Riassunto esame Diritto penale, prof. Bernardi, libro consigliato Diritto penale, Mantovani (parte generale)

Introduzione

Il diritto penale

I tre aspetti del diritto penale moderno

Il diritto penale è il complesso delle norme di diritto pubblico che prevedono quei particolari fatti illeciti, per i quali sono comminate conseguenze penali, variabili anche in rapporto alla personalità dell'autore. Fatto, personalità, conseguenze, sono i tre pilastri su cui poggia il diritto penale moderno e i tre fondamentali capitoli della moderna scienza penale.

Il fatto illecito costituisce la base fondamentale ed insopprimibile del diritto penale: senza il fatto o prescindendo da esso avremmo un diritto penale delle intenzioni, poliziesco e liberticida.

La personalità dell'autore è il momento illuminante ed umanizzante del diritto penale moderno, il cui vero oggetto non può che essere costituito dall'azione di un uomo che ha una sua personalità. La personalità dell’autore rileva anche in rapporto alle conseguenze penali che non potrebbero conseguire alcuna finalità razionale se prescindessero da essa.

Le conseguenze penali sono il marchio che contrassegna e contraddistingue, formalmente, l'illecito penale da ogni altro illecito giuridico e costituiscono gli strumenti di dissuasione e rieducazione attraverso cui ogni società organizzata combatte e controlla il fenomeno della criminalità.

Rispetto al fatto, alla personalità ed alle conseguenze si pongono i tre perenni e ricorrenti problemi del diritto penale:

• Nell'ambito dei fatti umani quali sono i fatti che vengono selezionati come reati e in base a quali criteri avviene la criminalizzazione?
• Chi delinque è libero, determinato o condizionato?
• Quali sono gli strumenti penali più idonei per contenere la delinquenza, prevenendo la caduta e la ricaduta nel reato?

Il fatto criminoso

Primo e lacerante problema delle scienze criminali è la definizione di criminalità: la criminalità è una realtà ontologico-naturalista o una mera creazione politico-sociale, una entità giusnaturalistica o un semplice dato giuspositivistico? Il diritto penale presenta, accanto ad un largo coefficiente di variabili storiche, un nucleo sostanziale di costanti, indipendenti dalle valutazioni contingenti dei singoli legislatori e dal mutare delle strutture politiche economiche e sociali. Il diritto penale, perciò, se è anche politica, non è tutto politica.

Nondimeno il diritto penale è, in misura determinante, condizionato anche dalla politica e quindi dalla storia, poiché ogni sistema presenta anche le variabili criminali, strettamente dipendenti dal tipo di ordinamento politico sociale. E proprio rispetto all'area delle varianti storiche, il diritto penale più di ogni altro ramo del diritto è lo strumento più immediato per proteggere ma anche per negare i diritti umani fondamentali. Come la sua non sempre lusinghiera storia comprova, esso può svolgere la funzione di:

• Un diritto penale dell'oppressione, rispondente in passato agli ordinamenti di tipo assolutistico;
• Un diritto penale del privilegio, tipico delle società strutturate su profonde discriminazioni tra classi sociali;
• Un diritto penale della libertà, che in una equilibrata sintesi delle posizioni della vittima e del reo, da un lato tuteli i diritti fondamentali dei cittadini e gli interessi della comunità sociale; dall'altro assicuri ai soggetti agenti la certezza e l'eguaglianza giuridica.

La personalità dell’autore

Il problema dominante in materia, se cioè chi delinque sia libero, determinato o condizionato nelle proprie azioni, è invece più strettamente dipendente dalla premessa filosofico-scientifica. Sotto questo profilo si possono storicamente distinguere tre tipi fondamentali di diritto penale:

• Un diritto penale della responsabilità morale, che pone a proprio fondamento il postulato della libertà assoluta indifferenziata del volere dell'uomo come causa cosciente e libera (perciò irresponsabile), e del proprio agire.
• Un diritto penale della pericolosità sociale, che muovendo dall'opposto postulato deterministico per cui l'uomo è determinato al delitto da cause inerenti alla sua struttura biologica o all'ambiente sociale in cui è vissuto, si fonda non sulla responsabilità morale ma sulla pericolosità del soggetto.
• Un diritto penale misto, fondato sul dualismo responsabilità-pericolosità.

Con l'apertura del diritto penale moderno verso la personalità del soggetto si è gettato un ponte tra il diritto penale e la criminologia. Pur nella loro autonomia di scienze il diritto penale e la criminologia vivono in un rapporto di complementarietà necessaria ed di interdipendenza.

Le conseguenze penali

Il problema delle misure penali adottabili per combattere la criminalità è condizionato sia dalla premessa politico-ideologica sia dalla premessa filosofico-scientifica. Quanto alla premessa filosofico-scientifica troviamo tre tipi di soluzioni fondamentali, rappresentate da:

• Il sistema classico della pena per il quale si punisce perché è stato commesso un reato;
• Il sistema positivistico delle misure di sicurezza, che rappresenta invece l'espressione di un diritto penale della pericolosità sociale;
• Il sistema dualistico o del doppio binario, caratterizzato dalla coesistenza della pena e delle misure di sicurezza.

In sintesi, la scienza penale moderna abbraccia nel proprio campo di indagine non solo il diritto penale ma anche le acquisizioni della criminologia e la politica penale.

I diversi tipi di diritto penale

Il diritto penale dell’oppressione

Le forme più drastiche di diritto penale dell'oppressione si ebbero innanzitutto con l'assolutismo monarchico, dove il diritto penale fungeva da strumento dello strapotere del dispotismo regio e dell'aristocrazia, e con gli ordinamenti totalitari.

Il diritto penale del privilegio

Il passaggio attraverso la rivoluzione francese dallo stato assoluto allo stato liberale, che vede nell'individuo l'unica realtà e nei gruppi sociali una pura somma di soggetti, segna il passaggio dal diritto penale dell'oppressione al diritto penale del privilegio. Ma proprio perché concepito come strumento di conservazione delle fondamentali condizioni di vita di una società, il diritto penale liberale fatalmente svolse una funzione conservatrice del privilegio delle classi più ricche, le vere destinatarie della libertà liberale.

La crisi dello stato liberale, sotto la spinta di nuove concezioni dei rapporti tra stato e di individuo, porta alla nascita del totalitarismo, tragica connotazione di questo secolo. Nell'Europa occidentale il totalitarismo penale segna un drastico ritorno al diritto penale dell'oppressione, che ha trovato la sua più esasperata e paradigmatica espressione nell'ambito del totalitarismo penale nazista.

Il diritto penale della libertà. Il principio di frammentarietà

Data l'irrinunciabilità storica della coercizione, il problema è di concepire e costruire il diritto penale non solo come limite alla libertà ma come strumento di libertà. Presupposto primo è la scelta di fondo tra le due contrapposte concezioni, cui sono riconducibili le diverse soluzioni dei problemi di tutela dell'uomo:

• L'utilitarismo, collettivistico, maggioritario o individualistico, che concepisce l'essere umano come mera entità bio-socio-economica;
• Il personalismo, che afferma il primato dell'uomo come valore etico in sé con il divieto di ogni strumentalizzazione per finalità extra-personali.

Un diritto penale a tutela della libertà e dignità umana deve restare inderogabilmente ancorato al principio personalistico operando nella duplice direttrice di fondo:

• Della liberalizzazione del diritto penale, che deve essere strumento non di compressione, ma di protezione, su un piano di uguaglianza e senza discriminazioni, dei diritti umani e delle libertà inviolabili contro le aggressioni di chiunque, soggetto privato o pubblico che sia;
• Della socializzazione del diritto penale, nel senso che deve fungere anche da strumento di tutela degli interessi collettivi e di propulsione del processo di omogeneizzazione sociale e di attuazione delle finalità dello stato sociale di diritto.

Il principio di necessità si articola nei sottostanti principi:

• Della meritevolezza (o proporzionalità) della tutela penale;
• Di sussidiarietà del diritto penale, dovendosi ad esso ricorrere come extrema-ratio;
• Di legalità, che rappresenta il completamento tecnico del principio di necessità.

La costituzione e il nuovo diritto penale

Al fine di una rifondazione in termini costituzionali del diritto penale italiano, la costituzione va considerata nella triplice prospettiva:

• Dei principi fondamentali di carattere penale in essa contenuti;
• Dei diritti di libertà da essa consacrati;
• Delle clausole qualificanti il tipo del nostro ordinamento.

Nell'attuale ordinamento costituzionale, il principio personalistico ed il principio solidaristico-sociale costituiscono i limiti fondamentali alle scelte del legislatore penale delle linee di sviluppo del diritto penale italiano, che deve servire pertanto come strumento di attuazione dei due pilastri costituzionali dell'articolo 2 dell'articolo 3, nella loro pressoché inesauribile portata e nei contenuti via via percepiti. Il nostro diritto penale è, pertanto, costituzionalmente investito della duplice funzione:

• Di tutela dei diritti inviolabili dell'uomo, come singolo e nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità: contro soggetti privati, i soggetti pubblici e quella varietà di gruppi, più o meno istituzionalizzati, dentro i quali i diritti del singolo sono compressi e fuori dei quali sono sempre più misconosciuti.
• Di propulsione per l'adempimento dei doveri individuali di solidarietà economica e sociale e per la rimozione degli ostacoli economico-sociali che si oppongono alla omogeneizzazione sociale e predispongono alla criminalità.

Gli aspetti autoritari del codice penale

Venuto alla luce nel 1930, in pieno regime autoritario, il codice penale Rocco tuttora vigente è stato profondamente vulnerato da entrambi gli eventi che portano alla riforma di una legislazione: l'intervenuto mutamento politico istituzionale e l'usura del tempo. Alle istanze di liberalizzazione e di socializzazione del diritto penale, espresse dalla nuova costituzione, il codice del 1930 contrappone ora, nella sua duplice anima autoritaria e borghese, un diritto penale sotto certi aspetti dell'oppressione e del privilegio.

Gli aspetti anacronistici del codice penale

L'anacronismo del codice del 1930 si è andato rivelando, con il passare del tempo, sia nell'esistenza di norme incriminatrici ancorate a valori che l'attuale società non sente più come tali, sia nella mancanza di norme incriminatrici di cui la società attuale sente l'esigenza, sia nella sproporzione, per eccesso o per difetto, tra le pene previste e i valori tutelati.

Le riforme effettuate e preannunciate

È certamente vero che le grandi riforme presuppongono una società saldamente strutturata attorno a taluni nuovi principi, che nell'attuale crisi della società in genere e di quella italiana in particolare non sono ancora emersi. Ma è pur vero che le esigenze innovative, provenienti dalla nuova costituzione e dalla mutata realtà socio-culturale, hanno trovato solo principi di attuazione nella nostra legislazione penale, che in consistente misura è rimasta ferma al codice del 1930.

Il principio di legalità

Argomento in sintesi

La genesi di tale principio risale alla teoria del contratto sociale ed al pensiero illuministico proteso ad eliminare gli arbitri e i soprusi dello stato assoluto nei confronti dei cittadini. Il principio di legalità attualmente è statuito sia dall’art. 25/2 della Cost. che dall’art. 1 del c.p.. La norma costituzionale sancisce che nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso, mentre la disposizione penale statuisce che nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite. Nonostante l’art. 25/2, diversamente dall’art. 1 c.p., non menzioni l’avverbio espressamente e non faccia alcun riferimento alle pene, è da ritenere che le due norme di legge abbiano la stessa ratio ed un contenuto del tutto corrispondente.

Il principio di legalità si scompone in quattro sotto principi: la riserva di legge, la tassatività della fattispecie penale, l’irretroattività della legge penale e il divieto di analogia in materia penale.

• La riserva di legge vieta di sanzionare penalmente un fatto in assenza di una legge preesistente che lo configuri come reato. Il riservare esclusivamente al legislatore la potestà normativa in materia penale risponde ad esigenze di garanzia sia formali che sostanziali e tutela i diritti delle minoranze e delle forze politiche dell’opposizione. La riserva di legge, nonostante alcune sentenze in senso contrario della Cassazione, deve intendersi come riserva assoluta; esistono tuttavia, in seno alla dottrina, delle divergenze relativamente alla sua portata e ai suoi limiti.
• Il principio di tassatività attiene invece alla tecnica di formulazione delle norme che mira principalmente a salvaguardare i cittadini dagli abusi del potere giudiziario imponendo che le norme siano formulate in modo chiaro e preciso, di modo che sia dato al cittadino distinguere senza possibilità di errore ciò che è lecito da ciò che non lo è. Gli strumenti di tecnica legislativa che attengono alla redazione delle fattispecie penali si distinguono in elementi descrittivi ed elementi normativi; questi ultimi a loro volta si suddividono in giuridici ed extragiuridici.
• Gli elementi descrittivi, detti anche elementi rigidi, sono quelli che meglio salvaguardano il principio di tassatività: essi traggono il loro significato direttamente dell’esperienza del mondo materiale ed esprimono concetti chiari e univoci come uomo, casa, animale, morte ecc..
• Gli elementi normativi, invece, necessitano per la determinazione del loro contenuto il rinvio a norme diverse rispetto a quella incriminatrice: questa etero integrazione può riguardare, come anticipato in precedenza, norme giuridiche, come nel caso dell’altruità della cosa nel reato di furto, oppure norme extragiuridiche, sociali, etiche e di costume, come la morale, il pudore e l’onore, concetti questi, che, sfuggendo ad un’esatta definizione, lasciano al giudice larghi margini di discrezionalità, con conseguente sacrificio del principio di tassatività che viene in questo modo inevitabilmente eluso.
• Per quanto riguarda il principio di irretroattività, bisogna sottolineare che esso, nonostante sia previsto per tutte le leggi dall’art. 11 delle disposizioni preliminari (la legge non dispone che per l’avvenire, essa non ha effetto retroattivo), ha rilievo costituzionale, come si desume dall’art. 25/2 Cost., solo riguardo la materia penalistica. Tale principio vieta di applicare la legge penale a fatti commessi prima della sua entrata in vigore.
• Il divieto di analogia in materia penale, infine, si desume espressamente dall’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale e implicitamente dall’art. 1 c.p. (nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto dalla legge come reato). Esso vieta l’applicazione analogica di sanzioni penali relativamente a fattispecie non espressamente previste e disciplinate dal legislatore; è tuttavia un principio avente una valenza relativa, in quanto è ammessa in materia penale l’analogia in bonam partem.

Il problema della legalità

La legalità formale

Il principio di legalità formale esprime il divieto di punire un qualsiasi fatto che, al momento della sua commissione, non sia espressamente preveduto come reato dalla legge e con pene che non siano dalla legge espressamente previste. Tale principio implica, pertanto, una nozione formale di reato, dovendosi considerare reato solo ciò che previsto come tale dalla legge. Nel diritto italiano, il principio di legalità ha trovato solenne consacrazione nel codice liberale del 1889. Nonostante l'avvento del nuovo regime autoritario, sopravvisse anche nel codice del 1930 sino a raggiungere con la nuova costituzione italiana il ruolo di fondamento del sistema penale italiano, sancendo l'articolo 25 che "nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso" e che "nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge".

La legalità sostanziale

Il principio di legalità sostanziale sta, invece, a significare che reati debbono essere considerati i fatti socialmente pericolosi, anche se non espressamente previsti dalla legge, e che ad essi vanno applicate le pene adeguate allo scopo. Esso implica una nozione sostanziale di reato, dovendosi considerare reato tutto ciò che offende l'ordine sociale di un determinato tipo di stato. Il principio di legalità sostanziale esprime una scelta politica collettivistico-utilitaristica a favore della difesa sociale, ma anche l'esigenza di una più sostanziale e reale giustizia.

I vantaggi e gli inconvenienti

Il principio di legalità formale svolge una insostituibile funzione garantista del cittadino in quanto tende ad evitare l'arbitrio del potere esecutivo e del potere giudiziario e ad assicurare la certezza dell'eguaglianza giuridica. Due sono però le critiche di fondo: di costituire un ostacolo alla difesa sociale contro il crimine e di legittimare fratture tra criminalità legale e criminalità reale.

Il principio di legalità sostanziale può assicurare senza dubbio una più efficace difesa sociale. Ma in quanto si fonda su una