Riassunto esame Storia della Giustizia, prof. Cernigliaro, libro consigliato Definire la Giustizia, Zagrebelski

Le concezioni sostanzialistiche

La storia dell'umanità è una lotta per affermare diverse e perfino antitetiche concezioni della giustizia, "vere" solo per coloro che le professano. Manca una definizione riconosciuta di ciò che è giusto e di ciò che è ingiusto. Per lo più, si è venuti a questo: che giusto è ciò che corrisponde alla propria visione della vita in società - la giustizia, si dice, sta necessariamente in una relazione; ingiusto ciò che la contraddice.

Così, però, la giustizia rinuncia alla sua autonomia e si perde negli ideali o nelle ideologie sociali. Si riduce a un artificio retorico per valorizzare questa o quella visione politica: la giustizia proletaria; la giustizia etnica o völkisch del nazismo; la giustizia borghese ecc., ciascuna presentata come giustizia autentica, alternativa alle altrui contraffazioni della giustizia. Perfino i grandiosi edifici dei maestri del diritto naturale razionalistico del Sei-Settecento, che pure pretendevano di fondarsi sull'assoluto universale della ragione umana, mostrano il loro lato relativo e storicamente determinato. Siamo loro debitori di una fondazione delle moderne dottrine dei diritti umani, ma anch'esse, come ogni altra dottrina della giustizia, non si sottraggono alla pluralità dei punti di vista e delle credenze e non sono immuni dall'accusa o dal sospetto di mettere una maschera su meri interessi, talora brutalmente solo economici. Neppure dunque i diritti umani valgono pacificamente, nemmeno nel mondo occidentale, come fondamento obiettivo e indiscusso della convivenza tra gli uomini.

Le varianti utilitaristiche

Analoga difficoltà incontrano anche le varianti utilitaristiche delle concezioni razionaliste della giustizia, la cui sintesi è nella formula di Beccaria: «la massima felicità divisa nel maggior numero». La loro veridicità è solo apparente. Saremmo infatti concordi - credo - nel ritenere che la giustizia parli piuttosto in favore del "minor numero" degli esclusi dalla felicità, e respingeremmo certamente l'idea, implicita in quella formula, che il bene dei molti sia giusto anche se contempla l'infelicità di pochi; saremmo perfino tutti d'accordo con Ivan Karamazov (nel celebre dialogo col fratello Aléša che introduce alla Leggenda del Grande Inquisitore) che perfino una sola lacrima di un bimbo innocente è un prezzo troppo alto che si possa pagare anche per l'armonia universale. Non è dunque questa una definizione della giustizia. Ma anche se lo fosse, quella formula è comunque vuota di contenuto. Gli utilitaristi non sospettano che la felicità è un'aspirazione sul cui contenuto ci si accapiglia da sempre e non considerano che mai la loro idea si è potuta tradurre in pratica per generale consenso, senza violenza degli uni sugli altri.

Sotto quest'ultimo aspetto, la definizione utilitaristica non differisce da ogni altra che, per affrancarsi da contenuti storicamente determinati e quindi politicamente controversi, pretende di valere universalmente. Così, quella celeberrima, adottata dai giureconsulti romani e attribuita a Ulpiano (Digesto I, 1,10) unt cuique suum: una formula tautologica e vuota, che chiunque - il superuomo nietzschiano, come l'apostolo della fratellanza umana; il combattente per il comunismo universale come il fautore della libertà dello stato di natura o il fanatico dello stato razzista - può facilmente fare propria perché lascia indeterminato ciò che è decisivo, la nozione di suum. Come tutte quelle puramente formali, anche questa rinvia a chi dispone della forza per stabilirla. Più che la formula della giustizia, è la massima del potere.

Analisi logiche e concezioni procedurali

E ciò può ripetersi per le eredi odierne del pensiero giusnaturalistico e utilitaristico, le "analisi logiche" del concetto di giustizia che, da determinati postulati circa l'uguaglianza e le naturali aspirazioni dell'essere umano, inevitabilmente astratti e ideologici, pretendono di costruire conseguentemente, attraverso passaggi razionalmente necessari, interi sistemi normativi.

Le concezioni procedurali e le più recenti concezioni formali hanno assunto caratteri procedurali. Esse mirano a stabilire non "che cosa sia" la giustizia ma "come sia possibile" che i singoli pervengano a definirla senza cadere in errore. Il compito di queste teorie della giustizia è di determinare le condizioni che consentono di fare un uso retto della propria facoltà di giudizio: per esempio, che sia garantita l'uguaglianza delle posizioni iniziali di ciascuno e tutti valutino i problemi di giustizia ignorando quelli che possono essere i vantaggi e gli svantaggi immediati che per gli uni e per gli altri derivino da questa o quella decisione: uguaglianza e ignoranza dovrebbero garantire valutazioni non distorte dall'egoismo. Quella "posizione iniziale", però, è totalmente irrealistica e l'assunto che le divergenze tra gli esseri umani circa la giustizia dipendano esclusivamente da distorsioni, cioè da incidenti nei percorsi razionali individuali, è del tutto immotivato. La convinzione che la giustizia sia un'idea bella e pronta a scaturire dalla testa degli uomini non appena li si protegga dalle perturbazioni è la quintessenza del più ingenuo razionalismo.

Di questo modo di ragionare, può assumersi come rappresentativo il maestoso sistema della giustizia come equità elaborato da J. Rawls, autore di uno studio ormai classico: A Theory of Justice del 1971, il cui senso teorico è stato di recente così sintetizzato: «La giustizia come equità congettura che [i] principi che appariranno ragionevoli [...] siano, a conti fatti, gli stessi che rappresentanti, razionali e soggetti a vincoli ragionevoli, dei cittadini adotterebbero per regolare le loro istituzioni di base. Ma quali vincoli sono ragionevoli? Secondo noi, quelli che nascono dal porre i rappresentanti dei cittadini in una posizione simmetrica per il fatto di rappresentarli solo in quanto liberi e uguali e non in quanto appartenenti a questa o quella classe sociale o dotati di questa o quella dotazione naturale o se