Riassunto esame Diritto penale I, prof. Patrono, libro consigliato La punibilità e le cause di esclusione e di estinzione, Mantovani

Elementi per l'assoggettamento a pena

Perché il reo sia o resti assoggettato a pena non basta che egli abbia posto in essere un reato, nei suoi elementi costitutivi, ma occorre:

• La verificazione, ove richiesta, della condizione oggettiva di punibilità
• L'assenza di cause di esclusione della pena
• La non sopravvenienza di cause estintive.

Preoccupante è però la crescente tendenza a utilizzare la "non punibilità" come "merce di scambio" per conseguire vantaggi eccentrici (es. collaborazione processuale dei terroristi e mafiosi), per convertire l'incapacità repressiva in fonte di entrate, peggio, (es. la pratica dei condoni).

Le condizioni oggettive di punibilità

Art 44. Condizioni obiettive di punibilità.

Quando, per la punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se l’evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non è da lui voluto.

L’argomento ha formato oggetto di lunghe ed intricate dispute circa:

• La (sostanziale o processuale) di tali condizioni, escludendo che siano condizioni di natura (es. la querela, l’istanza, la richiesta di procedimento), dalle quali si differenziano per la diversità di effetti circa il risarcimento del danno non patrimoniale (dipende dalla verificazione della condizione di punibilità), il termine di prescrizione e la sentenza di proscioglimento (in difetto della condizione di punibilità preclude un secondo giudizio).
• Che, secondo un’opinione (La Modena) diffusa, svolgerebbero la duplice funzione di delimitare la punibilità per ragioni di opportunità e di sottoporre anche la previsione di tali ragioni al principio di legalità, e secondo altra ricostruzione storica (Angioni), la funzione va al contrario individuata in esigenze generalpreventive.
• I rapporti col fatto criminoso, in cui la condizione va intesa come un avvenimento esterno, successivo o concomitante, al fatto di reato, perciò distinto sia dalla condotta criminosa che dall’evento tipico: il resto è già perfetto, ma per motivi di opportunità e di convenienza il legislatore ne subordina la punibilità al verificarsi di una determinata condizione.

Va respinta la tesi per cui la condizione è un avvenimento richiesto per l’integrazione del reato, perché altrimenti verrebbe confusa con gli elementi essenziali del reato. Che si tratti di elemento esterno si ricava dalla stessa legge (che parla del “verificarsi di una condizione” per la “punibilità del reato” e non del “furto”), oltre che dall’elementare considerazione che, se si trattasse di un elemento costitutivo del reato, non vi sarebbe stato bisogno di un’apposita norma. Si desume in via logica dall’art 158 c 2, poiché altrimenti si farebbe assurdamente decorrere il termine di prescrizione dal momento in cui il fatto illecito non è ancora compiuto, nonché dal fatto che altrimenti si confonderebbero le condizioni con i presupposti della condotta.

Distinguere se trattasi di elemento costitutivo o di condizione di punibilità è importante per stabilire il momento e luogo di consumazione del reato, oltre che sotto il profilo soggettivo, non essendo necessario che le condizioni rientrino nel dolo o nella colpa ed essendo irrilevante l’errore. Es. Nell’incesto, se il “pubblico scandalo” è mera condizione di punibilità deve considerarsi verificata anche se si realizza per causa indipendente dalla condotta e dalla volontà dei colpevoli (es. per un colpo di vento indiscreto che apre le finestre della stanza in cui si coltiva il rapporto incestuoso). Se invece è elemento costitutivo, gli autori del rapporto incestuoso sono punibili solo se hanno previsto e voluto tale evento come conseguenza del modo in cui hanno commesso l’incesto.

Criteri di distinzione tra elementi e condizioni

Va abbandonato il criterio letterale-formale e accolto invece il criterio sostanziale-funzionale, che è imposto dai principi della offensività e della responsabilità personali e riabilita le condizioni di punibilità alla luce del principio di necessità della pena: mentre gli elementi costitutivi rendono il fatto “meritevole di pena”, perché sufficientemente offensivo, le condizioni lo rendono anche “bisognoso di pena”.

Debbono considerarsi elementi costitutivi gli accadimenti che attengono all’offesa del bene protetto e accentrano in sé l’offensività del fatto e quindi la ragione stessa dell’incriminazione (in assenza il reato mancherebbe dell’offesa tipica): essi, per il principio della responsabilità personale, debbono essere cagionati dalla condotta criminosa del soggetto ed essere altresì previsti e voluti dall’agente, se il reato è doloso, o prevedibili ed evitabili, se il reato è colposo. Es. È elemento costitutivo la verificazione del “pericolo” nei delitti contro l’incolumità.

Debbono, viceversa, considerarsi condizioni di punibilità:

• Innanzitutto, gli accadimenti del tutto estranei alla sfera dell’offesa del reato (posti in essere dallo stesso soggetto o da terzi) ma che rendono opportuna la punibilità di un fatto già di per sé offensivo.
• Inoltre, gli accadimenti che arricchiscono la sfera dell’offesa del reato, che comportano solo un aggravamento, una progressione dell’offesa tipica, oppure offensivi di beni estranei all’oggetto giuridico del reato: anche senza di essi il reato è già di per sé offensivo, per cui non fanno altro che limitare la sfera di operatività della norma incriminatrice.

Ne è un esempio il pubblico scandalo, che esprime l’opportunità di non dare pubblicità attraverso il processo penale a fatti incresciosi e l’esigenza di non subordinare l’esistenza del reato di incesto ad un dolo di scandalo che spesso non esiste o non è accertabile.

Va respinta la distinzione tra condizioni intrinseche ed estrinseche: le prime sono elementi costitutivi, mentre solo queste ultime sono condizioni di punibilità. La stessa condizione può rendere punibili più reati (es. il dichiarato fallito può rispondere di più bancarotte, semplice, fraudolenta, preferenziale).

Le cause di esclusione della pena

Sono cause di esclusione della pena (o cause di non punibilità in senso lato) quelle situazioni esterne al fatto tipico, che non escludono il reato, ma in presenza delle quali il legislatore ritiene, per varie ragioni, di rinunziare alla punibilità in concreto.

• Le cause di non punibilità originarie
• Le cause di non punibilità sopravvenute (o cause di estinzione del reato)

Le cause di non punibilità originarie

Le cause di non punibilità originarie sussistono già al momento del fatto: la loro presenza esclude non il reato, ma la sola applicazione della pena e di ogni altra conseguenza penale (misure di sicurezza), per ragioni di mera opportunità (ipotesi di rara previsione). Dette cause operano obbiettivamente, cioè anche se non conosciute dall’agente.

Tipica ipotesi è quella dei rapporti di parentela di cui all’art 649 rispetto ai reati contro il patrimonio, ma vi rientra anche la più ampia categoria delle immunità.

Le immunità

Le immunità sostanziali o funzionali sono ipotesi di esenzione da ogni conseguenza penale di soggetti titolari di determinate funzioni, rilevanti dell’ambito costituzionale o internazionalistico: esse tendono a garantire il libero esercizio delle funzioni svolte contro i condizionamenti della potestà punitiva statuale, e perciò impediscono l’applicazione della legge penale anche dopo il cessato esercizio della funzione.

Si differenziano dalle immunità processuali o extrafunzionali, che tendono a garantire la libertà del titolare della funzione contro possibili iniziative penali motivate da intenti persecutori, cessanti pertanto col cessato esercizio della funzione.

Sono assolute quelle che si estendono a tutti i reati che l’immune può compiere, senza distinzione tra attività funzionale ed extrafunzionale (es. Pontefice o Capi di Stato esteri in visita in Italia). Sono relative quelle limitate ai soli reati commessi nell’esercizio delle funzioni.

Circa le fonti, mentre talune immunità derivano dal diritto pubblico interno (costituzionale), la maggior parte di esse si fonda sul diritto internazionale (consuetudinario o convenzionale).

Le immunità del diritto pubblico interno

• Le immunità del Capo dello Stato, che “non è responsabile degli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato alla Costituzione” (art 90 Cost): in tali casi è messo in stato di accusa dal Parlamento in seduta comune, a maggioranza assoluta dei suoi membri, ed è giudicato dalla Corte Costituzionale integrata. Di tali immunità gode anche il Presidente del Senato nell’eventuale periodo di supplenza.
• Le immunità dei membri del Parlamento nazionale e dei consiglieri regionali, i quali “non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni” (artt 68 c 1, e 122 c 4 Cost), in modo da assicurare la loro indipendenza. Analogamente i giudici della Corte costituzionale e i membri del CSM.

I Parlamentari godono anche di ulteriori immunità processuali, essendo richiesta la c.d. autorizzazione a procedere da parte della Camera di appartenenza, una volta prevista anche per la sottoponibilità dello stesso a procedimento penale, dal 93 circoscritta alle perquisizioni personali e domiciliari, la sottoposizione ad intercettazioni, il sequestro della corrispondenza, l’arresto, le misure privative della libertà personale e il suo mantenimento in detenzione, salvo che in esecuzione di una sentenza irrevocabile ovvero sia egli colto nell’atto di compiere un delitto per il quale è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza.

Le immunità di diritto internazionale

Le immunità di diritto internazionale, rispetto alle quali si parla impropriamente di extraterritorialità degli edifici in cui risiedono i diplomatici, riguardano le persone, e principalmente:

• La persona del Sommo Pontefice, “sacra e inviolabile” (art 8 Tratt. Laterano)
• I Capi di Stato esteri e i Reggenti che si trovino in tempo di pace nel territorio italiano, la cui immunità sostanziale e processuale si estende al seguito e ai membri della famiglia che li accompagnano
• Gli Organi esteri (es. capi o membri del governo), che godono di immunità relative
• Gli Agenti diplomatici accreditati presso il nostro Stato e relative famiglie, che godono di immunità assoluta, sostanziale e processuale.
• Gli Agenti diplomatici e gli inviati dei governi presso la Santa Sede, che fruiscono delle stesse immunità riconosciute agli agenti diplomatici presso lo Stato italiano.
• I Consoli, Viceconsoli e Agenti consolari, solo se e nei limiti in cui i trattati internazionali stabiliscono l’immunità
• I giudici della Corte dell’Aja e della Corte Edu, per gli atti compiuti nella loro qualità ufficiale
• I membri del Parlamento europeo che godono, nel territorio nazionale delle stesse immunità riconosciute ai parlamentari del loro paese, e nel territorio di ogni Stato membro dell’esenzione da provvedimenti di detenzione e da procedimenti giudiziari
• Gli appartenenti a corpi e reparti di truppe straniere, che si trovano nel territorio dello Stato, con autorizzazione di questo
• I membri dell’ONU e i rappresentanti delle N.U.
• I membri delle istituzioni specializzate
• I membri e le persone al seguito delle forze armate degli Stati della N.A.T.O. di stanza nel territorio italiano, soggetti alle leggi e alla giurisdizione militare del loro Stato di appartenenza.

Tali prerogative non precludono affatto che queste persone rispondano dei loro atti di fronte alle leggi del proprio Stato.

Circa la natura delle immunità sussistono profonde divergenze. Si discute se si tratti:

• Di limiti all’obbligatorietà della legge penale, per cui i soggetti immuni non sarebbero sottoposti all’imperio della legge. Ma tutti devono osservare la Costituzione e le leggi della Repubblica.
• Di specifiche cause di giustificazione, che renderebbero lecito il fatto, riportabili ad un generico concetto di esercizio di un diritto o di adempimento di un dovere. Ma le immunità non escludono la piena rilevanza penale del fatto ma ne impediscono la persecuzione, che torna ad essere possibile con la cessazione della carica o quando il beneficiario dell’immunità lascia il paese o alla scadenza del termine accordatogli. Inoltre nessuna legge autorizza gli immuni o li obbliga a tenere certi comportamenti.
• Di incapacità penale ad essere assoggettati, per il particolare status personale, a sanzione penale. Ma legando l’immunità alla qualifica del soggetto e non alla funzione, l’immunità diventa un “privilegio” personale. Inoltre mescola sotto una unica esangue categoria formale situazioni del tutto eterogenee, quale quella delle persone non imputabili e quella eccezionale degli immuni.
• Di cause di esenzione dalla giurisdizione in quanto, pur essendo tali persone soggette alla legge penale ed essendo il fatto illecito, non si può procedere penalmente contro di esse. Ma questa tesi è riduttiva, perché cogli solo l’aspetto processuale.
• Di mere cause personali di esclusione della pena, escludenti solo l’applicabilità della sanzione, il fatto restando illecito e vigendo anche per gli immuni l’obbligo di osservare la legge penale.

Nella moderna riflessione...