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dall’art.120/2,3 Cost. , a maggior ragione si ritiene che la Regione non

possa produrre norme penali limitative della libertà.

· La questione circa le fonti di diritto ammissibili in materia penale resta

pur sempre aperta nella diversa prospettiva dei rapporti tra norme primarie

e norme discendenti da fonti secondarie. Ciò perché nell’ordinamento

penale italiano sovente il precetto “primario” viene integrato, più o meno

radicalmente , da proposizioni normative poste da fonti secondarie:

provvedimenti amministrativi, regolamenti, leggi regionali ecc.

Anomalia del nostro sistema penale ed elemento di attrito fra la riserva

cd. assoluta e quella relativa, è la norma penale in bianco. [riserva assoluta],

[riserva relativa].

Vi sono varie Teorie in merito a tale formulazione della fattispecie

penale:

1) si riallaccia alla concezione sanzionatoria del diritto penale, che

conterrebbe soltanto le sanzioni di precetti stabiliti da altri rami del

diritto, l’individuazione del fatto da penalizzare è delegabile ad altra

fonte, resta ferma l’intenzione originaria del legislatore nel procedere

alla penalizzazione dello stesso (norma penale in bianco, come norma

senza precetto);

2) si riallaccia alla concezione costitutiva del diritto penale, secondo cui

in tale norma il legislatore avrebbe voluto punire una disubbidienza

come tale, quindi l’ordine dell’autorità non fa parte della fattispecie

tipica, essendo un presupposto di fatto (norma penale in bianco, come

norma dal precetto completo);

* L’artificiosità emerge in tutta la sua insufficienza con riferimento

all’art.650 c.p., la impossibilità, qualora si dovesse far esclusivo

riferimento alla formulazione legislativa contenente al sanzione, di

individuare le stesse grandi linee della fattispecie del reato di

inosservanza dei provvedimenti dell’autorità, così come delineate da

tale articolo, se è vero, come è vero, che né il soggetto agente, né

l’azione, né il bene giuridico tutelato possono essere individuati

facendo a meno del contributo che alla fattispecie tutta riesce a fornire

il contenuto del provvedimento richiamato.

* L’obbligo di obbedienza sanzionato, il legislatore non ha fatto altro che

attribuire la sanzione ad un obbligo del tutto indeterminato.

* Per garantire il principio di tassatività non si può quindi a nostro

avviso, violare quello della riserva di legge: la tassatività della

fattispecie penale deve certamente essere garantita, ma deve emergere

direttamente dalla norma dettata dal legislatore.

* Vi è un argomento molto persuasivo che emerge dal complesso delle

norme costituzionali, il quale consente di sostenere l’assunto della

assolutezza della riserva di legge dall’art.25/2 della costituzione.

L’art.113 , pur diretto a sancire il principio dell’azionabilità delle

pretese del cittadino, concorre altresì a determinare il valore del

principio di legalità. Per rendere effettiva la tutela prevista

dall’articolo medesimo è indispensabile che gli atti amministrativi

impugnati siano suscettibili di controllo, tramite un confronto in

concreto tra tali atti e le norme che dettano la loro disciplina. Se la

legge non contiene elementi idonei a circoscrivere la discrezionalità

dell’amministrazione, essa non può essere utilizzabile in sede

giurisdizionale come termine di raffronto per giudicare della

legittimità degli atti emanati in base alle sue previsioni.

La legge, pertanto, in base all’art.113, come è stato esattamente

rilevato, “è costituzionalmente vincolata ad avere un dato contenuto,

ossia a disciplinare anche nella sostanza la materia in relazione alla

quale attribuisce poteri agli organi dell’esecutivo, con la conseguenza

che sarebbe ora illegittima l’emanazione di una legge che si limitasse

al mero conferimento di un potere, senza porre le norme relative alla

disciplina del medesimo, norme idonee ad essere utilizzate per

giudicare della legittimità degli atti di esercizio del potere conferito”.

NUVOLONE - La norma di cui all’art.650 può essere definita come una

norma a contenuto multiplo e variabile: si avrà cioè una variazione nel

contenuto della norma ogni qualvolta varierà il contenuto del

provvedimento; e tale variazione reagirà, così come è logico, non solo

sul precetto, ma su tutta la fattispecie e, quindi, anche sull’interesse

tutelato.-

GALLO -la riserva di legge incorporata nella norma costituzionale

dell’art.25 rappresenta per il legislatore un vincolo eterolimitativo,

sottrae a quest’ultimo la possibilità di delegare ad autorità non

legislative l’emanazione di qualsiasi norma in materia penale.-

3) MANTOVANI: fuori da apriorismi fuorvianti le norme penali in

bianco costituiscono una autonoma categoria di norme, munite di un

precetto generico, esaurientesi in una mera enunciazione di un obbligo

di ubbidienza, senza indicare le condotte disubbidienti; in rapporto a

tale peculiarità si fonda il problema della loro costituzionalità con

riferimento alla riserva di legge e limitatamente ad atti normativi

futuri.

Secondo la sentenza della Corte Cost. n.26/1966, il precetto

amministrativo, integrativo della norma penale, deve trovare nella

legge “determinazioni sufficienti”, sì da porsi come svolgimento di una

disciplina già tracciata dalla legge.

E’ stata sostenuta da una parte della dottrina, l’assoggetabilità al

controllo di costituzionalità della norma penale integrata, che

garantirebbe uno sviluppo ulteriore del del controllo sostanziale sulle

fonti della legge penale.

Oltre alle leggi ordinarie(art.70 ss. Cost.) sono fonte di diritto penale

A) le leggi materiali:

1. decreti legislativi; strumento normativo utilizzato per realizzare

riforme di vasta entità quali ad es. novellazione di codici.

2. decreti legge;

[Minoritario] superamento dell’equiparazione formale, ragionando

sulla riserva di legge;

[Prevalente] Espressione delle volontà popolare si esprime al momento

della conversione in legge del decreto, inoltre il D.L. è sottoponibile

ad un controllo di legittimità costituzionale; reiterazione dei decreti,

introduzione nei decreti di norme di disciplina di carattere generale,

violazione frequente dei requisiti di necessità e urgenza.

C) le consuetudini.

Se la tipicità è la forma indefettibile delle norme penali, quelle

consuetudinarie hanno una fisionomia completamente opposta: il loro

maggior pregio consta della flessibilità e mobilità dei significati

attribuibili ai fatti che ne costituiscono la base fondante.

La norma consuetudinaria nasce quindi dalla traduzione che

l’interprete attribuisce ai fatti ed è quindi soggettiva e variabile.

Sbarrato l’accesso di fonti consuetudinarie alle forme fondamentali di

quella opera di demarcazione - creazione dei tipi di reato e delle cause di

non punibilità - non le resta altro che una mera funzione integratrice.

Il senso del contrasto tra la consuetudine e le ragioni della riserva, dal

lato delle norme incriminatrici, è lo stesso che caratterizza il tradizionale

divieto di analogia in malam partem.

MARINUCCI - La norma penale può essere scomposta secondo profili

funzionali in parte essenziale e parte accessoria. Esempi di incontrollabile

espansione normativa, in caso di ammissibilità della fonte

consuetudinaria nel diritto penale sono gli artt. 40/2 (cagionare mediante

omissione) e 43/3 (imputazione a titolo di colpa). In quest’ultimo caso

all’elemento consuetudinario è attribuito valore di indice o criterio

empirico alla cui stregua avviare un giudizio di “rappresentabilità” ed

“evitabilità” di condotte suscettibili di sfociare in risultati antigiuridici.-

Consuetudine e scriminanti.

MANTOVANI ammette la possibilità dell’esistenza di cause di

giustificazione di origine consuetudinaria in ossequio al favor rei. [cfr.

analogia in bonam partem].

* La soggettività applicativa potrebbe variare per ogni giurisdizione e

per ogni giudice, ampliando o restringendo arbitrariamente l’area del

penalmente lecito. A tal proposito è riferibile l’es. dell’art.51 c.p., che

permette infiltrazioni di norme consuetudinarie richiamate da leggi

extrapenali.

In uno schema, il rapporto d’influenza tra legge e consuetudine nella

genesi della scriminante in parola è questo: la legge ha inserito nel

sistema, e nella legge sta compreso per intero il principio per il quale

“l’esercizio di un diritto esclude la punibilità”: dalla consuetudine per

contro derivano, come massimo, alcuni fra i tanti diritti accordati

dall’ordinamento ai suoi soggetti, e al cui esercizio la legge riconnette

per l’appunto la esclusione della punibilità.

* Improprio parlare di consuetudine interpretativa, non essendo fonte

del diritto e non vincolando l’interprete, se non per la sua funzione

persuasiva del precedente nell’attribuzione di un significato uniforme in

relazione al momento storico, ad elementi normativi extragiuridici (es.:

l’onore e il decoro art.594, gli atti di vilipendio art.410, mezzi di

correzione art.571, opere d’arte e le bellezze naturali artt.733-734).

Capitolo IV - Il principio di tassatività

A) Il principio di tassatività o di determinatezza presiede alla tecnica di

formulazione della legge penale, con la primaria finalità di: a) assicurare la

certezza della legge per evitare l’arbitrio del giudice, b) assicurare altresì la

frammentarietà del diritto penale [cfr. art.2043 c.c.], c) l’eguaglianza

giuridica dei cittadini a parità di condotta, d) la possibilità di conoscere

chiaramente i comportamenti penalmente vietati al fine di decidere

consapevolmente il proprio comportamento.

Nella costituzione tale principio è desumibile implicitamente dalla ratio

dell’art.25, ed era già prescritto dall’art.1 c.p. attraverso l’avverbio

“espressamente”.

Il mezzo di attuazione di tale principio è la tecnica legislativa di

tipizzazione degli illeciti penali.

La Corte Costituzionale ha dichiarato incostituzionale, per mancanza di

tassatività l’art.603 c.p. “plagio” (eccessiva genericità della fattispecie

incriminatrice: “ Chiunque sottopone una persona al proprio potere, in

modo da ridurla in totale stato di soggezione, è punito ...”).

L’unico modo corretto di tipizzazione è la tecnica di normazione

sintetica, fondata sulla concentrazione della fattispecie attorno a reali

tipologie ontologiche di aggressione a ben individuati oggetti giuridici; la

possibilità di assicurare la determinatezza della fattispecie varia a seconda

della natura degli elementi concettuali che sono utilizzati dal legislatore

(rigidi, elastici, vaghi e indeterminati);

Il principio di tassatività è rispettato quando la fattispecie raggiunga il

grado di determinatezza necessario e sufficiente a consentire al giudice di

individuare, ad interpretazione compiuta, il tipo di fatto dalla norma

disciplinato.

B) L’analogia è il procedimento attraverso il quale vengono risolti i casi

non previsti dalla legge, estendendo ad essi la disciplina prevista per i casi

simili (analogia legis) , altrimenti, desunta dai principi generali del diritto

(analogia juris).

Nei sistemi penali fondati sulla legalità formale, il divieto dell’analogia è

preposto alla tutela del favor libertatis contro ogni limitazione della legge

non espressamente stabilita; la portata di questo divieto va ricercata sul

piano politico-garantista.

Possibili problemi di illegittimità costituzionale si possono presentare alla

fattispecie ad elencazione sostitutiva quali ad es. 600, 601, 602, nelle quali

si fa riferimento al concetto di schiavitù e l’elemento normativo elastico

qual’è la condizione analoga alla schiavitù.

Diversamente vengono ritenute compatibili con la Costituzione le

fattispecie ad elencazione esplicativa, nelle quali il genus delle ipotesi

criminose è già definito dalla legge, rif. Artt.710, 711.

Nel diritto penale italiano, le fonti di tale divieto sono contenute:

1) nell’art.14 disp. prel. (legge interpretata nel senso di legge penale

incriminatrice)

2) negli artt.1 e 199 c.p.

3) nell’art.25 Cost.

[interpretazione estensiva]

Le possibilità applicative dell’analogia in bonam partem sottostanno a tre

limiti:

1) deduzione dell’eadem reatio dal diritto scritto;

2) sufficiente grado di determinatezza delle disposizioni a favore del

reo, al fine di individuare con sufficiente precisione e certezza il rapporto

di similitudine;

3) divieto generale di analogia delle norme eccezionali (art.14 disp.

prel., immunità, cause di estinzione del reato).

Stretta fra i suddetti limiti l’analogia in bonam partem resta circoscritta

ad ipotesi marginali, ma altrimenti non risolvibili in termini corretti. Di

principio, non è preclusa rispetto alle norme scriminanti; infatti il rapporto

fra norme incriminatrici e scriminanti non può essere ricondotto ad un

problema di regola-eccezione, le prime si riferiscono a fatti illeciti e le

seconde a fatti già ab origine leciti, perciò le scriminanti sono esse stesse

espressione di principi generali. [rif. concezioni tripartita del reato]

L’art.52 è estensibile alla legittima difesa anticipata (bruto che minaccia

vittima di stupro e viene ucciso dalla stessa nel sonno); l’art.54 è estensibile

allo stato di necessità anticipato (sottoposto che esegue un’ordine illegittimo

insindacabile), non a quello extralegale, relativo a beni meramente

patrimoniali.

Capitolo V - Il principio di irretroattività

Il principio base che regola la successione delle leggi penali nel nostro

diritto positivo, non è quello della irretroattività. L’irretroattività è uno dei

corollari di un principio superiore (favor libertatis), il quale, in omaggio

alla libertà del cittadino, gli assicura il trattamento penale più mite tra

quello stabilito dalla legge al momento della commissione del reato e i

trattamenti stabiliti da leggi successive.

Nel nostro ordinamento le norme che fanno riferimento a tale principio

sono:

a) art.25 Cost.

b) art.11 disp. prel. (principio generale di irretroattività assoluta).

c) art.2 c.p. (sancisce il principio di irretroattività relativa: irretroattività

della legge sfavorevole e la retroattività della legge favorevole al reo).

* La legittimità costituzionale di norme che limitano la retroattività di

disposizioni più favorevoli, derogando al principio generale, è perciò

ammessa dalla dottrina con il limite del rispetto del principio d’uguaglianza.

L’irretroattività della nuova legge penale concerne l’applicazione “in

concreto”, a qualsiasi comportamento che in precedenza era penalmente

lecito, essa vale sia quando venga istituito un nuovo titolo di reato, sia

quando un mutamento degli elementi costitutivi di fattispecie criminose

preesistenti renda punibili fatti che prima non lo erano.

Abolitio criminis.

* La decriminalizzazione successiva al fatto per il 2° co. ha un’efficacia

che è stata definita iperretroattiva, travolgendo anche il giudicato ed i suoi

effetti penali. [cfr. modifica della legge più favorevole al reo e

irrefragabilità del giudicato].

Tale fenomeno giuridico si ha non solo nei casi di totale abrogazione di

un titolo di reato, ma ogni volta che una nuova configurazione della

fattispecie escluda la rilevanza penale di fatti che in precedenza costituivano

reato.

L’abolitio criminis fa cessare ogni effetto penale della condanna (pene

accessorie, recidiva, ecc.).

* L’ambito di applicazione del 3° co. comprende tutte le modifiche della

disciplina quali ad es. pena, sospensione condizionale, prescrizione, querela,

mutamento del titolo di reato, nuova circostanza attenuante.

L’individuazione della legge più favorevole va fatta non in astratto ma in

concreto sulla base delle risultanze di un giudizio basato sul caso concreto.

Le leggi eccezionali, temporanee e le leggi finanziarie costituiscono

un’eccezione al principio di retroattività della legge favorevole al reo.

Da rilevare che per le leggi finanziarie che susseguano ad una legge

comune, con disposizioni più favorevoli, la suddetta eccezione non opera.

(rara ipotesi) (vedi L.1929/4)

Decreti-legge non convertiti e leggi dichiarate incostituzionali.

Nei casi sopra menzionati, tali atti cessano di avere efficacia ex tunc, con

reviviscenza o riespansione retroattiva della legge sospesa in tutto o in parte

dal decreto-legge e di quella abrogata o limitata dalla legge incostituzionale.

Entrambi i casi non danno luogo ad un fenomeno di successione di leggi.

1) I fatti pregressi sottostanno alla legge vigente al momento della loro

commissione. (Corte Cost. 51/85 con rif. ai soli fatti anteriori)

2) I fatti concomitanti:

• Se sottostavano ad un trattamento più sfavorevole, a seguito della

mancata conversione del decreto o della declaratoria di incostituzionalità,

rientrano nel campo di applicazione della legge più favorevole

preesistente, che ha ripreso vigore, travolgendo l’eventuale giudicato

penale di condanna.

• Se sottostavano ad un trattamento più favorevole, è da ritenere che trovi

applicazione il principio dell’art.25/2 Cost., per cui vanno applicati il

suddetto decreto e la suddetta legge.

In tale ipotesi ci troviamo di fronte ad un conflitto tra le opposte

esigenze costituzionali espresse:

a) dagli artt.77 e 136 Cost. favorevoli alla retroattività della legge

previgente;

b) dall’art.25/2 favorevoli alla irretroattività della legge previgente,

altrimenti si avrebbe l’applicazione di una disciplina penale che non era

effettivamente vigente al momento del fatto.

[rif. attrito fra favor rei e certezza giuridica]

In caso di conversione del decreto con emendamenti, se questi

consistono nella mancata conversione di una o più norme, vale quanto

sopra detto. Se essi consistono nella sola modifica di una o più norme,

trattasi di un normale caso di successione di leggi, sottoposto alle regole

generali.

Tempus commissi delicti.

[reato permanente], [reato abituale]

Parte II - IL REATO

Capitolo I - L’analisi del reato

Nell’analisi del reato, ci riferiremo alla concezione analitica, optando per

la teoria bipartita del reato.

La concezione analitica ha dato luogo, a due teorie:

a) Teoria della tripartizione.

Il reato si compone di tre elementi:

1) il fatto tipico, inteso come fatto materiale comprensivo dei soli

requisiti oggettivi;

2) l’antigiuridicità obiettiva, tesa all’analisi dell’assenza o meno di

cause di giustificazione;

3) la colpevolezza, intesa nelle sue due forme del dolo e della

colpa.

b) Teoria della bipartizione.

Il reato si compone di due elementi:

1) l’elemento oggettivo, cioè il fatto materiale in tutti i suoi

elementi costitutivi;

2) l’elemento soggettivo, cioè il diverso atteggiarsi della volontà

nelle forme del dolo e della colpa.

La differenza tra tripartitismo e bipartitismo sta nel modo di

considerare le scriminanti come elementi negativi del fatto o della

antigiuridicità.

Seguendo la tesi tripartita, il fatto scriminato, in virtù del principio di

non contraddizione dell’ordinamento, diviene lecito per l’intero

ordinamento. In tale ottica il giudizio di antigiuridicità esorbita dal solo

diritto penale coinvolgendo l’intero ordinamento, ed elevando le

scriminanti a rango di norme extrapenali.

Da tale presupposto derivano importanti conseguenze:

a) le scriminanti sono passibili di estensione analogica;

b) per le scriminanti non vale la riserva di legge stabilita in

materia penale, perciò è ammissibile che l’esercizio di un diritto(art.

51) trovi la sua fonte anche nella consuetudine.

La teoria tripartita trova la sua ragione storica nell’ambito degli

ordinamenti come quello tedesco, che nel codice penale previgente era

privo di una norma ad hoc per la disciplina dell’errore sulla esistenza di

scriminanti, nel codice italiano vigente tale caso è espressamente

disciplinato dall’art.59.

La Costituzione italiana accoglie una concezione di antigiuridicità

formale-sostanziale, per cui antigiuridico è il fatto che contrasta con la

legge penale conforme alla Costituzione.

Se si muove dalla teoria bipartita bisognerebbe negare l’interpretazione

analogica delle scriminanti. MANTOVANI ritiene tale posizione non

indefettibile, esso ritiene che l’applicabilità per analogia possa essere

ammissibile per le cause di giustificazione in quanto norme di favore.

Altri ritengono si tratti di norme eccezionali non estendibili per analogia

ex art.14 preleggi.

Capitolo II - IL PRINCIPIO DI MATERIALITA’ (Nullum crimen sine

actione)

Uno dei principi cardine del diritto penale del fatto, esercita la

funzione di delimitazione dell’illecito penale. Con la massima: “Nullum

crimen sine actione”, si vuole esprimere il principio secondo cui, per il

nostro ordinamento può essere reato solo il comportamento umano

materialmente estrinsecantesi nel mondo esteriore e, perciò suscettibile di

percezione sensoria e, quindi munito di una sua corporeità.

Tale principio è rinvenibile nell’art.25/2 Cost. nell’espressione “fatto

commesso”, inoltre si desume, a fortiori, dal principio costituzionale

della offensività del fatto, essendo la materialità il supporto della

offensività del fatto stesso.

Nella sua materialità il fatto di reato è costituito da un insieme di

componenti che danno luogo al c.d. elemento oggettivo; nel fatto

oggettivamente inteso vanno compresi:

1) gli elementi positivi (che debbono esistere) rappresentati:

1.1 dalla condotta e ove richiesto,

1.2 dall’evento,

1.3 dal rapporto di causalità tra la prima ed il secondo,

1.4 dall’offesa

2) gli elementi negativi (che debbono mancare) rappresentati dalla

assenza di cause di giustificazione.

Sezione I: La condotta

La condotta(rif. 1.1) può consistere in un’azione ovvero in un

omissione.

Secondo GRISPIGNI la condotta può essere definita come “il

comportamento o contegno di un soggetto nei confronti del mondo

esterno”. L’azione consiste nel movimento del corpo idoneo ad offendere

l’interesse protetto dalla norma o l’interesse statuale perseguito dal

legislatore attraverso l’incriminazione.

L’omissione non è percepibile come essenza fisica ma normativa,

consistendo essa appunto nel non compiere l’azione possibile, che il

soggetto ha il dovere di compiere.

Si sono succedute nel tempo diverse teorie volte a ricercare un

concetto pregiuridico unitario di condotta che svolga ad un tempo la

triplice funzione: a) dogmatico-applicativa b) classificatoria c) limitativa

o negativa.

A) Superata è l’originaria concezione dei giuristi tedeschi che definivano

la condotta come “volontà che si realizza”, comprensiva tanto del

movimento corporeo quanto delle sue conseguenze, tagliando così

completamente fuori dal concetto di condotta il fatto colposo, il

tentativo e l’omissione.

B) La concezione naturalistica o causale, sorta alla fine del secolo scorso

definisce la condotta come “movimento corporeo cagionato dalla

volontà”, quindi una modificazione del mondo esterno causata da

influsso della volontà, recepibile con i sensi.

Critica:

* Tale teoria pur ricomprendendo la condotta colposa (in quanto il

contenuto del volere rileverebbe in sede di colpevolezza), non

consente di comprendere la condotta omissiva e i reati di mera

condotta colposi.

C) Teoria finalistica dell’azione, sviluppatasi in Germania, dopo il

secondo conflitto mondiale, sulla base del postulato filosofico che nella

realtà pregiuridica sussistono strutture ontologiche, vincolanti per il

legislatore, tra le quali vi è la condotta umana con la sua essenza

finalistica, si concepisce l’azione penalmente rilevante come “attività

finalisticamente rivolta alla realizzazione dell’evento tipico”.

Critica:

* Tale teoria è stata elaborata sulla base del reato commissivo/omissivo

doloso, mancando di giustificare i reati colposi, nei quali è postulata

l’assenza di volontà per l’evento tipico.

* Mentre l’azione dolosa è certamente finalistica, quella colposa è stata

definita, in una prima formulazione, come “potenzialmente”

finalistica; poi si è precisato che l’azione non è finalistica rispetto

all’evento tipico, ma soltanto rispetto ad un altro evento.

Il concetto di condotta, come viene rilevato:

a) quanto alla funzione dogmatico-applicativa, può consentire di

ritagliare, nella serie ininterrotta di movimenti corporei del soggetto,

la singola condotta nella sua unità ed individualità. L’idoneità

offensiva consente di individuare già sul piano materiale “l’unità

minima” della condotta nella pluralità frammentaria dei singoli

movimenti muscolari in sé insignificanti e irrilevanti.

* Mentre il finalismo soggettivo è proprio soltanto del reato doloso, il

finalismo oggettivo della condotta caratterizza ogni tipo di condotta.

[frammentarietà]

b) quanto alla funzione classificatoria, consente di assumere una

funzione categoriale di comportamenti ontologicamente diversi (attivi

ed omissivi, dolosi e colposi), postulando tutte una estrinsecazione

dell’uomo nel mondo sociale, che fa dello specifico umano il loro

referente comune ed il centro del diritto penale. Da rilevare le

differenze fra reati omissivi e commissivi con riferimento alla

causalità, dolo, tentativo, concorso di persone ecc.)

c) quanto alla funzione limitativa del penalmente rilevante, appare

escludere le estrinsecazioni umane non coscienti, non volontarie, non

espressive della personalità del soggetto non imputabile.

[suitas della condotta]

L’azione.(n.48)

Classificazione:

1) Reati a forma vincolata: reati patrimoniali (rif. truffa e furto)

[frammentarietà]

2) Reati a forma libera: reati contro beni personalissimi quali vita,

incolumità individuale e collettiva, onore.

[Problema dell’unità o della pluralità dell’azione.]

L’omissione.(n.49)

La tendenza espansiva dei reati omissivi è una caratteristica del

passaggio dallo Stato liberale allo Stato sociale di diritto o solidaristico,

il quale, addossandosi nuovi compiti in ampie sfere, impone ai cittadini

l’obbligo di determinate azioni volte al raggiungimento di alcune finalità

che esso assume come proprie, quali anzitutto l’adempimento dei doveri

di solidarietà del corpo sociale in vista di una omogeneizzazione

economico-politico-sociale (come prevede l’art.2 Cost.) con conseguente

ampliamento dell’omissione penalizzata (es.: in materia tributaria, di

rapporti di lavoro, di assistenza familiare, di istruzione e mantenimento

dei figli, assicurativa, economica, industriale, commerciale, urbanistica,

edilizia, ecc.) Il ricorso a fattispecie omissive risponde, inoltre, ad una

esigenza imposta dalla sempre maggiore complessità della vita di

relazione, causata anche dai progressi tecnologici e dalla sempre più

complicata meccanizzazione, che comportano la emanazione di un

sempre maggior numero di norme cautelari di condotta, la cui violazione

consiste sovente in atteggiamenti omissivi (es.: legislazione in materia di

circolazione stradale, di sicurezza del lavoro).

* Una serie di teorie riguardano l’individuazione dell’essenza

dell’omissione: naturalistica o normativa?

A) Omissione intesa come azione interna (nihil facere).

Critica: i reati omissivi colposi hanno un vuoto psicologico per

definizione, quindi sono esclusi da tale teoria, inoltre non si

distinguerebbe dalla mera inerzia.

B) Omissione intesa come aliud facere. Permane una realtà naturalistica,

estrinsecantesi in un’azione alternativa a quella doverosa.

Critica: (Es.: casellante che si addormenta non azionando lo scambio per

passaggio a livello) ammesso che sia sostenibile che il soggetto, nel

dormire stesse compiendo un’altra attività, l’azione diversa è, comunque,

del tutto irrilevante, per l’esistenza del reato, bastando appurare che il

soggetto pur potendolo, non ha tenuto il comportamento dovuto.

C) La dottrina oggi concorda nel riconoscere alla omissione una essenza

non fisica ma normativa, consistendo essa appunto nel non compiere

l’azione possibile, che il soggetto ha il dovere di compiere.

L’omissione sul piano naturalistico può tradursi anche in un facere,

ma difficilmente può essere compresa senza il riferimento ad una norma.

L’omissione, infatti, non consiste in un non facere, ma in un non facere

quod debetur.

Caratteri costitutivi dell’omissione:

a) dovere giuridico di fare;

b) possibilità materiale di adempiere;

Date le differenze strutturali, fondamentale è la bipartizione dei reati

omissivi tra:

1) Reati omissivi propri, consistenti nel mancato compimento

dell’azione comandata, ne sono elementi costitutivi oggettivi: a) i

presupposti (rif. art.593 c.p.), b) la condotta omissiva c) il termine entro

cui l’obbligo deve essere adempiuto. In tale tipologia di reato manca

elemento naturalistico.

Il reato si considera consumato nel momento in cui viene a scadere il

termine prescritto per il compimento dell’azione dovuta, ne consegue che

non è configurabile il tentativo.

MANTOVANI ritiene possibile il tentativo per i reati di omissivi

propri plurisussistenti a condotta frazionata.

NUVOLONE

- “Problemi particolari del reato omissivo:

l’evento e il dolo nei reati omissivi propri, i rapporti tra la violazione

dell’obbligo giuridico di impedire l’evento e il principio di legalità nei

reati omissivi impropri, la causalità dell’omissione, la compartecipazione

criminosa in tema di omissione.”-

CADOPPI:

-“Grispigni teorizzò l’esistenza accanto a dei comandi di azione, di altri

comandi detti di evento, costituenti il substrato materiale per la

commissione di reati di omissione di evento. Ne sono esempio l’omessa

denunzia di reato (artt. 361, 362 c.p.), l’omissione di referto (art. 365),

l’omissione di soccorso (art.593).

Ponendo una distinzione dei reati omissivi propri, a) taluni di essi non

sono altro che reati omissivi impropri “a tutela anticipata”, pensiamo

all’omissione di soccorso, o all’omesso riparo di edifici minaccianti

rovina (art. 677 c.p.), essi possono essere denominati reati omissivi

“quasi impropri” e sono caratterizzati dal fatto che non possono per

natura, atteggiarsi ad illeciti di danno; b) la seconda classe è costituita da

norme dirette a tutelare la realizzazione di un evento (naturalistico)

positivo, socialmente utile. Il bene giuridico ledibile non abbisogna di

essere “menomato” o “distrutto”; al contrario, il mero “mancato

arricchimento”, la “mancata alimentazione” di un simile interesse è

sufficiente ad offenderlo. (artt. 355, 731 c.p.).

Il reato di pura omissione costituisce una categoria a sé nel mondo dei

reati: unico reato senza evento, ed anzi produttivo del “non-evento” ed

offensivo di interessi relativi o positivi la cui mancata alimentazione è il

“sostrato” (non fattuale ma normativo) che funge da indice dell’offesa”.-

2) Reati omissivi impropri, che consistono nel mancato impedimento di

un evento materiale.

In tale ambito vanno ulteriormente distinti:

a) reati espressamente previsti dalla parte speciale (es.: art.659

c.p. “mancato impedimento di strepiti di animali);

b) reati risultanti dalla combinazione della clausola generale

dell’art.40/2 con la norma di parte speciale, configurante un reato

commissivo (art.575 c.p.); l’art.40/2 si innesta su fattispecie

commissive convertibili in fattispecie ommissive improprie: cioè i

reati commissivi di evento causalmente orientate. I reati di evento

perché solo rispetto ad essi è configurabile la causalità e, quindi

l’assimilazione del non impedire al causare. E causalmente orientati,

perché, concentrando essi il loro disvalore sulla causazione e non

sulle modalità di causazione dell’evento, consentono quella

equiparazione che l’art.40/2 limita, appunto, alla sola causazione.

Non convertibili sono, invece, i reati a condotta vincolata,

partecipando al disvalore anche le modalità di causazione.

Non è configurabile un reato richiedente una condotta necessariamente

attiva, tramite una omissione generica (art.640 c.p.).

Presupposti della condotta sono gli antecedenti logici della stessa (es.:

stato di gravidanza per procurato aborto, precedente matrimonio per

bigamia, altrui detenzione della cosa nel furto). La categoria dei

presupposti acquista rilevanza pratica sotto il profilo dell’elemento

soggettivo.

L’oggetto materiale della condotta consiste nella entità su cui cade la

condotta tipica: cosa inanimata(es.: art.427), animale(es.: art.727), corpo

umano vivente(es.:art.575), cadavere(es.: art.410).

Sezione II: L’evento

Dal punto di vista giuridico-penale, evento è “quella parte delle

modificazioni del mondo esterno prodotte o non impedite da una condotta,

alle quali il diritto oggettivo ricongiunge conseguenze giuridico-penali”.

Sul significato di tale espressione e sul legame che deve intercorrere tra

condotta ed evento si scontrano due concezioni:

a) Per la concezione naturalistica, maggiormente seguita, evento è

l’effetto naturale della condotta umana, penalmente rilevante. In base a tale

concezione l’evento non può essere elemento costante di tutti i reati, poiché

certe fattispecie prescindono da ogni modificazione del mondo esteriore

(reati di pura condotta quali ad es. i reati omissivi propri, delitti come

l’evasione, la maggior parte delle contravvenzioni).

b) Per la concezione giuridica l’evento è, l’effetto offensivo della

condotta, e cioè la lesione o messa in pericolo dell’interesse tutelato dalla

norma, ad essa legata logicamente da un nesso di causalità.

Il nesso causale viene concepito in termini di derivazione logica, perciò non

necessariamente di successione temporale, e poiché il reato sarebbe, per

definizione, offesa dell’interesse protetto, l’evento in senso giuridico

esisterebbe in tutti i reati, anche in quelli di pura condotta, essendo

ravvisabile un nesso logico di causalità tra condotta ed offesa all’interesse

protetto anche senza alcun evento naturale.

Critica: tale dottrina ha una componente aprioristica, postulando una offesa

anche nei reati di mero scopo e pretendendo di dare un contenuto offensivo

a fattispecie che ne sono prive.

[Principio di Offensività]

Sono reati con “evento non offensivo” l’istigazione a commettere reati (artt.

302, 303 c.p.), cospirazione politica mediante accordo (art.304), calunnia

(art.368), falso giuramento (art.371), falsa testimonianza (art.372), ingiuria

(art.594), diffamazione (art.595), e in genere tutti i reati in cui la condotta

consiste in parole, le quali è bensì necessario che siano udite, ma che il

giudice accerti che esse hanno prodotto un danno oppure un pericolo.

Può parlarsi di pericolo solo quando la legge richiede che si accerti che

l’evento presenti tale carattere.

Solo nei reati di danno che non ammettono il tentativo (es. omicidio

colposo) il pericolo è irrilevante.

GRISPIGNI:

- “I reati con evento offensivo possono essere di due tipi: di danno o di

pericolo.

Il pericolo è quella situazione nella quale esiste una rilevante

possibilità di un evento dannoso. Il giudizio è dato dopo che il fatto si è

verificato senza aver prodotto l’evento di danno, e per dare tale giudizio

bisogna riferirsi al momento del fatto stesso; cosicché si tratta di prognosi

postuma.

Nella distinzione tra pericolo concreto e pericolo astratto o presunto, si

avrebbe il secondo quando non è necessario accertarne l’esistenza nel

singolo caso concreto. Tale distinzione deriva da un equivoco, e cioè si

confonde il momento legislativo con quello giudiziale e dommatico. La

non necessarietà dell’accertamento per il verificarsi del pericolo,

giuridicamente parlando esclude il riferimento ad alcun evento di

pericolo, ed è appropriato parlare di reati di mera condotta “.-

Quando l’evento è assunto come circostanza aggravante si hanno i cosiddetti

delitti qualificati dall’evento.

Sezione III: Il rapporto di causalità

Il nesso causale fa parte dei requisiti oggettivi del reato.

L’evento è sempre la conseguenza di un insieme di condizioni

contingentemente indispensabili, ciò è statuito nel basilare principio

enunciato dall’art.40/1 e ribadito nella prescrizione dell’art.41/1, relativa

alla equivalenza delle condizioni: per l’imputazione causale dell’evento è

(necessario) e sufficiente che l’agente, con la sua condotta, abbia realizzato

una condizione contingentemente necessaria [necessaria solo nell’ambito di

un determinato contesto di condizioni].

L’imputazione di una conseguenza concreta ad una circostanza concreta,

viene effettuato tramite la formulazione di un giudizio controfattuale, cioè

di un giudizio compiuto pensando assente (=contro i fatti) una determinata

condizione e chiedendosi se, nella situazione così mutata sarebbe “stata da

aspettarsi”, oppure no, la medesima conseguenza.

Il problema eziologico va considerato sotto il duplice profilo: 1) della

causalità della azione; 2) della causalità della omissione.

Per pr opor r e una r isoluzione al pr oblema giur idico della

causalità(collegamento dell’evento alla condotta), quattro sono le teorie che

si contendono il campo:

A)

Teoria della causalità naturale (detta anche teoria dell’equivalenza causale

ovvero t. condizionalistica);

B)

Teoria della causalità adeguata;

C)

Teoria della causalità umana (ANTOLISEI);

D)

Teoria della causalità scientifica.

Le ultime tre possono essere considerate correttivi della teoria della

causalità naturale.

A)

Teoria della causalità naturale.

Enunciata nel secolo scorso da un criminalista tedesco von Buri,

concepisce la causalità in termini logico-naturalistici, considerando causa

dell’evento la condotta umana che sia condicio sine qua non del verificarsi

dell’evento, valutata secondo un giudizio causale ex post, ad evento

avvenuto. La condotta è accertabile come causa necessaria quando,

utilizzando il procedimento dell’eliminazione mentale, l’evento verrebbe

meno.

Critica:

∗ Tale teoria porta a considerare causa dell’evento la condotta umana

indispensabile, anche quando vi sia stato il concorso di condizioni

estranee del tutto eccezionali.

∗ Consente il regresso all’infinito da condizione a condizione, portando a

considerare causa dell’evento un numero indefinito di condotte umane,

fino agli antecedenti più remoti.

∗ Il dolo specifico permette di correggere l’eccessiva ampiezza del concetto

di causa, limitando sul piano oggettivo la causalità, considerando che nel

nostro ordinamento esistono ancora ipotesi residuali di responsabilità

oggettiva(rif. art.571 c.p. “Abuso di mezzi di correzione”).

∗ Il procedimento di eliminazione mentale risulta impraticabile qualora

manchi la previa conoscenza delle leggi causali esprimenti la regolarità

tra fenomeni.[casi del talidomide, malformazioni al feto e sostanze

medicinali assunte durante la gestazione e caso delle macchie blu,

fabbrica di alluminio e patologie dell’epidermide]

B) Teoria della causalità adeguata.

Teoria sorta alla fine del secolo scorso, per ovviare al rigorismo della

causalità naturale, considera causa la condotta umana che, oltre ad essere

condicio sine qua non, risulta altresì - secondo un giudizio ex ante,

rapportato al momento della condotta stessa - adeguata secondo criteri

della scienza ed esperienza comune, fondati su giudizi di probabilità

propri della vita sociale.

Critica:

∗ Teoria che pecca per difetto, in quanto espelle dal campo della causalità

giuridica tutti quegli eventi che, anche se in generale debbono ritenersi

conseguenza non probabile, straordinaria di quel certo tipo di condotta,

tuttavia rispetto alla specificità della situazione concreta e alla specifica

scienza dell’agente, possono essere preventivamente calcolati come del

tutto probabili o pressoché certi (chimico, nuova sostanza mortale,

omicidio).

∗ Rilievo codicistico: il nostro codice nella formulazione degli artt.40, 41

non racchiude nessun riferimento alla idoneità o adeguatezza “in

generale” di un tipo di condizione rispetto ad un tipo di evento. Antolisei

aveva rilevato l’incompatibilità tra la suddetta teoria dell’adeguatezza e il

nostro ordinamento dalla formula “sono state da sole sufficienti”, usata

dall’art.41/2, la quale testimonia che il nostro codice implica un giudizio

a posteriori.

C)

Teoria della causalità umana.

Teoria formulata dall’Antolisei, per la quale la condotta umana è causa

dell’evento quando ne costituisce condicio sine qua non e l’evento non sia

dovuto all’intervento di fattori eccezionali. Solo i risultati che rientrano

nella sfera di controllo del soggetto possono considerarsi da lui causati; a

differenza della causalità adeguata, sfuggono al controllo umano non tutti

gli effetti atipici, ma soltanto gli effetti che hanno una probabilità minima,

di verificarsi: gli eventi eccezionali, fuori della dominabilità dell’uomo.

Critica:

∗ L’eccezionalità dell’evento non può che avere un carattere relazionale

rispetto ad una regolarità nella successione di eventi, enunciata da una

legge universale o statistica. Tale caratterizzazione presenta

inevitabilmente un aspetto soggettivo, nel senso che non si può

prescindere dal punto di vista dal quale, ex ante, il giudizio viene

effettuato.

∗ Si verifica una contaminazione fra nesso di causalità e colpevolezza, col

far dipendere il nesso di causalità da una ambigua prevedibilità,

dominabilità.

∗ Lo stesso Antolisei riconosce la necessarietà di un giudizio ex ante

formulato dal punto di vista dell’agente e dell’uomo ossequiente alle

leggi. Ciò sembra un riproponimento della causalità adeguata.

∗ [concorso di persone art.116]

D)

Teoria della causalità scientifica.

La condotta è causa dell’evento se tramite un giudizio ex post, ad evento

avvenuto, seguendo il procedimento dell’eliminazione mentale, secondo la

migliore scienza ed esperienza del momento storico (cioè secondo il

“metodo scientifico causale”), l’evento è conseguenza, certa o altamente

probabile, dell’azione, in quanto senza di essa l’evento non si sarebbe, con

certezza o con alto grado di probabilità, verificato.

La causalità scientifica, nella logica dell’accertamento giudiziale

costituisce il momento primario, passando all’accertamento della

colpevolezza solo dopo aver accertato il nesso causale.

Il metodo scientifico, consiste nella sussunzione del caso sotto le leggi

scientifiche di copertura.

Le leggi scientifiche sono rinvenibili nelle c.d. leggi universali e le leggi

statistiche.

La distinzione presenta una tendenziale rilevanza giuridica, inoltre ai fini

del diritto penale non si può prescindere dalle leggi statistiche; ciò sia per la

inadeguatezza del ristretto numero delle c.d. leggi universali, conosciute, sia

perché molte spiegazioni scientifiche hanno una base probabilistica.

Richiamandoci a particolari ipotesi, condizione necessaria è la condotta

nei casi della c.d. causalità alternativa ipotetica, quando cioè l’evento,

cagionato dall’agente, si sarebbe, pur sempre verificato per altra causa

pressoché contestuale.

L’evento rispetto al quale si pone la causalità della condotta è quello

concreto e non astratto. (es.: distruzione con esplosivo della casa, che

sarebbe stata egualmente distrutta dal vasto incendio scoppiato nelle

vicinanze; uccisione con arma da fuoco di soggetto che sarebbe egualmente

morto perché precedentemente avvelenato).

Condizione necessaria è altresì la condotta nei casi della c.d. causalità

addizionale, quando cioè l’evento è cagionato dal concorso di più condotte

ad efficacia simultanea, ciascuna però sufficiente a produrlo. (es.: A e B,

indipendentemente l’uno dall’altro, incendiano contemporaneamente la casa

che sarebbe andata parimenti distrutta se uno solo dei due avesse agito).

La eccezionalità dell’evento dipende, di regola, dal concorso di fattori

eccezionali sopravvenuti, cioè successivi alla condotta, nonché dal concorso

di fattori preesistenti o simultanei alla condotta.

La causalità nel codice. (n.56)

L’art.41/2 “..sono state da sole sufficienti..” fa riferimento ad una serie

causale autonoma, indipendente che escluderebbe il nesso di causalità tra

l’evento generatosi e la condotta dell’agente.

Non accoglibile l’interpretatio abrogans della disposizione come

duplicato dell’art.40. Il codice Rocco contiene molte disposizioni descrittive

che ribadiscono principi già enunciati altrove. Trattasi di tecnica legislativa

perfino raccomandabile quella di spiegare, rienunciandolo in modo diverso,

un principio basilare dell’ordinamento che è quello della necessità di un

nesso di condizionamento. Principio ribadito dall’art.41 anche nel primo e

terzo comma.

Rubrica fuorviante che parla di “concorso di cause”, l’art.41/2 si riferisce

alle cause sopravvenute. La riconduzione della serie causale autonoma al

concorso di cause non potrebbe essere considerata impropria: si può

considerare una specie del genus “concorso” il fenomeno che si verifica

allorché, dopo una causa che rimane ipotetica (non operante), interviene una

causa autonoma ed effettivamente operante.

Usando le parole della Corte di Cassazione: “in tema di rapporto di

causalità, per causa sopravvenuta, da sola sufficiente alla produzione

dell’evento, deve ritenersi quella del tutto indipendente dal fatto del reo,

avulsa dalla sua condotta, operante con assoluta autonomia...”.

Il fatto che l’art.41/2 includa solo “Le cause sopravvenute” crea una

ingiustificabile disparità di trattamento con le altre cause citate nell’art.41/1.

Antolisei propose di estendere la disciplina delle cause sopravvenute a

quelle concomitanti o preesistenti tramite un procedimento analogico in

bonam partem (rif. Analogia).

Più fondatamente si è invece fatto ricorso al combinato disposto dell’art.

41 e dell’art.45.

Approfondimenti:

Concorso di cause, Studium Juris, pag. 1089, 1997

Art.45 c.p.

Il caso fortuito è generalmente associato all’imprevedibilità. In

giurisprudenza è definito come “un quid imponderabile, improvviso ed

imprevedibile che s’inserisce d’improvviso nell’azione del soggetto

soverchiando ogni possibilità di resistenza o di contrasto si da rendere fatale

il compiersi dell’evento cui l’agente viene a dare, quindi, un contributo

meramente fisico”.

♦ La divergenza d’inquadramento del caso fortuito è stata spiegata come

uso del medesimo termine “fortuito” con significati diversi: da un lato,

assimilazione alle cause sopravvenute che interrompono il nesso di

causalità, dall’altro, riduzione al limite negativo della colpevolezza, o

della colpa in senso stretto.

♦ Assunto tradizionale in dottrina è che il fortuito esclude la colpevolezza e

non la causalità. L’espressione “ha commesso il fatto”, usata dal codice,

dimostrerebbe appunto che il fortuito viene in considerazione solo

quando esiste un rapporto di causalità tra azione umana ed evento.

♦ La riconduzione del problema del fortuito al problema dell’imputazione

per colpa è implicita nella limitazione dell’esimente del fortuito alle sole

azioni lecite, sull’assunto della compatibilità del fortuito con la

responsabilità indiretta da aberratio delicti.

♦ Nel caso di forza maggiore, la dottrina pone l’accento sulla inevitabilità e

secondo una ampia accezione trattasi di f.m. quando una energia estranea

alla volontà dell’individuo, nella cui sfera di attività accade l’evento,

impedisca allo stesso di esplicare quella ordinaria diligenza, che sarebbe

sufficiente per adeguarsi al precetto penale.

[suitas della condotta]

Approfondimenti:

Caso fortuito e Forza maggiore. Studium Juris, pag.12, 1997.

La causalità dell’omissione. (n.58)

Il nesso di condizionamento è terreno d’indagine per i soli reati con

evento naturalistico, e tale giudizio d’imputazione si fonda sul criterio di

equivalenza normativa dell’art. 40/2 secondo cui il non impedire è come

causare. Tale disposizione ha efficacia nei soli casi in cui vi sia un obbligo

giuridico di attivazione per evitare l’evento ovvero sul soggetto persista un

obbligo di garanzia verso determinati beni giuridici.

L’equivalenza normativa dell’omissione non impeditiva all’agire causale

non riguarda i reati a condotta vincolata, per i quali siano richieste modalità

tali da risultare incompatibili con una realizzazione omissiva.

“Il dominio naturale e (salvo il caso di concorso di persone) esclusivo

dell’art.40/2 è quello delle fattispecie causalmente orientate”.

La causalità nell’omissione si fonda su un giudizio ipotetico di evitabilità

dell’evento previsto nella fattispecie incriminatrice tramite un

comportamento attivo.

Perché l’omissione dell’azione impeditiva dell’evento possa essere

equiparata alla causa umana dell’evento occorre, innanzitutto, che tramite

un giudizio ex post, ad evento avvenuto, seguendo il procedimento

dell’eliminazione mentale, secondo la migliore scienza ed esperienza del

momento storico (cioè secondo il “metodo scientifico causale”), l’evento è

conseguenza, certa o altamente probabile, di detta omissione, in quanto

l’azione suddetta l’avrebbe, con certezza o con alto grado di probabilità,

impedito.

♦ A differenza dell’accertamento della causalità attiva, nella causalità

omissiva esso assumerebbe un valore ipotetico e prognostico, su come

l’eventuale compimento dell’azione omessa avrebbe potuto modificare il

corso degli avvenimenti impedendo l’evento.

♦ In una moderna visione le entità che entrano nella relazione di causa ed

effetto sono processi od eventi, e bisogna includere fra queste entità

anche i processi che sono statici.

♦ L’omissione non è condizione necessaria nei casi di inutilità del

comportamento attivo, quando cioè l’evento si sarebbe verificato anche

tenendo questo; né lo è pur essendo condicio sine qua non, quando

l’evento è conseguenza non probabile dell’omissione, secondo la miglior

scienza ed esperienza: quando cioè l’evento è eccezionale.

♦ Problemi di riserva di legge e tassatività nella determinazione degli

obblighi di garanzia.

In merito all’individuazione delle fonti dell’obbligo di garanzia, sono

riscontrabili due alternativi orientamenti:

A) Concezione formale. Il dovere di agire va rilevato da fonti formali che

prevedono certi obblighi di azione.

Critica:

∗ Le fonti che vengono considerate si estendono dalla legge, al contratto,

estendendosi alla consuetudine e alla negotiorum gestio; tali fonti

dilatano eccessivamente il concetto di obbligo giuridico di attivarsi, che

nel diritto penale è arginato nell’autentico obbligo di garanzia, più

ristretto rispetto alle esigenze di tutela degli altri rami del diritto. Perciò

il problema delle fonti si riverbera sulla eterointegrazione delle norme

penali, che richiama al principio di legalità e di tassatività.

∗ Nell’ipotesi dell’autonomia privata generatrice dell’obbligo di garanzia,

porterebbe a negare l’obbligo stesso nei casi di invalidità del contratto.

B) Concezione sostanzialistico-funzionale. Sviluppatasi in Germania

negli anni ’50. Essa si incentra sulla fattuale “posizione di garanzia” di

certi soggetti rispetto a certi beni, che viene individuata in base non tanto

agli obblighi formali di attivarsi, quanto alla funzione della responsabilità

penale per non impedimento.

Decisivi sarebbero il fine di prevenzione della norma ed i criteri della

rappresentabilità e prevenibilità dell’evento.

Critica:

Mentre da un lato urta contro la riserva di legge, dall’altro non ha

soddisfatto pienamente l’esigenza di tassatività, non consentendo di

circoscrivere la responsabilità omissiva entro confini sempre ben precisi.

C) Nel nostro ordinamento si impone quella integrazione tra teoria formale

e teoria funzionale dell’obbligo di impedire, quale mezzo per

soddisfare:

a) Riserva di legge, tramite la delimitazione delle fonti del dovere

giuridico alle sole fonti formali, quali sono: 1) la legge penale o

extrapenale, il contratto che pur sempre fonda la sua forza vincolante

nella legge (art.1372 c.c.), 2) l’assunzione volontaria dell’obbligo,

che viene ricondotta sotto l’istituto della negotiorum gestio (art.2028

c.c.); vengono escluse le fonti sublegislative, le quali possono

intervenire soltanto per specificare elementi di un obbligo già posto

dalla legge.

b)

Tassatività, attraverso la determinazione degli elementi tipici del reato

omissivo improprio.

i. Posizione di garanzia, avente la natura di obbligo giuridico del

soggetto, fornito dei necessari poteri, di impedire l’evento offensivo

di beni, affidati alla sua tutela.

ii.

Tale obbligo di impedire l’evento, è previsto dalle fonti formali

sopraindicate, ma selezionato tra i molteplici obblighi giuridici di

attivarsi e delimitato nella sua portata in rapporto alla funzione della

responsabilità omissiva.

iii.

situazione di pericolo per il bene da proteggere.

iv.

astensione dall’azione impeditiva, idonea e possibile.

v. evento non impedito, che è quello naturalistico, previsto dal reato

commissivo (es.: art.575).

vi.

nesso di causalità (normativa) tra l’omissione e l’evento.

♦ Negativa valutazione d’insieme “o la posizione di garanzia, che è

elemento costitutivo dei reati omissivi impropri, non è prevista dalla

legge, e allora è violato il principio della riserva di legge, o è invece

prevista, ma con scarsamente tollerabile genericità, e allora è violato il

principio di determinatezza”. La disciplina predisposta dall’art.40/2 non

può essere condivisa perché rappresenta uno dei casi più clamorosi di

creazione giudiziale delle fattispecie penali.

Gli obblighi di garanzia sono classificabili in:

a)

obblighi di protezione di determinati beni contro tutte le fonti di pericolo.

b)

obblighi di controllo di determinate fonti di pericolo per tutti i beni ad esse

esposti.

c)

obblighi di garanzia originari.

d)

obblighi di garanzia derivati.

Approfondimenti:

Omissione, Studium Juris, pag.40, 1995

Capitolo III - IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA’ (Nullum crimen sine

iniuria)

Il Principio di Offensività svolge una funzione di delimitazione

dell’illecito penale, presupponendo ed integrando il principio di materialità

del fatto, infatti in virtù di tale principio il reato è il fatto offensivo

tipizzato.

Il principio di offensività svolge la sua funzione nel duplice momento

della formulazione e della applicazione della norma penale.

La costituzionalizzazione di tale principio viene desunta dagli artt.13

(libertà personale), 25 e 27 (differenza funzionale di pena e misura di

sicurezza), 25/2(fatto inteso come evento offensivo), 27/3(rieducazione).

A fini generalpreventivi sono possibili deroghe a tale principio, per

assicurare una adeguata protezione a quei beni primari, individuali e

istituzionali, non più adeguatamente protetti contro le nuove forme di

aggressione dalle tradizionali forme di tutela; tali deroghe trovano

espressione nei reati di pericolo non concreto, ostativi, a tutela di funzioni,

di attentato.

· L’interpretazione prevalente in dottrina anticiperebbe in forma negativa,

con l’espressione “azione inidonea”, la disciplina apprestata dall’art.56 per

il tentativo con la locuzione “atti idonei”. L’inidoneità dell’azione viene

intesa come inidoneità concreta da valutarsi ex ante. Considerato il contesto

degli elementi conoscibili ex ante da una persona avveduta nonché degli

elementi conosciuti in più dall’agente, risulti l’assenza di significativa

possibilità di consumazione.

Il coordinamento fra art.49 e 56 induce a delimitare l’ambito dei reati

impossibili ai soli delitti.

La commissione di un reato impossibile costituisce il presupposto per

l’applicazione di una misura di sicurezza (c.d. quasi reato).

· Secondo un recente orientamento facente perno sulle differenze tra le

parole “azione” dell’art.49/2 e “atti” dell’art.56, viene assegnata alla parola

“azione” il significato di fatto conforme al tipo, e all’aggettivo “inidonea” il

significato di non lesiva degli interessi tutelati. In caso di fatto conforme al

tipo, l’inidoneità offensiva andrebbe accertata con giudizio in concreto ex

post, volto a constatare se realmente l’azione abbia determinato la lesione

dell’interesse predetto.

Critica:

i) Un fatto conforme al tipo è sempre, per definizione un fatto lesivo

dell’interesse tutelato; pena l’infrazione del principio di legalità dovuto

all’individuazione dell’offesa tramite criteri di valutazione

extralegislativi.

ii) Le ipotesi di scarto fra tipicità ed offesa sono, in realtà, ipotesi di fatti

lesivi dell’interesse protetto oppure -come nel caso del falso grossolano o

innocuo, della calunnia paradossale o incredibile - ipotesi di fatti non

punibili perché non conformi al tipo. E’ la stessa interpretazione

teleologica a segnalare l’assenza di tipicità.

iii)

L’art.49 funzionerebbe da limite esterno scriminante, assimilabile alle

clausole dei sistemi penali sostanzialistici del fatto tipico non socialmente

pericoloso.

Chi pone in essere solo alcuni atti inidonei, compie un fatto penalmente

irrilevante, non un reato impossibile, per il quale occorre che l’intera

condotta sia stata posta in essere, ma sia inidonea ad offendere il bene

protetto.

L’art.49 ribadisce a livello di legge ordinaria il principio costituzionale

della offensività del reato.

Sezione I - L’oggetto giuridico e l’offesa

Il supporto del principio di offensività, è l’oggetto giuridico, cioè il bene

o interesse, individuale o sovrindividuale (collettivo, pubblico-istituzionale)

che è tutelato dalla norma e offeso dal reato.

Dominante resta la tradizionale tesi tradizionale seguita anche dalla Corte

Cost., che considera tutelabili penalmente i beni costituzionalmente

significativi (o al più non incompatibili con la Costituzione); infatti

eccessivamente restrittivo è l’insieme dei beni costituzionalmente rilevanti,

essendo individuabili beni “impliciti” (es.: sicurezza stradale rispetto alla

incolumità dei consociati, fede pubblica rispetto al patrimonio, economia,

giustizia) e “strumentali” alla tutela di beni costituzionali (es.. tutela

ambientale, riservatezza personale, patrimonio urbanistico, faunistico e

floristico).

Il bene giuridico deve essere considerato un prius rispetto alla norma

penale, potendo costituire un vincolo alla attività legislativa. (rif.

Concezione normativa di evento).

La distinzione tra “interessi costituzionalmente significativi” e “interessi

costituzionalmente non incompatibili resta un criterio di politica legislativa

per delimitare, almeno in termini di prevalenza, gli ambiti dell’illecito

penale” e dell’”illecito amministrativo”.

[Delitti e Contravvenzioni, circolare della Pres. Consiglio Ministri 1985]

Il bene giuridico è parametro di proporzione nella species e nel quantum

della pena dei diversi reati in relazione al rango dei beni tutelati e al diverso

grado e quantità dell’offesa.

Nella teoria generale del reato l’oggetto giuridico assolve alle funzioni:

A)

politico-garantista;

Occorre operare una distinzione fra oggetto giuridico del reato e

scopo della norma; identificandosi con l’intera fattispecie, lo scopo

della norma si differenzia dall’oggetto giuridico poiché questo, anche

nei reati dove esiste, è soltanto un elemento della fattispecie.

La distinzione è fondamentale per comprendere la contrapposizione

dialettica e storica tra: a) concezione metapositivistica del bene

giuridico, come entità ontologicamente preesistente al diritto positivo,

che la norma trova e non crea; b) concezione giuspositivistica del bene

giuridico, che è tutto ciò che il legislatore tutela.

Perché il bene giuridico possa assolvere a questa funzione, deve

essere ontologicamente preesistente alla norma penale e vincolante per

il legislatore penale.

B)

dommatico-interpretativa;

L’oggetto giuridico può essere assunto come principum

individuationis delle varie figure criminose e come strumento

interpretativo e classificatorio delle singole norme penali. Prima si

individua l’oggetto giuridico specifico della figura criminosa, il quale

serve poi come elemento “illuminante” dell’intera fattispecie, come

base per risolvere le questioni che sorgono nell’interpretazione della

norma.

L’oggetto giuridico rappresenta il criterio per determinare il soggetto

passivo del reato e, perciò, legittimato a proporre la querela e l’istanza,

e il soggetto titolare del consenso scriminante.

C)

sistematico-classificatoria.

Gli oggetti giuridici, fondano la base per la classificazione dei reati

e la sistematica della parte speciale, tali oggettività vanno espresse

nelle rubriche dei Titoli ed ulteriormente specificate in quelle dei Capi

e Sezioni.

L’offesa al bene giuridico può consistere:

i) in una lesione, che si concreta in un nocumento effettivo del bene

protetto, ii) in una messa in pericolo, che si concreta in un nocumento

potenziale del bene protetto;

I reati di offesa abbracciano pertanto:

1) i

reati di danno, per la sussistenza dei quali è necessario che il bene

tutelato sia distrutto o diminuito;

2) i

reati di pericolo, per i quali è sufficiente che il bene sia stato

minacciato, in tal caso l’ordinamento ritiene che ai fini della

conservazione del bene, sia opportuna una tutela anticipata, con

conseguente arretramento della soglia di punibilità (Figura generale di

tale reato può considerarsi il tentativo di delitto ex art.56, figure

specifiche, i delitti di attentato ad es.:artt.276, 295 e comunque molti

delitti contro la personalità dello Stato, l’incolumità pubblica, la salute

pubblica, nonché quasi tutte le contravvenzioni).

Rilievi particolari si hanno nella teoria generale del reato sotto

diversi profili: causalità adeguata o umana, scriminanti, tentativo,

colpa, soglia di tutela del bene giuridico.

Il giudizio di pericolo si risolve, in una prognosi di un accadimento

futuro, che si effettua ex ante, cioè prescindendo da tutto ciò che si è

avverato in un momento successivo alla realizzazione dell’ultimo dato

oggettivo che la norma consente di valutare, mediante il ricorso a regole

di esperienza.

Nell’ambito dei reati di pericolo è necessario effettuare la tripartizione

tra:

a) Reati di pericolo concreto, per la sussistenza dei quali, è necessario in

ciascun caso l’accertamento giudiziale della sua concreta esistenza.

Tale tipologia di reati si distingue ulteriormente in:

1) reati di pericolo diretto, nei quali si punisce il provocato pericolo di

lesione del bene giuridico (es.: artt.423/2, 428/3, “...se dal fatto

deriva pericolo per l’incolumità pubblica ..”);

2) reati di pericolo indiretto, nei quali si punisce il pericolo di un

evento pericoloso per il bene protetto (es.: artt.424, 427, 429 “...se

dal fatto sorge il pericolo di un incendio/frana/naufragio...”).

b)

Reati di pericolo astratto il pericolo è implicito, derivando

l’incriminazione dalla semplice conformità della condotta al fatto tipico;

che si traducono in reati di mera condotta.

* In definitiva la norma comprende ipotesi non concretamente e

immediatamente offensive; nella norma sono incluse le caratteristiche

qualitative e quantitative proprie dei fenomeni dello stesso genere che

secondo l’esperienza hanno prodotto pericolo per le persone (il pericolo è

presunto in modo assoluto sulla base della comune realtà sperimentale).

Ne sono esempio i reati, ora decriminalizzati di sorpasso su dosso, in

curva e di atti osceni in luogo pubblico.

* A volte il pericolo è tipizzato in relazione ad un accadimento che

non comprende in sé il danno all’incolumità pubblica ma ne costituisce in

astratto un (supposto) antecedente causale: pericolo di incendio, pericolo

di frana etc.” (art. 426, 428)

* Titolo VI capo I art.422 e ss. Relative a fattispecie di disastro e

pericolo per l’incolumità pubblica.

c) Reati di pericolo presunto, nei quali il pericolo non è implicito nella

stessa condotta, ma non è ammessa prova contraria della sua concreta

inesistenza (art.423/1).

Mentre nei reati di pericolo astratto vi è una potenzialità lesiva generica, i

reati di pericolo presunto ammettono una assenza totale di rischio (a

livello di formulazione della fattispecie).

Per comprendere la funzione politico-garantista dell’offesa, occorre

innanzitutto distinguere:

1) i

reati di offesa, in cui l’offesa è elemento tipico del reato;

2) i

reati di scopo, in cui non si incrimina un’offesa ad un bene giuridico, che

qui è addirittura assente, bensì un mero interesse statuale, il quale funge

da scopo dell’incriminazione.

I reati di scopo assumono, sempre più spesso, come propria finalità la

tutela di una funzione, cioè del modo, affidato dalla legge alla pubblica

amministrazione, di soluzione di un conflitto d’interessi;

(così ad es.: la legge incriminatrice degli scarichi inquinanti non come

tali, ma in difetto di autorizzazione della p.a., limitandosi perciò a punire

una condotta prescindendo dalla sua intrinseca offensività.)

Rif. proposte per soddisfare il principio di offensività, nel quadro della

legalità pg. 229.

Il Principio di Offensività è vulnerato dai [reati senza bene giuridico] e

dai reati senza offesa.

·Particolari problematiche pongono le categorie dei reati di pericolo

astratto o presunto, di dolo specifico, di sospetto, di ostacolo, di

attentato, che hanno posto il problema del grado legittimo di

anticipazione della tutela del bene giuridico.

· [rif. Delitti senza vittime, ovvero reati a fondo esclusivamente etico]

A)

Con riguardo ai reati di pericolo astratto o presunto, la tendenza odierna

è per il superamento di ogni pregiudiziale avversione, dovendosi

guardare piuttosto ai beni tutelabili e alle tecniche di tipizzazione.

Si è assistito, da un lato, ad un netto ridimensionamento del netto

favore dei reati di pericolo concreto, dall’altro ad una rivalutazione dei

reati di pericolo presunto, maggiormente rispettosi del principio di

tassatività e strumenti obbligati di tutela, pur se limitati ai beni primari.

Per quanto riguarda i reati di pericolo non concreto è necessario rilevare

la dicotomia fra reati di pericolo astratto e reati di pericolo presunto,

questi ultimi sollevano sospetti di incostituzionalità (artt. 435, 437, 678,

697).

Non verificabilità empirica nei reati giganti degli artt. 499, 514 e 264.

Difficile tutela penale preventiva di beni primari come la salute

collettiva o i beni ambientali /artt. 440, 441).

B) I

reati a dolo specifico nei quali un certo fenomeno psichico (l’intenzione

di qualcosa) costituisce elemento espressamente contemplato nel tipo di

parte speciale, possono porre problemi di offensività, limitatamente alle

fattispecie nelle quali l’elemento psichico non è semplice movente, ma ha

una qualche relazione con il bene giuridico inespresso ed è indice

rivelatore di esso.

In tali ipotesi, l’oggetto dell’intenzione, costituirebbe se realizzato

l’offesa del bene giuridico tutelato; ma per l’integrazione della fattispecie

non è necessaria tale realizzazione dello scopo, d’altra parte il dolo

specifico di per sé solo, in quanto mero fatto psichico, non può incidere

sul bene protetto.

Per ricondurre tali fattispecie nei termini di offensività è necessario

porre in risalto precipuo il fatto tipico che è accompagnato dal dolo

specifico, analizzando lo stesso fatto base e verificando se esso possieda

in sé medesimo senza ulteriori atti esecutivi un qualche contenuto di

idoneità astratta nei confronti dell’oggetto dell’intenzione.

Problemi si pongono per i reati a dolo specifico di offesa, ove l’offesa

è prevista come risultato meramente intenzionale, di condotte di per sé

inidonee alla causazione di eventi offensivi (artt. 504, 505, 507).

Implicati sono pure i reati a dolo specifici differenziale perché si fa

dipendere la diversità di sanzione da una mera intenzione offensiva (artt.

289-bis, 605, 630, prima della riforma del 1996 gli artt.522, 523).

[dolo specifico]

C) Delitti di attentato. Trattasi di reati contro la Personalità dello Stato nel

Libro II, Titolo I del codice Rocco. Il titolo I si caratterizza per alcune

peculiari caratteristiche strutturali delle fattispecie. Anzitutto per una

anticipazione della soglia della punibilità attraverso l’attribuzione di

rilevanza ad attività meramente preparatorie con una conseguente

accentuazione del ruolo delle componenti soggettive dell’illecito penale.

Nel legislatore del 1930 il delitto d’attentato doveva avere

sicuramente una sfera di applicazione più ampia di quella derivante

dall’innesto dello schema del tentativo sulle singole figure di parte

speciale, così da assicurare a determinati beni giuridici una tutela penale

contro forme minime di pericolo, insuscettibili di acquistare rilievo ex

art.56.

Alla stessa tendenza sono da ricondurre anche le figure di istigazione e

di cospirazione (302-305 c.p.) che spostano il baricentro della punibilità

verso forme di attività preparatorie normalmente non sottoposte a

sanzione (cfr. art.115).

La tecnica di costruzione che investe tutte le figure del titolo è

costituita dal crescente ricorso a concetti indeterminati quali l’attività

antinazionale del cittadino all’estero, il disfattismo politico, la

propaganda sovversiva e le figure associative degli artt.270-271 e

273-274.

[elementi normativi e tassatività].

Tali delitti sono usati come strumento di repressione delle

manifestazione di dissenso al regime, inasprimento sanzionatorio.

Dottrina e giurisprudenza più recenti adottano una interpretazione

oggettivistica, che riconduce la tipologia dei reati suddetti alla struttura

del tentativo ed esige, comunque, la messa in pericolo del bene protetto.

Richiamo all’art.49 c.p.

[Delitti Politici e Territorialità della legge penale]

D)

Per reati di sospetto s’intendono quei comportamenti, nella loro essenza,

né lesivi né pericolosi di alcun interesse, ma che lasciano presumere

l’avvenuta commissione non accertata o la futura commissione di reati.

Tale fatto viene punito come indiziante, anche in connessione con

determinate condizioni personali, di reati non accertati o da compiere.

Art.708 “essere colto in possesso non giustificato di valori”, art.707

”chiavi false o grimaldelli”, art.260 n.3 “documenti concernenti la

sicurezza dello Stato”.

Essi rappresentano una plurianomalia, perché investono i principi

costituzionali non solo di offensività, ma della presunzione di non

colpevolezza e della difesa(diritto al silenzio e alla non collaborazione).

[Condizioni Obiettive di punibilità]

E) I

reati ostativi appartengono al reato della mera prevenzione, tramite

“incriminazioni arretrate che tendono a prevenire il realizzarsi di azioni

effettivamente lesive o pericolose, mediante la punizione di atti che sono

la premessa idonea per la commissione di altri reati (es.: possesso non

autorizzato di armi o di esplosivi o di sostanze stupefacenti)...Essi

coprono una sfera di atti anteriori allo stesso tentativo punibile, poiché in

sé equivoci, potendo sfociare in vari delitti, ma anche in fatti del tutto

irrilevanti”.

Essenziale è che i reati siano descritti nel rispetto del Principio d

Tassatività; incriminino fatti che siano la “premessa idonea” per la

commissione di reati offensivi di interessi costituzionalmente rilevanti

(quali quelli primari della vita, incolumità, beni dei cittadini, e delle

istituzioni democratiche) e siano quindi sempre funzionali a tali interessi.

A differenza dei reati di sospetto sono puniti di per se stessi e non

come supposte intenzioni di commettere reati. I reati di ostacolo

rientrano nel genus dei cosiddetti reati di scopo quali ipotesi più

significative.

Essenziale, ai fini del rispetto del principio di offensività, è che tali

reati siano descritti nel rispetto del principio di tassatività; che

incriminino fatti che siano la premessa idonea per la commissione di reati

offensivi di interessi costituzionalmente rilevanti e quindi siano sempre

funzionali a tali interessi.

Tempus commissi delicti.

[Rif. n. 38 irretroattività della legge penale], [Rif. n. 126 reati permanenti e

abituali]

Sezione III: LE SCRIMINANTI

Le cause di giustificazione sono definibili come situazioni in presenza

delle quali una azione, che altrimenti sarebbe punibile, diviene lecita perché

una norma la consente o impone: il giudizio diretto ad accertare l’esistenza

di una circostanza giustificante va effettuato alla stregua dell’intero

ordinamento giuridico; ne consegue che al fatto assistito da una causa di

giustificazione non è di regola ricollegabile alcuna sanzione né penale né

extrapenale.

·Dal punto di vista logico-giuridico le scriminanti obbediscono al

principio di non contraddizione: cioè uno stesso ordinamento non può,

senza contraddirsi, vietare e a un tempo consentire il medesimo fatto. La

dottrina dominante adotta un modello esplicativo “pluralistico”, in base al

quale le scriminanti vengono rispettivamente ricondotte ai criteri

dell’interesse prevalente, dell’interesse mancante o dell’interesse

equivalente.

·Il fondamento tecnico-dommatico consiste nella assenza di tipicità del

fatto scriminato.

[cfr. concezione tripartita e antigiuridicità]

Le scriminanti vengono distinte in comuni, quelle previste dalla parte

generale del codice, e in speciali, quelle previste dalla parte speciale o in

leggi speciali, è’ inoltre rilevabile la dicotomia tra scriminanti

codificate(artt.50-54 c.p.) e tacite.

Art.51 c.p. Esercizio di un diritto.

I.

Fondamento della scriminante.

Principio di non contraddizione dell’ordinamento.

II.

Criteri di determinazione della prevalenza della norma scriminante.

Si tratta di un caso di prevalenza della norma scriminante nell’ambito

di una convergenza di norme in conflitto (n.142).

Es. reato di danneggiamento(635) e taglio delle radici provenienti da

un fondo limitrofo(art.896 c.c.).

Né il principio di non contraddizione, né l’art.51 offrono un criterio

per la risoluzione di tale problema. Utilizzabili i principi di gerarchia,

cronologico, di specialità.

Es. incendio di cosa propria con pericolo per la incolumità

pubblica(art.423) e diritto di disporre della cosa.

III.

Concetto di diritto.

Secondo MANTOVANI: tutte le attività giuridicamente autorizzate,

facoltà giuridiche e funzioni giuridiche.

IV.

Fonti del diritto.

[riserva relativa o assoluta nell’ambito delle norme penali di favore,

Consuetudine]

V.

Limiti all’esercizio del diritto.

Limite comune ai diritto contestabili è fissato dagli artt.392 e 393 c.p.

Rispetto ai diritti costituzionalmente riconosciuti, si esclude che essi

possano essere limitati nel loro esercizio da norme di rango inferiore: “i

limiti vanno desunti al livello costituzionale e non dalla norma penale,

che può tradurre in illeciti solo limiti già costituzionalmente ammessi”.

I limiti ai diritti costituzionalmente riconosciuti possono essere

interni(ratio del diritto) ed esterni(in relazione ad altri interessi

costituzionali tutelati e preminenti).

Sono paradigmatici: a) diritto di cronaca giornalistica, b) diritto di

sciopero c) jus corrigendi.

VI.

Offendicula.

Gli offendicoli sono i mezzi predisposti a difesa della proprietà (cocci

di vetro sui muri di cinta, filo spinato ecc.): in proposito si sottolinea,

tuttavia, che deve pur sempre sussistere un rapporto di proporzione fra

l’offendiculum ed il bene che si intende salvaguardare.

Quanto agli atti emulativi, prevale l’opinione che li considera illeciti

non in generale ma quando siano espressamente imposti come limite al

singolo diritto scriminante (art.833 c.c.) o costituiscano addirittura reato

(artt. 659, 660).

[rif. legittima difesa se l’offeso è un aggressore, proporzione, eccesso

colposo]

Art.51 c.p. Adempimento di un dovere.

I.

Dovere imposto da una norma giuridica.

La risposta al problema se sia ammissibile che il dovere possa

scaturire, oltre che dalla legge formale o materiale, anche da altre fonti di

grado inferiore, dipende dal valore assoluto o relativo che in atto si

intende attribuire in materia di scriminanti alla riserva di legge.

[Principio di non contraddizione dell’ordinamento giuridico]

II.

Dovere imposto da un ordine dell’autorità.

a) concetto;

L’ordine per esercitare efficacia scriminante, presuppone un rapporto

di subordinazione(non necessariamente gerarchica) che trovi fondamento

nel diritto pubblico.

b) legittimità dell’ordine;

Secondo l’orientamento più tradizionale , al subordinato si può

consentire il sindacato della sola legalità esteriore consistente nella

triplice verifica: a) se l’ordine sia stato emanato nella forma prescritta; b)

se il superiore sia competente ad emanare l’ordine c) se lo stesso inferiore

sia competente ad eseguirlo.

Secondo l’orientamento in atto dominante il sindacato deve estendersi

alla legittimità sostanziale dell’ordine, al subordinato è consentito di

verificare l’esistenza dei presupposti stabiliti dalla legge per l’emanazione

dell’ordine (tranne il caso dell’art.51/4).

c) ordine illegittimo vincolante;

Opera una distinzione fra Stato di diritto e Stato totalitario.

Nello Stato di diritto poiché l’ordine manifestamente criminoso è

sostanzialmente illegittimo anche per il diritto interno, lo Stato ne

punisce non la mancata esecuzione ma la avvenuta esecuzione.

Nello Stato totalitario, al fine di non rendere l’ordine vincolante un

indiscriminato schermo protettivo, va nettamente distinto a seconda che

l’esecutore:

i)

si sia posto volontariamente nella condizione di essere obbligato a

commettere dei delitti, onde egli ne dovrà rispondere anche se, al

momento di commetterli, non aveva più la libertà di scelta.

[rif. Actiones liberae in causa n.179].

ii)

non si sia posto volontariamente in tale condizione, in tal caso ci si può

riferire alla esimente per aver agito in stato di necessità anticipato.

III.

Adempimento di un dovere putativo.

Ai sensi dell’art.59/3 l’esimente è efficace quando l’agente abbia

ritenuto per errore sussistente la situazione di fatto, dalla quale il dovere

può derivare, non quando egli abbia errato sulla sua efficacia obbligatoria

o sulla sussistenza di una norma giuridica, perché in tal caso l’errore si

risolve in ignoranza della legge penale che non scusa (art. 47).

E’ invece da ritenere che assuma efficacia scriminante anche l’errore

vertente sulla noma extrapenale dalla quale l’ordine scaturisce (art. 47/3).

Art. 50 Il consenso dell’avente diritto.

I.

Fondamento e ambito di operatività della scriminante.

Carenza dell’interesse a punire.

II.

Natura giuridica del consenso.

Mentre la dottrina meno recente attribuiva al consenso la natura di

negozio giuridico, l’orientamento dottrinale maggioritario configura oggi

il consenso come un mero atto giuridico che non crea alcun vincolo

obbligatorio a carico dell’avente diritto e non trasferisce alcun diritto in

capo al soggetto che realizza l’azione: onde, esso è sempre revocabile,

con la sola limitazione per il caso che l’attività consentita, per le sue

caratteristiche, non possa essere arrestata se non ad esaurimento.

III.

Requisiti di validità del consenso. Volontà immune da vizi.

E’ valido il consenso dato da chi ne è legittimato ed ha la capacità

d’agire, a tal proposito vale il principio relativistico dell’età variabile a

seconda dell’oggetto dell’atto dispositivo.

E’ soltanto necessario che la volontà sia riconoscibile dall’esterno

senza vincolo di forma. Il consenso scrimina nei limiti in cui è concesso.

[rif. eccesso colposo].

IV.

Limiti di efficacia al consenso: diritti disponibili.

Oggetto dell’efficacia del consenso può essere la lesione o messa in

pericolo di un diritto disponibile: in assenza di indicazioni legislative , il

criterio della disponibilità del diritto si fa discendere dall’intero

ordinamento giuridico e dalla stessa consuetudine.

Unanimemente considerati disponibili sono i diritti patrimoniali. In

linea di massima gli attributi della personalità: onore, libertà morale e

personale, libertà sessuale, libertà di domicilio; è da rilevare che la

determinazione dei limiti di disponibilità è influenzata dall’evoluzione

dei valori socio-culturali.

Quanto al bene dell’integrità personale, è ormai largamente

riconosciuto che la portata del consenso va desunta dall’art.5 c.c.

Nell’ambito degli atti dispositivi a vantaggio di terzi, è senz’altro

efficace il consenso prestato al prelievo di tessuti o di sangue, ma non di

un organo doppio come occhio, polmone, unica eccezione il rene.

Assolutamente indisponibile è la vita come si evince dagli artt.579 e

580 che puniscono l’omicidio del consenziente e l’istigazione al suicidio.

V.

Consenso putativo e consenso presunto.

Condizionatamente efficace ex art.59/3.

VI.

Consenso e attività rischiose.

Una parte della dottrina tende a ravvisare la liceità dell’attività medico

chirurgica proprio nel consenso prestato dal paziente, senza considerare

che la sola scriminante del consenso non sia in grado di coprire tutti gli

aspetti della liceità del trattamento.

Donde, o il ricorso ad una combinazione di scriminanti, che affianca al

consenso ora lo stato di necessità, ora l’esercizio di un diritto, o

l’adempimento di un dovere ovvero la qualificazione del potere

d’intervento del medico come attività giuridicamente autorizzata

riconducibile al paradigma dell’art.51.

L’urgente necessità terapeutica può rilevare come scriminante, ma

soltanto per sostituire al consenso reale del malato, in stato di

incoscienza, il consenso presunto all’intervento terapeutico a suo

beneficio, che è pur sempre, espressione del principio personalistico del

consenso.

Purché l’attività medico-chirurgica sia terapeuticamente orientata, e

purché vi sia proporzione tra il prevedibile vantaggio e il prevedibile

danno derivante dall’intervento, il consenso del paziente non va incontro

ai limiti di cui all’art.5 c.c.

Riguardo alle attività sportive violente, la possibile efficacia esimente

del consenso è ammessa da una larga parte della dottrina, a condizione

che si svolga nel rispetto delle regole del giuoco riconducibili a fortiori

nella scriminante dell’art.51 esercizio di un diritto.

Art. 52 Legittima difesa.

I.

Fondamento della scriminante.

La dottrina dominante ravvisa la ratio della legittima difesa nella

prevalenza accordata dallo Stato all’interesse di chi sia stato

ingiustamente aggredito.

II.

Necessità della difesa: fuga e “commodus discessus”.

MANTOVANI tramite il concetto di “necessità-inevitabilità” tende

restrittivamente a circoscrivere l’ambito delle condotte che non sono

sostituibili da altre meno dannose ugualmente idonee ad assicurare la

tutela dell’aggredito.

Circa la configurabilità dell’esimente quando l’aggredito possa salvarsi

con la fuga, non esiste uniformità di vedute. Parte della dottrina

distinguono la fuga dal commodus discessus: in questo senso la ritirata si

impone soltanto quando può essere effettuata con modalità tali da non far

apparire vile l’aggredito.

In particolare qualche Autore ricorre al criterio del bilanciamento degli

interessi: il soggetto non è tenuto a fuggire quando con la fuga

esporrebbe sé od altri ad un probabile danno eguale o superiore a quello

che arreca all’aggressore difendendosi.

III.

Pericolo attuale.

Secondo la dottrina dominante, la formula di “pericolo attuale” di

un’offesa ingiusta coincide con il rischio incombente al momento del

fatto, nel senso che la reazione difensiva non può essere né anticipata né

posticipata.

Vengono rimesse alla disciplina dell’art.59 le ipotesi in cui il pericolo

appreso ex ante risulti erroneamente supposto, o di consistenza maggiore

di quello reale.

Sotto il profilo dell’attualità del pericolo va affrontato il problema del

legittimo utilizzo di offendicula, la cui efficacia scriminante presuppone

che siano destinati a provocare un’offesa proporzionata alle necessità

difensive e al valore del bene protetto nonché che essi operino

concretamente al momento dell’effettiva verificazione del rischio.

IV.

Involontarietà del pericolo.

La giurisprudenza ritiene inapplicabile l’art.52 nel caso di agente

provocatore, lo diventa eccezionalmente qualora la reazione

dell’avversario risulti “assolutamente imprevedibile e del tutto

sproporzionata”.

V.

Offesa ingiusta.

E’ ingiusta l’offesa arrecata al di fuori di qualsiasi norma che la

imponga o la autorizzi.

Ne deriva che è ingiusta l’offesa provocata in stato di necessità.

L’art.52 prevede l’efficacia dell’esimente per la difesa da una

aggressione di un soggetto passivo terzo (c.d. soccorso difensivo).

Il soccorso di persona è facoltativo ex art.52 quando esista una

aggressione in atto che può tradursi in un pericolo anche per il

soccorritore. Il soccorso è doveroso ex art.593.

[rif. omissione, obbligo giuridico di garanzia]

VI.

Proporzione tra difesa ed offesa.

L’orientamento dominante nella moderna dottrina, pone l’accento sia

sulla congruità dei mezzi difensivi rispetto a quelli offensivi, sia sul

rapporto di valore tra i beni o interessi in conflitto.

Il raffronto tra i beni in conflitto va operato tenuto conto del rispettivo

grado di messa in pericolo o di lesione cui sono esposti i beni

dinamicamente confliggenti nella situazione concreta.

Circa i criteri di valutazione da adottare per procedere alla

comparazione tra beni eterogenei, in un ordinamento fondato sulla

legalità formale, essa va determinata sulla base della gerarchia di valori

espressa dallo stesso ordinamento a partire dalla Costituzione.

La necessità, la inevitabilità e la proporzione vanno valutate nella reale

situazione concreta, attraverso un giudizio ex ante, che deve essere non

meccanico-quantitativo, ma relativistico e qualitativo. Nel reato permanente

il pericolo va accertato ex post in base a tutte le obiettive circostanze del

caso concreto, anche se conosciute successivamente.

Nel caso di aberratio ictus nella legittima difesa, l’agente risponderà di

reato colposo, se è ravvisabile nel suo agire una “colpa speciale”,

trovandoci in presenza di una attività difensiva giuridicamente autorizzata

ex art.52 c.p.

VII.

Legittima difesa putativa.

L’erroneo convincimento dell’azione difensiva dell’agente deve basarsi

su un criterio obiettivo, deve trovare riscontro in elementi di fatto che,

malamente interpretati, abbia fatto sorgere le ragionevole opinione della

necessità di difendersi.

Art.53 Uso legittimo delle armi.

Art.54 Stato di necessità

I.

Fondamento dell’esimente.

La dottrina oggi dominante ritiene che il fondamento della scriminante

risieda nel criterio oggettivo del bilanciamento degli interessi: posto cioè

che nella situazione data un bene è comunque destinato a soccombere,

l’ordinamento giuridico non ha interesse a far prevalere l’uno o l’altro

dei beni in conflitto se si tratta di beni equivalenti, mentre privilegia

quello maggiore se essi sono di diverso valore.

cfr art.52. Il diritto leso non è quello di un aggressore; limite della

minacciata lesione di beni personali con pericolo di danno grave e non

volontariamente causato; conseguenza dell’onere dell’”equo indennizzo” al

soggetto pregiudicato ex art.2045 c.c.

II.

Pericolo attuale...;

III. .

..non volontariamente causato;

IV. .

..non altrimenti evitabile.

V.

Danno grave alla persona.

Da intendersi secondo MANTOVANI in un danno alla libertà fisica e

morale, a libertà sessuale, il pudore e l’onore e non soltanto la vita e

l’integrità fisica.

VI.

Soccorso di necessità.

La scriminante è ammessa anche per chi salva il diritto altrui; esso è

facoltativo e presuppone l’assenza dell’obbligo di soccorso di cui all’art.

593.

VII.

Dovere giuridico di esporsi al pericolo.

Inteso come limite all’invocazione della esimente.

VI I I .

Stato di necessità determinato dall’altrui minaccia.

L’ipotesi preveduta dall’art.54/3 va sotto il nome di coazione morale o

costringimento psichico; pur nel silenzio della legge, il requisito della

gravità della minaccia deve ritenersi implicito, come pure devono

sussistere tutti gli altri requisiti dello stato di necessità sopra menzionati.

IX.

Stato di necessità putativo.

Deve trattarsi di errore logicamente scusabile

[rif. legittima difesa, cfr. errore di fatto e di diritto]

Disciplina delle scriminanti.

In dottrina generalmente si afferma che l’art.59/1 pone come regola il

criterio della rilevanza puramente obiettiva delle scriminanti, nel senso che

queste operano indipendentemente dalla conoscenza che ne abbia il soggetto

agente.

L’art.59/1 attribuisce rilevanza alla scriminante putativa, di chi crede

erroneamente esistente la causa giustificante sulla base di un errore di fatto

o su legge extrapenale. Ciò non toglie la responsabilità dell’agente qualora

l’errore sia dovuto a colpa ed il reato commesso sia presente anche nella

forma colposa.

Nonostante l’art.59/1 parli soltanto di “delitto colposo” si deve

propendere per l’applicazione di tale disciplina anche alle contravvenzioni.

Si ha eccesso colposo nelle scriminanti ex art.55, quando l’agente

trovandosi in una condizione di applicazione delle esimenti si esponga ad un

comportamento che travalicai limiti ammessi dalla legge. L’eccesso è pure

configurabile rispetto al “consenso dell’avente diritto” anche se non

richiamato. Tale disciplina è applicabile alle scriminanti putative.

[cfr. art.47/1 errore di fatto]

[rif. Analogia, Consuetudine]

Approfondimenti:

Applicazione analogica delle scriminanti. Studium Juris n.2, pag. 182,

anno 1995

Consenso dell’avente diritto. Studium Juris n.11, pag. 1229, anno 1996

Eccesso colposo nella legittima difesa. Studium Juris n.4, pag. 435,

1998/ n.5, pag.496, 1998

Lesioni personali conseguenti a legittima difesa. Studium Juris n.5, pag.

543, 1998

Capitolo IV- IL PRINCIPIO DI SOGGETTIVITA’ (Nullum crimen sine

culpa)

Sezione I: LA COLPEVOLEZZA

La colpevolezza assume un duplice significato di elemento costitutivo del

reato e principio fondante il nostro sistema penale.

L’evoluzione della responsabilità penale:

[per fatto altrui]

[oggettiva]

[colpevole]

Oltre al mero nesso di causalità è necessario, ai fini dell’imputazione

soggettiva dell’evento penalmente sanzionato, che esso sia riconducibile alla

sfera soggettiva di signoria dell’agente sul proprio comportamento. Gli

istituti che disciplinano tale rapporto sono generalmente ricondotti al

principio di colpevolezza (artt. 42-48 c.p., art.27 Cost.).

Particolare rilievo viene dato, soprattutto dal punto di vista storico, alla

contrapposizione fra concezione psicologica(I) e normativa(II):

I. Domina la seconda metà del XIX secolo, e si limita a definire la

colpevolezza come il nesso psichico tra l’agente e il fatto. E’ una

concezione egualitaria che rappresenta la più caratteristica utopia

illuministica. Il nesso psichico si contraddistingue per essere astratto,

fisso ed eguale in tutti i casi, perciò non graduabile, che fonda ed

esclude, ma non gradua la responsabilità.

La pena ha la funzione di retribuzione per il fatto oggettivo.

Limiti:

(i) Fallimento dello sforzo dommatico di costruire la colpevolezza come

concetto di genere, astraendo gli elementi comuni del dolo e della

colpa, trattandosi dal punto di vista psicologico di due realtà

irriducibili: il dolo è un’entità psicologica reale (coscienza e volontà) e

la colpa una entità psicologica potenziale (prevedibilità).

(ii)

Non consente una reale graduazione della colpevolezza ,imposta dalla

insopprimibile esigenza di commisurare la responsabilità penale anche

ai motivi dell’agire.

II. Elaborata agli inizi del ‘900 considera la colpevolezza come il giudizio di

rimproverabilità per l’atteggiamento antidoveroso della volontà che era

possibile non assumere.

La C. è un concetto normativo che esprime il rapporto di contraddizione

tra la volontà del soggetto e la norma. Rinunciando a costruire la C.

come il genus, astraendo gli elementi comuni del dolo e della colpa, la

presente teoria si sforza di costruire un concetto unitario di colpevolezza,

incentrato sulla comune essenza, cioè sull’atteggiamento antidoveroso

della volontà che qualifica sia il dolo che la colpa.

Tale concezione offre un modello graduabile di colpevolezza secondo

criteri di valore che ne permettono la individualizzazione.

Funzioni politico-sostanziali assunte dalla colpevolezza:

(i) funzione fondante del potere punitivo, secondo la [concezione

retributiva della pena]

(ii)

funzione politico-garantista di limite al potere punitivo, alla misura

della pena [commisurazione giudiziale della pena], secondo le

dominanti [ concezioni utilitar istiche gener alpr eventive e

specialpreventive].

La dimensione costituzionale del principio di colpevolezza.

La problematica della C. nel nostro ordinamento ha trovato un punto di

riferimento nell’art.27/1 Cost.: ”La responsabilità penale è personale”.

Contenuto minimale di tale disposizione è il divieto di responsabilità per

fatto altrui; tale significato appare “banalizzante” e sminuisce la portata

innovativa della disposizione.

Ulteriore argomento a favore della costituzionalizzazione del principio di

C. è stato tratto dalla connessione fra il 1° e il 3° comma dell’art.27: “la

funzione rieducativa della pena sarebbe a priori inconcepibile di fronte a

fatti non psichicamente riportabili, almeno nella forma della colpa, al

soggetto da rieducare.

Una svolta nella giurisprudenza costituzionale è rappresentata dalla sent.

88/364 che per la prima volta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di

una disposizione di legge (l’art.5 c.p.) per contrasto con l’art. 27/1 Cost. La

sentenza ribadisce l’orientamento della Corte in merito al non tassativo

divieto di responsabilità oggettiva dell’art.27 limitandola però ad un ambito

di legittimità residuale degli elementi della fattispecie “meno significativi”.

In merito alla “significatività” , la resp. oggettiva è stata bandita per tutti gli

elementi che attengono all’offesa quale nucleo centrale del reato, ovvero

che determinano la misura della pena o una variazione significativa della

misura della pena.

La risposta prevalente in dottrina è nel senso che punto di riferimento

dell’imputazione soggettiva (nelle forme del dolo o della colpa) debbono

essere gli elementi costitutivi intrinseci del reato, che attengono cioè alla

sfera del bene protetto e accentrano in sé l’offensività del fatto.

Es. ill. Cost. dell’art.626 c.p. nella parte in cui esclude la configurabilità

del reato meno grave di furto d’uso nell’ipotesi di mancata restituzione

dovuta a caso fortuito o forza maggiore.

[Condizioni Obiettive di Punibilità]

Proseguendo l’analisi della colpevolezza secondo la concezione normativa,

al fine dell’esigenza di dare conto alla complessità e graduabilità del

giudizio di colpevolezza, vengono individuati una pluralità di presupposti:

i. la normalità psichica dell’agente (imputabilità);

ii.

una attuale o potenziale relazione psicologica col fatto (dolo o colpa);

iii.

la conoscenza o conoscibilità del precetto penale;

iv.

l’assenza di cause di esclusione della colpevolezza [errore, aberratio].

·L’autonomia della questione dell’elemento soggettivo da quella

dell’imputabilità -con applicazione di principio degli art. 42 e s.- è

chiaramente affermata dalla giurisprudenza e della dottrina prevalente con

la precisazione che nell’inimputabile si tratterebbe non di dolo o di colpa

bensì di “pseudodolo” e di “pseudocolpa”.

Seguendo la concezione normativa sul piano del diritto positivo vengono

considerati non decisivi i disposti degli artt. 222 e 224, in quanto OVE

L ’ I MP UT ABI L I T A’ MANCHI , P OT RA’ AVE RS I S OL O

PERICOLOSITA’, NON COLPEVOLEZZA. Simile il rinvio dell’art.203

all’art.133, dove la valutazione del dolo o della colpa verrà limitata ai soli

soggetti imputabili.

I risvolti della concezione psicologica sono quelli di ammettere la

configurabilità di un reato nei confronti dell’agente imputabile, in quanto

secondo la stessa la colpevolezza prescinde dalla imputabilità.

Essa rivela il suo punto critico nel caso dell’errore patologico(n.108) nei

casi di infermità mentale o di totale sfacelo della psiche (psicosi alcoliche).

Il non imputabile è sottoponibile a misura di sicurezza secondo il codice

Rocco, in quanto il suo status non fa venire meno il reato, ma costituisce

semplicemente una causa personale di esenzione da pena. Infatti il codice

Rocco agli artt. 86, 111, 648 qualifica come “reato” o “delitto” anche il

fatto commesso dal non imputabile. Al fine dell’adozione di una misura di

sicurezza è necessario che il fatto sia espressione della personalità anormale

del soggetto.

in conclusione si puo’ affermare che elemento soggettivo essenziale del

reato non è la colpevolezza, ma la appartenenza psichica del fatto all’agente.

[Conoscenza del disvalore del fatto], [dolo], [ignorantia legis colposa],

[ignoranza incolpevole]

Sezione II: LA SUITAS DELLA CONDOTTA.

La coscienza e volontà, richiesta dall’art.42/1, non è un inutile duplicato

della capacità di intendere e di volere, richiesta dall’art.85 per

l’imputabilità. Mentre la capacità d’intendere e di volere è uno status

personale, coscienza e volontà riguardano il rapporto specifico tra volontà

del soggetto ed un determinato atto. Prova ne è il fatto che l’individuo può

essere imputabile e, cionondimeno, compiere una azione senza coscienza e

volontà, come nei casi di sonnambulismo, forza maggiore, ecc. Senza la

prima manca la capacità alla pena, senza la seconda la capacità ad ogni

conseguenza penale.

Coscienza e volontà sono attributi della condotta criminosa, esprimendo

le condizioni minime richieste dall’ordinamento perché un comportamento

dell’uomo, modellato su un’astratta fattispecie penale, gli possa essere

“normalmente” riferito, sia cioè “proprio” di costui.

La volontà che caratterizza l’azione, secondo la formula dell’art.42 non è

ristretta al semplice “impulso volontario” essendo comprensiva anche di

quegli atti automatici che non si svolgono nel campo della coscienza: atti

riflessi, istintivi ed abituali. Tale genus di atti non privi di valore

rappresentativo per la personalità umana sono quelli fra i movimenti

automatici che possano essere impediti dalla volontà col suo potere

d’arresto, le omissioni inconsapevoli che possano essere impedite con uno

sforzo del volere.

Il minimo richiesto per l’esistenza del reato dovrebbe meglio definirsi

come dipendenza dal volere: comprendente tutti gli atti dovuti ad uno

sforzo cosciente, in cui la volontà si manifesta come potere d’impulso o

d’inibizione; nonché le condotte incoscienti o colpose potenzialmente

evitabili con uno sforzo intellettivo inbitore.

Nella costruzione separata delle fattispecie attive e omissive, dolose e

colpose la coscienza e volontà viene ricondotta alla problematica

dell’imputazione delle diverse categorie di reati.

Nelle fattispecie dolose l’art.42/1 non giocherebbe alcun ruolo autonomo,

mentre avrebbe rilievo (al pari degli artt. 45 e 46) nell’ambito della colpa:

la formula della mancanza di coscienza e volontà sarebbe espressione

riassuntiva di tutte le circostanze anormali (diverse da quelle tipizzate da

altre disposizioni: costringimento fisico, caso fortuito, forza maggiore) la

cui presenza possegga la riconosciuta attitudine a precludere o perlomeno a

rendere più difficile, anche all’agente tipo, il potenziale intervento

regolatore della coscienza e volontà.

[art.45 forza maggiore], [causalità],

[art.46 costringimento fisico], [art. 54 costringimento psichico],

[scriminanti]

Sezione III: IL DOLO.

Il dolo è un elemento soggettivo del reato e costituisce la forma più grave

di colpevolezza.

La funzione del dolo - di costituire il criterio fondamentale

dell’imputazione soggettiva (art.42/2 c.p.)- trova nell’identità fra fatto

voluto e fatto previsto dalla legge come reato il collegamento della volontà

della legge con la volontà individuale, condizione indispensabile perché la

legge possa imporre la sua forza inibitoria.

I casi di divergenza fra il voluto e il realizzato sono disciplinati negli artt.

59, 60, 82, 83, 116, 586.

La definizione di dolo dell’art.43/1, con riferimento all’intenzione alla

causazione dell’evento, presenta alcune carenze definitorie i) essendo

modellata su fattispecie causalmente orientate e non includendo la forma del

dolo eventuale; ii) difetta inoltre nei reati di mera condotta, non

riconducibili alla disposizione se non tramite il ricorso al concetto di evento

giuridico; iii) non viene neppure tracciato il confine fra dolo e colpa

essendo ammissibile la coesistenza della rappresentazione dell’evento del

fatto tipico con lo stato soggettivo di colpa cosciente (più corretto sarebbe

un riferimento al fatto che costituisce reato).

Per una nozione più esauriente di dolo è necessario guardare al complesso

di disposizioni che, in via positiva o negativa, disciplinano la rilevanza od

irrilevanza della rappresentazione e volizione di dati elementi (artt. 5, 44,

47, 59).

Il dolo richiede rappresentazione e volontà del fatto materiale tipico.

Nel fatto materiale tipico convergono tutti gli elementi obiettivi della

fattispecie criminosa, escludendo quelli la cui rilevanza è esclusa ai fini

dell’imputazione (condizioni obiettive di punibilità, circostanze).

La rappresentazione del fatto tipico è compatibile con la colpa cosciente.

1. Struttura del dolo.

Sull’essenza del dolo si sono succedute diverse teorie:

La teoria della intenzione ne ravvisava l’essenza nella volontà diretta a

⎫ cagionare l’evento, come fine ultimo o come mezzo necessario per il suo

conseguimento.

Tale teoria peccò per difetto, non comprendendo nella definizione di

dolo i casi in cui, pur mancando l’intenzione, la coscienza giuridica

riteneva trattarsi di reati dolosi (dolo eventuale).

La teoria della rappresentazione ritenne che il dolo consistesse nella

⎫ volontà della condotta e nella previsione dell’evento.

Tale teoria pecca per eccesso, dilatando eccessivamente l’ambito del

dolo fino a ricomprendervi le attuali ipotesi di “colpa con previsione

dell’evento”(art. 61, n.3).

Oggi si è approdati alla più soddisfacente teoria della volontà facente

⎫ rientrare nel fuoco della volontà non solo la intenzione, ma anche

l’accettazione del rischio della causazione dell’evento.

2. Oggetto del dolo.

Fanno parte dell’oggetto del dolo, riflettendosi secondo la loro peculiare

struttura nel processo psicologico, la condotta tipica, l’evento naturalistico,

le circostanze antecedenti o concomitanti tipizzate dalla legge.

· Sul piano analitico, si distinguono elementi che possono e debbono

essere oggetto di volizione (la condotta materiale dell’agente) ed altri (in

genere gli elementi del fatto tipico indipendenti dalla condotta dell’agente)

che, isolatamente considerati, non possono che essere oggetto di

rappresentazione.

· Oggetto di rappresentazione:

i) tutti gli elementi positivi naturalistici, precedenti e concomitanti, alla

condotta: i presupposti, gli strumenti e i mezzi, il luogo e il tempo

della condotta, l’oggetto materiale, le qualifiche del soggetto passivo

(art.47/1).

ii) gli elementi negativi del fatto (art.59/4 “scriminante putativa”).

iii)


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto penale , basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto penale di Mantovani che tratta la parte generale e la parte speciale del corso. Il riassunto tratta questi temi: il principio della legalità, il reato, il principio di irretroattività, il principio di materialità, il rapporto di casualità.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Macerata - Unimc
A.A.: 2009-2010

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Macerata - Unimc o del prof Piergallini Carlo.

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