Riassunto esame Storia della giustizia, prof. Alessi, libro consigliato Chiudere i conti con la storiia, Garapon

Introduzione

Esaminando vari momenti della storia, ci si rende conto che attualmente l'obiettivo della giustizia non è più il perseguimento dei singoli autori delle violazioni o la riconciliazione dei popoli dopo una grave crisi, bensì la riparazione dei crimini del passato. Tre sono le forme assunte dalla riparazione:

• Simbolica, che tende al superamento di un evento storico attraverso un gesto che esprima il rimorso provato dagli autori di un reato e il loro impegno a non ripeterlo. La forma più usata è il pentimento, cioè un atto pubblico di contrizione;
• Politica, che è volta alla ricerca di mezzi concreti e positivi che eliminino in via definitiva le tracce di iniquità storiche ancora presenti nella popolazione. L'esempio più celebre è offerto dalle azioni positive;
• Materiale (meno frequente nel nostro paese), che si realizza attraverso un indennizzo.

Nel corso dell'ultimo decennio si è assistito ad azioni giudiziarie aventi ad oggetto la richiesta di riparazione finanziaria per crimini storici. La più spettacolare tra queste è stata la class action, intentata negli Stati Uniti da associazioni di ebrei americani contro alcune banche svizzere, e che ha innescato una serie di transazioni finanziarie volte a indennizzare gli ebrei dalle spoliazioni di cui erano stati vittime: ne è risultato, così, uno dei più ingenti indennizzi mai realizzato (otto miliardi di dollari). Ricorsi simili sono stati intentati, in seguito, per ottenere riparazione dei danni subiti, da popoli ridotti in stato di schiavitù, così come dai natives (primi occupanti) australiani e canadesi.

Gli elementi di novità introdotti da queste azioni giudiziarie sono almeno due: da un lato, esse testimoniano una nuova estensione del movimento di 'giudiziarizzazione', nel senso che ora non è più il diritto penale ad essere investito dalla nuova moda di questo fenomeno, bensì il diritto civile, che mira alla riparazione di un evento passato attraverso la restituzione di un bene o il risarcimento di un danno; dall'altro, l'altra novità riguarda il fatto che le istanze di riparazione della storia non sembrano più limitarsi alla 'giustizia di transizione', ma concernono sempre più spesso democrazie più stabili come gli Stati Uniti, il Canada o l'Australia, con riguardo ad episodi della storia di tali paesi che non furono solo parentesi, ma vere e proprie politiche di stato (schiavitù, spoliazione degli ebrei durante la seconda guerra mondiale, occupazione delle terre degli aborigeni, sterilizzazione dei nativi).

Tuttavia vi sono delle critiche alle azioni di riparazione:

• Innanzitutto, sembrerebbe che le azioni di riparazione siano irrealistiche e si moltiplichino all'infinito, in quanto colui che si pente mostra la propria debolezza e ciò spinge il destinatario a chiedere sempre di più, senza ammettere la propria parte nella storia;
• Le azioni di riparazione sono a senso unico, in quanto invocare lo stato di vittima, cioè di avente diritto, vuol dire sottrarsi alla storia, alla quale pure si è partecipato, e rifiutare il confronto anche con le proprie responsabilità;
• Le azioni di riparazione in parola sono considerate improduttive, anzi non favoriscono la riconciliazione ma inaspriscono il risentimento.

Comunque sia, le azioni di riparazione vorrebbero fare ricorso a uno strumento di diritto civile finora inutilizzato per tale scopo: il debito. La novità non è il debito in quanto tale, poiché esso è una delle risorse più universalmente diffuse, ma il ricorso alle giurisdizioni ordinarie per reclamare la liquidazione del debito stesso. La finalità non è più la penalizzazione della storia, infatti, ma la civilizzazione del mondo, per porre fine alle barbarie e promuovere il diritto civile. Più che riscrivere la storia per poi sanzionarla, come successo in passato, questa nuova forma di giurisdizionalizzazione vuole soprattutto superare la storia stessa, risarcendola. Per raggiungere tale scopo, il diritto civile deve assicurarsi il sostegno di un ulteriore grande sistema simbolico rappresentato dal denaro, così l'indennizzo deciso in sede giudiziaria risulta da un mix di diritto e di denaro.

Capitolo 1 – Le riparazioni civili della storia

Che i danni derivanti da eventi storici possano trovare riparazione in sede civile è un'idea che si è affermata in occasione di una controversia straordinaria relativa alle class actions promosse, negli Stati Uniti, da associazioni di ebrei americani contro alcune banche svizzere e contro altre imprese, nonché Stati europei successivamente. Soprattutto il contenzioso dell'Olocausto ha dato forma all'idea di utilizzare ogni risorsa del diritto civile per ottenere una riparazione per i danni della storia. A tale contenzioso, poi, si sono ispirate ulteriori rivendicazioni per l'indennizzo di altri fatti storici, come la schiavitù o la colonizzazione.

In particolare, dopo la seconda guerra mondiale, gli Stati Uniti e le organizzazioni di ebrei americani chiesero che il denaro delle vittime dell'Olocausto, depositato presso conti correnti svizzeri, fosse restituito agli aventi diritto, ma a questo le banche svizzere non reagirono con sollecitudine. Nel 1996 il Senato degli USA diede il via ad una serie di audizioni circa i beni privi di successibili (cioè di quelli appartenenti agli ebrei assassinati), e tali audizioni suggerirono ad alcuni avvocati l'idea di proporre una class action negli Stati Uniti stessi contro le banche svizzere, il che avvenne nell'autunno del medesimo anno. Nel maggio 1996, l'Associazione svizzera delle banche, il Congresso ebraico mondiale e la World Jewish Restitution Organisation (WJRO) diedero mandato alla Commissione Volcker di indagare sui fondi senza successibili. La Commissione poté agire godendo di privilegi mai accordati fino ad allora, come l'accesso illimitato agli archivi pubblici e privati, così come agli archivi delle imprese e delle banche (il segreto delle banche era stato dunque superato). Nel 1999 la Commissione Volcker stabilì che, su un totale di 6858 milioni di conti accesi tra il 1933 e il 1945, restava traccia di 2,5 milioni soltanto, per cui appariva impossibile stabilire con esattezza l'ammontare complessivo dei beni appartenuti agli ebrei assassinati. In seguito a intense negoziazioni, si giunse all'Accordo globale tra associazioni americane e banche svizzere, per la cifra di 1,25 miliardi di dollari: si ritenne che tale somma corrispondesse a una domanda di restituzione di fondi, anche se non poteva costituire titolo di vera e propria riparazione.

Tuttavia il giudice Korman e le organizzazioni ebree americane convennero di versare più di un terzo di tale somma ai superstiti della persecuzione nazista o ai loro eredi, respinti a quel tempo verso la frontiera svizzera, nonché alle vittime del lavoro forzato durante il terzo Reich: tale decisione contrarò le autorità elvetiche e le banche, che hanno sempre rifiutato di ammettere la propria responsabilità e di offrire riparazione. Parallelamente a tale accordo, nel 1997 fu costituito un Fondo svizzero di solidarietà a vantaggio dei superstiti dell'Olocausto in condizioni di bisogno, non a titolo di riparazione, bensì di aiuto umanitario. Accordi analoghi sono stati stipulati con l'Austria, la Germania (per le vittime del lavoro forzato) e la Francia.

Un'idea americana

L'idea di riparare i danni della storia è nata nella cultura giuridica americana, che riuniva in sé tutti gli strumenti (tecnici e politici) indispensabili per lanciarsi in un'avventura del genere. A tal fine, infatti, occorreva non solo disporre delle class actions, ma anche della legittimazione morale degli Stati Uniti, nonché del rilievo peculiare che la Shoah assume nella vita culturale di quel paese e, infine, la spavalderia dei giuristi americani. Quella cultura aveva già mostrato la propria audacia pretendendo di giudicare in sede penale i crimini di Norimberga. Ecco perché, per chiarire le origini di tale idea, è bene partire dall'esperienza appena nominata.

Spesso, infatti, si è discusso degli aspetti controversi di quell'esperienza, come la scelta della procedura accusatoria (mal governata dai giuristi di civil law), o la messa in scena molto sfarzosa del processo. Tuttavia, il processo di Norimberga ha introdotto, un po' per tutto il pianeta, una visione molto americana del mondo e dei rapporti tra giustizia e politica.

Tale concezione si esprime attraverso la criminalizzazione del nemico, evidente nel processo di Norimberga, che traduce tanto la volontà di umiliare quest'ultimo, quanto l'aspirazione a farsi riconoscere come procuratori naturali del bene e avvocati delle vittime di tutte le persecuzioni del mondo. L'America, in definitiva, guarda a se stessa come all' 'impero benevolo'.

Così, il cd. 'strategic legalism' contribuisce a creare una cultura che ricerca soluzioni giuridiche a problemi di matrice politica: il diritto è, in questo modo, posto al servizio della politica internazionale. Ciò non deve destare meraviglia, dal momento che, nella forma mentis americana, il processo è una modalità dell'agire, e non un atto di sovranità come lo è per il Continente.

Secondo Paul Kahn, la cultura politica americana respinge l'opposizione universale tra diritto e politica, che affida al diritto la ragione e alla politica l'interesse egoistico. Infatti qualsiasi problema di natura politica, compresa la gestione dei crimini di massa, deve poter trovare soluzioni efficaci, e ciò spiega la giurisdizionalizzazione estrema della società americana, con la tendenza all'immediata spettacolarizzazione.

Ruolo centrale in quest'operazione di moralizzazione attraverso il diritto lo assumono quegli 'imprenditori morali', come le organizzazioni non governative e le associazioni (altro tratto tipico dell'organizzazione sociale americana), secondo cui i crimini contro l'umanità sono considerati alla stregua di 'problemi che occorre risolvere', e l'approccio di risoluzione consiste nel guardare da vicino le varie situazioni problematiche, così da creare un bagaglio di risposte pronte per la risoluzione di ogni nuovo problema.

Tutto ciò riappare nelle azioni di riparazione: risposte utili atte a risolvere, una volta per tutte, problemi ardui e ricorrenti come la schiavitù o la colonizzazione, vanno ricercate proprio nelle risorse offerte dal diritto, e se una soluzione funziona per un paese, allora dovrà applicarsi anche ad altri contesti, pur se radicalmente diversi.

Le azioni di riparazione si caratterizzano, inoltre, per la valorizzazione di una componente professionale e per un rapporto peculiare con il denaro. Paesi come la Svezia, ad esempio, la Norvegia o il Canada non sono grandi potenze né hanno un passato coloniale, per cui sono privi di 'riserve di caccia' da salvaguardare, al contrario della Francia e della Gran Bretagna: la modesta potenza dei primi li ha condannati a un debole ruolo internazionale, ed è per questo motivo che la Svizzera, che appartiene alla stessa cultura degli Stati Uniti, ha reagito male agli attacchi sferrati proprio da questo Paese.

Per la cultura americana, la violenza può essere addomesticata solo dal diritto, e non dalla politica, che è corrotta e dunque moralmente pericolosa: l'unica politica destinata a sopravvivere è quella della moralità, della purezza giuridica che fa da contraltare alle politiche di purificazione etnica. In effetti nella cultura americana esiste un nesso profondo tra libertà, prosperità e giustizia: gli Stati Uniti prosperano perché la giustizia è il cuore del mondo ideale degli americani, e il denaro è segno tangibile di un'elezione morale. Pertanto diviene legittimo l'esercizio di pressioni volte a rendere giustizia ai superstiti della Shoah.

Civil action contro processo civile continentale

Se, nella tradizione continentale, i processi civili sono poco spettacolari e decisi da un giudice al termine di una procedura per lo più tecnica, negli Stati Uniti il processo civile può invece godere di una risonanza politica più pronunciata: qui l'azione civile è intesa come strumento per rimediare ad un'ingiustizia, e la procedura cosiddetta di 'discovery' (ciascuna delle parti può conoscere anticipatamente le prove di cui dispone l'avversario, per cui attraverso tale procedura l'attore può esigere che il convenuto produca in giudizio ogni documento o informazione utile a rafforzare la posizione del primo) deve fornire al debole gli strumenti per sferrare l'attacco contro il potente, e ciò davanti a una giuria di suoi pari; i processi spesso divengono eventi mediatici, occupano le prime pagine dei giornali. Se è vero che, negli Stati Uniti, ogni questione politica si trasforma in una questione giuridica, è vero anche il contrario: in America, ogni processo civile può assumere, molto velocemente, una connotazione politica, se non fosse solo per la presenza della giuria, che è garantita dal diritto. Questo è avvenuto con la civil action intentata dalle associazioni di ebrei americani, in occasione della quale una questione, che la parte svizzera avrebbe voluto ricondurre a una dimensione strettamente tecnica, si è convertita in conflitto politico: in effetti, siccome il diritto non era in grado di offrire soluzioni soddisfacenti, si è reso necessario mobilitare altre risorse, come l'opinione pubblica o le sanzioni economiche; una tale modalità elusiva del diritto pone certamente problemi, in quanto si induce confusione, in questo modo, tra diritto, morale e politica.

La derubricazione del diritto

Nonostante la giustizia sia onnipresente, essa resta silenziosa, in quanto le procedure giudiziarie non valgono come tali, ma in quanto impugnate come minacce: lo stesso contenzioso dell'Olocausto rivela un uso paradossale della risorsa giuridica, dato che si ci è rivolti, si, alle istante istituzionali, ma siglando accordi transattivi (cioè quelli in cui le parti di un processo in corso rinunciano a proseguire le azioni legali, trovando una soluzione concordata) prima ancora che i giudici si fossero pronunciati sull'ammissibilità di quelle stesse azioni.

Summus ius, summa iniuria

Tra le caratteristiche dei crimini contro l'umanità vi è quella di essere stati commessi, per la maggior parte del tempo, non in violazione della legge, ma con il consenso della stessa: ciò produce l'effetto di un degrado del diritto. Questi affaires mostrano l'interruzione di una continuità tra il diritto positivo, vigente, e l'idea di giustizia. Infatti, non solo si è preferito non applicare il diritto ma, anzi, la pretesa di un'applicazione formale dello stesso è stata giudicata incongrua. È per questo che le banche svizzere hanno preferito non opporre la prescrizione degli stessi crimini per contestare la ricevibilità delle actions americane, sapendo che tale argomento avrebbe trovato un riscontro negativo presso l'opinione pubblica: in effetti, i crimini contro l'umanità sono imprescrittibili e la prescrizione è un istituto meno utilizzato nel common law di quanto non lo sia nel diritto continentale.

Un episodio, tra gli altri, impressionò molto la pubblica opinione: alla richiesta che Estelle Sapir, figlia di una vittima dell'Olocausto, rivolse a una banca svizzera perché le fosse restituito il denaro che suo padre le aveva lasciato, la banca replicò esigendo l'atto di decesso del genitore. Tale ultima richiesta fu percepita come una provocazione, in quanto quel crimine aveva inteso sterminare milioni di persone senza neppure il 'beneficio' della certificazione della morte. Il governo francese reagì a quest'evento chiedendo alle compagnie di assicurazione di astenersi da qualsiasi obiezione di tipo giuridico alle istanze presentate, perché ogni istanza giuridica sarebbe apparsa fuori luogo.

Questi affaires rappresentano la parte finale di un percorso articolato, lungo il quale si è snodato l'intervento a catena di una serie di attori e soggetti istituzionali come, nel caso del contenzioso dell'Olocausto in particolare, il congresso ebraico mondiale, la politica (nella persona del Senatore D'Amato), gli avvocati, il governo americano e, infine, i giudici.

In effetti, l'affaire è sorto su basi dapprima politiche: si sono infatti svolte prima le audizioni in Senato, presiedute da D'Amato, che hanno risvegliato gli appetiti procedurali degli avvocati. In effetti, la Commissione Volcker ha cominciato a perdere il controllo della situazione da quando un gruppo di avvocati, specializzati in class actions, ha avuto notizia delle audizioni, impossessandosi del caso. A rivelare lo scandalo dei fondi senza successibili sarebbero stati, per l'appunto, innanzitutto gli avvocati. Negli Stati Uniti è prassi corrente che gli avvocati diano luogo ad un'azione di gruppo: le class actions non possono essere promosse che da persone fisiche le quali, nel caso in parola, abbiano beneficiato di un forte sostegno da parte delle associazioni ebraiche e, nelle azioni collettive, l'avvocato svolge il ruolo di procuratore privato (private attorney general). Siccome le class actions, però, erano strumento per lo più sconosciuti, soprattutto alle banche elvetiche, è probabilmente per questo che gli avvocati hanno dato agli avversari l'impressione di essersi autoproclamati non solo rappresentanti delle vittime, ma anche pubblici accusatori dei crimini commessi dalla Svizzera durante la seconda guerra mondiale. In seguito, gli avvocati hanno accelerato senza sosta le negoziazioni, interferendo e complicando il processo, e guadagnandosi controllo in modo da arrestarne o sollecitarne l'evoluzione a proprio piacimento.