Riassunto esame Diritto Penale 1, prof. Patrono, libro consigliato Diritto penale. Parte generale, Mantovani

Il diritto penale

Il diritto penale è un settore del diritto pubblico interno che si caratterizza per la conseguenza giuridica prevista per la violazione di un precetto penale: la pena criminale. Fa parte del diritto pubblico perché i beni giuridici protetti dal diritto penale sono:

• Protetti per un interesse pubblico;
• L’azione per perseguire i reati è pubblica, cioè appartiene allo Stato.

Il nostro codice penale è ancora il codice Rocco (dal nome del guardasigilli Alfredo Rocco) del 1930 (in vigore nel 1931), nato quindi sotto il regime fascista. Questo codice, nella sua formulazione originaria, veniva considerato autoritario ma non totalitario, perché manteneva il principio di legalità. Per altro, è un codice che reintroduceva la pena di morte, che innalzava notevolmente la misura delle pene edittali previste dal precedente codice Zanardelli e che prevedeva tutta una serie di illeciti che punivano anche la semplice libertà di pensiero o di sciopero.

Ovviamente questo codice che noi usiamo è stato modificato in molte parti, sia per intervento del legislatore sia per opera della Corte Costituzionale, che l’hanno adattato al nostro ordinamento democratico, ma il risultato è quello di un sistema incoerente, e quindi da molti anni si chiede una riforma del codice penale!

Progetti di riforma del codice penale

Negli ultimi 20 anni sono stati presentati 5 progetti di riforma, tutti rimasti nel cassetto:

• 1992 progetto “Pagliaro”;
• 1994 progetto “Riz”;
• 2001 progetto “Grosso”;
• 2004 progetto “Nordio”;
• 2007 progetto “Pisapia”.

Struttura del codice penale

Per quanto riguarda la sua struttura, il codice penale è diviso in tre libri:

• Libro 1: dei reati in generale;
• Libro 2: dei delitti in particolare;
• Libro 3: delle contravvenzioni in particolare.

Mentre nel libro 1 è contenuta la parte generale, nei libri 2 e 3 è contenuta la parte speciale, cioè la descrizione delle singole fattispecie criminose. Tuttavia, gran parte della parte speciale è contenuta al di fuori del codice penale, e precisamente nelle leggi speciali o complementari, infatti in dottrina si distingue tra:

• Diritto penale fondamentale: è quello contenuto nel codice penale, chiamato così perché nel codice sono previsti i principi generali in materia di responsabilità penale e le fattispecie di maggior allarme sociale;
• Diritto penale complementare: è quello contenuto nella legislazione speciale o complementare, cioè al di fuori del codice penale.

I rapporti tra il codice penale e le leggi speciali/complementari sono regolati dall’art 16 cp che dice che “le disposizioni di questo codice si applicano anche alle materie regolate da altre leggi penali, in quanto non sia da queste stabilite altrimenti”. Quindi i principi generali contenuti nel codice penale si applicano anche alle leggi speciali/complementari purché questi principi non siano stati espressamente contraddetti dalla legislazione speciale (ma raramente accade). Anni fa, il settore del diritto tributario conteneva una notevole serie di eccezioni ai principi generali, ma dal 2000 anche questo settore è stato ricondotto, in larga parte, ai principi del diritto penale.

Identificazione del reato

Al centro del diritto penale c’è il reato, cioè la violazione della legge penale. Per capire se siamo di fronte a un reato (e quindi a un illecito penale) vi è un unico criterio di identificazione: il criterio nominalistico formale di individuazione della sanzione prevista dal legislatore. Se il nome della sanzione corrisponde a una delle pene principali indicate nell’art 17 cp (ergastolo, reclusione, multa, arresto o ammenda) siamo sicuramente di fronte a un illecito penale!

P.S. Il codice Rocco, originariamente conteneva al primo posto la pena di morte, abolita nel 1944 ma rimasta fino al 1994 per le leggi penali militari di guerra, poi nuovamente abolita, ma fino al 2007 poteva essere reintrodotta in ogni momento perché l’art 27 ultimo comma della Cost lo consentiva (“non è ammessa la pena di morte se non nei casi previsti dalle leggi militari di guerra” in quanto l’abolizione del 1994 era stata fatta con legge ordinaria). Infine, nel 2007 è stato modificato l’ultimo comma che oggi deve essere letto come un “non è ammessa la pena di morte”.

Pene principali e reati di competenza del giudice di pace

Però nel nostro ordinamento esistono altre pene principali diverse da quelle previste dall’art 17. Ci sono le pene principali previste per i reati di competenza del giudice di pace, introdotte con il dlgs 274/2000 agli artt 53 e 54 e che sono:

• Permanenza domiciliare;
• Lavoro di pubblica utilità.

Nonostante siano pene principali, non servono a identificare un reato perché sono previste in alternativa a multa e ammenda, quindi quel fatto è già identificato come reato da una delle sanzioni della art 17. Non servono a indentificare il reato neanche:

• Pene accessorie: si aggiungono alla pena principale (“conseguono di diritto alla condanna”), quindi il reato è già identificato dalla pena principale;
• Misure di sicurezza: perché si possono applicare solo a soggetti socialmente pericolosi che abbiano commesso un reato (e allora abbiamo già l’identificazione da parte di una delle pene principali), o un quasi reato (cioè un “non reato” disciplinato dall’art 49 “reato supposto erroneamente e reato impossibile” e dall’art 115 “accordo per commettere un reato” che poi non viene commesso).

Delitti e contravvenzioni

Come stabilito dall’art 17, il reato si distingue in delitto o contravvenzione. Le pene principali per i delitti sono: ergastolo e reclusione (pene detentive) e multa (pena pecuniaria). Le pene principali per le contravvenzioni sono: arresto (pena detentiva) e ammenda (pena pecuniaria).

Per distinguere i delitti dalle contravvenzioni usiamo il criterio formale stabilito dall’art 39 cp che dice “i reati si distinguono in delitti e contravvenzioni a seconda delle diverse specie di pena previste”. Quindi se un illecito viene punito con ergastolo, reclusione e multa quell’illecito sarà un delitto, se viene punito con arresto e ammenda sarà una contravvenzione!

Solitamente, il legislatore costruisce un reato come delitto per punire un fatto più grave, come contravvenzione per punire un fatto meno grave (tant’è che un tempo le contravvenzioni venivano anche chiamate “delitti nani”). Ma non sempre è così: ad esempio fino all’anno scorso, il 90% dei reati ambientali erano costruiti come contravvenzioni (nonostante la grande importanza della materia ambientale). Solo di recente sono stati inseriti anche delitti contro l’ambiente!

Quindi, potrebbe sembrare che l’unica differenza tra delitti e contravvenzioni risieda nel limite edittale minimo e massimo (maggiore per le pene ex delitto). I criminalisti allora si sono sforzati di individuare dei criteri sostanziali di distinzione:

• Beccaria/Carrara: i delitti violano la sicurezza del privato e della società; le contravvenzioni violano le leggi destinate a promuovere il bene pubblico;
• Zerboglio: i delitti violano le condizioni primarie e permanenti della vita sociale; le contravvenzioni violano le condizioni secondarie e accessorie (come la tranquillità);
• Rocco: le contravvenzioni, a differenza dei delitti, violano solo l’interesse amministrativo dello Stato.

Tuttavia queste affermazioni non distinguono ontologicamente delitti e contravvenzioni, e allora per un periodo di tempo si è tornati a pensare che non esistesse alcuna differenza sulla loro intrinseca natura, ma solo sul limite edittale!

Le cose cambiano nel 1986 con la Circolare del presidente del Consiglio dei Ministri che afferma che delitti e contravvenzioni si distinguono, oltre che per il limite edittale, anche per la loro intrinseca natura! Infatti dice che le contravvenzioni dovrebbero essere costruite secondo due schemi di reati contravvenzionali:

• Primo schema di reato contravvenzionale: Illeciti di tipo cautelare (che troviamo all’art 673 “Omesso collocamento o rimozione di segnali o ripari”). Quindi, innanzitutto, le contravvenzioni dovrebbero essere costruite come reati che puniscono l’inosservanza di regole cautelari.
• Secondo schema di reato contravvenzionale: Illeciti concernenti attività sottoposte a un potere amministrativo (che troviamo all’art 67 “Fabbricazione/commercio abusivo di materie esplodenti”).

La distinzione tra delitti e contravvenzioni è molto importante perché hanno una disciplina diversa per quanto riguarda:

Elemento soggettivo

Art 42 c2 “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l'ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge”. Art 42 c4 “Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione o omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa”. Da questi due commi ricaviamo che:

• Per i delitti, il dolo è normale titolo di imputazione (cioè non serve una espressa previsione legislativa per rispondere di un delitto doloso) mentre la colpa è eccezionale titolo di imputazione (cioè serve una espressa previsione legislativa per rispondere di un delitto colposo, ad esempio, il legislatore prevede l’omicidio colposo ma non il furto colposo).
• Per le contravvenzioni, sia dolo che colpa sono normali titoli di imputazione (cioè non serve una espressa previsione legislativa per rispondere di contravvenzione dolosa o colposa. Ovviamente il giudice dovrà accertare se quella contravvenzione è stata commessa con dolo o colpa, per la commisurazione della pena).

Tentativo

Il tentativo è punibile solo per i delitti e non per le contravvenzioni. Perché? Vi sono due ragioni:

• L’art 56, in rubrica, parla di “delitto tentato”, quindi ci fa capire immediatamente che il tentativo è punibile solo nei delitti e non nelle contravvenzioni. Quindi, è il codice che ce lo dice chiaro e tondo (ragione formale).
• La contravvenzione è un “reato di pericolo” quindi se si punisse il tentativo, si punirebbe il pericolo di un pericolo.

Cause di estinzione del reato: l’oblazione

L’oblazione, regolata dagli artt 162 e 162 bis, estingue il reato attraverso il pagamento volontario di una somma di denaro, però solo le contravvenzioni sono oblazionabili!

L’oblazione può essere:

• Obbligatoria: per le contravvenzioni punite con la sola ammenda (in tal caso, il giudice non ha potere discrezionale e se il contravventore paga volontariamente la somma di denaro prevista, il reato si estingue);
• Discrezionale: per le contravvenzioni punite con arresto O ammenda (in tal caso si parla di pena alternativa, e il giudice ammetterà l’oblazione solo quando deciderà che a quel fatto deve applicarsi la pena pecuniaria, e non la pena detentiva!).

Invece, le contravvenzioni punite con pena cumulativa (arresto E ammenda) non sono oblazionabili.

Sanzione penale

La sanzione penale ha un contenuto particolare perché incide direttamente o indirettamente sulla libertà personale: direttamente nel caso di pene detentive, indirettamente nel caso di pene pecuniarie. Tuttavia, un tempo, le pene pecuniarie non eseguite per insolvibilità del condannato potevano convertirsi immediatamente nelle pene detentive corrispondenti (quindi la multa si trasformava in reclusione, l’ammenda in arresto). Oggi, invece, c’è un meccanismo di doppia conversione previsto dall’art 102 della legge 689/1981: la multa o ammenda non eseguite per insolvibilità si convertono in, un primo momento, in libertà controllata o lavoro sostitutivo (primo meccanismo di conversione). Se poi il soggetto non adempie alle prescrizioni previste, entra in gioco il secondo meccanismo di conversione e la pena pecuniaria si converte nella pena detentiva corrispondente.

Visto che la sanzione penale incide, direttamente o indirettamente, sulla libertà personale, è necessario che la Costituzione preveda tutta una serie di garanzie, basate su importanti principi costituzionali:

• Principio di legalità = Nullum crimen sine lege
• Principio di materialità = Nullum crimen sine actione
• Principio di offensività = Nullum crimen sine iniuria
• Principio di soggettività = Nullum crimen sine culpa

Principio di legalità

“Nullum crimen sine lege”

Il problema della legalità nasce da un quesito elementare: il reato è il fatto socialmente pericoloso oppure il fatto previsto come tale dalla legge?

Principio di legalità sostanziale: nullum crimen sine iniuria

Sono reati, a prescindere da una espressa previsione normativa, i fatti socialmente pericolosi e che offendono l’ordine sociale di un determinato Stato, con la conseguenza che:

• Sono punibili le azioni socialmente pericolose anche se non espressamente incriminate dalla legge;
• Non sono punibili le azioni espressamente incriminate dalla legge se non sono socialmente pericolose.

Ciò che imprime al fatto il carattere della criminosità è, appunto, la sua pericolosità sociale. Tale interpretazione esprime una scelta politica collettivistico-utilitaristica a favore della difesa sociale, secondo il principio del “favor societatis”.

Tale concezione tuttavia elide la certezza del diritto e le garanzie per i cittadini e per tale motivo tutti i Paesi democratici e liberali hanno adottato una nozione formale del reato.

Principio di legalità formale: nullum crimen, nulla pena sine lege

È vietato punire un fatto che, al momento della sua commissione, non sia stato espressamente preveduto come reato dalla legge e con pene che non siano dalla legge espressamente stabilite. Quindi, secondo il principio di legalità formale, è reato solo ciò che è previsto come tale dalla legge, con la conseguenza che:

• Non sono punibili le azioni non espressamente incriminate dalla legge, pur se antisociali;
• Sono punibili le azioni espressamente incriminate dalla legge, anche se non socialmente pericolose.

Ciò che imprime al fatto il carattere della criminosità è, appunto, l’espressa previsione di legge e la natura penale della sanzione che la legge stabilisce per esso. Tale interpretazione risponde ad una scelta politica individualistico-garantista e quindi all’esigenza di salvaguardare la libertà del singolo individuo, secondo il principio del “favor libertatis”.

Nel diritto italiano, il principio di legalità fece il suo ingresso già nei codici preunitari, sancito nello Statuto del 1848 e nel codice liberale del 1889. Nonostante l’avvento del nuovo regime autoritario, sopravvisse pure nel codice del 1930 per poi essere consacrato nella Costituzione.

Il Codice Penale conferisce al principio di legalità una funzione di certezza della libertà personale agli artt:

• Art 1 “Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, ne con pene che non siano da essa stabilite” (= certezza del precetto)
• Art 2 “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato” (= certezza del contenuto)
• Art 199 “Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti” (= certezza della MDS)

La Costituzione, invece, gli conferisce una funzione di garanzia della libertà personale all’art: art 25 c2,3 Cost “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso” e che “Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge”.

Alla contrapposizione dialettica tra legalità formale e legalità sostanziale, fa riscontro la contrapposizione tra:

Concezione formale e concezione sostanziale del reato

Concezione formale del reato: è reato tutto ciò solo ciò che è previsto dalla legge come tale.

• Considerato in astratto (cd aspetto precettivo) (es omicidio) il reato è un fatto tipico o fattispecie legale.
• Considerato in concreto (cd aspetto fenomenico) (es omicidio di Tizio) il reato è il fatto storico conforme al fatto tipico.
• Oggetto di interpretazione è il testo legislativo.

Poiché la norma penale si contraddistingue per il tipo di sanzione astrattamente comminata (la pena), il reato può definirsi come «ogni fatto umano a cui la legge collega una sanzione penale» e precisamente, una delle pene principali sancite dall’art 17 cp (= nullum crimen sine pena). Tale definizione è di natura formale in quanto non fa leva sulla natura dei fatti oggetto di disciplina, bensì sulle conseguenze giuridiche (pena) che il legislatore riconnette ai fatti in questione. Solo l’illecito che è punito con la pena può dirsi reato.

Concezione sostanziale del reato: è reato ogni fatto umano che è socialmente pericoloso (= nullum crimen sine periculo sociali).

• Considerato in astratto, il reato è un fatto antisociale.
• Considerato in concreto, il reato è il fatto storico che, conforme o difforme alla fattispecie legale, si rivela pericoloso per la società.
• Oggetto di interpretazione è il fatto storico nella sua antisocialità.

Quindi, nonostante una ricostruzione del reato in chiave puramente formale, una parte della dottrina penalistica non lo ha ritenuto soddisfacente e si è sforzata di ricercare una nozione sostanziale di reato, anche se in maniera inconcludente. Alcuni ci hanno provato, come:

Maggiore: il reato è la violazione del minimo etico. Non si può accogliere perché fa...