Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

un diritto penale della pericolosità sociale, che muovendo dall'opposto postulato deterministico per cui l'uomo è

determinato al delitto da cause inerenti alla sua struttura biologica o all'ambiente sociale in cui è vissuto, si fondano

non sulla responsabilità morale ma sulla pericolosità del soggetto.

un diritto penale misto, fondato sul dualismo responsabilità-pericolosità.

Con l'apertura del diritto penale moderno verso la personalità del soggetto si è gettato un ponte tra il diritto penale e

la criminologia. Pur nella loro autonomia di scienze il diritto penale e la criminologia vivono in un rapporto di

complementarietà necessaria ed di interdipendenza.

Le conseguenze penali

Il problema delle misure penali adottabili per combattere la criminalità è condizionato sia dalla premessa politico-

ideologica sia dalla premessa filosofico-scientifica. Quanto alla premessa filosofico scientifica troviamo tre tipi di

soluzioni fondamentali, rappresentate:

dal sistema classico della pena per il quale si punisce perché è stato commesso un reato;

dal sistema positivistico delle misure di sicurezza, che rappresenta invece l'espressione di un diritto penale della

pericolosità sociale;

dal sistema dualistico o del doppio binario, caratterizzato dalla coesistenza della pena e delle misure di sicurezza.

In sintesi, la scienza penale moderna abbraccia nel proprio campo di indagine non solo il diritto penale ma anche le

acquisizioni della criminologia e la politica penale.

I DIVERSI TIPI DI DIRITTO PENALE

Il diritto penale dell’oppressione

Le forme più drastiche di diritto penale dell'oppressione si ebbero innanzitutto con l'assolutismo monarchico, dove

il diritto penale fungeva da strumento dello strapotere del dispotismo regio e dell'aristocrazia, e con gli ordinamenti

totalitari.

Il diritto penale del privilegio

Il passaggio attraverso la rivoluzione francese dallo stato assoluto allo stato liberale, che vede nell'individuo l'unica

realtà e nei gruppi sociali una pura somma di soggetti, segna il passaggio dal diritto penale dell'oppressione al

diritto penale del privilegio.

Ma proprio perché concepito come strumento di conservazione delle fondamentali condizioni di vita di una società,

il diritto penale liberale fatalmente svolse una funzione conservatrice del privilegio delle classi più ricche, le vere

destinatarie della libertà liberale. La crisi dello stato liberale, sotto la spinta di nuove concezioni dei rapporti tra

stato e di individuo, porta alla nascita del totalitarismo, tragica connotazione di questo secolo.

Nell'Europa occidentale il totalitarismo penale segna un drastico ritorno al diritto penale dell'oppressione, che ha

trovato la sua più esasperata e paradigmatica espressione nell'ambito del totalitarismo penale nazista.

Il diritto penale della libertà. Il principio di frammentarietà

Data l'irrinunciabilità storica della coercizione, il problema è di concepire e costruire il diritto penale non solo come

limite alla libertà ma come strumento di libertà. Presupposto primo è la scelta di fondo tra le due contrapposte

concezioni, cui sono riconducibili le diverse soluzioni dei problemi di tutela dell'uomo:

l'utilitarismo, collettivistico, maggioritario o individualistico, che concepisce l'essere umano come mera entità bio-

socio-economica;

il personalismo, che afferma il primato dell'uomo come valore etico in sé con il divieto di ogni strumentalizzazione

per finalità extra-personali.

Un diritto penale a tutela della libertà e dignità umana deve restare inderogabilmente ancorato al principio

personalistico operando nella duplice direttrice di fondo:

della liberalizzazione del diritto penale, che deve essere strumento non di compressione, ma di protezione, su un

piano di uguaglianza e senza discriminazioni, dei diritti umani e delle libertà inviolabili contro le aggressioni di

chiunque, soggetto privato o pubblico che sia;

della socializzazione del diritto penale, nel senso che deve fungere anche da strumento di tutela degli interessi

collettivi e di propulsione del processo di omogeneizzazione sociale e di attuazione delle finalità dello stato sociale

di diritto.

Il principio di necessarietà si articola nei sottostanti principi:

della meritevolezza (o proporzionalità) della tutela penale;

di sussidiarietà del diritto penale, dovendosi ad esso ricorrere come extrema-ratio;

di legalità, che rappresenta il completamento tecnico del principio di necessarietà.

La costituzione e il nuovo diritto penale

Al fine di una rifondazione in termini costituzionali del diritto penale italiano, la costituzione va considerata nella

triplice prospettiva:

dei principi fondamentali di carattere penale in essa contenuti;

dei diritti di libertà da essa consacrati;

delle clausole qualificanti il tipo del nostro ordinamento.

Nell'attuale ordinamento costituzionale, il principio personalistico ed il principio solidaristico-sociale costituiscono

i limiti fondamentali alle scelte del legislatore penale delle linee di sviluppo del diritto penale italiano, che deve

servire pertanto come strumento di attuazione dei due pilastri costituzionali dell'articolo 2 dell'articolo 3, nella loro

pressoché inesauribile portata e nei contenuti via via percepiti. Il nostro diritto penale è, pertanto,

costituzionalmente investito della duplice funzione:

1) di tutela dei diritti inviolabili dell'uomo, come singolo e nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità:

contro soggetti privati, i soggetti pubblici e quella varietà di gruppi, più o meno istituzionalizzati, dentro i quali i

diritti del singolo sono compressi e fuori dei quali sono sempre più misconosciuti.

2) di propulsione per l'adempimento dei doveri individuali di solidarietà economica e sociale e per la rimozione

degli ostacoli economico-sociali che si oppongono alla omogeneizzazione sociale e predispongono alla criminalità.

Gli aspetti autoritari del codice penale

Venuto alla luce nel 1930, in pieno regime autoritario, il codice penale Rocco tuttora vigente è stato profondamente

vulnerato da entrambi gli eventi che portano alla riforma di una legislazione: l'intervenuto mutamento politico

istituzionale e l'usura del tempo.

Alle istanze di liberalizzazione e di socializzazione del diritto penale, espresse dalla nuova costituzione, il codice del

1930 contrappone ora, nella sua duplice anima autoritaria e borghese, un diritto penale sotto certi aspetti

dell'oppressione e del privilegio.

Gli aspetti anacronistici del codice penale

L'anacronismo del codice del 1930 si è andato rivelando, con il passare del tempo, sia nell'esistenza di norme

incriminatrici ancorate a valori che l'attuale società non sente più come tali, sia nella mancanza di norme

incriminatrici di cui la società attuale sente l'esigenza, sia nella sproporzione, per eccesso o per difetto, tra le pene

previste e i valori tutelati.

Le riforme effettuate e preannunciate

È certamente vero che le grandi riforme presuppongono una società saldamente strutturata attorno a taluni nuovi

principi, che nell'attuale crisi della società in genere e di quella italiana in particolare non sono ancora emersi. Ma è

pur vero che le esigenze innovative, provenienti dalla nuova costituzione e dalla mutata realtà socio culturale,

hanno trovato solo principi di attuazione nella nostra legislazione penale, che in consistente misura è rimasta ferma

al codice del 1930. IL PRINCIPIO DI LEGALITA’

ARGOMENTO IN SINTESI. La genesi di tale principio risale alla teoria del contratto sociale ed al pensiero illuministico proteso

ad eliminare gli arbitri e i soprusi dello stato assoluto nei confronti dei cittadini. Il principio di legalità attualmente è statuito sia

dall’art. 25/2 della Cost. che dall’art. 1 del c.p.. La norma costituzionale sancisce che nessuno può essere punito se non in forza di

una legge entrata in vigore prima del fatto commesso, mentre la disposizione penale statuisce che nessuno può essere punito per un

fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite. Nonostante l’art.

25/2, diversamente dall’art. 1 c.p., non menzioni l’avverbio espressamente e non faccia alcun riferimento alle pene, è da ritenere che

le due norme di legge abbiano la stessa ratio ed un contenuto del tutto corrispondente. Il principio di legalità si scompone in

quattro sotto principi: la riserva di legge, la tassatività della fattispecie penale, l’irretroattività della legge penale e il divieto di

analogia in materia penale. La riserva di legge vieta di sanzionare penalmente un fatto in assenza di una legge preesistente che lo

configuri come reato. Il riservare esclusivamente al legislatore la potestà normativa in materia penale risponde ad esigenze di

garanzia sia formali che sostanziali e tutela i diritti delle minoranze e delle forze politiche dell’opposizione. La riserva di legge,

nonostante alcune sentenze in senso contrario della Cassazione, deve intendersi come riserva assoluta; esistono tuttavia, in seno

alla dottrina, delle divergenze relativamente alla sua portata e ai suoi limiti. Il principio di tassatività attiene invece alla tecnica

di formulazione delle norme che mira principalmente a salvaguardare i cittadini dagli abusi del potere giudiziario imponendo che

le norme siano formulate in modo chiaro e preciso, di modo che sia dato al cittadino distinguere senza possibilità di errore ciò che

è lecito da ciò che non lo è . Gli strumenti di tecnica legislativa che attengono alla redazione delle fattispecie penali si distinguono

in elementi descrittivi ed elementi normativi; questi ultimi a loro volta si suddividono in giuridici ed extragiuridici. Gli elementi

descrittivi, detti anche elementi rigidi, sono quelli che meglio salvaguardano il principio di tassatività : essi traggono il loro

significato direttamente dell’esperienza del mondo materiale ed esprimono concetti chiari e univoci come uomo, casa, animale,

morte ecc.. Gli elementi normativi, invece, necessitano per la determinazione del loro contenuto il rinvio a norme diverse rispetto a

quella incriminatrice: questa etero integrazione può riguardare, come anticipato in precedenza, norme giuridiche, come nel caso

dell’altruità della cosa nel reato di furto, oppure norme extragiuridiche, sociali, etiche e di costume, come la morale, il pudore e

l’onore, concetti questi, che, sfuggendo ad un’esatta definizione, lasciano al giudice larghi margini di discrezionalità, con

conseguente sacrificio del principio di tassatività che viene in questo modo inevitabilmente eluso. Per quanto riguarda il principio

di irretroattività , bisogna sottolineare che esso, nonostante sia previsto per tutte le leggi dall’art. 11 delle disposizioni

preliminari (la legge non dispone che per l’avvenire, essa non ha effetto retroattivo), ha rilievo costituzionale, come si desume

dall’art. 25/2 Cost., solo riguardo la materia penalistica. Tale principio vieta di applicare la legge penale a fatti commessi prima

della sua entrata in vigore. Il divieto di analogia in materia penale, infine, si desume espressamente dall’art. 14 delle disposizioni

sulla legge in generale e implicitamente dall’art. 1 c.p. (nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto

dalla legge come reato). Esso vieta l’applicazione analogica di sanzioni penali relativamente a fattispecie non espressamente

previste e disciplinate dal legislatore; è tuttavia un principio avente una valenza relativa, in quanto è ammessa in materia penale

l’analogia in bonam partem. IL PROBLEMA DELLA LEGALITA’

La legalità formale

Il principio di legalità formale esprime il divieto di punire un qualsiasi fatto che, al momento della sua

commissione, non sia espressamente preveduto come reato dalla legge e con pene che non siano dalla legge

espressamente previste.

Tale principio implica, pertanto, una nozione formale di reato, dovendosi considerare reato solo ciò che previsto

come tale dalla legge. Nel diritto italiano, il principio di legalità ha trovato solenne consacrazione nel codice liberale

del 1889. Nonostante l'avvento del nuovo regime autoritario, sopravvisse anche nel codice del 1930 sino a

raggiungere con la nuova costituzione italiana il ruolo di fondamento del sistema penale italiano, sancendo l'articolo

25 che "nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso"

e che "nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge".

La legalità sostanziale

Il principio di legalità sostanziale sta, invece, a significare che reati debbono essere considerati i fatti socialmente

pericolosi, anche se non espressamente previsti dalla legge, e che ad essi vanno applicate le pene adeguate allo

scopo. Esso implica una nozione sostanziale di reato, dovendosi considerare reato tutto ciò che offende l'ordine

sociale di un determinato tipo di stato. Il principio di legalità sostanziale esprime una scelta politica collettivistico-

utilitaristica a favore della difesa sociale, ma anche l'esigenza di una più sostanziale e reale giustizia.

I vantaggi e gli inconvenienti

Il principio di legalità formale svolge una insostituibile funzione garantista del cittadino in quanto tende ad evitare

l'arbitrio del potere esecutivo e del potere giudiziario e ad assicurare la certezza dell'eguaglianza giuridica. Due

sono però le critiche di fondo: di costituire un ostacolo alla difesa sociale contro il crimine e di legittimare fratture

tra criminalità legale e criminalità reale.

Il principio di legalità sostanziale può assicurare senza dubbio una più efficace difesa sociale. Ma in quanto si

fonda su una nozione materiale di reato ricavabile da fonti extralegali che troppo spesso sfuggono alla possibilità di

una conoscenza obiettiva, elide la certezza del diritto ed apre le porte all'arbitrio e alle discriminazioni più gravi.

Mentre il principio di legalità sostanziale comporta un adeguamento pressoché automatico del diritto penale al

divenire della realtà sociale, per un tale adeguamento il principio di legalità formale richiede continui e tempestivi

interventi legislativi.

Un diritto penale della libertà non può rinunciare alla conquista civile del principio del “nullum crimen nulla poena

sine lege”, che ha una funzione insostituibile di garanzia del cittadino.

La concezione formale del reato

Per la concezione formale il reato è tutto ciò e solo ciò che è previsto dalla legge come tale. Considerato in

astratto (c.d. aspetto precettivo) il reato è il fatto tipico. La tipicità, cioè l'essere il fatto descritto per tipi legali, è un

carattere essenziale del reato. Considerato in concreto (c.d. aspetto fenomenico), ossia come fatto storico che si

verifica nella realtà sociale, il reato è il fatto conforme al fatto tipico, alla fattispecie legale. La conformità alla

fattispecie legale è ciò che consente di considerare il fatto concreto come reato. Poiché ciò che contraddistingue la

norma penale è la particolare sanzione da essa strettamente comminata, cioè la pena, reato è ogni fatto per il quale la

legge istituisce una pena criminale. Come sancisce l'articolo 39, sono delitti i reati per i quali sono comminate le

pene della morte, dell'ergastolo, della reclusione o della multa. Sono contravvenzioni i reati puniti con l'arresto o

l'ammenda.

La concezione sostanziale del reato

Per la concezione sostanziale reato è tutto ciò e solo ciò che è, in misura rilevante, socialmente pericoloso.

Postulata tale nozione di reato in astratto, il reato in concreto è il fatto storico che si rileva pericoloso per la società:

ciò che contrassegna il fatto come reato è la sua concreta pericolosità sociale. Su una nazione sostanziale di reato si

fondava il diritto penale della Germania nazionale socialista.

La concezione sostanziale-formale adottata dalla Costituzione

La costituzione italiana accoglie una concezione del reato né meramente formale né integralmente sostanziale

bensì sostanziale-formale. Essa tende a realizzare tale compenetrazione, da un lato confermando la propria

rigorosa fedeltà al "nullum crimen nulla poena sine lege", ma dall'altro imponendo di positivizzare nella legge i

valori e le finalità da essa espressi. Pertanto, reato deve essere considerato solo ciò che è previsto dalla legge come

tale in conformità alla costituzione: non solo per quanto riguarda i connotati strutturali-formali, ma anche e ancor

prima per quanto concerne i valori tutelati.

IL PROBLEMA DELLA SCIENZA PENALE

Cenni storici

Convenzionalmente si fa risalire la nascita della moderna scienza penale all'irrompere del pensiero illuministico

imponendosi con esso il problema dei rapporti tra diritto penale e ideologia. Mai nessuna epoca fu, e forse mai

sarà, così creativamente feconda per le scienze criminali come il secolo XIX.

Gli indirizzi formalistici e sostanzialistici

Il problema della scienza penale è il problema dell'oggetto e dei metodi di indagine della medesima. La storia della

scienza penale è caratterizzata dalla contrapposizione dialettica tra forma e sostanza, che trova la propria

espressione nei ricorrenti indirizzi formalistico-giuspositivistici e sostanzialistico- metapositivistici.

Pur se profondamente differenziati nelle premesse e nelle finalità, sul terreno pratico gli indirizzi formalistico-

giuspositivistici ci presentano il carattere comune di limitare l'oggetto della scienza penale al diritto penale positivo,

teorizzando il culto della legge e l'assoluta fedeltà ad essa, e rappresentano l'espressione più rigorosa del principio

della legalità formale. Riflettendo come questo una esigenza statica, di conservazione e di stabilizzazione, trovano

puntuale riscontro nelle società stabilmente strutturate sulle leggi condivise dalla coscienza sociale e in cui il diritto

scritto soddisfa i bisogni della realtà sociale oppure in certi stati autoritari in cui la volontà statale espressa dalla

legge non è oggetto di discussione. Nell'uno e nell'altro caso la scienza giuridica si limita ad una attività conoscitiva

e di sistematizzazione del diritto positivo.

Pur muovendo da premesse e finalità diverse od opposte, gli indirizzi sostanzialistico metapositivistici presentano

il carattere comune di allargare l'oggetto della scienza penale ad altre fonti sostanziali, dovendosi attingere diritto

anche al di fuori o contro la legge. Esprimendo come queste esigenze dinamiche, di innovazione e trasformazione,

essi trovano soprattutto riscontro nei periodi di profonde crisi o di rivoluzioni, in cui il diritto positivo collide con

la mutuata realtà sociale o ne frena il processo di trasformazione. Sicché la funzione della scienza giuridica non è

più conoscitiva ma creativa del diritto, concorrendo a dare vita ad un ordinamento giuridico nuovo.

La situazione attuale della scienza penale

Per quanto concerne la scienza penale italiana, essa dopo le brevi aperture dell'immediato dopoguerra, si è venuta

richiudendo sui temi del proprio oggetto, del proprio metodo e della propria identità, parallelamente alle battute

d'arresto seguite nel processo verso una più reale democrazia, segnata dalla nuova costituzione. Contro il pericolo

di evoluzioni sostanzialistiche soprattutto in senso socialista, si ha una riaffermazione del dogma statalistico-

giuspositivistico e del metodo tecnico-giuridico. Rotto il tradizionale nazionalismo tecnico giuridico, la scienza

penale italiana si è reinserita nel pensiero penalistico-criminologico internazionale, oltre i consueti scambi

dogmatici con la Germania e criminologici con altri paesi.

IL PRINCIPIO DELLA RISERVA DI LEGGE

ARGOMENTO IN SINTESI. Il principio della riserva di legge attiene alla questione delle fonti del diritto penale. In forza di tale

principio, di origine illuministica, le fonti del diritto penale sono limitate alla legge, ed agli atti aventi forza di legge. La ratio

della riserva di legge va individuata nella necessità di attribuire in via esclusiva il potere di creare norme incriminatrici

all’organo deputato dall’ordinamento all’esercizio della funzione legislativa, ossia il Parlamento, organo di natura assembleare

e rappresentativa. Ciò in quanto la norma incriminatrice è idonea a limitare la libertà personale del cittadino, ossia il bene più

incisivamente tutelato dall’ordinamento. In tal modo, si realizza la tutela di tale bene fondamentale, preservandolo dagli arbitrii

del potere giudiziario (il giudice è subordinato alla legge) e del potere esecutivo. Per la norma incriminatrice deve intendersi la

norma che delinea il tipo di reato, e che determina la pena prevista per ognuno di essi. La riserva di legge può essere assoluta o

relativa. E’ assoluta qualora solo un atto avente forza di legge può prevedere una norma incriminatrice. E’ relativa allorché sia

consentito delegare a fonti inferiori alla legge la specificazione di taluni elementi costitutivi dell’incriminazione, lasciando

all’organo legislativo il potere di fissare le linee fondamentali. Nel nostro ordinamento la riserva di legge va intesa in senso

assoluto ancorché siano ammissibili integrazioni mediante fonti inferiori relative ad elementi marginali dell’incriminazione (art.

1 c.p.; art. 25 Cost.). La riserva di legge è statale onde non è consentito alle regioni emanare norme penali. Le norme comunitarie

non possono essere fonte dirette di norme penali; è necessario una legge statale che recepisca la norma comunitaria.

Il problema delle fonti, formali e sostanziali

Il principio di legalità formale si articola in tre sottostanti principi interdipendenti e inscindibili:1) il principio della

riserva di legge; 2) il principio di tassatività; 3) il principio di irretroattività.

Oltre che negli articoli 1, 2, 199, c.p., il principio di legalità nel suo triplice contenuto è sancito nei 2 capoversi

dell'articolo 25 Cost.

La funzione della riserva di legge

Di fronte alla pluralità di fonti, formali e sostanziali, l'avvento storico del principio della riserva di legge ha inteso

riservare il monopolio normativo penale al potere legislativo, circoscrivendo pertanto le fonti del diritto penale alla

sola legge o agli atti aventi forza di legge.

La funzione della riserva di legge non consiste nella salvaguardia della certezza giuridica, cui provvede invece il

principio di tassatività, oltre che per altro profilo quello dell'irretroattività.

La ratio della riserva di legge consiste nell'attribuire il monopolio della criminalizzazione al potere legislativo

con il duplice scopo: a) di evitare una prima possibilità di arbitrio del potere giudiziario; b) di evitare ancor prima

l'arbitrio del potere esecutivo.

La consuetudine

Nell'ordinamento italiano la consuetudine occupa l'ultimo posto nella gerarchia delle fonti e le è riconosciuta

soltanto una funzione integratrice, non mai abrogatrice. Per questo motivo è relegata ai margini del diritto penale,

essendo questo dominato dal principio della riserva di legge.

In particolare viene unanimemente negata in base a tale principio ogni efficacia alla consuetudine che operi praeter

legem a danno della libertà del soggetto nel senso di dare vita a reati o sanzioni diversi da quelli previsti dalla

legge. Viene parimenti negata ogni efficacia alla consuetudine abrogatrice o desuetudine, che operi contra legem a

vantaggio del soggetto nel senso di abrogare norme incriminatrici o comunque pregiudizievoli per il soggetto. Più

controverso è il problema se sia ammissibile una consuetudine contra legem, derogatrice, nel senso cioè di creare

nuovi tipi di scriminanti diversi da quelli previsti dalla legge penale.

Di consuetudine secundum legem o integrativa sembra possa parlarsi a proposito delle disposizioni penali che

rinviano, esplicitamente o implicitamente, a norme di rami dell'ordinamento giuridico in cui la consuetudine può

essere fonte di diritto. Concorde è, infine, la dottrina nel riconoscere grande importanza alla consuetudine

secundum legem cosiddetta interpretativa. Essa non opera appunto nei limiti della norma o in opposizione ad essa,

ma agisce al suo interno in quanto serve per determinare, via via, il significato di quegli elementi della fattispecie,

definiti secondo criteri sociali di valutazione, mutevoli nel tempo e nello spazio.

La riserva relativa e assoluta

Per la riserva relativa il legislatore è tenuto a fissare le linee fondamentali della disciplina con facoltà di affidarne

il completamento all'amministrazione. Per la riserva assoluta solo la legge può disciplinare la materia riservata,

con esclusione dell'intervento di norme secondarie anche in ordine ad aspetti marginali della disciplina. Il

problema si pone anche in campo penale. Triplice può essere il rapporto tra legge e regolamenti delegati o fonti

inferiori in genere, a secondo che la legge:

rimetta ai medesimi la sola determinazione di alcuni elementi della fattispecie da essa configurata;

si limiti a qualificare come reato, prevenendone la sanzione, l'inosservanza di una qualunque norma che

l'amministrazione emanerà in certe materie;

rimetta al regolamento la stessa facoltà di stabilire quali comportamenti, fra quelli che esso disciplinata, dovranno

essere sanzionati.

Mentre si ritiene manifestamente contraria al principio della riserva di legge l’ipotesi sub c) sopraindicata, si

considera legittima l'ipotesi sub a). Incerta rimane l’ipotesi sub b), che riguarda le norme penali in bianco. Sono

così chiamate perché in esse, mentre la sanzione è determinata, il precetto ha carattere generico, dovendo essere

specificato da atti normativi di grado inferiore, quali i regolamenti, i provvedimenti amministrativi ecc. Fra i tanti

esempi, tipico è l’art. 650 che sanziona l’inosservanza dei provvedimenti dell’autorità emanati per ragioni di

giustizia, di sicurezza, di ordine pubblico, di igiene.

La teoria della norma penale in bianco oscilla tra le opposte tesi che ivi ravvisano una norma senza precetto o una

norma dal precetto completo. La prima si riallaccia alla c.d. concezione sanzionatoria del diritto penale, della cui

validità le norme penali in bianco costituirebbero appunto la conferma. Poiché tale diritto conterrebbe soltanto le

sanzioni di precetti stabiliti da altri rami del diritto, è del tutto normale che la legge penale, anziché‚ ripetere il

precetto extrapenale, si richiami direttamente alla fonte di esso. La seconda tesi si riallaccia, viceversa, alla

concezione costitutiva del diritto penale, i cui sostenitori, al fine di negare la stessa esistenza delle norme in bianco

per riconfermare il carattere costitutivo di tale diritto, hanno elargito ad esse l'apparenza di un precetto completo. E

questo viene ravvisato nel dovere di obbedienza emergente dalla norma, in quanto il legislatore avrebbe inteso

punire la disubbidienza come tale. Ma sorta per altre finalità, nel nuovo quadro costituzionale l'idea di una norma

senza precetto porterebbe, automaticamente, a considerare la norma in bianco sic et simpliciter come contraria alla

riserva di legge. E, viceversa, l'idea di una norma completa porterebbe, automaticamente, ad affermarne la

conformità. Fuori da apriorismi fuorvianti, la verità è che le norme in bianco costituiscono una autonoma categoria

di norme. Se è incontestabile che sono munite di precetto, è altrettanto vero che si tratta di precetto generico,

esaurentesi in una mera enunciazione di un “obbligo di ubbidienza”, senza indicare le “condotte disubbidienti”.

Pertanto esso ha bisogno, per concretizzarsi e divenire attuale, di essere integrato dal contenuto di atti normativi

secondari: che si scriva “nero” sul “bianco”. Ed è proprio in rapporto a questa peculiarità delle norme in bianco che

va posto il problema della loro costituzionalità:

con riferimento innanzitutto al principio della riserva di legge, poiché‚ solo in caso di risposta positiva va poi

esaminato, caso per caso, se la norma in bianco sia “integrata” dall'atto normativo di grado inferiore in termini

sufficientemente “determinati” da soddisfare il principio di tassatività;

limitatamente ad atti normativi futuri, poiché‚ si ritiene che non vi sia violazione della riserva di legge quando il

legislatore assoggetti a sanzione penale la inosservanza di regolamenti o provvedimenti preesistenti, legiferando

egli in questi casi per relationem.

Di fronte alle opposte tesi della legittimità e della illegittimità, come soluzione compromissoria, si richiede che il

precetto amministrativo, che integra la norma penale in bianco, trovi a sua volta nella legge “determinazioni

sufficienti”, sì da porsi come svolgimento di una disciplina già tracciata dalla legge. Ed è stata inoltre sostenuta

l’assoggettabilità al controllo di costituzionalità della norma penale integrata, in modo che anche gli atti normativi

integrativi vengano sottoposti al controllo costituzionale. Una soluzione al problema potrebbe essere costituita dalla

decriminalizzazione della norma penale in bianco comminando, in sostituzione della pena, una non meno efficace

sanzione amministrativa.

Le fonti del diritto penale italiano

Il principio della riserva di legge vale sia per le norme incriminatrici che per quelle scriminanti oppure modificative

o estintive delle conseguenze sanzionatorie e non solo per i delitti, ma anche per le contravvenzioni. Il termine

legge viene pressoché concordemente inteso in senso espansivo, comprensivo della legge in senso tecnico e degli

atti ad essa il equiparati. Pertanto, in base all'attuale ordinamento costituzionale, le fonti del diritto penale sono:

1) le leggi formali, che comprendono, oltre alla costituzione e dalle leggi costituzionali emanate dall'assemblea

costituente, gli atti normativi emanati dal parlamento, cioè le leggi costituzionali e, in particolare, le leggi ordinarie.

2) le leggi materiali, cioè gli atti emanati da organi diversi dal potere legislativo ma aventi forza di legge: le leggi

delegate o decreti legislativi, emanati dal governo su delegazione del potere legislativo; i decreti legge, emanata su

propria responsabilità dal governo in casi straordinari di necessità e di urgenza; nonché i decreti governativi in

tempo di guerra, emanati sulla base dei poteri necessari conferiti dalle camere al governo.

Pure non senza dissensi, si propende a considerare fonti penali anche i bandi militari, emanati dall'autorità militare

con forza di legge nella zona territoriale in cui si esplica il comando.

Circa il diritto internazionale si è sempre ritenuto che esso non possa costituire fonte diretta di diritto penale.

La riserva di legge non vieta al legislatore di emanare leggi personali o singolari, dirette cioè a singoli soggetti

individualmente indicati o, comunque, identificabili a priori, anche in rapporto a fatti commessi.

I principali testi legislativi

La principale fonte del diritto penale vigente è costituita del codice penale integrato dalle disposizioni di

coordinamento e transitorie e modificato da vari provvedimenti legislativi che avremo occasione di richiamare.

Accanto a esso va subito ricordato l'ordinamento penitenziario il quale da luogo al diritto penitenziario, che tende

sempre più a collegarsi con i diritto penale, sostanziale e processuale. Tra le tante altre fonti, che danno vita al

diritto penale speciale o complementare, in senso lato, applicabile solo a particolari categorie di soggetti in ragione

della loro qualità o della condizione giuridica in cui vengono a trovarsi, vanno ricordati:

1) il codice penale militare di pace ed il codice penale militare di guerra che costituiscono il diritto penale militare;

2) la legge 7/1/29, n. 4, per la repressione delle violazioni delle leggi finanziarie, che costituisce, assieme al D.L. n.

429/82 la fonte principale del diritto penale tributario;

3) il D.L. 20/7/34, numero 1400, per l'istituzione e il funzionamento del tribunale di minorenni che costituisce la

fonte del diritto penale minorile;

4) il DPR 27/10/58, n. 956, sulla disciplina della circolazione stradale;

5) il testo unico delle leggi di pubblica sicurezza che continua a sopravvivere nonostante gli attacchi della corte

costituzionale ed i progetti di riforma.

Per quanto riguarda la storia della legislazione penale italiana va accennato alla codificazione posteriore alla

rivoluzione francese ed ispirata alla ideologia illuministico-liberale, che segna l'inizio del diritto penale moderno.

Con l'avvento del regime del 1922 e la conseguente esigenza di una legislazione penale rispondente alla concezione

politica del nuovo stato, il governo fu delegato con L. 24/12/25, numero 2260, ad emanare un nuovo codice.

Nominato un comitato diretto dal Professor Arturo Rocco, fu dapprima elaborato un progetto preliminare,

discusso dalle università, dalla magistratura e dagli organi forensi, cui fece seguito un progetto definitivo. Sentito il

parere di una commissione parlamentare, il guardasigilli Alfredo Rocco formò il testo definitivo, accompagnandolo

con una relazione al Re. Approvato nel 1930, esso costituisce il codice penale tuttora vigente, che è improntato

soprattutto dal contributo di Arturo Rocco e Vincenzo Manzini.

IL PRINCIPIO DI TASSATIVITA’

La funzione della tassatività

Mentre il principio della riserva di legge attiene alle fonti del diritto penale, il principio di tassatività presiede alla

tecnica di formulazione della legge penale. Esso sta ad indicare il dovere per il legislatore di procedere, al

momento della creazione della norma, ad una precisa determinazione della fattispecie legale, affinché risulti

tassativamente stabilito ciò che è penalmente illecito e che ciò che è penalmente lecito; e conseguentemente, per il

giudice, di non applicare la stessa a casi da essa non espressamente preveduti. Principio di determinatezza e

principio di tassatività, usati come sinonimi, indicano il primo il modo di costruzione della norma e il secondo

l'effetto della norma determinata.

Mentre il principio della riserva di legge assicura il monopolio della legge per evitare, innanzitutto, l'arbitrio del

potere esecutivo, il principio di tassatività assicura innanzitutto la certezza della legge per evitare l'arbitrio del

giudice, precludendogli la possibilità di punire i casi non espressamente previsti dalle legge. E con la certezza

assicura, altresì, anche la frammentarietà del diritto penale, l'eguaglianza giuridica dei cittadini a parità di condotta e

la possibilità di conoscere per i consociati ciò che è e ciò che non è penalmente vietato onde consapevolmente

decidere il proprio comportamento. Nella costituzione italiana il principio di tassatività è desumibile in modo

soltanto implicito, ma altrettanto sicuro, dalla ratio dell'articolo 25, quale corollario e completamento logico dei

principi della riserva di legge e della irretroattività.

La determinatezza della fattispecie

Il problema cruciale della tassatività è quello di stabilire il grado di determinatezza della fattispecie, necessario e

sufficiente perché tale principio possa dirsi soddisfatto. Rispondente alle esigenze di chiarezza legislativa espressa

dal principio di tassatività è la tecnica di normazione sintetica, fondata sulla concentrazione delle fattispecie attorno

a reali tipologie ontologiche di aggressione a ben individuati oggetti giuridici.

Il principio di tassatività non postula una incompatibilità logica con la formulazione delle fattispecie in termini

normativi, ma solo con quegli elementi vaghi, normativi od emozionali, che comportano la indeterminatezza del

precetto.

Premesso che il principio di tassatività vale per ogni fattispecie, esso è rispettato quando la fattispecie raggiunga il

grado di determinatezza necessario e sufficiente a consentire al giudice di individuare, ad interpretazione compiuta,

il tipo di fatto dalla norma disciplinato. Tale principio è violato quando la norma, per la indeterminatezza dei

connotati, non consente di individuare, nonostante il massimo sforzo interpretativo, il tipo di fatto disciplinato.

De lege lata, il principio di tassatività porta alla luce aperti contrasti tra la nuova visione costituzionale dell'illecito

penale tassativo e la legislazione penale vigente, cosparsa di norme volutamente vaghe, fonti di pronunce

contraddittorie e che violano lo spirito della Costituzione, a prescindere dall'esito di eventuali eccezioni di

incostituzionalità . De lege ferenda, richiama il legislatore penale ad un più scrupoloso rispetto della certezza

giuridica, perché corregga le norme correggibili, abroghi le incorreggibili, tipizzi le proprie scelte in forme non

equivoche.

L’analogia

L'analogia è il procedimento attraverso cui vengono risolti casi non previsti dalla legge, estendendo ad essi la

disciplina prevista per i casi simili o, altrimenti, desunto dai principi generali del diritto. Nel diritto penale italiano il

divieto di analogia è espressamente sancito dall'articolo 14 delle disposizioni preliminari, per il quale " le leggi

penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse

considerati "; nonché dagli articoli 1 e 199 c.p., per i quali i reati, pene e misure di sicurezza sono soltanto quelli "

espressamente " stabiliti dalla legge.

L’analogia a sfavore del reo

Si discute se il divieto dell'analogia sia assoluto e relativo: se abbracci anche le norme che vanno a favore

dell'imputato, quali innanzitutto le norme scriminanti, oppure sia circoscritto alle sole norme che vanno a sfavore,

quali innanzitutto le norme incriminatrici. Per evitare che la fragilità di tale impostazione porti a negare, come già in

passato, lo stesso divieto di analogia, anche la portata di questo divieto va ricercata, più che in esigenze puramente

razionali di certezza, sul più solido piano politico-garantista, conformemente alla tradizione democratico-liberale.

Se questa è la ratio storica del divieto di analogia, non vi è ragione per ritenere che l'articolo 25, nel

costituzionalizzarlo, si sia discostato da tale tradizione.

L’analogia a favore del reo

Ma quali sono le reali possibilità applicative della analogia in bonam partem? Essa sottostà, infatti, a tre limiti,

rappresentati: a) dal dovere, innanzitutto, di desumere rigorosamente l'eadem ratio dal diritto scritto, di cui

l'analogia costituisce un logico sviluppo, senza possibilità di alimentarla a quelle fonti sostanziali che costituiscono

il vero polmone dell'analogia; b) dal fatto che anche le disposizioni a favore del reo debbono presentare, in

ossequio al principio di tassatività, un necessario grado di determinatezza, che ne delimita la ratio e consente di

individuare con sufficiente precisione e certezza il rapporto di similitudine che diventerebbe ben più evanescente ed

incerto se ancorato a disposizioni vaghe ed indeterminate; c) dal divieto generale di analogia delle norme

eccezionali che costituisce un ulteriore argine contro utilizzazioni arbitrarie e discriminatorie.

Stretta fra suddetti limiti, l'analogia in bonam partem resta circoscritta ad ipotesi marginali, ma altrimenti non

risolvibili in termini corretti. Di principio, non è preclusa rispetto alle norme scriminanti.

Lo stesso dicasi per il principio della responsabilità dei non imputabili rispetto all'opposto principio della

responsabilità degli imputabili, i quali, nei rispettivi settori, della incapacità e della capacità di intendere e di volere,

sono principi parimenti regolari. In realtà, l'analogia è però possibile solo rispetto a quelle scriminanti che non

escludono già a priori la stessa possibilità di un ragionamento analogico, che non sono cioè già dalla legge previste

nella loro massima portata logica o che non sono comunque formulate in termini tali da preludere che altre ipotesi

extra legali siano riconducibili alla ratio della scriminante.

IL PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITA’

Il problema della validità nel tempo della legge penale

Il principio della irretroattività sta a significare che la legge penale si applica soltanto ai fatti commessi dopo la sua

entrata in vigore. Esso è completato dal principio della non ultra attività, per il quale la legge non si applica il fatti

posti in essere dopo la sua estinzione.

Delimitando verso il passato e verso il futuro la validità della legge penale, tali principi permettono di risalire al

superiore principio dell'attualità della legge penale, per il quale la validità della medesima è rigorosamente

circoscritta al tempo in cui essa è in vigore.

L'opposto principio della retroattività trova, viceversa, il fondamento nell'esigenza, propria della legalità

sostanziale, di una più efficace difesa sociale ma anche di una più sostanziale giustizia, non ritenendosi giusto

lasciare impuniti, per lacune legislative, gli autori di fatti antisociali che hanno dato causa alla nuova legge penale.

L’irretroattività ex art. 25 Cost.

Nell'ordinamento italiano la successione delle leggi in generale è regolata dal principio di irretroattività assoluta

sancita dall'articolo 11 delle disposizioni preliminari per cui " la legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha

effetto retroattivo ". La successione delle leggi penali è regolata dal principio di irretroattività relativa, sancendo

l'articolo 2 c.p. la irretroattività della legge sfavorevole e la retroattività della legge favorevole al reo. Senonché

l'articolo 25 secondo comma della Costituzione, nella sua formulazione sintetica e generica, sembrerebbe sancire la

irretroattività assoluta della legge penale. Nonostante la imperfetta formulazione di sintesi dell'articolo 25 non vi è

ragione di ritenere che esso si sia discostato dalla tradizione.

La disciplina dell’art. 2 c.p.

Come risulta dalla rubrica e dal testo dell'articolo 2, la successione di leggi non si ha solo nell'ipotesi di una nuova

legge che modifica soltanto il trattamento penale del fatto. Ma si ha anche nell'ipotesi di una nuova legge, che

incrimina un fatto che prima non era reato, e nell'ipotesi inversa in cui un fatto cessi di essere considerato reato.

L'articolo 2 disciplina le possibili ipotesi di successione di leggi penali. La prima è quella della nuova

incriminazione, che si ha quando una nuova legge crea una figura di reato prima non esistente oppure estende la

portata di una norma incriminatrice esistente a fatti prima non rientranti in essa: qui vale il principio

dell'irretroattività della legge sfavorevole.

La seconda ipotesi riguarda l'abolizione di una incriminazione precedente. Essa si ha quando il fatto cessa di essere

reato, in quanto una nuova legge ha abrogato la precedente figura di reato, cui tale fatto era riconducibile, oppure

ne restringe la portata applicativa soltanto a taluno dei fatti in essa prima rientranti sì da escludervi il fatto suddetto:

qui vale il principio della retroattività della legge favorevole.

La stessa ipotesi, per così dire intermedia, concerne la successione di leggi modificative. Essa ricorre quando la

nuova legge continua a considerare reato il fatto prevedendo per esso un diverso trattamento: per un fatto cioè che

già prima costituiva reato e che continua ad essere tale. I criteri per distinguere la modificazione dalla abolizione è

quello di stabilire se un fatto concreto costituisca o meno reato anche per la nuova legge. Nel disporre che " se la

legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono

più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile ", l'articolo 2 terzo comma

implicitamente distingue due ipotesi: a) la modificazione sfavorevole, per cui vale il principio di irretroattività; b) la

modificazione favorevole, per cui vale il principio di retroattività. L'efficacia retroattiva della legge modificativa più

favorevole è subordinata al fatto che non sia intervenuta sentenza irrevocabile. In caso contrario la condanna inflitta

resta ferma.

Le leggi temporanee, eccezionali e finanziarie

Il principio di per retroattività della legge favorevole incontrano le deroghe riguardanti: a) le leggi penali

temporanee; b) le leggi penali eccezionali; c) le leggi penali finanziarie.

Le prime due sono previste dall'articolo 2 quarto comma, il quale appunto dispone che " se si tratta di leggi

eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoverso precedenti ".

Temporanee sono le leggi la cui vigenza è sottoposta ad un termine prefissato dal legislatore, scaduto il quale esse

cessano di esistere senza bisogno di una nuova legge abrogativa. Eccezionali sono, invece, le leggi la cui vigenza è

dal legislatore subordinata al persistere di una situazione eccezionale cui debbono far fronte, cessata la quale esse

pure cessano di esistere.

La terza deroga al principio di retroattività della legge favorevole è prevista dall'articolo 20 della legge 7/1/29, n. 4,

sulla repressione delle violazioni delle leggi finanziarie: "le disposizioni penali delle leggi finanziarie e quelle che

prevedono ogni altra violazione di dette leggi si applicano ai fatti commessi quando tali disposizioni erano in

vigore, ancorché le disposizioni medesime siano bloccate o modificate al tempo della loro applicazione". Essa

riguarda, pertanto, la sola ipotesi in cui i alla legge penale finanziaria succeda una legge abrogativa o modificativa

più favorevole, comune o finanziaria, e non anche l'ipotesi, più rara, in cui ad una legge comune succedano una

legge finanziaria più favorevole, che sarà perciò applicabile retroattivamente.

I decreti-legge non convertiti e le leggi dichiarate incostituzionali

Il decreto legge non convertito e la legge dichiarata incostituzionale cessano di avere efficacia ex tunc, con

reviviscenza o riespansione retroattiva della legge sospesa in tutto o in parte dal decreto legge e di quella abrogata o

limitata dalla legge incostituzionale.

Non dando luogo ad un fenomeno di successione di leggi, per un corretto inquadramento del problema si distingue

tra:

fatti pregressi, cioè commessi prima dell'entrata in vigore del decreto non convertito o della legge dichiarata

incostituzionale, i quali sottostanno alla legge vigente al momento della loro commissione, anche se il decreto o

detta legge è più favorevole.

fatti concomitanti, cioè commessi durante la provvisoria apparente vigenza del decreto non convertito o della

legge poi dichiarata incostituzionale, rispetto ai quali occorre ulteriormente distinguere tra: a) l'ipotesi del decreto

non convertito o della legge dichiarata incostituzionale, più sfavorevoli, rispetto alla quale trovano applicazione gli

articoli 77 e 136-30, che sanciscono la totale caducazione degli stessi; onde va applicata la più favorevole legge

preesistente, che ha ripreso vigore, travolgendosi lo stesso eventuale giudicato penale di condanna. b) l'ipotesi, più

controversa, del decreto non convertito o della legge dichiarata incostituzionale, più favorevoli, rispetto alla quale

c'è da ritenere che trovi applicazione il principio dell'articolo 25/2 costituzione, onde vanno applicati il suddetto

decreto e la suddetta legge.

In caso di conversione del decreto con emendamenti, se questi consistono nella mancata conversione di una o più

norme, vale quanto sopra detto. Se essi consistono nella sola modifica di una o più norme, trattasi di un normale

caso di successione di leggi, sottoposto alle regole generali.

Il tempo del commesso reato

Per applicarsi le regole della successione di leggi è necessario prima stabilire se il fatto è stato commesso sotto una

o l'altra legge. Il problema, che non sorge quando il fatto si è interamente svolto sotto una delle due leggi, si pone

invece quando si sia svolto in parte sotto l'una e in parte sotto l'altra come appunto può verificarsi nei reati e tempi

plurimi, quali i reati ad azione frazionata. Nel silenzio della legge la dottrina ha enunciato i seguenti criteri:1) il

criterio della condotta, per il quale il reato si considera commesso nel momento in cui è stata realizzata l'azione o

l'omissione; 2) il criterio dell'evento o, più esattamente, del completamento della fattispecie legale, secondo il quale

il reato è commesso nel momento in cui si è realizzato l'ultimo elemento della fattispecie stessa; 3) il criterio misto,

per il quale dovrebbe guardarsi dalla condotta o all'evento a seconda del risultato più favorevole per il reo.

La prevalente dottrina respinge sia il criterio misto sia quello dell'evento ed accoglie quello della condotta. E' al

momento della condotta, infatti, che il soggetto sceglie di porsi contro il diritto e che la legge può esercitare su di

lui la sua efficacia intimidatrice. IL REATO

ARGOMENTO IN SINTESI. Secondo una tradizionale definizione è reato ogni fatto umano cui la legge ricollega una sanzione

penale. Tale definizione rende conto tuttavia soltanto delle conseguenze giuridiche che la legge prevede nel caso in cui venga posto

in essere quel determinato fatto umano. Il tentativo di dare contenuto sostanziale alla nozione della presente voce è stato proprio

delle principali scuole di pensiero, che hanno affrontato l’analisi del reato. Secondo il giusnaturalismo, scuola di pensiero che fonda i

proprio principi sull’esistenza di un diritto naturale, sarebbe reato ogni fatto che turba l’ordine etico, l’ordine giuridico naturale, e

per tale motivo è sanzionato penalmente dallo Stato. La scuola positiva ha impostato l’analisi del reato attraverso lo studio della

struttura della società in cui l’uomo opera. Di qui la ricerca ha portato a considerare reato ogni fatto tale da recare danno o porre in

pericolo la società; ovvero da essere in contrasto con la moralità media di un popolo, considerata in un determinato contesto storico e

sociale. Tali definizioni, non soddisfacenti, hanno indotto ad elaborare una concezione formale-sostanziale del reato. E’ evidente che

qualsiasi definizione di reato non può non fondarsi su di un sistema di valori da tutelare. La questione riguarda l’individuazione di

tale sistema, e soprattutto da parte di quale soggetto tale individuazione deve provenire. Nell’ambito della concezione formale-

sostanziale, assume rilevanza il sistema di valori contenuto nella Carta costituzionale, che costituisce già un criterio selettivo dei

fatti che meritino una sanzione penale. Perciò, divengono penalmente tutelabili i valori costituzionalmente rilevanti, o compatibili

con la Carta costituzionale, con la conseguenza che debbono qualificarsi reati soltanto quei fatti che ledono o pongono in pericolo

siffatti valori, o beni giuridici, a condizione che il ricorso alla sanzione penale sia inevitabile al fine di tutelare gli anzidetti valori

costituzionalmente prodotti. In forza di tale concezione nasce innanzitutto una nuova nozione formale di reato, per cui è tale ogni

fatto umano che sia in contrasto con la legge penale conforme alla Costituzione. Inoltre è reato ogni fatto che si pone in contrasto con

il sistema di valori e beni giuridici tutelati dalla Costituzione.

L’ANALISI DEL REATO

Sistemi penali oggettivi, soggettivi, misti

La teoria del reato presenta profonde varianti a seconda dei tipi di sistemi penali dai quali si muove. La storia del

diritto penale è caratterizzata dalla contrapposizione dialettica tra un diritto penale oggettivo ed un diritto penale

soggettivo, con le molteplici combinazioni intermedie di un diritto penale misto, oggettivo e soggettivo.

Un diritto penale oggettivo puro funziona essenzialmente come un sistema di norme poste a tutela di determinati

beni: esso pertanto si incentra sulla obiettiva lesione di tali beni.

Caratteri opposti presenta un diritto penale soggettivo, i quali però si differenziano tra di loro a seconda che si tratti

di un diritto penale soggettivo in funzione repressiva o di un diritto penale soggettivo in funzione preventiva. Un

diritto penale repressivo (o delle volontà) funziona essenzialmente come un sistema di norme-comando: esso

pertanto si incentra sulla volontà. Un diritto penale preventivo (o della pericolosità) funzione essenzialmente come

un sistema di norme-garanzie: esso si incentra sulla pericolosità del soggetto.

Mentre sistemi oggettivi e di sistemi soggettivi puri rappresentano soprattutto dei tipi ideali, nella realtà storica si

riscontrano soprattutto dei sistemi penali misti, in cui le istanze oggettivistiche e le istanze soggettivistiche si

combinano e si contemperano, funzionando la norma nella duplice direttrice sia della garanzia sia del comando.

La concezione analitica e la concezione unitaria del reato

Anche per il reato, due sono i metodi fondamentali di comprensione: il metodo della considerazione razionale

analitica (il reato va "capito") e il metodo della considerazione emotivo-unitaria (il reato va "sentito").

Lo studio analitico del reato costituisce una esigenza connaturale alla nozione formale del reato e al sottostante

principio garantista del nullum crimen sine lege e della certezza e sicurezza giuridica.

La consapevole analisi del reato in funzione garantista inizio nel secolo scorso ad opera del pensiero giuridico

liberale. Come reazione al formalismo analitico imperante andò sviluppandosi, sotto la spinta di una concezione

sostanzialistica del reato, la concezione unitaria del reato, per la quale il reato è un "tutto inscindibile", che può

presentare al più diversi aspetti ma che non si lascia dividere in singoli elementi.

In Italia anche coloro che hanno sostenuto la necessità di una visione unitaria del reato, si sono soprattutto limitati a

sostituire il termine " aspetti " a quello di " elementi " ed hanno finito pur sempre per procedere ad un esame

logico-analitico dei vari aspetti del reato. Poiché ogni considerazione unitaria del reato porta, sostanzialmente, nel

campo delle intuizioni e delle apprensioni irrazionali, il metodo da seguire nello studio del reato resta sempre il

metodo analitico.

La tripartizione e la bipartizione del reato

La considerazione analitica del reato ha dato luogo, fondamentalmente, a due teorie: la "tripartita", per cui il reato è

un "fatto umano antigiuridico e colpevole" e la "bipartita", per cui il reato è "un fatto umano commesso con volontà

colpevole".

Per la teoria della tripartizione il reato si compone di tre elementi che rappresentano i tre il grandi capitoli della

teoria generale del reato: il fatto tipico, inteso restrittivamente come fatto materiale; l'antigiuridicità obiettiva, con la

quale si intende designare non l'antigiuridicità penale globale ma soltanto la contrarietà del fatto materiale

all'ordinamento giuridico; e la colpevolezza, cioè la volontà riprovevole nelle sue due forme del dolo e della colpa.

Per la teoria della bipartizione, il reato si compone di due elementi, che rappresentano i poli della nuova teoria del

reato: l'elemento oggettivo, cioè il fatto materiale in tutti i suoi elementi costitutivi; e l'elemento soggettivo, cioè il

diverso atteggiarsi della volontà nelle forme del dolo e della colpa. L'antigiuridicità è intesa in senso non più

soltanto oggettivo ma globale. Essa, perciò, non può esser un elemento del reato da porsi sullo stesso piano del

fatto e della colpevolezza, ma è l'essenza stessa del reato.

La differenza tra tripartitismo e bipartitismo sta nel modo di considerare l'antigiuridicità e di collocare le

scriminanti come elementi negativi del fatto o della antigiuridicità.

L’antigiuridicità formale e l’antigiuridicità sostanziale

Il problema dell'antigiuridicità è intimamente connesso al problema delle fonti. Poiché il reato è un fatto penalmente

antigiuridico, l'antigiuridicità è formale o sostanziale a seconda che si assuma come fonte del diritto penale la sola

legge positiva o anche altri fonti extra-legali.

L'antigiuridicità formale sta ad indicare il rapporto di contraddizione tra il fatto e la legge. L'antigiuridicità

sostanziale o materiale sta ad indicare, viceversa, il contrasto del fatto con il diritto materiale o, più propriamente,

tra il fatto e gli interessi sociali tutelati dal diritto, legislativo o extra-legislativo che sia. Tale antigiuridicità coincide

con la " pericolosità sociale " della condotta: è sostanzialmente antigiuridica la condotta socialmente pericolosa.

La costituzione italiana accoglie una concezione della antigiuridicità né sostanziale, aperta all'arbitrio del giudice, né

meramente formale, aperta all'arbitrio del legislatore, ma, per così dire, formale-sostanziale. Sicché l'antigiuridicità,

se sotto il profilo formale è il rapporto di contraddizione tra il fatto umano e la legge penale costituzionalmente

legittima, sotto il profilo sostanziale è il rapporto di contraddizione tra il fatto umano e i valori costituzionali tutelati

dalla legge penale.

Infine, l'antigiuridicità o illiceità speciale si ha nei casi in cui la legge richiede, tra i requisiti del fatto tipico, anche

elementi normativi che ne implicano, di per sé, una illiceità in base a norme extra-penali, giuridiche o extra-

giuridiche. Rileva, particolarmente, ai fini dell'errore.

Il soggetto attivo del reato

Soggetto attivo o autore dell'illecito penale è colui che pone in essere un fatto penalmente illecito. Tutte le persone

umane possono essere soggetti attivi di un reato. Occorre distinguere trà la cosiddetta capacità penale, intesa come

capacità di essere soggetto di diritto penale e che è propria di tutte le persone umane e la capacità alla pena

(imputabilità) e la capacità alle misure di sicurezza (pericolosità), sulle quali soltanto detti fattori (fisiologici, fisico-

psichici) possono incidere.

In rapporto al soggetto attivo occorre distinguere tra:

reati comuni, che sono quelli che possono essere commessi da chiunque e rappresentano la maggioranza (es.

omicidio, danneggiamento, ingiuria);

reati propri, che sono quelli che possono essere commessi soltanto da soggetti con particolari qualifiche

meramente naturalistiche o giuridiche (es. la qualità di imprenditore nei delitti di bancarotta).

Nell'ambito della categoria dei reati propri occorre distinguere tra:

reati propri ma non esclusivi, costituiti da fatti che, senza la qualifica soggettiva, pur sempre costituirebbero

illecito extra penale o resterebbero, comunque, offensivi di altrui interessi;

reati propri ma non esclusivi, costituiti da fatti che, senza la qualifica soggettiva, costituirebbero un diverso reato,

più grave o meno grave (es. appropriazione indebita anziché peculato)

reati propri esclusivi, costituiti da fatti che, senza la qualifica soggettiva, sarebbero inoffensivi di qualsiasi

interesse, e perciò, giuridicamente leggi (incerto, evasione, bigamia).

Il problema delle persone giuridiche

Due sono i problemi che continuamente si ripropongono:1) se soggetto attivo del reato sia solo la persona fisica o

possa essere anche la persona giuridica; 2) chi debba considerarsi, nella prima ipotesi, il soggetto attivo del reato.

Quanto al diritto italiano, la soluzione del problema si incentra, innanzitutto, sul principio costituzionale della

responsabilità personale. Al livello della legge ordinaria, la responsabilità penale delle persone giuridiche, pur non

essendo espressamente sancita da alcuna norma, è concordemente desunta dall'articolo 197 c.p. e dal fondarsi la

responsabilità penale su requisiti fisico-psichici e il sistema sanzionatorio su sanzioni incidenti in larghissima parte

sulla libertà personale, incompatibili con soggetti non persone fisiche.

I responsabili negli enti e imprese

Il delicato problema dell'individuazione dei soggetti personalmente responsabili si pone oltre che rispetto alle

persone giuridiche e agli enti non personificati, anche rispetto alle imprese in genere. Occorre qui conciliare, con

l'inderogabile principio della responsabilità penale personale, quel processo storico di sempre più accentuata

"spersonalizzazione" della attività imprenditoriale, sia perché sempre più esercitata in forma societaria, sia perché,

comunque esercitata, le dimensioni dell'azienda impongono sovente il trasferimento o delega di funzioni ad altri

soggetti, non potendo il formale destinatario del precetto penale provvedere personalmente a tutti gli adempimenti

connessi alla sua qualifica. IL PRINCIPIO DI MATERIALITA’

LA CONDOTTA

ARGOMENTO IN SINTESI. La condotta è un elemento costitutivo del reato. Essa indica il comportamento del soggetto che pone in

essere un crimine e che è considerato tipico della norma per la realizzazione della fattispecie penale. Per il diritto penale la

condotta non può esaurirsi in un mero movimento corporeo, ma è necessario che questo sia correlato e valutato anche alla luce

della psiche e della consapevolezza dell’agire del reo. A tal fine la condotta è stata variamente definita come: volontà che si

realizza, movimento corporeo cagionato dalla volontà, attività finalisticamente rivolta alla realizzazione dell’evento tipico. Tali

definizioni non sono però comprensive di tutti i possibili moduli di comportamento e si riferiscono unicamente ad una condotta

intenzionalmente cagionata, ossia dolosa, ed estrinsecantesi in un’attività positiva del soggetto. Per comprendere anche i

comportamenti colposi e quelli negativi, c’è chi ha definito la condotta come ogni comportamento socialmente rilevante, non evitare

l’evitabile, ossia un’omissione. Mentre la condotta attiva e la condotta dolosa sono concetti naturalistici, la condotta omissiva e

quella colposa sono concetti normativi, essendo pensabili solo presupponendo, la prima, una norma impositiva dell’agire, la

seconda, una norma cautelare.

Condotta commissiva: indica un comportamento attivo, un’azione intesa come movimento del corpo idoneo ad offendere l’interesse

protetto dalla norma. Se l’azione per essere tipica deve articolarsi attraverso determinate modalità, il reato si dice a forma

vincolata; se invece è sufficiente che l’azione sia idonea a cagionare l’evento tipico, il reato è a forma libera.

Condotta omissiva: indica un comportamento passivo di fronte ad una norma penale che ha funzione di comandare al soggetto di

tenere una determinata condotta. Essa dunque consiste in un non facere quod debetur, ossia nel non compiere l’azione (che il

soggetto ha il potere di compiere) che il soggetto ha il dovere di compiere. Pertanto l’omissione non ha un riscontro naturalistico,

ma, non essendo pensabile se non sul presupposto di una norma impositiva dell’agire, ha un’essenza normativa. Il nostro

ordinamento ha previsto due forme di reato a condotta omissiva: il reato omissivo proprio, che consiste nel mancato compimento

dell’azione comandata e per la sussistenza del quale non occorre il verificarsi dell’evento: il reato omissivo improprio, che

consiste nel mancato impedimento dell’azione materiale.

Il principio di materialità e il principio di soggettività

Il diritto penale del fatto è contrassegnato dai tre principi: a) di materialità; b) di offensività; c) di soggettività.

Per il moderno diritto penale il reato consiste innanzitutto in un fatto, che non può essere un mero fatto naturale o

animale, ma soltanto un fatto umano, nel senso cioè che deve avere il suo principio nel soggetto. Fatti di esseri

inanimati o animati, ma diversi dall'uomo, sono penalmente rilevanti solo in quanto pur sempre imputabili

all'uomo.

Poiché da un punto di vista generale è fatto umano non solo quello estrinsecantesi nel mondo esteriore, ma anche

quello esaurentesi nell'interno della psiche, sempre ricorrente è il problema se il diritto penale debba avere come

proprio oggetto soltanto comportamenti esterni o anche fatti meramente interni.

Per il principio di materialità può essere reato solo il comportamento umano materialmente estrinsecantesi nel

mondo esteriore e, perciò, suscettibile di percezione sensoria.

Per il principio di soggettività si tende, viceversa, a considerare reato anche momenti meramente psichici, ossia la

nuda cogitatio, gli atteggiamenti volontari puramente interni sui modi di essere della persona.

Con il parlare nell'articolo 25 secondo comma di "fatto commesso", la costituzione ha inteso respingere ogni altro

tipo di diritto penale ad impronta meramente soggettivistica e fondare il nostro diritto penale sul principio della

materialità del fatto. Il principio di materialità svolge la prima funzione di delimitazione dell'illecito penale, con il

triplice conseguente divieto di considerare reato:

un atteggiamento volontario meramente interno;

una intenzione meramente dichiarata, dovendo questa materializzarsi nella realtà naturalistica e sociale;

un modo di essere della persona, sia esso consistente in un carattere del soggetto o, segnatamente, in uno stato di

pericolosità sociale.

La materialità del fatto di reato può andare dalla estrinsecazione minima dell'inizio dell'azione (es. reati di tentativo

o di attentato) a quella intermedia della realizzazione dell'intera azione (es. i reati di mera condotta) fino a quella

massima della realizzazione dell'evento materiale (es. reati di evento).

La condotta in generale

Con il termine condotta si indica il comportamento umano che costituisce reato. La condotta costituisce elemento

fondamentale, necessario, ma non sufficiente affinché ricorra un'ipotesi di reato. Quanto alla funzione

classificatoria, essa consente di assumere una funzione categoriale che fa dello specifico umano il loro referente

comune ed il centro del diritto penale. Quanto alla funzione limitativa, appare escludere, in rapporto alle esigenze

proprie del diritto penale, dalle estrinsecazioni umane quelle non coscienti o non volontarie o, comunque, non

espressive della personalità del soggetto non imputabile. Quanto alla funzione dogmatico-applicativa, può

consentire di fondare l'unità del comportamento soltanto nei termini che ora vedremo.

L’azione

La condotta può consistere in una azione o in una omissione:

sono reati di azione o commissivi quelli che si pongono in essere con una condotta attiva;

reati di omissione o omissivi quelli che si pongono in essere con una condotta omissiva;

reati a condotta mista quelli che esigono sia una azione che una omissione.

Sotto il profilo materiale l'azione è il movimento del corpo idoneo ad offendere l'interesse protetto dalla norma o un

interesse statale perseguito dal legislatore attraverso l'incriminazione. Si dicono reati a forma vincolata quelli in cui

la legge richiede che l'azione tipica si articoli attraverso determinate modalità o, addirittura, attraverso determinati

mezzi.

Un problema può sorgere quando l'agente pone in essere comportamenti tutti tipici, ciascuno dei quali già di per se

idoneo ad offendere il bene protetto. Per capire se in tal caso siamo di fronte ad un'unica azione o ad una pluralità

di azioni occorre considerare: a) l'idoneità dei diversi atti tipici ad offendere lo stesso interesse protetto; b) la loro

contestualità.

L’omissione

Superati i tentativi di individuare una dimensione fisica dell'omissione, la dottrina in atto dominante tende ad

individuare l'essenza dell'omissione in chiave negativa, come mancato compimento, da parte di un soggetto, di una

azione che doveva essere compiuta.

In ossequio ai principi costituzionali della materialità e della offensività del fatto occorre procedere ad una

interpretazione o ad una riformulazione in termini di offesa delle attuali fattispecie omissive, che sono in genere

formulate in termini di mera disubbidienza.

Nell'ambito dei reati omissivi fondamentale, per la diversità di strutture di problematiche, è la bipartizione tra:

1) reati omissivi propri o di pura omissione, che consistono nel mancato compimento dell'azione comandata e per

la sussistenza dei quali non occorre, pertanto, il verificarsi di alcun evento materiale. Qui la legge attribuisce

rilevanza penale a specifiche tipologie di omissione come tali. Pertanto si tratta di reati che sono espressamente e

specificamente previsti da norme di parte sociale.

2) reati omissivi impropri o di non impedimento, che consistono nel mancato impedimento di un evento materiale

e per l'esistenza dei quali occorre, pertanto, il verificarsi di un tale evento. Qui la legge attribuisce rilevanza penale

non alla omissione come tale, ma al non impedimento dell'evento.

I presupposti e l’oggetto materiale della condotta

I presupposti della condotta sono gli antecedenti logici della stessa, cioè le situazioni di fatto o di diritto, che

preesistono alla condotta da cui questa deve prendere le mosse perché le reato possa sussistere.

L’EVENTO

ARGOMENTO IN SINTESI. Sul significato del termine evento inteso, secondo la definizione codicistica, come il risultato

dell’azione od omissione, si sono scontrate nella dottrina penalistica due opposte teorie: secondo la c.d. concezione naturalistica

l’evento consisterebbe nel risultato naturale della condotta umana, nella modificazione esteriore della realtà fenomenica prodotta

dall’azione od omissione del soggetto agente. In una simile costruzione teorica l’evento è separato dal punto di vista spazio-

temporale dalla condotta, e ad essa risulta legato da un nesso di causalità. E’ evidente che intendendo il termine evento in questa

accezione naturalistica si deve dedurne l’assenza in tutti i c.d. reati di pura condotta (o formali), nei quali si richiede appunto la

semplice condotta di un soggetto, senza la necessità di una modificazione della realtà esterna. Al contrario, l’evento sarebbe

chiaramente rinvenibile nei reati di evento (o materiali) nei quali risulta necessario che la condotta del soggetto agente produca

anche un determinato effetto esterno. Secondo l’opposta concezione giuridica l’evento dovrebbe intendersi come lesione o messa in

pericolo del bene giuridico tutelato dalla norma, e quindi come la stessa condotta del soggetto agente vista nella prospettiva

dell’interesse protetto. Nell’ambito di una simile opzione interpretativa il nesso di causalità è da intendersi in termini di

derivazione logica più che strettamente temporale: è evidente, infatti, che se in alcuni reati l’offesa è distaccata temporalmente

dalla condotta come nei reati di pura condotta in altri è contestuale ad essa, come nei reati di pura condotta. La conseguenza più

rilevante di questa teoria è che essa, intendendo l’evento come lesione o messa in pericolo del bene protetto, lo postula come

necessariamente presente in tutti i reati, anche di mera condotta. Il nostro c.p. sembra presentare appigli testuali a sostegno di

ambedue le tesi. A favore della concezione naturalistica sembrano potersi interpretare tutte le norme che, contrapponendo l’evento

alla condotta, lo indicano come conseguenza dell’azione od omissione (artt. 40, 42, 43, 56, 116 c.p.). Al contrario, altre norme

sembrano postulare necessariamente un evento inteso in senso giuridico: in particolare gli artt. 43 e 49 c.p. nel delineare gli

elementi strutturali del reato doloso, colposo e impossibile non paiono potersi riferire all’evento naturalistico poiché, così

facendo, non prenderebbero inspiegabilmente in considerazione i reati di pura condotta. Per uscire dalle secche di una sterile

contrapposizione dottrinale si è da ultimo affermato che il termine evento dovrebbe intendersi in due distinte accezioni, ossia in

senso naturalistico quando si pongono problemi di causalità e in senso giuridico quando esso rilevi ad altro scopo, come a

proposito del dolo o della colpa.

L'evento costituisce il risultato dell'azione o dell'omissione; in dottrina vanno segnalate in proposito due distinte

correnti di pensiero.

La concezione naturalistica

L'evento è il risultato dell'azione od omissione. Sul significato di tale espressione e sul tipo di legame che deve

intercorrere tra condotta ed evento si scontrano due concezioni: la concezione naturalista e la concezione giuridica.

Per la concezione naturalistica, evento è l'effetto naturale della condotta umana, penalmente rilevante ed esteriore

alla condotta, da essa logicamente e cronologicamente diverso e distinto.

In base alla presente concezione l'evento non può essere elemento costante di tutti reati, poiché per la esistenza di

certe fattispecie la legge richiede la semplice condotta di un soggetto, prescindendo da ogni conseguente

modificazione del mondo esteriore.

L'evento in senso naturalistico non è elemento costitutivo di tutti reati; pertanto, la concezione naturalistica

distingue:

reati di pura condotta, che si perfezionano con il semplice compimento di una azione od omissione;

reati di evento, per i quali la legge richiede che l'azione o omissione produca anche un determinato effetto esteriore.

Occorre inoltre distinguere tra:

reati ad evento differito, in cui l'evento si verifica dopo un certo intervallo di tempo dalla condotta;

reati a distanza, in cui l'evento si realizza in un luogo diverso da quello in cui si è svolta la condotta.

In favore della teoria naturalistica vengono richiamate le norme che pongono in contrapposizione la condotta

all'evento, o comunque indicano quest'ultimo come conseguenza dell'azione od omissione e quindi momento

logicamente separato rispetto alla condotta.

La concezione giuridica

Per la concezione giuridica l'evento è, invece, l'effetto offensivo della condotta, e cioè la lesione o messa in pericolo

dell'interesse tutelato dalla norma, ad essa legate logicamente da un nesso di causalità. L'evento in senso giuridico

esisterebbe in tutti i reati, anche in quelli di pura condotta, essendo ravvisabile un nesso logico di causalità tra

condotta ed offesa all'interesse protetto anche senza alcun evento naturale.

In favore della teoria dell'evento giuridico, si dice, depone il disposto degli articoli 43 e 49 c.p., i quali, nel fissare

le nozioni generali di dolo, di colpa e di reato impossibile, non potrebbero riferirsi all'evento naturale, perché da tali

nozioni resterebbero esclusi, inconcepibilmente, i reati di pura condotta.

IL RAPPORTO DI CAUSALITA’

ARGOMENTO IN SINTESI. In base all’art. 40/1 c.p., nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se

l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l’esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione. Occorre

premettere che si ritiene sussistente il rapporto di causalità tra condotta ed evento per i soli reati con evento inteso in senso

naturalistico: infatti, in omaggio al principio di personalità della responsabilità penale (art. 27 Cost.), non può considerarsi

conseguenza dell’operato di un uomo una modifica del mondo esterno che non sia causalmente collegata con una sua condotta. Ma

quando un evento può dirsi per certo conseguenza di una condotta? La dottrina tradizionale ha spiegato la causalità ricorrendo

a tre diverse soluzioni:

teoria della condicio sine qua non, o dell’equivalenza delle cause, secondo la quale basta, a collegare condotta ed evento, l’aver posto

in essere una qualunque delle cause dell’evento stesso, senza considerazione alcuna per la diversa importanza delle diverse cause, che

quindi sono viste come tutte equivalenti nella causazione dell’evento. Tale teoria presenta l’inconveniente di estendere troppo l’ambito

della responsabilità penale, finendo per offrire un criterio non univoco;

teoria della causalità adeguata, secondo la quale il rapporto di causalità sussiste soltanto quando il soggetto abbia posto in essere

l’evento con una condotta idonea a provocarlo in termini di probabilità. Pur prescindendo dalle critiche riservate a livello teorico a

questo giudizio di probabilità, si deve sottolineare dal punto di vista pratico, la eccessiva restrizione della responsabilità umana, nel

considerare scollegate dal rapporto di causalità tutte le condotte che non presentino, allo stato attuale, probabilità di produrre

l’evento considerato (c.d. cause ignote), e finendo quindi per offrire un criterio, se pur in senso opposto, parimenti fuorviante rispetto

a quello della teoria precedente;

teoria della causalità umana: da una interpretazione sistematica degli artt. 40 e 41 c.p., la teoria in questione ritiene di poter dedurre

che per l’esistenza di un rapporto di causalità occorre da un lato l’aver posto in essere una condizione dell’evento (40, comma 1 o ,

c.p.), dall’altro che il verificarsi dell’evento non dipenda da fattori eccezionali, imprevedibili. Tale teoria, pur risolvendo sotto il

profilo teorico i problemi delle due precedenti, e pur avvicinandosi sotto quello pratico alla realtà delle cose, presenta il grave

inconveniente di rendere quasi invisibile il confine tra causalità e colpevolezza, col richiedere la prevedibilità dell’evento. La

giurisprudenza degli anni Settanta ha fatto propria la teoria della causalità umana, e la dottrina si è dovuta dunque attivare per

renderne i confini il meno possibile soggettivi in tema di prevedibilità. Così c’è chi ha ritenuto prevedibile l’evento che si presenta

come conseguenza verosimile della condotta, secondo la scienza e l’esperienza di quel dato momento storico. Come si vede, un concetto

anch’esso relativo, ma sicuramente più oggettivo del riferimento al singolo agente. Più recentemente si è rivalutata la componente

della condicio sine qua non, limitandone la portata mediante il ricorso alla verifica del giudizio di prevedibilità innanzitutto sul fatto

concreto, ed inoltre nell’ottica di leggi non più genericamente scientifiche, bensì specificamente statistiche (c.d. leggi di copertura).

Tale orientamento è stato da poco recepito dalla giurisprudenza.

Una volta fatto il punto della situazione sullo stato attuale delle interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali, si vedranno ora

due dei principali problemi relativi alla causalità, e cioè: a) la causalità nei reati omissivi; b) concorso di cause ed imputazione

dell’evento.

La causalità nei reati omissivi; i reati omissivi vengono tradizionalmente distinti in reati omissivi propri, per i quali è necessario e

sufficiente il mancato compimento di un’azione che la legge penale impone di realizzare (ad es. omissione di soccorso, art. 593

c.p.), e reati omissivi impropri, previsti esplicitamente dall’art. 40, comma 2 o , c.p., che testualmente recita: non impedire un

evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo; tali reati si dicono anche commissivi mediante

omissione, e sono caratterizzati da una struttura in cui si ravvisa la violazione di un obbligo di impedire il verificarsi di un

evento previsto da una ulteriore fattispecie (ad es. disastro ferroviario causato dalla mancata manovra di uno scambio da

parte del manovratore). Il fatto che per quanto attiene ai reati omissivi propri non possa parlarsi di evento in senso

naturalistico, ma solo giuridico, comporta (come conseguenza di quanto detto all’inizio) che non si pongano problemi

particolari in tema di causalità. Al contrario, il problema si pone in tutta la sua evidenza nei reati commissivi mediante

omissione, proprio perché facenti riferimento ad una fattispecie base. Allo stato attuale, il complesso dibattito sviluppatosi

sull’art. 41/2 c.p. vede come maggioritaria la tesi che ravvisa in particolari soggetti obblighi di impedire l’evento, detti anche

posizioni di garanzia, a loro volta distinte in posizioni di controllo, originarie e derivate, spontanee, contrattuali, posizioni

che, una volta violate, costituirebbero la condotta tipica del reato commissivo mediante omissione. In tema di causalità, la

dottrina tradizionale ritiene che l’evento sia causato non dall’omissione in sé, ma dall’aliud factum; la dottrina oggi

dominante, invece, in sintonia con l’individuazione delle posizioni di garanzia, ritiene che, non potendosi ricostruire nei reati

omissivi un rapporto di causalità simile a quello dei reati commissivi, deva essere effettuato, allo scopo di individuare il

collegamento tra condotta omissiva ed evento, un giudizio ipotetico o prognostico sul verificarsi o meno dell’evento, se fosse

stata realizzata l’azione doverosa omessa. In sostanza, neppure tale giudizio potrà fornire soluzioni certe, basandosi, come si

è detto, su di una struttura probabilistica. Si deve infine ricordare che il tema della causalità nei reati omissivi impropri non è

stato fino ad oggi sufficientemente approfondito dalla giurisprudenza, nonostante sia stato definito in dottrina senza alcun

dubbio il punto centrale del dibattito sul problema causale di fronte al nostro diritto positivo.

Concorso di cause ed imputazione dell’evento; una volta chiariti i termini del dibattito sul nesso causale, occorre accertare quale

condizione sia causa dell’evento nel caso che ne concorra più di una. L’art. 41 c.p. considera proprio tale ipotesi,

specificando al primo comma che il concorso di cause estranee all’operato dell’agente, antecedenti, contemporanee o

sopravvenute che siano, di regola non esclude il rapporto di causalità tra condotta ed evento. Tale assunto sembra affermare

esplicitamente il principio dell’equivalenza delle cause. Il secondo comma dell’art. 41 c.p. stabilisce che le cause sopravvenute

escludono il rapporto di causalità quando sono da sole sufficienti a determinare l’evento. In tal caso, se l’azione od omissione

precedentemente commessa costituisce di per sé un reato, si applica la pena per questo stabilita. Tale secondo comma, nella

sua prima parte, costituisce a tutt’oggi l’altro grande problema in materia di causalità. Innanzitutto ci si è chiesti perché il

codice preveda espressamente soltanto le cause sopravvenute e non anche quelle antecedenti e simultanee; sul punto la

dottrina ha finito per equiparare, se pur con diverse motivazioni, i tre gruppi di concause. Ma è evidente che il nodo centrale è

costituito dall’identificazione delle caratteristiche che le concause devono avere per essere da sole sufficienti a determinare

l’evento. Innanzitutto è stato sottolineato il superamento della vecchia posizione che intendeva come tali le c.d. serie causali

autonome: queste infatti esulano dall’art. 41/2, perché escludono in radice il rapporto di causalità ex art. 40/1. Dunque, si

ritiene che la locuzione usata dall’art. 41/2, voglia richiamare l’attenzione sulle c.d. serie causali apparentemente

indipendenti, cioè su fattori che, pur essendo da soli idonei a provocare l’evento, presuppongono anche tutto quanto è

avvenuto prima, dopo o durante il loro verificarsi. Si dice allora che in tali condizioni la serie causale apparentemente

autonoma, per interrompere il rapporto causale deve essere anormale, atipica, eccezionale, imprevedibile, tanto che taluno ha

parlato addirittura di caso fortuito, laddove, secondo la dottrina dominante, il caso fortuito incide sulla colpevolezza (e

quindi sull’elemento soggettivo) e non sull’elemento oggettivo del reato, di cui la causalità fa parte. La giurisprudenza, in

sintonia con la dottrina sopra esposta, ha fatto proprio il concetto che il rapporto causale risulta spezzato quando si verifica

una serie causale eccezionale, atipica ed imprevedibile, di cui il fatto dell’imputato si pone come mera occasione per

svilupparsi, e non come vera e propria concausa.

Il problema della causalità

La causalità occupa un posto fondamentale nella storia del diritto penale, perché segna il passaggio dalla

responsabilità per fatto altrui verso la responsabilità per fatto proprio.

Il problema della causalità della condotta umana sorge per una triplice ragione: a) perché ogni evento è il risultato

di una pluralità di condizioni, onde la causa in senso logico-naturalistico è l'insieme delle condizioni necessarie e

sufficienti per il verificarsi di esso; b) perché la condotta umana realizza qualcuna, ma mai l'insieme di tali

condizioni, concorrendo sempre con l'azione dell'uomo condizioni esterne poste in essere da altri uomini e da forze

naturali o animali. c) perché l'insieme dei fattori causati, concorrenti e necessari, non rientra sempre nella sfera di

dominabilità umana. Sicché occorre stabilire quando è che la condotta umana, pur concorrendo naturalisticamente

all'evento, possa dirsi anche giuridicamente causa dello stesso. La storia della causalità giuridica è la storia dei

correttivi della causalità naturale.

Le teorie della causalità naturale, adeguata, umana

Il fondamentale problema che si pone in ordine al rapporto di causalità è quello di stabilire quando una condotta

possa dirsi causa di un evento. Tradizionalmente, tre sono le principali teorie che, nella dottrina penale, si sono

contese il campo per definire i termini della dipendenza causale: la teoria della causalità naturale, la teoria della

causalità adeguata e infine la teroria della causalità umana.

La teoria della causalità naturale XE "teoria della causalità naturale" ritiene che deve considerarsi causa ogni

singola condizione dell'evento, ogni antecedente, senza il quale l'evento non sarebbe venuto in essere: essa

considera equivalenti tutte le condizioni e comporta l'eccessiva estensione del concetto di causa portando a

conseguenze assurde.

La teoria della causalità adeguata XE "teoria della causalità adeguata" ritiene che rapporto di causalità tra

condotta ed evento sussiste quando un soggetto ha determinato l'evento con una azione proporzionata, adeguata, e

cioè idonea a determinare l'evento, in chiave di probabilità. Contro la teoria si obietta che essa, collegando la

sussistenza del rapporto di causalità alla probabilità del verificarsi dell'evento, fa riferimento ad un elemento - la

probabilità - che è estraneo alla causazione effettiva dei fenomeni naturali. Essa, inoltre, finisce per limitare

eccessivamente il campo della responsabilità umana, e rischia di considerare come tipici degli effetti della condotta,

in tutti casi in cui l'evento è frutto di una data causa, ma sono ignoti i meccanismi del processo di sviluppo causale.

La teoria della causalità umana XE "teoria della causalità umana" , interpretando sistematicamente gli articoli

40 e 41 c.p., richiede, per la sussistenza del rapporto di causalità:

che il soggetto abbia posto in essere una condizione dell'evento, un'antecedente senza il quale, l'evento stesso non

sarebbe venuto in essere;

che il verificarsi dell'evento non dipenda dal concorso di fattori causali eccezionali, cioè quelli che hanno una

probabilità minima, insignificante, di verificarsi, se non in tantissimi casi, sfuggendo la signoria dell'uomo, e

risultando meramente imprevedibili.

La causalità scientifica

Per la causalità scientifica l’azione è causa dell'evento quando esso ne è conseguenza secondo la scienza umana. La

causalità scientifica, per essere tale, esige:

che il grado di conoscenza umana, richiesto per stabilire quand'è che un evento è, scientificamente, conseguenza

dell'azione, sia non quello, di certo, della scienza esperienza personale dell'agente e neppure della scienza ed

esperienza umana media comune, ma soltanto quello della migliore scienza ed esperienza del momento storico.

che il grado di successione tra azione ed evento, per stabilire se esso costituisca o meno conseguenza dell'azione,

sia non quello della certezza, né quello della possibilità, bensì quello della probabilità relativa, quale rilevante grado

di possibilità. Tra le leggi scientifiche sono, quindi, utilizzabili non solo le cosiddette leggi universali (di certezza),

che esprimono una regolarità di successioni dei fenomeni, non smentita da eccezioni, e perciò offrono la massima

garanzia di certezza, scientifica e giuridica. Ma anche le leggi statistiche (di probabilità), che esprimono successioni

di fenomeni soltanto in una certa percentuale per il subentrare di fattori indeterministici, ma che pur sempre

consentono di sussumere un evento sotto la causalità, se esso risulta percentualizzato in un rilevante grado di

possibilità.

che il caso concreto sia risolto con il metodo scientifico, consistente nella c.d. sussunzione del caso sotto le leggi

scientifiche di copertura.

Concludendo, l'azione è causa dell'evento quando, secondo la migliore scienza ed esperienza del momento storico,

l'evento è conseguenza, certa o altamente probabile, dell'azione, in quanto senza di essa l'evento non si sarebbe, con

certezza o con alto grado di probabilità, verificato.

La causalità nel codice

Ai sensi dell'articolo 41:

"Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall'azione od omissione

del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l'azione od omissione e l'evento".

"Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare

l'evento. In tal caso, se l'azione od omissione precedentemente commessa costituisce per sé un reato, si applica la

pena per questo stabilita".

"Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta

consiste nel fatto illecito altrui".

Nessuna particolare difficoltà pone il primo comma dell'articolo 41 così come il terzo comma, il quale, con una

finalità puramente chiarificatrice, precisa che il concorso di fatti illeciti altrui soggiace alle regole causali generali,

fissate nei precedenti commi. Le maggiori difficoltà interpretative sono state sollevate, invece, dal secondo comma.

L'interpretazione più corretta è quella per cui il nesso causale è escluso quando l'evento è dovuto al sopravvenire di

un fattore eccezionale. L'interpretazione va accolta sempre che per fattore eccezionale sopravvenuta si intenda quel

fattore causale, che ha reso possibile il verificarsi di un evento che, secondo la migliore scienza e esperienza, non è

conseguenza neppure probabile di quel tipo di condotta.

Il caso fortuito e la forza maggiore

Il caso fortuito e la forza maggiore presuppongono il nesso causale tra la condotta e l'evento; vengono pertanto

studiati nell'ambito della colpevolezza, o anche della stessa condotta, quali cause di esclusione della colpevolezza o

della suitas.

Concettualmente il caso fortuito e la forza maggiore stanno ad esprimere il mondo degli avvenimenti

obiettivamente ritenuti conseguenza non probabile o addirittura impossibile di quel tipo di condotta.

Il caso fortuito abbraccia tutti quei fattori causali, non solo sopravvenuti ma anche preesistenti o concomitanti, che

hanno reso eccezionalmente possibile il verificarsi di un evento che si presenta come conseguenza del tutto

inverosimile secondo la migliore scienza esperienza.

La forza maggiore si identifica con tutte quelle forze naturali esterne al soggetto che lo determinano ad un

determinato atto. Pertanto, entrambi escludono il rapporto di causalità tra condotta ed evento oltre che alla

colpevolezza, quale riflesso soggettivo del fatto che l'agente non poteva prevedere come verosimile ciò che non era

tale neppure per la migliore scienza ed esperienza.

La causalità dell’omissione

Il secondo problema fondamentale dell'omissione è quello dell'essenza della causalità omissiva: naturalistica o

normativa?

Contro l'artificioso dogma ottocentesco della causalità dell'omissione, la moderna dottrina nega alla condotta

omissiva ogni efficacia causale. Rispetto all'omissione può parlarsi soltanto di causalità normativa, in quanto la

legge interviene ad equiparare il non impedire l'evento al cagionare, come appunto fa l'articolo 40 secondo comma.

Ciò precisato, perché l'omissione dell'azione impeditiva possa essere equiparata alla causa dell'evento occorre,

innanzitutto, che secondo la migliore scienza e esperienza del momento storico l'evento sia conseguenza certa o

altamente probabile di detta omissione, in quanto l'azione suddetta l'avrebbe, con certezza o con alto grado di

probabilità, impedito.

L’obbligo di impedire l’evento

Per equiparare il non impedire al cagionare i vari ordinamenti ritengono non sufficiente la materiale possibilità di

impedire l'evento, non potendo il diritto penale esigere l'intervento impeditivo da parte di ogni soggetto in grado di

farlo. Ma richiedono l'ulteriore requisito dell'obbligo di impedire l'evento, sussistendo però profonde divergenze

sulla natura, fonti e portata di esso a seconda dei tipi di ordinamenti: nel nostro si impone quella integrazione tra

teoria formale e teoria funzionale dell'obbligo di impedire quale mezzo per soddisfare riserva di legge, tassatività e

funzione della responsabilità per omesso impedimento.

Il principio della riserva di legge viene salvaguardato attraverso:

la cosiddetta clausola di equivalenza (non impedire un evento, che si ha l'obbligo di impedire, equivale a

cagionarlo);

la delimitazione dei doveri di impedire ai soli doveri giuridici;

la delimitazione delle fonti del dovere giuridico alle sole fonti formali.

Gli obblighi di protezione e di controllo

Il principio di tassatività va salvaguardato attraverso la determinazione degli elementi tipici del reato omissivo

improprio:

primo elemento è l'obbligo di garanzia, cioè quell'obbligo giuridico del soggetto, fornito dei necessari poteri, di

impedire l'evento offensivo di beni, affidati alla sua tutela. Gli obblighi di garanzia sono classificati: a) in obblighi

di protezione di determinati beni contro tutte le fonti di pericolo; b) in obblighi di controllo di determinate fonti di

pericolo per proteggere tutti i beni ad esse esposti;

secondo elemento è il presupposto di fatto perché l'obbligo di garanzia si renda attuale: cioè la situazione di

pericolo per il bene da proteggere;

terzo elemento è l'astensione dall'azione impeditiva, idonea e possibile, che però solo in rari casi le fonti

dell'obbligo prescrivono compiutamente;

quarto elemento è l'evento non impeditivo, che è quello, naturalistico, previsto dal reato commissivo.

quinto elemento è l'equivalente della causalità, cioè il nesso di causalità normativa tra l'omissione e l'evento, nei

termini già indicati. IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA’

L’OGGETTO GIURIDICO E L’OFFESA

Il reato come offesa o come disubbidienza

Per il principio di offensività il reato deve sostanziarsi anche nell'offesa di un bene giuridico, non essendo

concedibile non reato senza offesa. Esso presuppone ed integra il principio della materialità del fatto: mentre questo

assicura contro l'incriminazione di meri atteggiamenti interni, quello garantisce altresì contro la incriminazione di

fatti materiali non offensivi.

Nell'ambito del diritto penale dell'offesa occorre subito nettamente distinguere la concezione cosiddetta " realistica "

o " necessariamente lesiva " del reato come fatto offensivo tipico dalla contrapposta concezione " sostanzialistica "

del reato come fatto socialmente pericoloso. Espressione del liberalismo penale ed in funzione chiaramente

garantista è la prima concezione. Compenetrando il principio di offensività nel superiore principio di legalità,

considera reato soltanto il fatto che non solo è previsto dalla legge come tale, ma che è costruito dalla medesima in

modo da essere necessariamente offensivo dell'interesse specifico tutelato dalla norma. La seconda concezione è

propria del socialismo penale ed è attualmente raccolta nei codici dell'Europa orientale. Per aversi reato non è

sufficiente che il fatto tipico offenda l'interesse specifico tutelato dalla norma. Occorre altresì che, nella circostanza

concreta, esso sia ritenuto pericoloso in misura rilevante per la società socialista e cioè attenti anche a un più ampio

interesse sociale esterno alla norma, senza di che diventano illecite anche le offese a specifici interessi del più

grande rilievo.

Il reato come “fatto offensivo tipico” secondo la Costituzione

Il principio di offensività trova riconoscimento oltre che nella legge ordinaria già nella stessa Costituzione con i

disposti degli artt. 25, 27 e 13. In particolare:

la libertà personale può essere compressa soltanto per la tutela di un diverso interesse costituzionalmente rilevante:

sarebbe pertanto inammissibile una sua compressione che prescinda dall'esigenza di tutelare un diverso bene

giuridico;

per dare un senso alla distinzione costituzionale tra le funzioni delle pene e delle misure di sicurezza, occorre che le

pene conseguono alla lesione di un bene giuridico: la incriminazione di fatti di mera disubbidienza trasformerebbe

la pena in una misura esclusivamente preventiva volta a colpire la mera pericolosità dell'agente, che farebbe venir

meno la distinzione tra i due tipi di sanzione.

La necessaria offensività del reato secondo l’art. 49/2 c.p.

Secondo una recente e contrastata dottrina il principio della necessaria offensività del reato troverebbe

riconoscimento già nel codice vigente da parte dell'articolo 49/2. Tale norma esclude la punibilità per il cosiddetto

reato impossibile, che si ha quando per la inidoneità dell'azione è impossibile l'evento dannoso o pericoloso. Tale

stimolante teoria si è, però, prestata a forti reazioni, oltre che per le premesse ermeneutiche, per la sua assolutezza

ed ambiguità di formulazione: in un sistema incentrato sul principio di legalità già l'idea di un fatto tipico ma non

punibile perché inoffensivo è, innanzitutto, una contraddizione in termini.

Nella sua portata generale il principio costituzionale di legalità abbraccia tutti gli elementi che riguardano l'esistenza

del reato, quindi anche l'offesa. Due sono le condizioni perché il nullum crimen sine iniuria sia attuato nella nuova

dimensione costituzionale: che esso si compenetri nel superiore principio di legalità e che all'interno del principio di

legalità sia assicurata al principio di offensività una reale funzione garantista.

L’oggetto giuridico del reato

L'oggetto giuridico del reato è quel bene o interesse, individuale o sovrindividuale, che è tutelato dalla norma ed

offeso dal reato.

Benché bene e interesse siano concetti distinti, poiché il primo indica tutto ciò che atto soddisfare una esigenza

umana e il secondo la relazione tra il soggetto e il bene, essi vengono ormai usati indifferentemente, esprimendo la

stessa realtà sotto due distinti angoli visuali e non essendo del resto possibile tutelare l'una senza tutelare l'altro.

La funzione politico-garantista dell’oggetto giuridico

Per comprendere l'autentica funzione politico-garantista dell'oggettività giuridica occorre innanzitutto chiaramente

distingue l'oggetto giuridico del reato, e cioè il bene interesse preesistente alla norma e assunto ad elemento

costitutivo della fattispecie, dallo scopo della norma, che è il fine perseguito dal legislatore con l'incriminazione del

fatto.

La distinzione è fondamentale per comprendere la funzione garantista del bene giuridico e per evitare di elevare a

bene giuridico il mero scopo della norma e così munire di bene giuridico anche reati che ne sono privi; nonché per

comprendere la contrapposizione, dialettica e storica, tra la concezione metapositivistica del bene giuridico - come

entità ontologicamente preesistente al diritto positivo che la norma trova e non crea - e la concezione

giuspositivistico del bene giuridico, che è tutto ciò che il legislatore tutela.

I valori costituzionali come oggettività giuridica primaria

Perché il bene giuridico possa assolvere alla sua funzione critico-garantista è necessario che esso si identificati con

valori né semplicemente creati dal legislatore né soltanto pregiuridici. Secondo la innovativa impostazione

costituzionalistica, tali sono i beni costituzionalmente significativi (o al più non incompatibili con la costituzione),

ai quali va pertanto circoscritta l'oggettività giuridica dei reati. Il bene giuridico non offre magiche soluzioni al

problema della tutela penale, per le incertezze e polivalenze della stessa costituzione, non essendo essa un catalogo

di beni e non essendo idonea, come sistema chiuso, a recepire nuovi beni emergenti. Ma per il carattere rigido e

garantista personalistico della medesima, esso costituisce pur sempre un poderoso strumento per la ricostruzione

della parte speciale del diritto penale, segnando le direttrici di fondo per la criminalizzazione, la decriminalizzazione

e la depenalizzazione.

Tali direttrici consistono, secondo il principio di necessarietà del diritto penale:

nella enucleazione di precise tipologie di oggettività giuridiche di categorie, sulla base dei beni già tutelati dalla

costituzione o anche desunti dalla realtà socio culturale del nostro tempo e con essa compatibili. Dai fondamentali

beni della persona umana ai beni sovraindividuali della famiglia, della comunità, dello stato;

nella depenalizzazione dei reati che tutelano interessi non facilmente conciliabili con la costituzione o anche

interessi costituzionalmente non rilevanti e anacronistici rispetto alla realtà socio culturale attuale;

nella decriminalizzazione, almeno come criterio tendenziale, dei reati che tutelano interessi privati di rilievo

costituzionale, pur se compatibili con la costituzione e tuttora meritevoli di protezione giuridica, o di quei reati a

tutela anticipata o di lesività trascurabile di interessi rilevanti costituzionalmente;

nella criminalizzazione delle nuove tipologie di aggressione, che via via vengono ad offendere, in misura

consistente, beni costituzionalmente significativi;

nel proporzionare la specie e quantità della pena dei diversi reati al diverso rango dei beni e al diverso grado e

quantità dell'offesa;

nella qualificazione del reato come delitto o contravvenzione, che, oltre certa misura, non dipende più dalle

mutevoli valutazioni del legislatore, ma dalla importanza del bene costituzionale tutelato e dal grado di offesa al

medesimo;

nell'adeguamento, nei limiti consentiti dalla tipicità, della legislazione penale ai nuovi valori costituzionali:

riplasmando gli interessi tutelati nella loro accezione più conforme alla costituzione; sostituendo agli interessi

tutelati, incompatibili o discordanti con la costituzione, valori da questa protetti; interpretando estensivamente o

restrittivamente la norma penale quando la sanzione non appaia proporzionata al valore costituzionale.

La funzione dogmatico-interpretativa dell’oggetto giuridico

All'oggetto giuridico va riconosciuta anche una funzione sia classificatoria dei reati, raggruppabili per soggettività

giuridiche omogenee, sia interpretativa, che però è stata da certa dottrina esagerata.

Sul postulato che ad ogni norma giuridica corrisponderebbe un oggetto giuridico specifico si è assunto l'oggetto

giuridico come principium individuationis delle varie figure criminose e come strumento interpretativo e

classificatorio delle singole norme penali. Prima si individua l'oggetto giuridico specifico della figura criminosa, il

quale serve poi come elemento illuminante dell'intera fattispecie, come base per risolvere le questioni che sorgono

nella interpretazione della norma.

Tale dogmatica non si è, però, sottratta a tre obiezioni di fondo. In primo luogo, l'oggetto giuridico è insufficiente a

caratterizzare e contraddistingue compiutamente il singolo reato e a graduarne la gravità, poiché da un lato l'essenza

di ciascuna figura di reato è data da tutti connotati tipici, oggettivi e soggettivi, e, dall'altro, le norme penali non

tutelano sempre beni diversi, ma spesso lo stesso bene. In secondo luogo, l'oggetto giuridico come mezzo di

interpretazione da luogo al cosiddetto circolo ermeneutico o, altrimenti, ad una insufficienza logica più profonda, in

quanto esso verrebbe identificato a priori, fuori cioè da una vera e propria attività interpretativa analitico razionale

ed in via intuitiva: con quel tanto di aprioristico e soggettivistico che, inevitabilmente, in esso si annida. In terzo

luogo, l'oggetto giuridico si presenta spesso di difficile individuazione, con gravi disparità ed incertezze di vedute.

Il primo rilievo è incontestatabile. Se non si vuole fare coincidere l'oggetto giuridico specifico con l'intera

fattispecie legale, assorbendola in esso e cadendo nel vizio logico di confondere l'oggetto della tutela con i limiti

entro cui tale oggetto è tutelato, occorre riconoscere che a non poche norme corrispondono non concetti giuridici

specifici, ma un identico oggetto giuridico di categoria, nell'ambito del quale le singole figure criminose si stagliano

in base ad altri connotati tipici. Il secondo ed il terzo rilievo perdono di consistenza in un nuovo sistema di

fattispecie costruite attorno a precise oggettività giuridiche preesistenti e di significato costituzionale. L'oggetto

giuridico rappresenta, comunque, il criterio per determinare il soggetto passivo del reato e, perciò, legittimato a

proporre la querela e l'istanza, e il soggetto titolare del consenso scriminante.

L’offesa del bene giuridico

Mentre il bene giuridico è il supporto, l'offesa è la concretizzazione del principio di offensività. Il diritto penale

moderno prende in considerazione non solo i risultati lesivi della condotta, che si sono già verificati, ma anche i

risultati lesivi che potevano derivarne.

L'offesa al bene giuridico può, perciò, consistere:

in una lesione, che si concreta in un nocumento effettivo del bene protetto, consistente nella distruzione, nella

diminuzione, nella perdita del bene giuridico;

in una messa in pericolo, che si concreta in un nocumento potenziale del bene, che viene soltanto minacciato.

I reati di offesa abbracciano pertanto:

i reati di danno, per la sussistenza dei quali è necessario che il bene tutelato sia distrutto o diminuito;

i reati di pericolo, per i quali basta, invece, che il bene sia stato minacciato.

Può parlarsi di pericolo quando l'evento lesivo, secondo in giudizio ex ante sulla base delle circostanze al momento

verosimilmente esistenti, era prevedibile come verosimile secondo la migliore scienza e esperienza. Il pericolo è,

pertanto, la probabilità del verificarsi dell'evento di danno.

Circa il momento del giudizio, la moderna dottrina resta ferma al giudizio prognostico ex ante. Lo retrocede, però,

in conformità alla funzione preventiva dei reati di pericolo:

al momento della condotta rispetto ai reati di condotta pericolosa o equivalenti, nei quali cioè il pericolo

qualifica la condotta o il presupposto o l'oggetto materiale di essa. E se la condotta è plurisussistente o il

reato è a condotta plurima, si guarderà, nell'arco dei vari atti o condotte, al momento che consente la

prognosi più favorevole di pericolo;

al momento, tra la fine della condotta e la fine dell'evento tipico, più favorevole alla prognosi di pericolo, se

si tratta di reati di evento di pericolo o di evento pericoloso, nei quali cioè il pericolo costituisce l'evento

stesso o un attributo di esso.

Circa la base del giudizio, essa comprende le circostanze al momento verosimilmente esistenti secondo la migliore

scienza e esperienza umana.

Circa i criteri del giudizio, la credibilità dell'evento va determinata secondo la migliore scienza e esperienza del

momento storico, utilizzandosi cioè le leggi scientifiche universali.

Nell'ambito dei reati di pericolo alla bipartizione tradizionale (reati di pericolo concreto e reati di pericolo astratto o

presunto) va sostituita la tripartizione tra:

reati di pericolo concreto o effettivo, per la sussistenza dei quali il pericolo deve effettivamente esistere,

costituendo esso elemento tipico espresso e dovendosi perciò accertarne in ciascun caso la concreta esistenza; i

reati di pericolo concreto vengono, poi, distinti in:

reati di pericolo diretto, nei quali si punisce il provocato pericolo di lesione del bene giuridico;

reati di pericolo indiretto, nei quali si punisce il pericolo di un evento pericoloso per il bene protetto.

reati di pericolo astratto, nel quale il pericolo è implicito nella stessa condotta, ritenuta per comune esperienza

pericolosa, e il giudice si limita a riscontrare la conformità di essa al tipo (es. i reati, ora decriminalizzati, di

sorpasso su dosso o in curva);

reati di pericolo presunto, nei quali il pericolo non è implicito nella stessa condotta, poiché al momento di essa è

possibile controllare la esistenza o meno delle condizioni per il verificarsi dell'evento lesivo, ma viene presunto

juris e de jure, per cui non è ammessa neppure prova contraria della sua concreta inesistenza (es. il reato, ora

decriminalizzato, di passaggio con semaforo rosso).

Sotto il profilo della offesa occorre, altresì, distinguere:

i reati monoffensivi, per l'esistenza dei quali è necessaria e sufficiente l'offesa di un sono bene giuridico;

i reati plurioffensivi, i quali offendono necessariamente più beni giuridici (es. la rapina che lede il patrimonio e la

libertà personale).

La funzione politico-garantista dell’offesa

Per comprendere la funzione politico garantista dell'offesa occorre innanzitutto chiaramente distinguere:

i reati di offesa, in cui l'offesa è elemento tipico del reato, esplicito (es. estorsione) o implicito (es. omicidio);

i reati di scopo, con cui si incrimina non l'offesa ad un bene giuridico, ma la realizzazione di certe situazioni che lo

stato ha interesse a che non si realizzino. Mentre nei reati di offesa vi è sempre l'offesa, anche se allo stato della

sola messa in pericolo del bene giuridico, qui manca lo stesso bene giuridico.

Se vi è l'interesse dello stato alla non realizzazione di certe situazioni, esso però non è l'oggetto giuridico del reato,

ma lo scopo della incriminazione.

I reati senza bene giuridico

Il principio di offensività è vulnerato dai reati senza bene giuridico e dai reati senza offesa, della legittimità dei quali

si ripropone il problema.

Delitti senza vittime sono chiamati quei reati che non offenderebbero alcun bene perché a sfondo esclusivamente

etico quali la prostituzione, l'omosessualità, la sterilizzazione irreversibile, l'eutanasia consensuale, l'uso di

stupefacenti, l'aborto, la pornografia, la bestemmia. Se è vero che lo stato non può imporre morali di parte e

confondere il reato con il peccato, con la mera devianza e il non conformismo, è anche vero - ed ecco il problema -

che tali delitti siano realmente e tutti senza bene giuridico?

Secondo certa dottrina - ad esempio - nell'aborto procurato vittima sarebbe il concepito; nella inseminazione

artificiale della donna non coniugata offeso sarebbe il cosiddetto diritto del nato ad avere due genitori; nei fatti

offensivi del sentimento religioso oggetto giuridico sarebbe l'altrui diritto al rispetto delle proprie credenze

religiose. Senza vittime sono, invece, la omosessualità e la prostituzione come tali, del resto da noi da tempo

impuniti; non però l'attività favoreggiatrice e sfruttatrice del meretricio, essendo questo pur sempre limitativo della

dignità umana.

Reati con bene giuridico vago o diffuso sono quelli che offendono beni collettivi, non ben identificabili nella loro

reale consistenza, rispetto ai quali non è pertanto facilmente identificabile il comportamento lesivo pericoloso,

anche perché appaiono ledibili per effetto, più che di una singola condotta, del ripetersi generalizzato e frequente di

condotte illecite. In verità non si tratta propriamente di beni giuridici ma, o di astrazioni concettuali, comprensive

dei beni specifici realmente offesi da singoli reati e che, pertanto, debbono in questi essere concretizzate (es. reati

contro la fede pubblica ove bene giuridico è l’interesse offeso dalla falsificazione del singolo atto); oppure di

metafore concettuali, esperimenti situazioni strumentali, beni intermedi, la cui tutela, anche se autonoma, è pur

sempre funzionale alla tutela di beni giuridici individuali preesistenti, non più adeguatamente protetti, attraverso le

forme tradizionali di tutela, di fronte alle nuove forme di aggressione (ecosistema, sicurezza della circolazione

stradale).

I reati senza offesa

Il principio di offensività getta un'ombra di incostituzionalità anche rispetto ai reati a criminalizzazione anticipata

che restano irrimediabilmente senza offesa del bene giuridico. Particolarmente problematiche e discusse sono le

categorie dei reati di pericolo astratto o presunto, di dolo specifico, di sospetto, di ostacolo, di attentato, che hanno

posto il problema del grado legittimo di anticipazione della tutela del bene giuridico.

Reati di pericolo astratto. Non ammettono alternative, dato l'impossibile controllo ex ante dell'esistenza o meno

delle condizioni di verificabilità dell'evento lesivo: o vengono accettati come tali o si rinuncia alla tutela penale

preventiva, anche di beni primari.

Reati di pericolo presunto. Sollevano sospetti di incostituzionalità proprio perché - contrariamente a quanto

avviene per i reati di pericolo astratto - l'esistenza o meno delle condizioni di verificabilità dell'evento lesivo è qui

accertabile.

Reati a dolo specifico. Vanno distinti in:

reati a dolo specifico di offesa, ove l'offesa è prevista come risultato non oggettivo, ma meramente intenzionale,

rendendo così punibile una condotta di per sé inoffensiva;

reati a dolo specifico di ulteriore offesa, dove accanto all’offesa obiettiva è richiesta una ulteriore offesa

meramente intenzionale, che pertanto ha una funzione restrittiva della illiceità penale di un fatto già di per sé

offensivo e, quindi, meritevole di pena;

reati a dolo specifico differenziale del trattamento penale di fatti di pari offensività oggettiva o, comunque, tutti

meritevoli di pena.

Delitti di attentato (detti anche a consumazione anticipata). Sono quei delitti consistenti in atti diretti a ledere

il bene protetto e dalla legge elevati a diritti perfetti, mentre potrebbero essere al più un tentativo o anche meno di

un tentativo, come quando si richiede tale direzione, ma hanno anche la idoneità e univocità degli atti. Per il timore

di pericolose strumentalizzazioni politiche di tali fattispecie, la dottrina e giurisprudenza più recenti hanno

abbandonato le interpretazioni soggettivistiche adottando una interpretazione oggettivistica, che riconduce il reato

di attentato alla struttura del tentativo ed esige, comunque, la messa in pericolo del bene protetto. Il delitto di

attentato resta un inutile residuo storico.

Reati di sospetto. Si intendono quei reati che riguardano comportamenti, in essere né lesivi né pericolosi di alcun

interesse, ma che lasciano presumere l'avvenuta commissione non accertata o la futura commissione di reati (così

l'essere colto in possesso non giustificato di valori, di chiavi false o di documenti concernenti la sicurezza dello

stato).

Reati ostativi. Cioè quelle incriminazione arretrate, che non colpiscono comportamenti offensivi di un interesse,

ma tendono a prevenire il realizzarsi di azioni effettivamente lesive o pericolose, mediante la punizione di atti che

sono la premessa idonea per la commissione di altri reati. Fra le altre, tipiche le incriminazioni del possesso non

autorizzato di armi o di esplosivi o di sostanze stupefacenti. Autorevole dottrina propende per un allargamento del

campo dei reati ostativi quali mezzi particolarmente idonei per la prevenzione dei reati. Altri autori ne contestano,

invece, la costituzionalità. Nella logica di un diritto penale incentrato sul principio di offensività, come direttrice

generale di politica legislativa, i suddetti fatti più che al campo della pena dovrebbero appartenere a quello delle

sanzioni amministrative o, quando integrino situazioni soggettive di pericolosità, delle misure di prevenzione, nei

termini in cui esse sono costituzionalmente legittime.

Il principio di offensività appartiene alla razionalità, che non sempre si concilia con la necessità o i diritti della

paura.

Il momento consumativo del reato

Al problema della offesa è legato anche quello del momento consuntivo del reato. Poiché è consumato il reato che

integra tutti gli elementi costitutivi, addirittura raggiungendo la sua massima gravità concreta, il momento

consuntivo si ha nel momento in cui si chiude l'iter criminis.

IL SOGGETTO PASSIVO DEL REATO

La nozione

Soggetto passivo del reato è il titolare del bene che costituisce l'oggetto giuridico del reato. Tale non è pertanto

qualunque persona che subisca eventualmente un danno dal reato, ma solo il titolare del bene protetto dalla norma

e, quindi, colui che subisce l'offesa essenziale per la sussistenza del reato. Data la correlazione tra soggetto passivo

ed oggetto giuridico, vi sono:

reati a soggetto passivo determinato, in cui l'interesse offeso appartiene a soggetti ben individuabili;

reati a soggetto passivo indeterminato, in cui l'interesse offeso appartiene genericamente ad una collettività

indeterminata;

reati senza soggetto passivo, in cui il fatto è incriminato dal legislatore in vista di uno scopo assunto come proprio

e rilevante dallo stato, senza che sia offeso alcun interesse specifico di alcuno.

Soggetto passivo possono essere non solo le persone fisiche, pur se incapaci (minori, infermi di mente) ma anche

le persone giuridiche quando la natura del reato lo consenta (es. reati patrimoniali). Può aversi anche una pluralità

di soggetti passivi, allorché più siano i titolari del bene offeso.

La rilevanza del soggetto passivo nella politica criminale

Una politica criminale e coerente deve tendere alla costante sintesi delle posizioni della vittima e del reo: alla

costante ricerca del punto di equilibrio tra libertà individuale e difesa sociale. Originariamente si parlava - si pensi

al diritto germanico - di diritto penale per la vittima e per mezzo della vittima dove il reato veniva concepito come

un fatto non pubblico ma interessante reo e vittima. Ad una tutela spersonalizzata della vittima porta, invece, la

progressiva pubblicizzazione del diritto e dell'azione penale, poiché la stessa tutela predisposta per la vittima

prescinde di regola dalla volontà privata e viene sempre più intesa come tutela non di interessi del concreto

individuo, ma di istituzioni della vita comunitaria. Il valore della vittima e dei suoi diritti è stato ulteriormente

adombrato con lo spostamento del fuoco delle scienze criminali sull'autore del reato. La progressiva tecnicizzazione

e professionalizzazione del processo, disumanizzando questo, ha spezzato ogni rapporto diretto tra reo e vittima

anche sui punti più cruciali pressoché affidati alla intermediazione talora affaristica, dei legali.

Senza la dovuta considerazione anche della vittima non vi può essere la necessaria fiducia dei cittadini nella

legge, nella giustizia, nelle istituzioni statali.

Si ritiene opportuno e fattibile includere tra gli scopi del diritto penale, accanto alla retribuzione, quello della

pacificazione sociale, eseguibile innanzitutto attraverso la riparazione della vittima. Ricerche vittimologiche

sembrano dimostrare che il bisogno della vittima di vendetta o di punizione si risolve, in molti casi, nel desiderio di

una riparazione materiale e che la persona offesa è, in misura assai rilevante, disposta riconciliarsi nel momento in

cui il reo riconosce il danno causato e promette il pagamento. Con il triplice vantaggio: di una accresciuta

predisposizione delle vittime a denunciare, testimoniare, collaborare con la giustizia; di una possibile riduzione di

quella cifra oscura della criminalità, che concorre alla crisi del diritto penale; di una aumentata fiducia nelle

istituzioni giudiziarie, volte non solo a prevenire attraverso l'applicazione della pena danni a potenziali vittime, ma

anche a salvaguardare gli interessi delle vittime già offese.

La rilevanza criminologica del soggetto passivo. La vittimologia

La vittimologia è la nuova branca che si propone di stabilire l'incidenza della vittima, per ciò che essa è e per ciò

che essa fa, nella genesi e dinamica del delitto.

Innanzitutto, il reato è interazione all'interno di un rapporto di tensione tra reo e vittima. La dicotomia fra criminale

e vittima, tradizionalmente nettissima, in verità è tale rispetto alle vittime per così dire “del tutto innocenti”. Più

confusa e imprecisa essa diventa rispetto a certe vittime e a certi tipi di delinquenza, fino al crearsi delle potenziali o

effettive equivalenze o alternative tra soggetto attivo e soggetto passivo. E può essere addirittura il caso a decidere

il ruolo del soggetto come autore o come vittima.

Il soggetto può diventare vittima o per circostanze del tutto occasionali o fortuite, in quanto egli non ha avuto

alcuna incidenza nella sua scelta come soggetto passivo, oppure per le sue cosiddette predisposizioni vittimogene,

che incidono sulla sua scelta come vittima, determinando o rafforzando il proposito criminoso o facilitando il

passaggio all'atto o la esecuzione criminosa.

Circa i meccanismi di incontro tra reo e vittima, fondamentale è la distinzione tra:

vittime fungibili, che assumono il loro ruolo di vittime al di fuori di una qualsiasi relazione con l'agente, non hanno

favorito in alcun modo la condotta criminale e sono perciò vittime accidentali;

vittime infungibili, che diventano tali per una precisa relazione con l'agente. Per il determinante influsso esercitato

dalla loro qualità o dal loro agire sul medesimo. E sono, pertanto, vittime partecipanti, quali le vittime per

imprudenza, volontarie, alternative, provocatrici.

Prima legge della vittimologia è che le possibilità di vittimazione di un soggetto sono direttamente proporzionali

alla sua infungibilità. Seconda legge è che la pericolosità del delinquente è direttamente proporzionale alla

fungibilità della vittima: cresce con il decrescere della importanza della personalità individuale della vittima nella

determinazione del crimine.

Un ulteriore aspetto della rilevanza criminologica del soggetto passivo viene indicato nella induzione criminale,

cioè nella induzione ai delitti di reazione. Per l'elementare principio di azione e reazione, operante anche nel campo

psichico, la vittima o i suoi familiari possono essere portati a compiere ulteriori delitti in relazione a quelli subiti

(vendette, faide).

La rilevanza giuridico-penale del soggetto passivo

Il soggetto passivo può rilevare ai fini della stessa esistenza o intensità della tutela, in ragione delle sue particolari

qualità o rapporti con il soggetto attivo oppure in ragione della condotta che egli può avere avuto prima, durante o

dopo il reato.

Dal primo punto di vista occorre, innanzitutto, distinguere tra:

reati che possono essere commessi contro chiunque;

reati qualificati dal soggetto passivo.

I rapporti tra soggetto attivo e soggetto passivo possono rilevare, essenzialmente come:

elemento costitutivo del reato o più spesso come circostanza aggravante;

o, all'opposto, come limite alla punibilità, quali i casi in cui i particolari rapporti di parentela rendono opportuno

escludere la punibilità di certi reati patrimoniali o subordinarla alla querela dell'offeso.

Quanto alla rilevanza della condotta del soggetto passivo, questi può inserirsi nella dinamica del reato già al

momento della determinazione psichica dell'azione criminosa, fornendo ad essa il movente (come la provocazione

o la cosiddetta causa honoris).

La condotta del soggetto passivo può incidere, altresì, nella esecuzione del reato. Infatti, accanto a reati ad

esecuzione unilaterale, esistono reati che esigono la cooperazione della vittima.

Con la propria condotta il soggetto passivo può anche concorrere, assieme alla condotta del colpevole, a

determinare l'evento offensivo.

L'attività del soggetto passivo può infine rilevare, dopo la consumazione del reato, ai fini della possibilità della

concreta punibilità del fatto, come nei non pochi casi di reati perseguiti a querela o ad istanza di parte.

LE SCRIMINANTI

La definizione e il fondamento

Le scriminanti - o cause di giustificazione - sono particolari situazioni in presenza delle quali un fatto, che

altrimenti sarebbe reato, tale non è perché la legge lo impone o lo consente. Il fondamento politico-sostanziale

della liceità del fatto viene individuato nell'interesse mancante, nell'interesse prevalente o nell'interesse equivalente.

Il fondamento logico-giuridico è dato, invece, dal principio di non contraddizione, per cui uno stesso ordinamento

non può, nella sua unitarietà, imporre o consentire e, ad un tempo, vietare il medesimo fatto senza rinnegare se

stesso della sua politica di attuazione. Infine, il fondamento tecnico-dommatico consiste nell'assenza di tipicità del

fatto scriminante.

Sotto il profilo sostanziale le scriminanti escludono l'offesa, costituendo dei limiti alla tutela del bene giuridico: in

presenza di esse manca l'offesa per la semplice ragione che il bene non è più tutelato dalla norma.

Le scriminanti vanno nettamente distinte, sotto il profilo ontologico e pratico, non solo dalle cause di esclusione

della colpevolezza, ma anche dalle cause di esclusione della pena in senso tecnico e dalle cause di estinzione del

reato.

L’adempimento del dovere

La scriminante dell'adempimento del dovere costituisce l'espressione più tipica del principio di non contraddizione

(articolo 51). Si possono avere i seguenti casi:

Dovere imposto da una norma giuridica. Classici esempi sono quelli del saldato che uccide in guerra, del boia

che esegue la condanna a morte, del poliziotto che procede all'arresto obbligatorio in flagranza, del teste che depone

su fatti veri lesivi dell'altrui onore.

Dovere imposto da un ordine della pubblica autorità. L'ordine è manifes-tazione di volontà di un superiore a

un inferiore perché tenga una certa condotta. Presupposto indiscusso della scriminante è che intercorra tra chi da e

chi riceve l'ordine un rapporto di supremazia-subordinazione di diritto pubblico.

Il requisito limite della scriminante è che l'ordine sia legittimo. In caso di ordine illegittimo, il reato sussiste e ne

risponde sempre il pubblico ufficiale che ha dato l'ordine. Ne risponde altresì, in concorso con questo, l'esecutore,

che pertanto deve rifiutare l'esecuzione di tale ordine eccetto che in due casi: 1) quando egli abbia ritenuto di

ubbidire a ad un ordine legittimo per errore sul fatto; 2) quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla

legittimità dell'ordine.

L’esercizio del diritto

L'esercizio di un diritto esclude la punibilità. Si pongono in materia quattro ordini di problemi, concernenti la

individuazione:

Della norma scriminante. Per poter individuare, tra le tante norme che prevedono un diritto, quelle scriminanti,

occorre: a) che la norma sul diritto e quella penale diano luogo a una convergenza di norme in conflitto; b) che la

norma sul diritto prevalga su quella incriminatrice, sì che risulti essa sola applicabile al fatto in questione.

Del concetto di diritto scriminante. Poiché l'ordinamento giuridico non può punire le attività umane che esso

stesso ha autorizzato, il concetto di diritto va inteso, ai fini scriminanti, nella sua massima estensione.

Delle fonti del diritto. Anche rispetto al diritto scriminante si è sempre ritenuto che fonti possono essere, oltre alla

legge extra-penale formale e materiale, statale ed ora pure regionale, anche il regolamento, la consuetudine, il

provvedimento giurisdizionale, l'atto amministrativo e il contratto privato.

Dei limiti del diritto. Il diritto scrimina nei limiti in cui è giuridicamente riconosciuto, essendo un diritto illimitato

giuridicamente un non senso.

Ogni diritto reale o personale implica il potere di predisporre "offendicula". Sono così chiamati i mezzi di difesa

contro eventuali aggressioni ed idonei a ledere la vita e la integrità fisica altrui (filo spinato, vetri sui muri di cinta,

lance sui cancelli, armi automatiche cariche, animali feroci).

Il consenso dell’avente diritto

Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, con il consenso della persona che può validamente disporne.

Si pongono in materia tre ordini di problemi, concernenti:

La natura. Circa la controversa natura giuridica, il consenso non è un negozio né di diritto penale né di diritto

privato, ma, come ormai si riconosce, è un mero atto giuridico, un permesso con cui si conferisce al destinatario un

potere di agire, senza che si crei alcun rapporto di diritti e obblighi e che ha come unico effetto di escluderne

l'illiceità per il semplice abbandono del proprio interesse ed accettazione del fatto.

I limiti. Circa i limiti, il consenso deve avere per oggetto: a) un diritto, comunemente inteso nel senso lato di

qualsiasi bene, tutelato dalla norma penale; b) disponibile. Indisponibili sono i beni facenti capo allo Stato, alla

collettività non personificata o alla famiglia. Circa i beni, facenti capo i singoli, incontestabilmente disponibili sono

i diritti patrimoniali. Nella più controversa categoria dei diritti personalissimi, assolutamente indisponibile è la vita.

La validità del consenso. Quanto alla validità del consenso, occorre, innanzitutto, che chi consente sia legittimato

a consentire. Tale è il titolare, persona fisica o giuridica, dell'interesse protetto dalla norma perché, altrimenti,

sarebbe soggetto passivo del reato. Il consenso deve essere effettivo, non espresso cioè per scherzo, simulazione,

riserva mentale; libero, cioè non viziato da violenza, errore, dolo; attuale, cioè preesistente al momento del fatto, e

perdurante per tutta la durata di questo; determinato. E scrimina nei limiti in cui è concesso, potendo il soggetto

delimitarne l'oggetto e l'ambito, porre termini, condizioni e modalità di lesione del bene. Non è richiesta, invece,

alcuna particolare forma, essendo sufficiente che la volontà sia riconoscibile dall'esterno. Può essere, perciò, non

solo espresso, ma anche tacito.

La legittima difesa

Il codice prevede la legittima difesa nell'articolo 52: “non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato

costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta,

sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa”. La legittima difesa si incentra sui due poli: 1) della aggressione

ingiusta; 2) della reazione legittima.

L'aggressione ingiusta. Presupposto perché il soggetto possa legittimamente difendersi è che sia ingiustamente

aggredito. Perché vi sia aggressione ingiusta occorrono i seguenti requisiti:

soggetto attivo dell'aggressione deve essere l'uomo, dovendo essa provenire dalla condotta umana o da animali o

cose appartenenti all'uomo e, perciò, soggetti alla sua vigilanza;

tipi di aggressione possono essere non solo un’azione anche non violenta, ma altresì una omissione, contro la

quale è pure ammessa la legittima difesa;

oggetto della aggressione deve essere un diritto altrui;

soggetto passivo dell'aggressione può essere, oltre al soggetto che si difende, anche un terzo. Accanto alla difesa

dei diritti propri è infatti prevista la difesa altruistica dei diritti altrui: il cosiddetto soccorso difensivo;

l’aggressione al diritto deve concretare un pericolo attuale di una offesa, cioè la probabilità presente della lesione o

di una maggiore lesione;

l'offesa minacciata deve essere ingiusta. Contrariamente alla comune opinione, l'offesa ingiusta va intesa non come

l'offesa antigiuridica bensì come offesa ingiustificata cioè arrecata al di fuori di qualsiasi norma che la imponga o

l'autorizzi.

La reazione legittima. Per essere legittima la reazione deve anzitutto cadere sull'aggressore. La reazione è

legittima se, inoltre, ricorrono i tre requisiti seguenti:

la necessità di difendersi che si ha quando il soggetto è nella alternativa tra reagire o subire: non può sottrarsi al

pericolo senza offendere l'aggressore;

l’inevitabilità altrimenti del pericolo che sta a significare la impossibilità del soggetto di difendersi con una offesa

meno grave di quella arrecata;

la proporzione tra difesa ed offesa che si ha quando il male inflitto all'aggressore è inferiore, uguale o

tollerabilmente superiore, al male da lui minacciato. Contro certe opinioni dottrinali e giurisprudenziali, il giudizio

di proporzione non va fatto né tra i mezzi, né tra i beni soltanto, perché entrambi non sono criteri decisivi. Come si

evince dallo stesso articolo 52, il raffronto va fatto, innanzitutto, tra le offese.

La necessità, la inevitabilità e la proporzione vanno valutate nella reale situazione concreta, attraverso un giudizio

ex ante, che deve essere non meccanico-quantitativo, ma relativistico e qualitativo.

Lo stato di necessità

Ai sensi dell'articolo 54 "non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di

salvare sé o ad altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente

causato, né altrimenti evitabile, sempre che di fatto sia proporzionato al pericolo”.

Per il suo carattere utilitaristico, lo stato di necessità è una scriminante amorale, che diventerebbe immorale se non

fosse sottoposta ai rigorosi limiti che vedremo. Pur presentando affinità con la legittima difesa, se ne differenzia

sostanzialmente, dal punto di vista etico e giuridico:

nelle premesse, poiché viene leso il diritto non di una aggressore, ma di un terzo innocente, che non ha determinato

la situazione di pericolo;

nei conseguenti limiti, poiché deve trattarsi di diritti personali ed esistere il pericolo di un danno grave e non

volontariamente causato;

nelle conseguenze, poiché lascia residuare sul piano civile l'onere di versare un equo indennizzo al soggetto

pregiudicato.

Lo stato di necessità implica una situazione di pericolo e una condotta lesiva da parte del soggetto che versa in

pericolo.

La situazione di pericolo. Il pericolo deve consistere nella minaccia di un danno alla persona, cioè ad un diritto

non patrimoniale, ma personale, che come tale comprende anche la libertà fisica e morale, la libertà sessuale, il

pudore e l'onore, e non soltanto la vita e l'integrità fisica. Il pericolo deve essere, come già visto per la legittima

difesa, attuale. Inoltre, bisogna che sia non volontariamente causato dall'agente. Il pericolo deve avere per oggetto

un danno alla persona, non qualsiasi ma grave, tale cioè da giustificare il pregiudizio di un innocente.

La condotta lesiva. Anche nello stato di necessità debbono ricorrere i tre requisiti autonomi, sovente oggetto

invece, di sovrapposizioni: della necessità di salvarsi, della inevitabilità altrimenti del pericolo, della proporzione tra

il fatto e il pericolo.

la necessità di salvarsi si ha, anche qui, quando il soggetto era nell'alternativa tra subire o recare un danno, ma

deve essere intesa in modo più rigido;

pure la inevitabilità altrimenti del pericolo, che anche qui sta a significare la impossibilità, rapportata alla

situazione concreta, di salvarsi con una offesa meno grave di quella arrecata, va interpretata più rigorosamente che

nella legittima difesa.

lo stesso vale per la proporzione tra il fatto e il pericolo che si ha quando il male inflitto è uguale o inferiore a

quello, grave, che si è evitato.

L'articolo 54/3 estende, infine, l'ambito della scriminante anche l'ipotesi del costringimento psichico, che si ha

allorché un soggetto commette un reato perché indotto dalla altrui minaccia.

L’uso legittimo delle armi

Ai sensi dell'articolo 53/1 “…non è punibile il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio

ufficio, fa uso ovvero ordina di fare uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando viene costretto

dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all'autorità”.

L'articolo 53/3 richiama gli altri casi in cui la legge autorizza, entro certi limiti, l'uso delle armi o di altri mezzi di

coazione fisica. Sono quelli previsti per impedire i passaggi abusivi delle frontiere, le evasioni dei detenuti o

violenza tra i medesimi, per reprimere il contrabbando e per le sentinelle nel servizio militare.

La scriminante è propria dei pubblici ufficiali appartenenti alla cosiddetta forza pubblica i quali hanno

istituzionalmente in dotazione armi o altri mezzi di coazione fisica. L'articolo 53/2 equiparare altresì al pubblico

ufficiale la persona che, legalmente richiesta dal pubblico ufficiale, gli presti assistenza.

L'uso legittimo delle armi si incentra sui due poli:

della situazione impediente l'adempimento del dovere concretantesi in una violenza senso latu, comprendente la

violenza fisica e quella psichica, o in una resistenza all'autorità;

della reazione eliminante la violenza o la resistenza: requisito primo è la necessità di fare uso delle armi e degli

altri mezzi coercitivi, dovendo il pubblico ufficiale trovarsi nell'alternativa di respingere la violenza o vincere la

resistenza con le armi o detti mezzi o di non adempiere al proprio dovere. Se tali ostacoli all'adempimento del

dovere sono diversamente eliminabili, la scriminante non ricorre, perché, come pure la giurisprudenza riconosce, il

ricorso alle armi o ad altri mezzi di coazione fisica deve costituire l'extrema ratio.

Deve ritenersi sottinteso il requisito della inevitabilità altrimenti del fatto ostativo; parimenti implicito deve

considerarsi requisito della proporzione tra il bene leso e quello che l'adempimento del dovere di ufficio tende a

soddisfare.

Il problema delle scriminanti tacite

Sono dette tacite le scriminanti non previste dalla legge, ma attinte da fonti materiali. Circa il problema della

ammissibilità, tali scriminanti sono coessenziali agli ordinamenti penali incentrati sul principio di legalità

sostanziale.

Esse sono invece inconciliabili con gli ordinamenti incentrati sul principio della legalità formale, quale appunto il

nostro, che non ammettono scriminanti oltre quelle espressamente previste.

Il problema che si può porre è soltanto quello della estensione analogica delle scriminanti codificate: questa risulta

possibile solo per le scriminanti che sono già previste dalla legge nella loro massima portata logica o che non sono

comunque formulate in termini tali da precludere che altre ipotesi extra-legali siano riconducibili alla ratio della

scriminante. In concreto, attraverso il procedimento analogico, può giungersi a dare rilevanza, ad esempio, alla

legittima difesa anticipata ed allo stato di necessità anticipato.

La disciplina delle scriminanti

Il codice sottopone le scriminanti alle seguenti regole:

Le scriminanti esistenti rilevano, per il solo fatto di esistere. Poiché le scriminanti escludono l'offesa, nell'ambito

di un ordinamento a base oggettivistica, incentrato sul principio di offensività, il fatto scriminato non può costituire

reato, anche quando l'agente, ignorando l'esistenza della situazione scriminante, credeva di commettere un fatto

criminoso.

Le scriminanti putative, cioè erroneamente ritenute esistenti in tutti loro requisiti di legge dall'agente, possono

costituire cause scusanti.

Si ha eccesso nelle scriminanti quando, nel commettere alcuni dei fatti previsti dagli articoli 51, 52, 53, 54, si

eccedono i limiti stabiliti dalla legge o dall'ordine dell'autorità ovvero imposti dalla necessità. L'eccesso va distinto

dall'erronea supposizione della scriminante, poiché questa nel primo caso esiste realmente, pur se travalicata,

mentre nel secondo esiste solo nella mente dell'agente. L'eccesso è doloso, colposo, o incolpevole, a seconda che il

soggetto ecceda i limiti della scriminante con consapevole volontà oppure per colpa o senza colpa alcuna. L'eccesso

doloso da luogo a responsabilità per il reato doloso; l'eccesso colposo da luogo a responsabilità colposa, se il fatto

è previsto dalla legge come reato colposo.

IL PRINCIPIO DI SOGGETTIVITA’

LA COLPEVOLEZZA

L’evoluzione della responsabilità penale

Nell'ambito dei moderni diritti penali, il principio di soggettività del fatto sta ad indicare che, per aversi reato, non

basta che il soggetto abbia posto in essere un fatto materiale offensivo, ma occorre altresì che questo gli

appartenga psicologicamente, che sussista cioè non solo un nesso causale ma anche un nesso psichico tra l'agente

ed il fatto criminoso, onde questo possa considerarsi opera di costui.

Tale verità è il risultato del processo di subiettivizzazione che ha caratterizzato la storia della responsabilità penale e

che si può schematizzare nei progressivi passaggi della responsabilità per fatto altrui, della responsabilità oggettiva,

della responsabilità colpevole fino alle forme estreme della responsabilità personale.

La colpevolezza in senso psicologico e in senso normativo

La colpevolezza, quale requisito del reato, è categoria dottrinale, non trovando, a differenza che in altri codici

stranieri, riscontro nel codice penale italiano. E va intesa nel senso tecnico di insieme dei requisiti per l'imputazione

soggettiva del fatto all'agente. La colpevolezza si è andata sviluppando attraverso due fondamentali concezioni:

per la concezione psicologica, dominante nella seconda metà del secolo scorso, la colpevolezza consiste e si

esaurisce nel nesso psichico tra l'agente ed il fatto;

per la concezione normativa, elaborata all'inizio del secolo, la colpevolezza è il giudizio di rimproverabilità per

l'atteggiamento antidoveroso della volontà che era possibile non assumere.

Accolta oggi dalla dottrina dominante, specie di lingua tedesca, la concezione normativa della colpevolezza non

segna eguale unanimità di vedute circa gli elementi costitutivi, a cominciare dallo stesso rapporto con la personalità

dell'autore.

La colpevolezza in senso personale

Le punte più avanzate del processo di subiettivizzazione della responsabilità penale sono segnate dalla

responsabilità personale, per la quale il giudizio di colpevolezza ha per oggetto la personalità del soggetto agente,

trasformandosi così l'illecito penale in illecito personale. Tale concezione - nelle sue posizioni estreme - è

connaturale al totalitarismo.

Il principio costituzionale della responsabilità personale

Con l’affermare che la “responsabilità penale è personale”, l’art 27 avrebbe accolto – in un asserito significato

massimo – il concetto di responsabilità personalizzata, propria di un diritto penale dell’atteggiamento interiore ed

esprimente un’esigenza sentita anche nella quotidiana vita giudiziaria. Al contrario, un significato minimo,

banalizzerebbe la portata innovativa dell’art. 27 che si limiterebbe soltanto a bandire la responsabilità per fatto

altrui, principio che appartiene ai primordi del diritto penale.

Alla luce delle suddette considerazioni, il principio della responsabilità penale personale non sembra possa essere

inteso se non nel significato intermedio della responsabilità per fatto proprio colpevole, in cui la colpevolezza,

normativa e individualizzabile, riguarda l'atteggiamento psichico antidoveroso nei confronti del singolo fatto e non

gli elementi personalistici estranei a questo atteggiamento concreto. All'agente si rimprovera un fatto compiuto con

un certo grado di partecipazione psichica, non una attitudine, una qualità personale.

Circa la struttura della colpevolezza, la concezione normativa richiede:

l'imputabilità;

il dolo o la colpa;

la conoscenza o, quanto meno, la conoscibilità del precetto penale;

l'assenza di cause di esclusione della colpevolezza.

Colpevolezza e imputabilità

Circa i rapporti tra colpevolezza ed imputabilità si discute se questa sia o meno presupposto o requisito di quella.

Muovendo sostanzialmente da una concezione psicologica della colpevolezza, parte della dottrina è per la tesi

negativa. Quanto alle conseguenze dommatiche e pratiche, la prima tesi porta ad ammettere la configurabilità del

reato anche nei confronti dell'agente non imputabile, essendo configurabile la colpevolezza anche senza

imputabilità.

Considerando invece la colpevolezza inconcepibile senza la imputabilità, si pone il problema se senza imputabilità,

e perciò senza colpevolezza, sia configurabile o meno il reato. E se così è, elemento soggettivo essenziale del reato

non è la colpevolezza, ma la appartenenza psichica del fatto all'agente.

Il principio di soggettività del reato, quale riferibilità psichica del fatto all'agente, ha quindi una validità generale,

atteggiandosi però in modo diverso a seconda che si tratti:

di soggetti imputabili, nei confronti dei quali il collegamento psicologico è dato dalla colpevolezza. Non

sottostanno ad alcuna conseguenza penale se non hanno realizzato il fatto con dolo o colpa;

di soggetti non imputabili, nei confronti dei quali, essendo la colpevolezza inconcepibile, la riferibilità del fatto di

reato al soggetto è data dall'assenza di quelle cause esterne che escludono l'appartenenza della condotta al soggetto

o, comunque, escluderebbero la riferibilità psichica dell'evento ad un qualsiasi altro soggetto imputabile.

Colpevolezza e conoscenza del disvalore del fatto

La colpevolezza normativa presuppone anche la conoscenza del disvalore del fatto: intanto può rimproverarsi al

soggetto di avere commesso un fatto che non doveva volere o non doveva produrre, in quanto egli sappia che quel

modo di agire è antidoveroso, riprovevole.

Ma è imprescindibilmente necessaria la conoscenza effettiva oppure è sufficiente la conoscenza potenziale, la

conoscibilità del disvalore giuridico del fatto? O basta anche la mera coscienza del disvalore sociale dello stesso?

Per eccesso pecca il tradizionale dogma della inescusabilità assoluta; ma per eccesso opposto pecca pure il dogma

della scusabilità assoluta della ignorantia legis.

La mediatrice tesi della scusabilità relativa, che afferma la necessità non della conoscenza, ma della conoscibilità

della legge e, pertanto, la scusabilità della ignoranza inevitabile e la inescusabilità dell'ignoranza evitabile, ha il

duplice merito di armonizzare l'ignorantia legis coi principi costituzionali o, almeno, di eliminarne le più drastiche

contrapposizioni, e di evitare sul piano pratico gli opposti eccessi, repressivi e scusanti, della inescusabilità e della

scusabilità assolute.

La soluzione della scusabilità relativa è stata accolta dalla corte costituzionale la quale ha dichiarato illegittimo

l'articolo 5 nella parte in cui non escludeva dalla inescusabilità la ignoranza inevitabile. Sicché il vero problema

resta quello della distinzione tra ignoranza inevitabile-scusabile ed ignoranza evitabile-inescusabile, sulla quale la

corte si è limitata a fornire indicazioni di massima distinguendo tra:

ignoranza colpevole, che comprende:

l'ignoranza preordinata, che si ha quando il soggetto, a conoscenza dell'esistenza della legge, non prende

conoscenza del contenuto per agire con maggiore tranquillità di coscienza o per procurarsi una scusa;

l’ignoranza volontaria, che ricorre quando l'agente, consapevole dell'esistenza della legge, non prende

conoscenza del contenuto per ostilità o indifferenza verso l'ordinamento giuridico o per pigrizia o

trascuratezza;

l’ignoranza colposa, che è il punctum pruriens della teoria dell'ignorantia legis, segnando linee

demarcazione con la ignoranza incolpevole.

ignoranza incolpevole, che si ha per esclusione al di fuori dei suddetti casi di ignoranza colpevole. Così quando è

dovuta a caso fortuito o forza maggiore, o ad errore scusabile.

L’inesigibilità

La dottrina germanica, seguita da parte della dottrina italiana, ha ritenuto che per la colpevolezza, normativamente

intesa, occorre anche la cosiddetta esigibilità del comportamento conforme al dovere. La inesigibilità del

comportamento, dovuto al fatto che il soggetto ha agito in circostanze tali da non potersi umanamente pretende un

comportamento diverso, esclude la colpevolezza.

LA “SUITAS” DELLA CONDOTTA

La coscienza e volontà della condotta

L'articolo 42/1 dispone che “nessuno può essere punito per una azione od omissione preveduta dalla legge come

reato se non l'ha commessa con coscienza e volontà”. Con la prevalente dottrina si può ritenere che l'articolo 42/1

sottolinei il principio generale che la condotta, prima che dolosa o colposa, deve essere umana, essendo tale solo la

condotta dell'uomo rientrante nella signoria della volontà e differenziantesi come tale dagli accadimento naturali; e

che, pertanto, la responsabilità penale presuppone, innanzitutto, la coscienza e volontà della condotta.

L’impedibilità della condotta

Per non escludere dall'articolo 42/1 tutta l'ampia sfera di comportamenti non sorretti da una coscienza e volontà

reali, la dottrina è stata costretta ad interpretare estensivamente tale norma, includendovi anche la coscienza e

volontà potenziali. Ai fini dell'articolo 42, debbono perciò essere considerati coscienti e volontarie tutte le condotte

attribuibili alla volontà del soggetto, essendo tali non solo quelle che traggono origine da un impulso cosciente,

bensì anche quelle che derivano dalla inerzia del volere, ma che con uno sforzo del volere potevano essere

impedite. Tra gli stessi atti automatici, come pure tra le omissioni inconsapevoli, occorre perciò distinguere:

quelli che possono essere impediti dalla volontà mediante i suoi poteri di arresto o di impulso;

quelli che si svolgono al di fuori di ogni possibile controllo del volere, come appunto gli atti che la coscienza non

avverte e non può avvertire neppure con lo sforzo dell'attenzione, nonché gli atti, che pur essendo avvertiti dalla

coscienza, sono determinati da una forza fisiologica, fisica e psichica, superiore al potere della volontà.

Con l'incisiva espressione di suitas della condotta si designano entrambe le ipotesi di appartenenza della condotta

al soggetto: quella della volontarietà reale è quella della volontarietà potenziale.

La esclusione della “suitas” della condotta

Quali cause che escludono la attribuibilità psichica della condotta al soggetto vengono in considerazione le

seguenti:

l'inconoscienza indipendente dalla volontà. Tali sono le situazioni di piena incoscienza che non risalgono al volere

dell'agente, in quanto non sono state da lui procurate né volontariamente, né per imprudenza o negligenza e,

comunque, non erano da lui prevedibili di impedibili.

la forza maggiore. È tale ogni forza esterna della natura che determina, in modo irresistibile ed inevitabile, il

soggetto a tenere un comportamento attivo o omissivo.

il costringimento fisico. IL DOLO

La nozione

Il dolo è la forma fondamentale, generale ed originaria di colpevolezza. Per il nostro codice il dolo è

rappresentazione e volontà del fatto materiale tipico, cioè di tutti gli elementi oggettivi della fattispecie del reato.

La struttura del dolo

Sull'essenza del dolo si sono succedute nel tempo tre teorie: della intenzione, della rappresentazione e della volontà.

la teoria della intenzione ravvisava l'essenza del dolo nella volontà diretta a cagionare l'evento, come fine ultimo o

come mezzo necessario per conseguire un fine ultimo;

la teoria della rappresentazione ritenne, invece, che il dolo consistesse nella volontà della condotta e nella

previsione dell'evento.

Per la teoria della volontà il dolo è volontà anche dell'evento tipico e nel fuoco della volontà rientra non solo la

intenzione, ma anche la accettazione del rischio della causazione dell'evento.

Sotto il profilo intellettivo il dolo è rappresentazione del fatto, ma non necessariamente conoscenza, poiché il

dubbio non esclude il dolo, pur non essendo coscienza della realtà. Sotto il profilo volitivo il dolo è volontà, che

abbraccia:

sia il dolo intenzionale o diretto, che si ha quando la volontà ha direttamente di mira l'evento tipico, è diretta alla

realizzazione del medesimo, sia esso stato previsto dall'agente come certo o anche soltanto come possibile;

sia il dolo eventuale od indiretto, che si ha quando la volontà non si dirige direttamente verso l'evento, ma l'agente

lo accetta come conseguenza eventuale della propria condotta.

L’oggetto del dolo

Oggetto del dolo è tutto ciò che il soggetto deve rappresentarsi e volere per essere in dolo: cioè il fatto oggettivo

del reato, nel dolo generico, e altresì il fine richiesto dalla norma, nel dolo specifico. Il fatto va determinato - per

quanto riguarda gli elementi dubbi - in base alla loro incidenza sulla offensività e, quindi, sulla illiceità del fatto. E

va altresì inteso come fatto tipico, astratto, essendo necessario e sufficiente che il dolo investa gli elementi della

realtà, rilevanti per l'integrazione della fattispecie legale, ed indifferente la erronea presentazione di elementi storici

diversi dai suddetti.

E tra gli elementi del fatto alcuni possono essere solo rappresentati mentre altri possono e debbono essere anche

voluti.

Costituiscono soltanto oggetto di rappresentazione:

tutti gli elementi positivi naturalistici, precedenti e concomitanti, alla condotta;

gli elementi negativi del fatto, cioè l'assenza di situazioni previste dalla legge come scriminanti, generali o speciali.

Costituiscono invece oggetto di rappresentazione e volizione:

la condotta;

l'evento naturale quale conseguenza della condotta.

Nei reati omissivi propri il dolo è costituito dalla rappresentazione del presupposto del dovere di agire e dalla

volontà di non compiere l'azione doverosa.

Nei reati omissivi impropri dalla rappresentazione dell'obbligo giuridico extra-penale di garanzia e dei presupposti

di esso oltre che dalla volontà di non tenere l'ultima azione impeditiva e dall'evento materiale quale conseguenza di

tale omissione.

Ma il perenne problema del dolo è se esso abbracci anche la consapevolezza del disvalore del fatto, non essendosi

mai acquietata la dottrina sulla sufficienza della mera conoscenza e volontà del solo fatto materiale, che ridurrebbe

il dolo a categoria esangue e asignificativa. Di fronte alla irrinunciabile esigenza di una più intima partecipazione

psichica nel soggetto al fatto, una più recente dottrina richiede la coscienza di offendere l'interesse protetto dalla

norma, cercando di fondare l'assunto sulla base del diritto positivo.

Occorre distinguere tra:

il dolo dei reati di offesa, che richiede anche la coscienza e volontà della offensività, e la conoscibilità della illiceità

penale;

Il dolo dei reati di scopo o di mera creazione legislativa, che richiede la coscienza e volontà del mero fatto materiale

tipico, ma non dell'offensività e la conoscibilità della illiceità penale del fatto.

L’accertamento del dolo

L'accertamento del dolo consiste nelle seguenti operazioni:

nel considerare tutte le circostanze esteriori, che in qualche modo possono essere espressione degli atteggiamenti

psichici o comunque accompagnarli o essere con essi collegate; per cui l'ambito delle circostanze significative non

può essere, aprioristicamente, determinato dal diritto positivo;

nell'inferire, dall'esistenza di tali circostanze, certe e precise, l'esistenza di una rappresentazione, di una volizione o

di un movente, sulla base delle comuni regole di esperienza, del modo in cui vanno comunemente le cose;

nel valutare le eventuali circostanze che lascino ragionevolmente supporre una deviazione dal modo in cui vanno

normalmente le cose.

Le forme del dolo

Una prima distinzione è tra:

dolo generico, proprio della maggior parte dei reati, quando la legge richiede la semplice coscienza e volontà del

fatto materiale, essendo indifferente per l'esistenza del reato il fine per cui si agisce;

dolo specifico, tipico di particolari figure criminose, quando la stessa legge esige, oltre alla coscienza e volontà del

fatto materiale, che il soggetto agisca per un fine particolare, che è appunto previsto come elemento soggettivo

costitutivo della fattispecie legale, ma che sta oltre il fatto materiale tipico, onde il conseguimento di tale fine non è

necessario per la consumazione del reato.

Altra distinzione, assai ricorrente, è tra:

dolo di danno, quando il soggetto vuole ledere il bene protetto;

dolo di pericolo, quando il soggetto vuole soltanto minacciarlo.

L’intensità del dolo

Il giudizio sulla intensità del dolo si ispira a canoni sufficientemente precisi, desumendosi dal grado di

partecipazione, di aderenza, della coscienza e della volontà al reato. Ne sono criteri di commisurazione il quantum

di volontà del fatto, il quantum di coscienza del fatto e il quantum di coscienza del disvalore del fatto

Fondamentale è la distinzione, in ordine di intensità crescente tra:

il dolo d’impeto, quando cioè la decisione criminosa è improvvisa e immediatamente eseguita, esplodendo

repentinamente nell'atto criminoso;

il dolo di proposito, quando cioè intercorre un consistente distacco temporale tra il sorgere dell'idea criminosa e la

sua esecuzione;

il dolo di premeditazione, figura discussa in dottrina e nella pratica giudiziaria, che tradizionalmente rileva pure

come aggravante dell'omicidio e delle lesioni personali. Per aversi premeditazione occorre: un intervallo temporale

ampio tra l'insorgere e l'esecuzione del proposito criminoso, tale da consentire una ponderata riflessione; un

consolidamento, mediante maturata riflessione, di tale proposito; una persistenza, tenace ed ininterrotta, del

medesimo. LA COLPA

La nozione

Per l'articolo 43/1 il delitto "è colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se previsto, non è voluto

dall'agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per l'inosservanza di leggi,

regolamenti, ordini o discipline”. Trattasi, però, di nozione incompleta, che esprime l'ipotesi comune di colpa, ma

non comprende anche la colpa nei reati di mera condotta e la cosiddetta colpa impropria. Essa si completa con il

contenuto degli articoli 47, 55, 59, 83.

Ma in che cosa consiste la colpa? Le vecchie teorie soggettive sull'essenza della colpa, pur accogliendo aspetti di

verità, non sono esaurienti così come – del resto - le teorie soggettive. Più esauriente è la moderna teoria mista, che

ha evidenziato una duplice dimensione e funzione della colpa:

oggettiva, consistendo il primo elemento essenziale nella condotta violatrice della regola cautelare obiettiva, volta a

salvaguardare i beni giuridici;

soggettiva, consistente il secondo elemento essenziale nella capacità soggettiva del singolo agente di osservare tale

regola.

Riteniamo, perciò, che l'essenza unitaria della responsabilità colposa debba ravvisarsi nel rimprovero al soggetto

per avere realizzato, involontariamente ma pur sempre attraverso la violazione di regole doverose di condotta,

un fatto di reato, che egli poteva evitare mediante l'osservanza, esigibile, di tali regole.

Tre sono, pertanto, gli elementi costitutivi e caratteristici della colpa:

l'elemento negativo della mancanza della volontà del fatto materiale tipico;

l'elemento oggettivo della inosservanza delle regole di condotta, dirette a prevenire danni a beni giuridicamente

protetti;

l'elemento soggettivo della attribuibilità di tale inosservanza al soggetto agente, dovendo avere egli la capacità di

adeguarsi a tali regole e potendosi, pertanto, pretenderne da lui l’osservanza.

La mancanza di volontà del fatto

Poiché il dolo è rappresentazione e volontà del fatto materiale tipico, per aversi colpa occorre, innanzitutto, che

l'agente non abbia voluto, né direttamente né indirettamente, tale fatto. Per la configurabilità della colpa, pertanto, è

sufficiente la mancanza della coscienza o della volontà di almeno uno degli elementi positivi oppure l'erroneo

convincimento della esistenza di un elemento negativo. Per questo motivo non ha ragione di essere la tradizionale

distinzione tra colpa propria e colpa impropria, nella quale l'evento è voluto ma l'agente risponde di reato colposo.

La colpa è configurabile non solo quando non è voluto l'evento ma anche quando il soggetto, pur avendo voluto

l'evento, non si sia rappresentato un qualsiasi altro elemento positivo o negativo.

Sulla base delle premesse sovraesposte del tutto legittima appare, invece, la distinzione tra colpa incosciente, che si

ha quando l'evento non è voluto e nemmeno previsto dall'agente, e colpa cosciente (o con previsione dell'evento),

posta in rilievo dalla dottrina solo in tempi più recenti e costituente ipotesi più rara, che si ha invece, quando

l'evento, pur non essendo voluto, è tuttavia previsto dall'agente.

Dolo e colpa possono differenziarsi già rispetto alla condotta, che nel dolo dev'essere effettivamente voluta, mentre

nella colpa può essere voluta o anche non voluta, purché impedibile. Il requisito della mancanza di volontà del fatto

si atteggia in modo diverso a seconda che si tratti di reati colposi di evento o reati colposi di pura condotta. Nei

primi è sufficiente che non sia voluto l'evento, mentre la condotta può essere cosciente e volontaria oppure essere

anche essa incosciente e involontaria, pur se impedibile.

L’inosservanza delle regole di condotta

Il secondo requisito, oggettivo, della colpa è la inosservanza delle regole di condotta, dirette a prevenire gli eventi

dannosi involontari e, perciò, a salvaguardare i beni giuridici.

Quanto alle fonti, occorre distinguere:

regole di condotta non scritte, quali sono appunto le regole sociali, di diligenza, di prudenza e di perizia;

regole di condotta scritte, cioè cristallizzate in leggi, regolamenti, discipline, ordini.

Quanto all'identificazione, le regole di condotta, scritte o non scritte, non possono non avere un carattere obiettivo,

tale essendo la loro funzione preventiva. Possono pertanto dirsi regole di condotta preventive quelle che

prescrivono comportamenti, attivi od omissivi, non tenendo i quali è prevedibile e tenendo i quali è prevenibile un

evento dannoso, secondo la migliore scienza e esperienza specifiche.

Quanto al contenuto, le regole di condotta possono prescrivere, a seconda dei tipi di attività:

di astenersi dall'attività pericolosa onde impedire l'insorgere del rischio;

non di astenersi dalla attività pericolosa, ma di adottare misure cautelari per contenere il rischio, onde impedire

l'insorgere di un ulteriore rischio;

di informarsi;

di informare.

L’attribuibilità dell’inosservanza all’agente

Per evitare forme di responsabilità oggettiva occulta occorre che la colpa sia all'agente anche soggettivamente

imputabile, rimproverabile. Occorre anzitutto distinguere tra:

colpa cosciente, che ha una indubbia base psicologica, essendo l'evento collegato soggettivamente all'agente dalla

previsione e nella quale il rimprovero è di non aver osservato certe regole precauzionali, pur avendo preveduto

l'evento;

colpa incosciente, che, mancando anche della previsione dell'evento, è concetto soltanto normativo e rispetto alla

quale il rimprovero è di non avere osservato certe regole precauzionali per non aver previsto l'evento, prevedibile.

Quanto alla cosiddetta colpa generica, insostituibile è il criterio, anche ai fini dell'accertamento, della prevedibilità

dell'evento e della prevenibilità o evitabilità del medesimo che vanno determinante, innanzitutto, tenendo presente

tutte le circostanze in cui soggetto si trova ad operare in base al parametro relativistico dell'agente modello, cioè

dell'uomo giudizioso ejusdem professionis et condicionis.

Ne discende:

che è individuabile una pluralità di agenti modello in corrispondenza dei diversi tipi di attività e condizioni;

che lo stesso soggetto può essere ricondotto a più agenti modello in rapporto alla specifica attività svolta;

che il giudizio sulla colpa è relativo in quanto l'evento può essere prevedibile e evitabile per un'agente modello e

non per un altro;

che pertanto, quando l'evento poteva ritenersi prevedibile ed evitabile dal modello di soggetto cui l'agente

appartiene, questi non solo ha posto in essere una condotta obiettivamente pericolosa ma è altresì rimproverabile

per essere stato imprudente, negligente, imperito.

Quanto alla cosiddetta colpa specifica, non vi è, rispetto alla dimensione oggettiva, differenza con la colpa generica:

entrambe richiedono l'inosservanza della regola cautelare. Circa la dimensione soggettiva, mentre per la colpa

generica occorre accertare caso per caso la prevedibilità ed evitabilità da parte dell'uomo ejusdem professionis et

condicionis, per la colpa specifica è controverso se occorra analogo accertamento concreto oppure se basti

accertare la inosservanza della regola cautelare scritta e la riconducibilità dell'evento cagionato al tipo di evento che

tale regola intende prevenire.

L'inosservanza delle norme cautelari scritte comporta responsabilità colposa non per tutti gli eventi cagionati, ma

solo per quelli del tipo che esse mirano a prevenire, cioè evitabili con la loro osservanza. D'altro canto l'osservanza

delle norme cautelari scritte fa venire meno la responsabilità colposa quando esse siano esaustive delle regole

prudenziali realisticamente esigibili rispetto a quella specifica attività o situazione pericolosa. Può residuare, invece,

una colpa generica, quando tali norme siano non esaustive delle regole prudenziali adottabili e, perciò, l'agente

debba rispettare anche regole cautelari non scritte.

Di maggiore rilevanza pratica è la distinzione tra:

colpa comune - che riguarda le attività lecite perché non proibite - caratterizzata dalla inosservanza di regole di

condotta finalizzate alla prevenzione di qualsiasi misura di rischio e dalla prevedibilità dell'evento;

colpa speciale o professionale - che riguarda le attività giuridicamente autorizzate perché socialmente utili, anche se

per natura rischiose - caratterizzata dalla inosservanza di regole di condotta finalizzate alla prevenzione non del

rischio dall'ordinamento consentito ma di un ulteriore rischio non consentito e dalla prevedibilità, non adottando

tali misure, dell'evento.

Nei casi di situazioni di rischio, implicanti le attività concorrenti di soggetti con obblighi divisi, il problema della

colpa va risolto in base al principio dell'affidamento nel corretto comportamento degli altri soggetti. E ciò nei due

seguenti casi, volti ad evitare esasperate parcellizzazioni della responsabilità:

della previsione o prevedibilità ed evitabilità, in rapporto alle circostanze concrete, della pericolosità del

comportamento scorretto altrui;

dello specifico obbligo del soggetto, per la sua particolare posizione gerarchica, di prevenire o correggere l'altrui

scorretto agire.

Infine, la colpa può cadere sotto tutti gli elementi del fatto tipico, commissivo ed omissivo: sui presupposti,

sull'oggetto materiale, sulla condotta, sulla scelta della condotta idonea ad impedire l'evento e sulla esecuzione di

tale condotta.

Le forme e il grado della colpa

Circa i criteri di graduazione, attengono alla dimensione soggettiva della colpa:

la consapevolezza o meno di tenere una condotta pericolosa, di creare una concreta situazione di pericolo e, quindi,

della previsione o meno dell'evento dannoso come risultato verosimile della condotta, essendo ben maggiore la

riprovevolezza del primo caso. Sottostanti criteri conseguenti sono, nella colpa cosciente, il quantum di

previsione; nella colpa incosciente, il quantum di prevedibilità dell'evento.

il quantum di esigibilità della osservanza delle regole cautelari, essendo la colpa più o meno grave a seconda che si

possa pretendere, in misura maggiore o minore, il rispetto di tali regole da parte del soggetto agente.

Criteri attinenti alla dimensione soggettiva della colpa sono il quantum di evitabilità, variando il grado della colpa a

seconda che l'evento fosse altamente, mediamente o scarsamente prevedibile, astenendosi dalla condotta tenuta; il

quantum di divergenza tra condotta doverosa e quella tenuta, essendo la colpa tanto maggiore quanto più il

soggetto si è discostato dalla regola di condotta, che doveva osservare.

LA PRETERINTENZIONE

La definizione e la struttura

Il delitto è preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dalla azione od omissione deriva un evento dannoso o

pericoloso più grave di quello voluto dall'agente.

Quanto alla struttura, nel delitto preterintenzionale vi è la volontà di un evento minore, che ne rappresenta la base

dolosa, e la non volontà di un evento più grave, neppure a titolo di dolo eventuale, che è pur sempre conseguenza

della condotta dell'agente.

Si discute se la preterintenzione sia un dolo misto a colpa oppure un dolo misto a responsabilità oggettiva.

Riteniamo che debba accogliersi l'antica e diffusa teoria del dolo mista a colpa per più ragioni:

perché sul piano sistematico, essa sola spiega perché il legislatore abbia previsto la preterintenzione come figura

intermedia, fra il dolo e la colpa, inserendola materialmente tra l'una e l'altra;

perché essa sola ne spiega la previsione come figura distinta dalla responsabilità oggettiva, ad essa contrapponendo

l'articolo 42. L’ELEMENTO SOGGETTIVO NELLE CONTRAVVENZIONI

La particolare disciplina dell’art. 42/4 c.p.

Nelle contravvenzioni l'elemento soggettivo ha una disciplina diversa da quella prevista per i delitti. l'articolo 42/4

dispone, infatti, che "nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e

volontaria, sia essa dolosa o colposa". Tale disposizione ha dato luogo, subito dopo l'entrata in vigore del codice,

a due contrapposte interpretazioni. Per una prima opinione, nelle contravvenzioni sarebbero sufficienti la coscienza

e volontà della condotta, mentre non si richiederebbe né il dolo né la colpa: esse sarebbero, perciò, imputabili a

titolo di responsabilità oggettiva. Per altra opinione non basta la suitas della condotta, ma occorre anche il concorso

del dolo o della colpa: può esserci indifferentemente il dolo o la colpa, ma è pur sempre necessaria quanto meno la

colpa.

Quest'ultima interpretazione, non contrastata e adottata dopo non poche oscillazioni anche dalla corte di cassazione,

è quella imposta già da la stessa formulazione dell'articolo 42/4, dove l'inciso "sia essa dolosa o colposa", che

altrimenti sarebbe superfluo, sta appunto ad indicare che è indifferente il dolo o la colpa, ma non che si può

prescinderne.

Contrasti permangono, invece, circa l'accertamento di tale elemento soggettivo. L'accertamento del dolo o della

colpa appare essere necessario in tutti i casi, e non solo eventuale come sembrerebbe desumersi dall'articolo 42/2.

L'accertamento del dolo o della colpa è essenziale per la stessa punibilità del fatto rispetto a quelle contravvenzioni

che, per la loro intrinseca natura o per tecnica di formulazione legislativa, possono essere soltanto dolose oppure

soltanto colpose. LE CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA COLPEVOLEZZA

L’errore in generale

Le cause di esclusione della colpevolezza o scusanti sono cause che escludono la punibilità in quanto escludono la

colpevolezza, per mancanza di rimproverabilità, rispetto ad un fatto che oggettivamente resta illecito. L'errore è

falsa conoscenza della realtà, naturalistica o normativa. A seconda del momento dell'iter criminis su cui l'errore

incide, occorre procedere alla fondamentale distinzione tra:

errore motivo, che cade nel momento ideativo del fatto, sul processo formativo della volontà, la quale nasce perciò

viziata da una falsa rappresentazione del reale;

errore inabilità, che cade nella fase esecutiva del reato, cioè nella fase in cui la volontà si traduce in atto. Esso

viene in considerazione nelle ipotesi del cosiddetto reato aberrante.

Il problema dell’errore

Il problema della rilevanza dell’errore motivo è tra i più irti di difficoltà e di controversie. Non può infatti essere

correttamente impostato e risolto sulla base della natura dell’errore ovvero attraverso l’antica contrapposizione fra

errore sul precetto o errore sul fatto: su tale base non si è mai riusciti a dare una spiegazione all’errore sulla legge

extrapenale richiamata dalla norma penale. Mentre in certi paesi viene assorbito nell’errore sulla legge penale, e

non scusa (come in Francia), in altri viene equiparato all’errore di fatto, e scusa. Entrambe le soluzioni peccano per

eccesso, poiché non consentono di distinguere a seconda che l’errore sulla legge extrapenale equivalga, negli effetti

psicologici ultimi, all’errore sulla legge penale oppure all’errore di fatto.

Presupposto necessario perché l’agente possa rendersi conto di agire in modo offensivo, antisociale e illecito è che

egli abbia la coscienza e volontà di porre in essere un fatto identico a quello tipico e non un fatto diverso: quindi

l’errore esclude il dolo a seconda che precluda o meno la coscienza e volontà del fatto, previsto dalla norma penale.

Il criterio razionale di distinzione recepito dagli artt. 5 e 47 è quello tra:

errore sul precetto penale, che si ha quando il soggetto si rappresenta e vuole un fatto che è perfettamente identico

a quello previsto dalla norma penale, ma che egli, per errore su questa, crede che non sia illecito e non costituisca

reato;

errore sul fatto, che costituisce il reato che si ha quando il soggetto, che ben può avere una conoscenza della

norma penale, crede di realizzare un fatto diverso da quello da essa previsto.

Nel primo caso il soggetto erra sulla sola fattispecie legale, sulla qualificazione penale del fatto commesso; nel

secondo sulla fattispecie concreta, sulla corrispondenza del fatto commesso alla fattispecie legale.

In ultima analisi, la differenza fra errore sul divieto ed errore sul fatto consiste nella identità nel primo, e nella

diversità nel secondo, del fatto voluto rispetto al fatto incriminato dalla norma.

L’errore sul precetto dovuto ad errore su legge penale o extrapenale

L’errore sul precetto può trarre origine:

direttamente, dalla ignoranza od erronea interpretazione o sensopercezione della stessa legge penale;

indirettamente, dalla ignoranza o dalla erronea interpretazione o sensopercezione della legge extrapenale richiamata

dalla norma penale, nelle sole e non frequenti ipotesi in cui tale errore di diritto extrapenale non si traduca anche in

un errore sul fatto.

Quanto alla disciplina, l’errore sul precetto cade sotto il disposto dell’art. 5, che sancisce il principio dell’error vel

ignorantia legis non excusat non più in termini assoluti, ma solo se trattasi di ignoranza o di errore evitabili.

L’errore sul fatto dovuto ad errore di fatto

L’errore sul fatto può essere determinato:

da un errore di fatto, cioè dalla mancata o imperfetta percezione o valutazione di un dato della realtà naturalistica;

da un errore sulla legge extrapenale richiamata;

da errore sulla legge penale o su norma extragiuridica, richiamate.

Per cadere “sul fatto che costituisce reato”, in modo che il soggetto ritenga di porre in essere un fatto concreto

diverso da quello vietato dalla norma penale, l’errore deve essere essenziale, cioè deve avere per oggetto uno o più

degli elementi oggettivi richiesti per l’esistenza del reato.

Cominciamo dall’errore di fatto. Ne possono costituire oggetto:

gli elementi positivi del fatto materiale di reato, cioè la condotta, gli elementi ad essa preesistenti o concomitanti,

l’evento, il nesso causale;

gli elementi negativi del fatto (assenza di scriminanti), come si ha appunto nella erronea supposizione della

esistenza di una scriminante o, più brevemente, nella scriminante putativa.

L’errore di fatto può aversi anche rispetto agli elementi normativi.

Quanto alla disciplina, in conformità del principio della responsabilità personale l’art. 47/1 dispone, in via generale,

che “l’errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell’agente. Nondimeno, se si tratta di errore

determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo”.

Dagli artt. 47/1 e 59/4 si desume, innanzitutto, che l’errore sul fatto, derivante da errore di fatto, esclude sempre e

necessariamente il dolo in quando l’agente si è rappresentato ed ha voluto un fatto diverso da quello previsto dalla

norma penale.

La colpa non viene meno quando, viceversa, l’errore sia colpevole o inescusabile, cioè dovuto a imprudenza,

negligenza, ecc. e perciò evitabile osservando le dovute regole di attenzione e precauzione. In tal caso il soggetto

risponderà per colpa, allorché la legge preveda il fatto come delitto colposo.

L’errore sul fatto dovuto ad errore su legge extrapenale

L’art. 47/3 dispone che “l’errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità quando ha

cagionato un errore sul fatto che costituisce reato”. Distingue così fra:

un errore sulla legge extrapenale che si risolve in un errore sul fatto e che, pertanto, scusa;

un errore sulla legge extrapenale che si risolve non in un errore sul fatto e che, perciò, non scusa.

Non distinguendosi chiaramente tra “errore di fatto” e “errore sul fatto”, non si è capito che l’errore sulla legge

extrapenale è irriducibile all’errore di fatto, ma ben può dare luogo ad un errore sul fatto.

Anche il problema dell’errore sulla legge extrapenale va risolto sulla base degli effetti psicologici ultimi

dell’oggetto finale di esso: a seconda cioè che esso si limiti soltanto ad un errore sul precetto oppure si traduca

anche in un errore sul fatto.

Quando l’errore extrapenale non si esaurisce in un errore sul precetto, ma comporta un errore sul fatto, esso è

ontologicamente identico, negli effetti psicologici ultimi, all’errore sul fatto determinato da un errore di fatto. In

entrambi i casi l’agente vuole un fatto concreto diverso da quello vietato dalla norma penale, quindi agisce senza la

coscienza dell’offensività-illiceità del fatto e non gli è neppure rimproverabile, perché irrilevante, la eventuale

ignoranza, evitabile, della legge.

Per maggiore chiarezza, va precisato che si ha sempre errore sul precetto quando l’errore cade sul significato

penalistico dell’elemento normativo. Invece è configurabile un errore sul fatto quando l’errore cade sulle norme

extrapenali richiamate, le quali vengono in considerazione dopo che è stato definito in base alla ratio della norma

penale il significato penalistico di tale elemento.

Danno luogo ad errore sul fatto anche:

l’errore su legge extrapenale nelle ipotesi di antigiuridicità o illiceità speciale;

l’errore sulla legge extrapenale, richiamata dagli elementi normativi delle scriminanti.

Quando l’errore sulla legge extrapenale non comporti un errore sul fatto, ma si limiti ad un errore sul precetto,

sulla sola norma penale, esso è ontologicamente identico, negli effetti psicologici, all’errore che cade, direttamente,

sulla stessa norma incriminatrice.

Qualora l’errore riguardi norme penali richiamate nella fattispecie criminosa (cioè norme di origine penale ma

diverse dalla norma penale violata nella specie), occorre risolvere il problema sulla base dei principi generali in

materia di dolo, dovendosi distinguere se tale errore si esaurisce al precetto o si traduce in un errore sul fatto, e non

soltanto all’errore di fatto, che dell’errore sul fatto costituisce solo un’ipotesi.

Negli stessi termini va pure risolto il problema dell’errore sulla norma extragiuridica richiamata da un elemento

normativo extragiuridico della fattispecie criminosa.

Il reato putativo

Si ha reato putativo quando il soggetto crede di commettere un fatto che costituisca reato, mentre reato non è.

L’errore agisce, qui, in senso inverso rispetto all’errore finora considerato.

Ispirato al principio oggettivistico, il nostro codice coerentemente sancisce che “non è punibile chi commette un

fatto non costituente reato nella supposizione erronea che esso costituisca reato.

L’aberratio

Anche nell’aberratio si ha una divergenza fra il voluto e il realizzato, dovuta però a cause non incidenti sulla fase

formativa, ma sulla fase esecutiva della volontà: cioè ad un errore inabilità o ad altri fattori. Si distingue fra:

aberratio causae: si ha quando il processo causale si è svolto in modo diverso da come l’aveva previsto e voluto

l’agente, pur avendo egualmente prodotto l’evento.

aberratio ictus: si ha quando per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato o per un’altra causa, è cagionata

offesa a persona diversa da quella alla quale l’offesa era diretta.

aberrattio delicti: si ha quando fuori dai casi già visti si cagiona un evento diverso da quello voluto per errore

nell’uso dei mezzi di esecuzione. LA RESPONSABILITà OGGETTIVA

La nozione

La responsabilità oggettiva consiste nel porre a carico dell’agente un evento sulla base del solo rapporto di

causalità, indipendentemente dal concorso del dolo o della colpa. L’agente è, pertanto, chiamato a rispondere dei

risultati della sua condotta, anche se rispetto ad essi nessun rimprovero può essergli mosso, neppure di semplice

leggerezza.

La responsabilità oggettiva espressa è costituita dalle ipotesi espressamente previste in non poche legislazioni

penali, comprese la nostra. L’art. 42 dopo aver stabilito che nessuno può essere punito per un fatto previsto come

delitto se non l’ha commesso con dolo, salvo i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente previsti

dalla legge, aggiunge che la legge determina i casi nei quali l’evento è posto altrimenti a carico dell’agente come

conseguenza della sua azione od omissione.

La responsabilità oggettiva occulta riguarda quelle ipotesi, o quei coefficienti, di responsabilità oggettiva, che si

annidano nello stesso concetto di colpevolezza e nelle sue specifiche forme del dolo e della colpa, quando non

siano non solo concepiti ma anche concretamente applicati in termini di autentica responsabilità colpevole.

I reati qualificati dall’evento

Si dicono qualificati o aggravati dall’evento i reati che subiscono un aumento di pena allorché derivi un ulteriore

evento che viene posto a carico dell’agente per il solo fatto di essere stato causato dalla sua condotta criminosa, a

prescindere dal dolo o dalla colpa.

Controversa è la natura dei reati qualificati dall’evento. Per una opinione prevalente sarebbero figure di reati

circostanziati. Da altri si nega la natura unitaria, poiché solo certe ipotesi costituirebbero reati circostanziati, mentre

altre costituirebbero figure autonome di reato: e tra queste sarebbero riconducibili al delitto preterintenzionale

quelle in cui l’evento ulteriore deve essere non voluto. Con la diversità di conseguenze pratiche, quale anzitutto la

assoggettabilità o meno al bilanciamento previsto per le circostanze.

Il sottolineare, come fa giustamente certa dottrina, l’analogia di struttura tra la categoria dei delitti qualificati

dall’evento non voluto e il delitto preterintenzionale, poiché anche in quelli il risultato maggiore è andato oltre

l'intenzione, o il ravvisarvi un vero e proprio delitto preterintenzionale, si riduce, però, ad un problema soprattutto

classificatorio, se poi si considerano le due categorie di delitti come le ipotesi più significative di responsabilità

oggettiva. In entrambi i casi l'evento ulteriore andrebbe, infatti, posto a carico dell’agente sulla base del solo

rapporto causale, in applicazione del vieto canone del versari in re illicita.

Già de jure condito, una completa revisione di tale categoria di delitti può aversi allorché si ritenga, come crediamo,

che la preterintenzione sia un dolo misto a colpa. In questo modo essi vengono riportati nell'ambito della

colpevolezza, in conformità del principio della responsabilità personale. E si dà, altresì, un senso al fatto che il

legislatore abbia previsto la preterintenzione come categoria generale, immiserita invece dalla dottrina,

inverosimilmente, alla sola ipotesi dell'art. 584.

Non costituisce ostacolo insuperabile il fatto che anche i suddetti delitti qualificati dall'evento darebbero vita ad una

figura non autonoma ma aggravata di reati: mentre da un lato non esistono prove che l'art. 43/3 consideri il delitto

preterintenzionale come figura necessariamente autonoma, e non si è mancato di sostenerne la natura di reato

circostanziato, dall'altro una corretta applicazione dei criteri distintivi tra elementi costitutivi ed elementi aggravanti

del reato porta a concludere che sono figure autonome e non circostanziate quanto meno le ipotesi più significative

e ricorrenti dei delitti qualificati dall’evento. Né osta il fatto che i delitti preterintenzionali debbano essere, ex. art.

42, previsti espressamente dalla legge come tali: esigenza già soddisfatta dal fatto che i singoli reati qualificati

dall’evento presentano i requisiti tipici richiesti dalla definizione generale di preterintenzione.

Ora, poi, che tutte le circostanze sono soggette a bilanciamento, si evita, altresì, per questa via che l'evento

ulteriore, quale anzitutto la morte o le lesioni, possa degradare a mera circostanza bilanciabile con altre attenuanti

del tutto eterogenee. Cosa che sarebbe comunque ampiamente compensata dal ricupero dei delitti qualificati

dall'evento al principio della colpevolezza.

De jure condendo, sulla scia della riforma operata in Germania, ove i reati aggravati dall' evento costituivano

l'ultima “isola” di responsabilità oggettiva espressa, se ne propone il ricupero al campo della colpevolezza

attraverso l'imputazione dell'evento ulteriore per colpa (e riproporzionando altresì le pene delle singole ipotesi di

parte speciale con quelle dei reati colposi: soluzione adottata anche dal Progetto del 1953 attraverso la già vista

modifica dell' art. 42/3. Ma ne viene più radicalmente auspicata anche la eliminazione, totale o parziale (volta cioè a

circoscriverne la categoria), con conversione alla comune disciplina del concorso formale tra reato doloso e reato

colposo. O anche attraverso la riformulazione delle ipotesi, configurate come reati a consumazione anticipata (es.:

calunnia), in reati di danno, ove la non verificazione dell'evento darà luogo a tentativo punibile. Soluzione che,

mentre sul piano politico-criminale non sembra comportare alcuna sovversione della generalprevenzione, sul piano

dommatico e pratico comporta una grande semplificazione, data la quantità e complessità di da tale complicatoria

categoria di reati.

I reati di stampa

Per il nuovo art. 57 sulla stampa periodica, salva la responsabilità dell’autore della pubblicazione e fuori dai casi di

concorso, il direttore o il vice-direttore responsabile, il quale omette di esercitare sul contenuto del periodico da lui

diretto il controllo necessario ad impedire che con il mezzo della pubblicazione siano commessi reati, è punito, a

titolo di colpa, se un reato è commesso, con la pena stabilita per tale reato, diminuita in misura non eccedente un

terzo.

L’autonomo reato dell’art. 57 è:

un reato proprio, essendone autori il direttore o il vicedirettore responsabile;

un reato omissivo improprio, consistente nel non impedire, omettendo il necessario controllo, la commissione del

reato per mezzo della pubblicazione;

un reato colposo, poiché il mancato impedimento dell’evento deve essere non voluto, ma attribuibile a colpa del

direttore, accertabile caso per caso.

Pertanto il direttore risponderà:

di concorso doloso nel reato commesso dall’autore della pubblicazione;

del reato colposo dell’art. 57, quando il controllo abbia omesso non con intenzione agevolatrice né accettando il

rischio di tale evento, sempre che questo fosse prevedibile ed evitabile e nulla importando che l’omissione del

controllo sia stata volontaria oppure involontaria;

di nessun reato quando l’omesso controllo impeditivo non sia dovuto neppure a colpa.

Nell’ipotesi di stampa non periodica o di stampa clandestina, la disciplina prevista dall’art. 57 per il direttore si

applica all’editore, se l’autore della pubblicazione è ignoto o non imputabile, ovvero allo stampatore, se l’editore

non è indicato o non è imputabile.

LE FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO

IL REATO CIRCOSTANZIATO

Le circostanze

Il reato può assumere aspetti particolari, che pur se non essenziali per la sua esistenza danno luogo, però, a

conseguenze giuridiche diverse. Tali differenti modi di atteggiarsi vengono trattati in quel capitolo della teoria

generale del reato che ormai va sotto il nome di forme di manifestazione del reato. Fra tali forme eventuali

vengono comunemente comprese: il reato circostanziato; il reato tentato; il concorso di reati; il concorso di persone

nel reato.

Le circostanze sono elementi accidentali, accessori, del reato. Come tali non sono necessari per la sua esistenza ma

incidono sulla sua gravità o rilevano come indice della capacità a delinquere del soggetto, comportante una

modificazione, quantitativa e qualitativa, della pena. La loro presenza trasforma il reato semplice in reato

circostanziato, aggravato o attenuato.

Il nostro diritto resta fondamentalmente ancorato al duplice principio della tassatività delle circostanze e della

obbligatorietà della loro applicazione. Il principio di tassatività subisce taluni temperamenti, più accentuati nelle

leggi speciali che rappresentano delle aperture verso i valori concreti del fatto. Accanto ad un vasto sistema di

circostanze definite che sono espressamente individuate dalla legge nei loro specifici elementi costitutivi, sono

previste anche circostanze indefinite la cui individuazione è rimessa, in maggiore o minore misura, alla

discrezionalità del giudice.

Il principio dell'obbligatorietà, enunciato dallo stesso articolo 59/1, vale per ogni tipo di circostanza, definita o

indefinita. Circa gli effetti, le circostanze, oltre alla modificazione della pena, determinano gli ulteriori effetti di

rilevanza edittale, concernenti principalmente:

la prescrizione del reato;

la procedibilità;

la competenza;

le misure cautelari personali e dell’arresto.

L’individuazione delle circostanze

Problema primario è stabilire quand’è che un elemento deve considerarsi costitutivo del reato o circostanziante e,

pertanto, se si abbia un reato autonomo o un reato circostanziato. Premesso che il problema non si pone per le

circostanze estrinseche, nella maggior parte dei casi è la stessa legge ad indicare - nella rubrica o con le formule

d'uso - che si tratta di una circostanza, pur se non può sempre attribuirsi alla nomenclatura legislativa un valore

decisivo. Il criterio distintivo generale, che per la sua intrinseca razionalità dovrebbe essere scrupolosamente

seguito anche dal legislatore, va desunto dalla diversa funzione degli elementi costitutivi e degli elementi

circostanzianti. Poiché i primi caratterizzano un tipo di reato ed i secondi non immutano tale tipo di reato, ma ne

graduano soltanto la gravità, possono costituire circostanze solo gli elementi specializzanti di corrispondenti

elementi della fattispecie incriminatrice semplice.

Al contrario, non potrà mai costituire circostanza l'elemento che, anziché specificare, si sostituisca al

corrispondente elemento o si aggiunga agli elementi di altra fattispecie.

Il criterio esposto ha il duplice merito:

di riportare tutta una serie di ipotesi, oggi considerate specie dalla giurisprudenza come aggravanti, nel campo della

piena colpevolezza;

di preludere, tanto più di fronte all'attuale crisi del valore della vita e integrità fisica, l'assurdo logico e giuridico che

le lesioni, ancor più se gravi o gravissime, e la morte possano essere bilanciate con circostanze attenuanti del tutto

eterogenee ed essere, addirittura, dichiarate soccombenti, con conseguente applicazione della pena nei limiti del

reato base.

La classificazione delle circostanze

Le circostanze si distinguono, oltre che in definite e indefinite ed in obbligatorie e facoltative, come già visto, in:

comuni e speciali, a seconda che siano previste per un numero indeterminato di reati, cioè per tutti reati con cui non

siano incompatibili, oppure per uno più reati determinati;

aggravanti e attenuanti, a seconda che comportino un inasprimento od una attenuazione della pena prevista per il

reato semplice;

ad efficacia comune e ad efficacia speciale, a seconda che la legge stabilisca la misura della pena in modo

indipendente dalla pena ordinaria del reato oppure stabilisca tale misura in modo indipendente o una pena di specie

diversa;

oggettive e soggettive: distinzione posta dall'articolo 70 e di particolare importanza nel concorso di persone ai fini

della comunicabilità delle circostanze ai concorrenti secondo l'originaria disciplina dell'articolo 118, ma pressoché

privata di ogni pratica rilevanza dopo la riforma di tale articolo, nonché dell'estensibilità dell'impugnazione. Sono

soggettive quelle che riguardano:

la natura, la specie, i mezzi, l’oggetto, il tempo, il luogo ed ogni altra modalità dell'azione;

la gravità del danno o del pericolo;

le condizioni o le qualità personali dell’offeso.

Sono soggettive quelle che riguardano:

le condizioni o le qualità personali del colpevole;

l’intensità del dolo o il grado della colpa;

i rapporti tra colpevole offeso.

Così pure quelle inerenti alla persona del colpevole.

Si possono ancora distinguere le circostanze in antecedenti, concomitanti e susseguenti. Inoltre, sono dette

intrinseche le circostanze che attengono alla condotta o ad altri elementi del fatto tipico; estrinseche quelle che sono

estranee all'esecuzione e consumazione del reato, consistendo in fatti successivi, e che attengono più strettamente

alla capacità a delinquere.

Le aggravanti comuni

Il codice del 1930, a differenza di altri codici e della precedente legislazione, prevede non solo attenuanti comuni e

speciali e agravanti speciali, ma anche aggravanti comuni. L’art. 61 ne prevede undici:

l'avere agito per motivi abietti o futili (sog.): è abietto il motivo ripugnante o spregevole; è futile quello del tutto

sproporzionato alla entità del reato commesso;

l'aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per conseguire o assicurare a sé o ad altri

il prodotto o il profitto o il prezzo ovvero la impunità di un altro reato (sog.): come ad esempio l’omicidio

compiuto per derubare la vittima, l’uccisione del complice per non dividere il bottino, la distruzione del cadavere

dell’ucciso o l’uccisione del testimone;

l'avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell'evento (sog.);

l'avere adoperato sevizie, o l'aver agito con crudeltà verso le persone (sog.): sevizia è l’inflizione di una

sofferenza atroce di natura fisica; crudeltà è l’inflizione di un patimento morale che rileva parimenti la mancanza di

sentimenti umanitari;

l'avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tali da ostacolare la pubblica o privata difesa

(ogg.): come in caso di calamità naturale per i fenomeni di sciacallaggio;

l'avere il colpevole commesso il reato durante il tempo, in cui si è sottratto volontariamente alla esecuzione di un

mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di carcerazione spedito per un precedente reato (sog.);

l'avere, nei delitti contro il patrimonio o che comunque offendono il patrimonio, ovvero nei delitti determinati da

motivi di lucro, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di rilevante gravità (ogg.);

l'avere aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso (sog.);

l'avere commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un

pubblico servizio, ovvero alla qualità di ministro di un culto (sog.);

l'avere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale [c.p. 357] o una persona incaricata di un pubblico

servizio, o rivestita della qualità di ministro del culto cattolico o di un culto ammesso nello Stato, ovvero contro

un agente diplomatico o consolare di uno Stato estero, nell'atto o a causa dell'adempimento delle funzioni o del

servizio (ogg.);

l'avere commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di relazioni di ufficio,

di prestazione d'opera, di coabitazione, o di ospitalità (sog.).

Le attenuanti comuni

Attenuano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze attenuanti speciali, le circostanze

seguenti:

l'avere agito per motivi di particolare valore morale o sociale;

l'aver reagito in stato di ira, determinato da un fatto ingiusto altrui;

l'avere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni o assembramenti vietati dalla

legge o dall'autorità, e il colpevole non è delinquente o contravventore abituale o professionale, o delinquente per

tendenza;

l'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, cagionato alla persona offesa dal

reato un danno patrimoniale di speciale tenuità ovvero, nei delitti determinati da motivi di lucro, l'avere agito per

conseguire o l'avere comunque conseguito un lucro di speciale tenuità, quando anche l'evento dannoso e pericoloso

sia di speciale tenuità;

l'essere concorso a determinare l'evento, insieme con l'azione o l'omissione del colpevole, il fatto doloso della

persona offesa;

l'avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risarcimento di esso, e, quando sia possibile,

mediante le restituzioni; o l'essersi, prima del giudizio e fuori del caso preveduto nell'ultimo capoverso dell'articolo

56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del

reato.

Le c.d. attenuanti generiche

Ai sensi dell’art. 62bis “il giudice, indipendentemente dalle circostanze prevedute nell'articolo 62, può prendere

in considerazione altre circostanze diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena.

Esse sono considerate in ogni caso, ai fini dell'applicazione di questo capo, come una sola circostanza, la quale

può anche concorrere con una o più delle circostanze indicate nel predetto articolo 62”.

Per la giurisprudenza e buona parte della dottrina i criteri di massima, cui il giudice deve attenersi, sono quelli

indicati dall'articolo 133, che detta appunto le regole generali per l'uso del potere discrezionale del giudice nella

determinazione concreta della pena.

L’imputazione delle circostanze

Le circostanze, sia aggravanti che attenuanti, erano imputabili - secondo l'originario articolo 59 - obiettivamente: se

esistevano, si applicano anche se non conosciute; se non esistevano, non si applicano anche se ritenute esistenti.

Sicché erano parimenti irrilevanti sia l’ignoranza sia l'erronea supposizione della loro esistenza. Riformulando l’art.

59/1 e 2, la L. n. 19/1990, oltre a tenere ferma l’irrilevanza delle circostanze putative:

ha affermato la regola dell'imputazione obiettiva, ovviamente favorevole al reo e mai contestata, per le attenuanti:

“le circostanze che attenuano la pena sono valutate a favore dell’agente anche se da lui non conosciute, o da lui per

errore ritenute inesistenti”;

ha sancito la regola dell'imputazione almeno colposa per le aggravanti, cioè se conosciute o conoscibili: “le

circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell'agente soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate

per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa”.

In caso di error in persona cioè sull'identità della vittima per uno scambio di persona, l'articolo 60 sancisce le

seguenti regole:

che “non sono poste a carico dell'agente le circostanze aggravanti, che riguardano le condizioni o qualità della

persona offesa, o i rapporti tra offeso e colpevole”;

che “sono invece valutate a suo favore le circostanze attenuanti erroneamente supposte, che concernono le

condizioni, le qualità e i rapporti predetti”.

Il concorso di circostanze

Si ha concorso di circostanze quando rispetto ad un medesimo reato si verificano più circostanze. Occorre

distinguere a seconda che si tratti di:

concorso omogeneo cioè di circostanze tutte aggravanti o tutte attenuanti dove si fa luogo a tanti aumenti o

diminuzioni di pena quante sono le circostanze concorrenti, salvo i limiti stabiliti dal codice;

concorso eterogeneo, cioè di circostanze aggravanti ed attenuanti dove il giudice deve procedere al loro

bilanciamento, cioè ad un giudizio di prevalenza o di equivalenza.

IL DELITTO TENTATO

L’iter criminis

Il reato, come ogni cosa umana, nasce, vive e muore. Perciò esso, se considerato dal punto di vista dinamico, cioè

nel suo concreto divenire, si realizza di regola passando attraverso varie fasi, che costituiscono il cosiddetto iter

criminis. Tale iter, nella sua estensione massima, può snodarsi nella ideazione, preparazione, esecuzione,

perfezione, consumazione.

La fase della ideazione si svolge all'interno della psiche del reo, passando attraverso il processo di motivazione e

culminando nella risoluzione criminosa, in se non punibile. È riscontrabile solo nei reati dolosi e può rilevare ai fini

dell'intensità del dolo.

La fase della preparazione può aversi nei reati a dolo di proposito e, in particolare, di premeditazione.

La fase di esecuzione si ha quando il soggetto compie la condotta esteriore richiesta per la sussistenza del reato.

Sì ha la perfezione del reato allorché si sono verificati tutti i requisiti richiesti dalla singola fattispecie legale, nel

loro contenuto minimo cioè necessario e sufficiente per la esistenza del reato.

Si ha consumazione quando il reato perfetto ha raggiunto la sua massima gravità concreta. Mentre la perfezione

indica il momento in cui il reato è venuto ad esistere, la consumazione indica il momento in cui è venuto a cessare,

in cui si chiude l'iter criminis per aprirsi la fase del postfactum. La consumazione segna il momento limite alla

configurabilità della legittima difesa, del concorso formale di reati, del concorso di persone, della flagranza.

In rapporto alla durata del reato si pone anche la importante distinzione tra reati istantanei e reati permanenti. Sono

reati istantanei quelli in cui l'offesa è istantanea, perché viene ad esistenza e si conclude nello stesso istante: per la

sua stessa impossibilità di protrarsi nel tempo. Sono reati permanenti quelli per la cui esistenza la legge richiede

che l'offesa al bene giuridico si protragga nel tempo per effetto della persistente condotta volontaria del soggetto. Il

reato permanente è reato unico. Si perfeziona non nel momento cui si instaura la situazione offensiva, ma nel

momento in cui si realizza il minimum di mantenimento di essa, necessario per la sussistenza di tale reato.

Il problema della punibilità del tentativo

Il primo problema del tentativo è se punirlo e come punirlo. Nella logica di un sistema penale oggettivo, incentrato

sulla effettiva lesione dell'interesse tutelato, l'istituto non trova riconoscimento, come del resto comprova il suo

tardo affermarsi nella esperienza giuridica. Nella logica di un sistema penale soggettivo viene, viceversa, negata

ogni differenza tra reato tentato e reato consumato. I sistemi penali misti adottano, invece, una soluzione

intermedia, che appare la più conforme ad una coscienza giuridica progredita. Puniscono il tentativo, ma in misura

inferiore al reato perfetto di quanto vi è stata la volontà della lesione ma non la lesione del bene protetto.

Il problema dell’inizio del tentativo punibile

Il secondo problema è in che cosa debba consistere il tentativo punibile. Secondo la concezione soggettivistica, la

nozione di tentativo è la più ampia possibile, abbracciando tutti gli atti sintomatici della pericolosità del soggetto o

della ribellione della volontà alla norma fino ad estendersi al più remoto stadio degli atti preparatori. Per la

concezione oggettivistica, propria di un diritto penale misto incentrato sui principi di materialità-offensività, oltre

che di soggettività, del reato, la nozione di tentativo viene ristretta soltanto a quelle manifestazioni della volontà

criminosa concretantesi in quegli atti esterni che realizzano una situazione di reale pericolo, non dovendosi punire

gli atti ancora obiettivamente innocui.

Nei sistemi a legalità formale il principio del nullum crimen sine legem impone, sotto i profili della riserva di legge

e tassatività:

la previsione espressa, da parte della legge, anche dei reati tentati;

la tassativizzazione anche dei reati tentati.

La teoria dell'inizio della esecuzione individua il tentativo punibile in base al grado di sviluppo dell'azione

criminosa: costituiscono tentativo punibile solo gli atti esecutivi e non gli atti preparatori. È però riconosciuto che,

pur nel suo indubbio valore politico, tale teoria, mentre da un lato non soddisfa pienamente l'esigenza di certezza

giuridica, dall'altro riduce il tentativo punibile entro limiti troppo ristretti, sacrificando la difesa sociale. La teoria

della idoneità-univocità individua il tentativo punibile non più sulla base del grado di sviluppo dell'azione

criminosa, ma sulla base della idoneità e dell'univoca direzione degli atti a realizzare il reato perfetto, cioè del

pericolo di realizzazione del medesimo. È questa la soluzione seguita dal codice Rocco, che ha abbandonato la

formula dell’inizio di esecuzione del codice del 1889, anche per la finalità politica di anticipare la soglia della

punibilità del tentativo.

La soluzione del nostro codice

Ai sensi dell'articolo 56 "chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di

delitto tentato, se l'azione non si compie o l’evento non si verifica. Il colpevole di delitto tentato è punito: con la

reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è l'ergastolo; e, negli altri casi, con la pena stabilita

per il delitto diminuita da un terzo a due terzi ".

L’elemento soggettivo

Anche sotto l'aspetto soggettivo il delitto tentato presenta caratteri propri rispetto al delitto perfetto. Esso è,

anzitutto, un delitto doloso: non solo perché il “tentare”, se inteso nel concetto comune, è incompatibile con la

colpa e perché l'articolo 56 parla di "atti diretti a commettere un delitto", ma anche in base alla regola generale

dell'articolo 42/2, mancando ogni espressa previsione del tentativo colposo.

Per la tesi positiva il dolo del tentativo è volontà di commettere il delitto perfetto che è, come tale, è comprensivo

anche del dolo eventuale. Ciò in quanto, imponendo all'agente di realizzare e non tentare tale delitto, il dolo del

tentativo non può essere che quello del delitto perfetto.

Preferibile appare la tesi negativa, per cui il dolo del tentativo è intenzione di commettere il delitto perfetto, con

conseguente esclusione del dolo eventuale. Chi, mirando ad altro risultato, accetta il rischio che abbia a verificarsi

anche un delitto (o un ulteriore delitto), non si rappresenta e non vuole gli atti come diretti alla commissione di

questo delitto. Il che vuol dire che si ha delitto tentato solo se il soggetto agisce con dolo intenzionale e che non è

possibile punire il tentativo con dolo eventuale, senza violare il divieto di analogia in malam partem, dovendosi

ammettere un tentativo con atti non diretti.

Quanto all'accertamento del dolo, si ha in un certo senso, un capovolgimento del procedimento ordinario. Nel

delitto perfetto si parte dal fatto materiale per accertare, poi, se il soggetto lo ha voluto. Nel delitto tentato occorre

prima accertare l’intenzione, il fine cui l'agente tendeva, lo stesso piano di attuazione, perché solo in rapporto allo

specifico fine ed al concreto piano dell’agente è possibile valutare la idoneità e la direzione univoca degli atti. La

prova del dolo sottostà alle stesse regole che valgono per il dolo in generale.

L’elemento oggettivo

Sotto il profilo oggettivo il delitto tentato è costituito da un elemento negativo e da un elemento positivo:

l'elemento negativo consiste nel non compimento dell'azione o nel non verificarsi dell'evento;

l'elemento positivo consiste nel duplice requisito dell'idoneità degli atti e della univoca direzione degli stessi.

Quanto alla inidoneità, da sola dilaterebbe oltre misura il tentativo punibile, dovendo essere intesa in un'ampio

senso prognostico. Quanto alla direzione non equivoca degli atti, essa dovrebbe riportare, quale ulteriore requisito

limitativo, entro ragionevoli limiti il tentativo punibile. Sennonché tale requisito viene inteso in due modi diversi,

che ne vanificano però entrambi la funzione. Secondo l'accezione soggettiva, risultante anche dai lavori preparatori,

l'univocità starebbe ad indicare non un elemento costitutivo-limitativo, ma una semplice esigenza processuale

probatoria: che, in sede processuale, sia data la prova che l'atto tendeva al fine criminoso, cioè della intenzione di

commettere il delitto perfetto. Secondo l'accezione oggettiva, l'univocità costituirebbe un requisito oggettivo e,

quindi, ulteriormente limitativo, del tentativo, in quanto starebbe a significare:

secondo la tesi della univocità assoluta, che gli atti devono rivelare, in se e per se considerati, cioè nella loro

oggettività, la loro direzione finalistica verso lo specifico reato, la specifica intenzione criminosa del soggetto;

secondo la tesi della univocità relativa, che gli atti debbono rivelare, in rapporto al piano criminoso previamente

individuato in base tutte le risultanze probatorie, la loro direzione finalistica allo specifico reato voluto dall’agente.

Sennonché la prima tesi non limita, ma elimina il tentativo punibile; la seconda tesi, viceversa, non limita, ma dilata

incontenibilmente il tentativo punibile.

La necessaria pericolosità del tentativo

Per una chiarificazione del problema, va premesso:

che, a scanso di illusioni, il tentativo, per sua natura, non consente soluzioni parimenti appaganti le opposte

esigenze di certezza giuridica e di difesa sociale;

che la formula dell'articolo 56, pur se introdotta per superare gli angusti limiti degli atti esecutivi tipici, deve però

essere interpretata in conformità del principio di offensività, in modo cioè che sia costantemente assicurata la reale

pericolosità del tentativo punibile;

che la pericolosità del tentativo non può che consistere nel pericolo di realizzazione del delitto perfetto, giacché

con la perfezione di esso si avrebbe già la lesione dell'oggetto giuridico o dell’interesse statale alla non

realizzazione della situazione incriminata;

che il pericolo di realizzazione del delitto perfetto, perché sia non ipotetico ma reale, deve, altresì, presentare una

sua attualità o perché è già in atto la stessa condotta tipica o perché è sul punto di essere iniziata o perché il

soggetto ha già proceduto o sta procedendo all'opera di eliminazione dei mezzi di difesa o degli ostacoli materiali

che si frappongono alla aggressione del bene protetto.

La idoneità degli atti

La idoneità degli atti è la condizione prima per la pericolosità del tentativo. Se gli atti sono inidonei a commettere

un delitto, viene meno, già priori, ogni probabilità di realizzazione di esso. Sono idonei gli atti che si presentano

adeguati alla realizzazione del delitto perfetto, perché potenzialmente capaci di causarne o favorirne la verificazione.

Il giudizio di idoneità degli atti, come è ormai pacifico:

è un giudizio in concreto, dovendo gli atti essere considerati nel contesto della situazione cui ineriscono. Proprio

per questa ragione il codice vigente ha rettificato la formula dei "mezzi idonei" del codice dell'89 in quella degli

"atti idonei", in quanto la idoneità o meno del mezzo dipende, non solo dal mezzo in sé ma anche dall'attività

spiegata nel suo complesso e dall'insieme delle circostanze concrete;

è un giudizio ex ante, cioè prognostico ipotetico, poiché va rapportato, “bloccato”, al momento in cui il soggetto ha

posto in essere la sua attività, ed effettuato rispetto ad un reato che non si è verificato;

è un giudizio a base parziale, poiché il giudice deve valutare, secondo la migliore scienza ed esperienza umana se

sulla base delle circostanze concrete in quel momento verosimilmente esistenti anche se dall’agente non conosciute,

appariva verosimile, probabile, la capacità dell'atto a cagionare l'evento o, comunque, la sua adeguatezza allo scopo

criminoso. Indipendentemente da ciò che, poi, si è realmente verificato per il concorso di fattori eccezionali

impeditivi, estranei alla condotta.

La univocità degli atti

La seconda condizione perché possa dirsi insorto un reale pericolo è che il comportamento, idoneo, lasci altresì

prevedere che tale realizzazione è verosimile.

Gli atti sono diretti in modo non equivoco a commettere un delitto quando, per il grado di sviluppo raggiunto,

lasciano prevedere come verosimile la realizzazione del delitto voluto.

Univocità di direzione degli atti significa la loro attitudine a fondare un giudizio probabilistico sulla verosimile

realizzazione del delitto perfetto e, quindi, anche sulla verosimile intenzione dell'agente di portare a termine il

proposito criminoso.

Il tentativo nei singoli delitti

Non tutti i reati ammettono il tentativo. E’ ontologicamente inconcepibile:

nei delitti colposi, per incompatibilità logica;

nei delitti unisussistenti, perché si perfezionano in un solo atto mentre il tentativo richiede un iter criminis

frazionabile.

E’ giuridicamente inammissibile:

nelle contravvenzioni, perché l'articolo 56 lo limita ai soli delitti per quelle ragioni di politica criminale che ne

hanno sempre sconsigliato la punibilità rispetto ai reati più lievi e perché molte contravvenzioni sono già forme di

tutela anticipata;

nei delitti di pericolo, poiché il “pericolo del pericolo” è un “non pericolo” che non si concilia con il principio di

offensività;

nei delitti di attentato o a consumazione anticipata, poiché il minimum necessario a dare vita al tentativo è, qui, già

sufficiente per la consumazione;

nei delitti preterintenzionali, o meglio in quelli dell'omicidio e dell'aborto preterintenzionali, dovendo in essi

mancare la volontà dell'evento perfezionativo.

Il tentativo è invece ammissibile, benché sussista controversia:

nei delitti dolosi qualificati dall'evento, nei casi in cui l'evento ulteriore possa verificarsi anche se la condotta

incriminata non è portata a termine;

nei delitti abituali;

nei delitti condizionati, nei casi in cui la condizione oggettiva di punibilità possa verificarsi anche se il reato non si

è perfezionato e pur se la punibilità del tentativo si avrà solo dopo che la condizione è intervenuta;

nei delitti a condotta plurima, per i quali determinate condotte acquistano rilevanza se seguite da un altro tipo di

condotta;

nei delitti permanenti, allorché la situazione offensiva non sia stata ancora instaurata o non abbia raggiunto il

minimum necessario per la perfezione del reato;

nei delitti omissivi impropri, rispetto ai quali è configurabile sia il tentativo incompiuto e quindi la desistenza, sia il

tentativo compiuto e quindi il recesso attivo;

nei delitti omissivi propri, rispetto ai quali si è sempre negato il tentativo affermandosi che, finché non è scaduto il

termine utile per compiere l’azione, il soggetto può sempre adempiervi, mentre se il termine è scaduto il delitto è

già perfetto.

Il delitto tentato circostanziato e circostanziato tentato

Circa il problema della rilevanza delle circostanze del reato rispetto al delitto tentato, occorre distinguere tra:

delitto tentato circostanziato che si ha quando, pur non essendosi il delitto perfezionato, la circostanza si è

completamente realizzata. Trattasi cioè di circostanza perfetta (es. tentato furto con effettuata violazione di domicilio

o praticata infrazione);

delitto circostanziato tentato che si ha quando la circostanza non è stata realizzata, ma rientra tuttavia nel proposito

criminoso dell'agente e gli atti compiuti sono idonei e diretti in modo non equivoco a commettere il delitto

circostanziato. Trattasi, cioè, di circostanza tentata (es. tentativo di rubare gli ingenti valori contenuti nella

cassaforte da parte di soggetto, colto con la lancia termica presso la stessa).

Ed il punctum pruriens della disciplina può essere risolto nei termini seguenti:

per il delitto tentato circostanziato:

individuando la cornice edittale della pena del delitto tentato semplice (cioè diminuendo di un terzo il massimo

edittale e di due terzi il minimo edittale della pena per il delitto perfetto semplice);

determinando, tra tale massimo e minimo, la pena in concreto per il delitto tentato semplice;

aumentando o diminuendo detta pena per la circostanza realizzata.

per il delitto circostanziato tentato:

individuando la cornice edittale della pena del delitto perfetto circostanziato (cioè aumentando, per l’aggravante, di

un giorno il minimo edittale e di un terzo il massimo edittale della pena del delitto perfetto semplice, diminuendo,

per l’attenuante, di un terzo il minimo edittale e di un giorno il massimo edittale della suddetta pena;

determinando, in rapporto a tale cornice, la cornice edittale della pena per il delitto circostanziato tentato;

determinando, nell'ambito di tale cornice, la pena in concreto per il delitto tentato.

In caso di delitto circostanziato tentato circostanziato, che si ha quando sussistono circostanze “perfette” e

circostanze “tentate” (es.: tentativo di furto, per motivi abbietti o futili, di cose di ingente valore), la pena va

determinata calcolando, come sopra, la pena per il d.c.t. e sommando o sottraendo ad essa gli aumenti o le

diminuzioni per le circostanze realizzate, calcolati come sopra.

Le desistenza e il recesso volontari

Le due ipotesi si verificano quando il soggetto, dopo aver compiuto atti che già di per sé costituiscono tentativo

punibile, muta proposito ed opera in modo che il delitto non si perfezioni. Sicché questa non si completa non per

fattori estranei ma per mutata volontà del soggetto.

Le due ipotesi sono regolate dall'articolo 56/3 e 4, che dispone: “se il colpevole volontariamente desiste

dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato

diverso. Se volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un

terzo alla metà”.

Circa il profilo oggettivo, la “desistenza dall'azione” si ha quando l’agente rinuncia a compiere gli ulteriori atti che

poteva ancora compiere perché il reato si perfezionasse. Il recesso si ha, invece, quando l’agente, dopo aver posto

in essere tutti gli atti causali necessari, impedisce l'evento tenendo una contro-condotta che arresta il processo

causale già in atto. Nei reati di evento la linea di demarcazione tra desistenza e recesso è data, pertanto, dall'essersi

o dal non essersi già messo in moto il processo causale corrispondendo alle due diverse situazione quei due diversi

gradi di pericolo per il bene protetto, che giustificano il diverso trattamento penale.

Per desistere, all’agente basta non continuare nel proprio comportamento, possibile, in quanto il comportamento

tenuto o non integra ancora la condotta tipica o, comunque, non esaurisce ancora quanto egli può ancora compiere

per perfezionare il reato con altri atti tipici contestuali.

Per recedere, all'agente occorre attivarsi per interrompere il processo causale già posto in moto dalla condotta e che,

altrimenti, sfocerebbe verosimilmente nell'evento.

Quanto all'elemento soggettivo, la desistenza ed il recesso debbono essere posti in essere volontariamente.

Secondo la interpretazione più diffusa, conforme alla ratio degli istituti, la volontarietà non va intesa nel ristretto

senso di spontaneità, come comprova il fatto che la legge, quando esige la spontaneità, espressamente lo dice.

La volontarietà non va, però, neppure intesa nell'opposto senso lato di una qualsiasi possibilità di scelta, perché,

come tale, verrebbe meno solo quando esiste la impossibilità di portare a termine l'impresa criminosa. Bensì nel

senso di possibilità di scelta ragionevole, onde la volontarietà viene meno allorché la continuazione dell'impresa,

pur se materialmente possibile, presenta svantaggi o rischi tali da non potersi attendere da persona ragionevole.

Quanto agli effetti, la desistenza comporta la impunità del soggetto per il delitto tentato, salva la responsabilità per

un reato diverso se gli atti compiuti ne integrano gli estremi. Il recesso comporta solo una diminuzione della pena

stabilita per il delitto tentato. Se per recedere l'agente compie un altro reato, risponderà anche di questo.

Il reato impossibile

Due sono le ipotesi di reato impossibile:

per inidoneità della condotta;

per l'inesistenza dell'oggetto materiale.

Quanto alla prima ipotesi, non si tratta di un inutile doppione negativo del delitto tentato ma si riferisce ai casi in

cui il soggetto ha portato a termine l'intera condotta che per sue caratteristiche intrinseche non ha realizzato l'offesa

al bene protetto.

Quanto alla seconda ipotesi, le difficoltà sorgono perché vi può essere:

una inesistenza assoluta dell'oggetto, perché in rerum natura mai esistito o estintosi;

una inesistenza relativa, perché l'oggetto è esistente in rerum natura ma manca nel luogo in cui cade la condotta

criminosa.

Meglio contempera i principi di legalità ed offensività la più recente soluzione per cui:

il reato impossibile riguarda le sole ipotesi di inesistenza assoluta dell’oggetto: costituirebbe una manifesta

violazione del principio di offensività punire là dove è precluso, già a priori, un qualsiasi pericolo di perfezione del

delitto;

il tentativo punibile riguarda, invece le ipotesi di inesistenza relativa, sempre che al momento della condotta

apparisse verosimile l'esistenza dell'oggetto.

Circa l’elemento soggettivo, il reato impossibile – per chi lo intende come doppione negativo del tentativo - è

necessariamente doloso ed il dolo è identico a quello del delitto tentato. Per chi lo considera, invece, come figura

autonoma, può essere anche colposo essendo esso configurabile anche nei confronti reati colposi e non esistendo

alcuna controindicazione nella lettera dell'articolo 49/2. Quanto agli effetti i codici a più marcata impronta


ACQUISTATO

14 volte

PAGINE

117

PESO

1.33 MB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto penale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Penale di Ferrando Mantovani, parte generale. Argomenti trattati:
I tre aspetti del diritto penale moderno. Il fatto criminoso.
La personalità dell’autore.
I DIVERSI TIPI DI DIRITTO PENALE
Il diritto penale dell’oppressione.
Il diritto penale della libertà. Il principio di frammentarietà...


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (FERRARA, ROVIGO)
SSD:
Università: Ferrara - Unife
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale I e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Ferrara - Unife o del prof Bernardi Alessandro.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (ferrara, rovigo)

Riassunto esame Diritto Civile II, prof. De Giorgi, libro consigliato Diritto Privato, Breccia
Appunto
Riassunto esame Diritto Sindacale, prof. Borelli, libro consigliato Diritto Sindacale, Giugni
Appunto
Diritto privato comparato - i sistemi dell'Estremo Oriente - Riassunto esame, prof. Somma
Appunto
Istituzioni diritto romano
Appunto