Riassunto esame Diritto Penale 1, prof. Patrono, libro consigliato Diritto penale. Parte generale, Mantovani

CONSENSO

Mantovani sostiene che il consenso dell’avente diritto giustifica perché c’è un abbandono dell’interesse da parte del titolare del

diritto… ma ciò è di difficile conciliazione con la natura pubblicistica del diritto penale (infatti la tutela penale opera

indipendentemente dalla volontà dei portatori degli interessi protetti).

Secondo altra parte della dottrina, il consenso giustifica perché c’è un bilanciamento di interessi: chi è titolare di un diritto ha la

facoltà di agire per perseguire il proprio interesse e se il soggetto da il proprio consenso significa che lo ritiene il modo migliore

per esercitare il proprio diritto! Solo così si conciliano i caratteri tipici dell’offesa penale!

Es soggetto che acconsente che gli venga amputato un arto: questo fatto non si può spiegare dicendo che c’è abbandono

dell’interesse all’incolumità fisica, bensì si può dire che il soggetto sta perseguendo il suo interesse alla salute!

Il consenso è:

- Mero atto giuridico unilaterale;

- Sempre revocabile = a meno che l’attività consentita abbia caratteristiche tali da non poter essere arrestata (es

trasporto aereo).

Affinchè sia valido, il consenso deve essere:

- Personale = il consenso deve essere dato dal legittimato a consentire, cioè dal titolare (persona fisica o giuridica) del

bene protetto dalla norma.

(può essere dato anche dal rappresentante legale o volontario, purchè la rappresentanza sia compatibile con la natura

del diritto e dell’atto da consentire … ad esempio, i genitori non possono consentire il prelievo di un rene dal gemello

per trapiantarlo al fratello).

- Il legittimato a consentire deve avere, inoltre, la capacità di intendere e di volere.

Il problema è capire se è da intendere in senso giuridico (capacità d’agire) o in senso naturalistico.

Secondo alcuni si intende capacità d’agire, quindi compimento dei 18 anni… secondo altri è necessaria e sufficiente la

capacità naturale (cioè la maturità) e il giudice deciderà, caso per caso, se il soggetto possedeva il discernimento

necessario per comprendere il significato del proprio atto.

In concreto vale il principio relativistico dell’età variabile: in alcuni casi il codice ci da una mano e prevede delle età

specifiche al di sotto delle quali il soggetto non è capace di alcun consenso… ad esempio:

18 anni: omicidio del consenziente e incapacità procurata mediante violenza, dono di un rene e sangue.

 14 anni: corruzione di minorenni, atti sessuali con minorenni.



Nei casi in cui la legge tace, invece, si dovrà applicare per analogia il limite il età previsto per ipotesi simili (es quello del

prelievo del sangue per il prelievo di semplici tessuti).. altrimenti si dovrà guardare la sufficiente maturità del soggetto

in rapporto al tipo ed entità dell’atto dispositivo e alle consuetudini in materia.

- Effettivo = il consenso non deve essere espresso per scherzo, simulazione o con riserva mentale;

- Libero = il consenso non deve essere viziato da errore, violenza o dolo;

- Spontaneo e informato = quando richiesto (es trattamenti medico chirurgici) ;

- Attuale = il consenso deve esistere al momento del fatto e perdurare tutta la durata di quest’ultimo;

- Lecito = non prestato per causa turpe o contraria al buon costume.

- Determinato = anche se può essere riferito a persone indeterminate (es consenso alla raccolta delle castagne nel

fondo);

- Espresso o tacito = non richiede alcuna forma particolare, essendo sufficiente che la volontà sia riconoscibile

all’esterno. Infatti il consenso non si può presumere: se l’agente sa che il titolare non ha dato il suo consenso ma agisce

lo stesso perché presume che gliel’avrebbe dato (consenso presunto), non si applica la scriminante e risponderà di dolo

perché sapeva benissimo che il consenso non c’era! Al contrario, nel caso di consenso putativo (cioè quando il soggetto

sbaglia ad interpretare il comportamento del titolare, ritenendo che vi sia consenso) si applica l’art 59!

- Scrimina nei limiti in cui è concesso, perché il soggetto può delimitare l’oggetto e l’ambito, porre termini, condizioni e

modalità di lesione del bene.

La scriminante del consenso si applica solo a quei reati in cui il consenso e il dissenso non solo elementi costitutivi!

Es soggetto che si introduce in casa altrui con il consenso dell’avente diritto: ovviamente non è violazione di domicilio perché c’è

il consenso, mentre l’elemento del fatto tipico (violazione di domicilio) è il dissenso!

DISPONIBILITA’

Il consenso deve avere per oggetto un diritto disponibile.

La distinzione tra beni disponibili e non disponibili non è sempre agevole, dovendosi essa desumere, in rapporto alle singole

categorie di beni, dall’intero ordinamento e dalla sua natura personalistica.

Come regola generale possiamo dire che sono indisponibili i beni:

- Facenti capo allo Stato (tutelati dai delitti contro la personalità dello Stato, la PA, l’amministrazione della giustizia ecc);

- Facenti capo ad enti pubblici anche se di natura patrimoniale (es beni demaniali);

- Facenti capo alla collettività non personificata (tutelati dai delitti contro l’ordine pubblico, il buon costume, il

patrimonio artistico/paesaggistico/ambientale ecc);

- Facenti capo alla famiglia (tutelati dai delitti contro la famiglia).

Invece sono indubbiamente disponibili i beni patrimoniali.

Per quanto riguarda i beni personalissimi:

- Assolutamente indisponibile è la vita (infatti viene punito l’omicidio del consenziente e l’istigazione al suicidio);

- Pienamente disponibili sono i diritti alla inviolabilità del domicilio, dei segreti privati (di corrispondenza);

- Parzialmente disponibili sono l’integrità fisica, la libertà personale, la libertà sessuale, l’onore, l’identità personale e la

dignità.

Per quanto riguarda l’integrità fisica, l’art 5 cc “gli atti di disposizione del proprio corso sono vietati quando cagionino una diminuzione

permanente dell’integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume”

Questo articolo, letto da solo, pone un limite alla disponibilità della propria integrità fisica anche se fatta in nome di un interesse superiore (es

amputazione di una gamba per evitare la diffusione della cancrena).

In realtà, bisogna leggerlo in relazione al diritto alla salute previsto dall’art 32 Cost!

Letti insieme, portano a distinguere quattro prospettive:

- Atti dispositivi offensivi anche di interessi estranei, i quali sono vietati “quando siano contrari alla legge, all’ordine pubblico o al

buon costume” anche se non menomano permanentemente l’integrità fisica (es lesioni per mano altrui al fine di frodare

l’assicurazione, interventi chirurgici per cambiare sembianze e sottrarsi alla giustizia) = qui c’è il limite dell’art 5, perché l’interesse

trascende dal singolo e non può validamente disporne.

- Atti dispositivi vantaggiosi per la salute del soggetto (es l’asportazione di un arto per evitare il diffondersi della cancrena) = qui non

c’è il limite dell’art 5 perché prevale il diritto alla salute dell’art 32 cost.

- Atti dispositivi ad esclusivo vantaggio di interessi estranei (es sottoposizione sperimentale puramente scientifica)= c’è il limite

dell’art 5, onde scrimina il consenso al prelievo di tessuti o di sangue, ma non di un unico organo (es cuore) o doppio (es occhi… con

l’unica eccezione per il rene).

- Atti dispositivi che possono essere svantaggiosi per la propria salute (es sterilizzazione irreversibile)= ci sarebbe il limite dell’art 5

ma vi è la scriminante del consenso se questi atti di disposizione rientrano nel concetto di salute per il soggetto.

Attività medico chirurgica: il consenso è un elemento costitutivo e imprescindibile nel caso di attività medico-chirurgica, che altrimenti

sarebbe illecita!

Se il medico interviene nonostante il dissenso, c’è una lesione al diritto di saluto e il medico risponde di lesioni personali.

C’è DOLO perché c’è rappresentazione e volontà dell’evento (lo “scopo”, che è quello di far sopravvivere il paziente, è estraneo al reato e fuori

dalla definizione di dolo)… quindi se il soggetto muore, sarebbe omicidio preterintenzionale (così non la pensa la Cassazione che nel 2001 ha

detto che lo scopo del medico di recuperare la salute esclude che si tratti di un fatto doloso…ma questo orientamento è criticabile perché,

come già detto, lo scopo non è elemento essenziale del dolo!)

L’unico caso in cui non si richiede il consenso è che il medico si trovi difronte ad un paziente in stato di emergenza: in tal caso il consenso è

presunto!

Problema: quando la libertà di determinazione del soggetto diventa disposizione della vita? Es soggetto che rifiuta la terapia scegliendo di

morire.

Se il soggetto è capace di intendere e volere, il medico non può imporre la cura perché c’è l’art 32 che glielo vieta… quindi ha l’obbligo di

astenersi. Ma la vita è un diritto assolutamente indisponibile!!! È vero, ma ciò va conciliato con l’impossibilità di configurare “l’obbligo di

vivere” (infatti non è punito il “tentato suicidio”).

Problema n°2: quando il rifiuto della terapia richiede un intervento attivo del medico (es staccare un macchinario)?

Dato che serve un comportamento attivo del medico, secondo la giurisprudenza si tratta di omicidio del consenziente.

Problema n°3: se il medico non continua la terapia perché non ha il consenso del paziente? C’è omissione?

La giurisprudenza sostiene che il medico abbia l’obbligo di continuare la terapia finchè c’è vita.

Per quanto riguarda il diritto alla libertà personale, sessuale e all’onore, la Costituzione li indica come beni limitatamente disponibili perché la

disponibilità non può arrivare fino a negare i beni stessi.

Es il tossicodipendente in comunità non può uscire perché ha dato il consenso di privarsi della libertà personale, ma il consenso non scrimina

se porta ad una soppressione totale della liberà: quindi bisogna lasciare al tossico la libertà di revocare il consenso se si trova in uno stato di

capacità di intendere e di volere!

2) ESERCIZIO DI UN DI