure di sicurezza che con essi contrastino:

Principio della legalità delle misure di sicurezza

L’art 25 cost consacra il principio già sancito dagli art 199 e 236 cp, per i quali "nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti". Circa la tassatività, l’art 25 cost impone al legislatore di predeterminare sia i presupposti sia i tipi delle misure di sicurezza e al giudice di applicare solo le misure espressamente previste dalla legge e ai soli casi da essa preveduti. I presupposti soggettivi e oggettivi previsti dall’art 202 cp (e accolti implicitamente dalla Costituzione) sono:

• La pericolosità sociale del soggetto, consistente nella probabilità di commettere nuovi reati.
• La commissione di un fatto penalmente rilevante, cioè un reato o un quasi reato (cioè art 49 e art 115).

Durata della misura di sicurezza:

• Art 207 e 208: a) per ciascuna misura è stabilita una durata minima; b) la misura non può essere revocata se la persona ad essa sottoposta non ha cessato di essere socialmente pericolosa; c) la misura è revocata se è decorso un tempo corrispondente alla durata minima, se dall’esame delle condizioni della persona risulti che la pericolosità è cessata; d) il giudice fissa un nuovo termine per un ulteriore esame della pericolosità, se la persona risulti ancora pericolosa.