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Riassunto esame Storia del diritto medievale, prof. Alessi, libro consigliato Storia del diritto medievale e moderno, Cavanna Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame di Storia del diritto medievale e moderno, basato su appunti personali e studio autonomo della seconda parte del testo consigliato dal docente del testo Storia del diritto medievale e moderno, Cavanna . Gli argomenti trattati sono: la crisi del diritto comune, assolutismo monarchico, codificazione del diritto, giusnaturalismo, illuminismo, diritto... Vedi di più

Esame di Storia del diritto medievale e moderno docente Prof. G. Alessi

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anche perché questi ultimi

apparivano tenacemente attaccati ai

privilegi offerti loro da tradizioni

e costumanze giuridiche formatesi

per consuetudine nel corso di tempi

immemorabili. Esemplare il cao degli

operatori giuridici – es giudici e

avvocati – i quali spesso tennero un

atteggiamento di sorda resistenza

passiva contro le innovazioni

introdotte dai sovrani in nome della

tradizione, sui cui essi fondavano

il loro prestigio sociale di custodi

del diritto comune. Resistenze

mostravano anche i nobili e l’alto

clero, per la semplice ragione che

accettare le leggi imposte dal

sovrano significava rinunciare ai

propri agi e autonomie, e, infine,

35

atteggiamenti di resistenza si

ebbero anche da parte delle classi

rurali.

Il risultato finale fu un

compromesso: da un lato vennero

formalmente poste in vigore le nuove

leggi del sovrano; dall’altro le

norme del diritto comune,

sviluppatesi dal medioevo in poi,

vennero tacitamente pur sempre

accolte informa sussidiaria, nel

senso che andavano a integrare,

nella concreta prassi giuridica, le

inevitabili lacune della

legislazione nuova.

Dunque, fu grazie all’attività

degli uomini di legge, alla loro

tendenza a fondere e armonizzare

vecchio e nuovo, le leggi del

36

sovrano con gli usi giuridici della

tradizione, che si potè evitare la

paralisi del sistema giuridico in

età assolutistica. Infatti, la legge

del sovrano aveva sì il merito di

sforzarsi di esser chiara,

razionale, esaustiva, per tutti

valida, volta a sopprimere arbitri e

privilegi ingiustificati, ecc; ma

d’altronde era nata da poco, non

poteva essere in grado di

contemplare e coprire subito tutte

le esigenze giuridiche della

società. Da cui la necessità che

giudici e avvocati intervenissero

con l’ausilio degli strumenti

offerti dallo ius comune.

Ma vi era anche il rovescio

della medaglia. Talora, infatti,

37

anziché rimediare agli arbitri,

l’intervento dei giuristi peggiorava

ulteriormente la situazione, poiché

dava luogo ad arbitri, sofismi,

corruzione, ecc, che incrementavano

l’incertezza del diritto e la

carenza di giustizia. Celebre è il

casi dell’avvocato Azzeccagarbugli

dei Promessi sposi (infatti Manzoni

ambientò il suo romanzo nel 600). E

denunce analoghe vennero dal

Muratori, il quale denunciava la

libertà incontrollata di cui troppo

spesso i tribunali godevano,

emettendo sentenze arbitrarie e

interessate, grazie alle incertezze

della legge ufficiale. Egli

proponeva anche un rimedio:

costituire una commissione di

38

esperti giuristi, nominati dal

sovrano, i quali avrebbero dovuto

stabilire quali interpretazioni

della legge erano accettabili e

quali no, e raccogliere le loro

conclusioni in un codice apposito,

cui tutti i giudici e avvocati

avrebbero dovuto attenersi. In tal

modo, egli pensava, le dispute

inconcludenti e arbitrarie avrebbero

avuto termine, e la certezza del

diritto sarebbe stata assicurata.

39

STORIA DEL DIRITTO MODERNO

CAVANNA

Cap. V.

Il sorgere del giusnaturalismo in

Europa

Riportarsi alle origini del

diritto moderno significa regredire

al Medioevo, allorché non esistono

40

ancora le nazioni come noi le

intendiamo, con il loro variegato

bagaglio di tradizioni storiche e

culturali, ma un tessuto mentale

omogeneo, che si estende a coprire

l’intera Europa.

Il diritto moderno nasce dunque

all’insegna dell’europeismo, e per

essere inteso adeguatamente deve

sempre essere ricondotto a questo

suo carattere proprio. Ma il diritto

moderno in senso proprio nasce

allorché si fa strada un’idea

sconosciuta al Medioevo: la

codificazione del diritto.

L’idea secondo cui il diritto va

sistemato in forma di codice, ossia

in un complesso di norme redatte per

iscritto e fatte valere da un

41

autorità centrale, è tipicamente

moderna. Il medioevo resta fermo a

un idea di diritto come diritto

privato, composto da accordi e

contratti fra le diverse forze

sociali in assenza di un potere

centrale da tutti riconosciuto.

Uno dei fondamenti più rilevanti

dell’idea di diritto in senso

moderno e codificato, fu il

giusnaturalismo, ossia la teoria

secondo cui esistono diritti

dell’individuo (detti naturali) i

quali sono razionalmente

determinabili e debbono costituire

il presupposto in base a cui

affermare o negare la giustizia di

un ordinamento giuridico positivo.

In breve, una legge sarà giusta se

42

corrisponde e rispecchia un diritto

naturale, altrimenti no. E tale idea

sta alla base della codificazione,

ossia dell’assunto secondo cui è

doveroso ricostruire l’intero

apparato legislativo degli stati,

facendo ricorso a criteri di

razionalità e chiarezza, ossia

mettendo ordine nel caos delle

consuetudini ereditate dalla

tradizione, e scrivendo con

chiarezza in un codice quali siano

le leggi da rispettare. Non a caso

la grande età della codificazione

del diritto sarà il Settecento,

ossia l’epoca dell’Illuminismo, un

grandioso movimento culturale e

filosofico il quale aspirava a porre

la ragione a fondamento di ogni

43

aspetto della vita umana, e dunque

del diritto stesso, che doveva

rispecchiare in sé i diritti

naturali dell’individuo, ed essere

giusto e razionale in sé. Nulla

meglio del codice, col suo ordine

sistematico e razionalistico, poteva

realizzare quest’aspirazione. Le

leggi non dovevano sovrapporsi

caoticamente le une alle altre ma

connettersi con ordine secondo un

criterio di sistematicità, coerenza

e chiarezza razionale.

Tra i grandi promotori del

giusnaturalismo (il quale confluisce

poi nell’illuminismo in generale)

rammentiamo nomi come Hobbes,

Pufendorf (si pronuncia come si

scrive), Thomasius, ecc. nonché

44

giuristi in senso stretto quali

Domat e Potier, i quali tutti

vivranno tra Seicento e Settecento.

Il giusnaturalismo si alleò

storicamente col diritto romano

anzitutto. Infatti, il diritto

romano (in specie il corpus iuris di

Giustininano) formava un mirabile

edificio sistematico di leggi e

norme, che i codificatori moderni

non potevano non sforzarsi di

imitare. La perfezione tecnica,

l’intrinseca razionalità di quel

diritto fece sì che esso venne

assunto a modello di perfezione

giuridica; sicché un codice moderno

doveva tendere a riprodurre in sé le

caratteristiche di unità, chiarezza,

45

organicità e ordine razionale del

diritto romano.

Politicamente poi il

giusnaturalismo si allea con

l’assolutismo illuminato, ossia con

la tendenza di un monarca assoluto

ad abbassare tutte le forze sociali

al suo ordine, spezzando ogni loro

pretesa di autonomia. La rinascita

del diritto romano tra Cinque e

Seicento contribuì appunto a questo,

a creare un insieme di leggi

ordinate e chiare a cui tutti i

sudditi dovevano obbedire poiché

erano espressione della volontà

insindacabile del monarca.

Così, già nei primi secoli della

storia moderna, tra Cinque e

Seicento, noi vediamo posti alcuni

46

dei fondamenti della codificazione

moderna, che poi sarà sviluppata a

pieno nel Settecento, ossia nell’età

del giusnaturalismo e illuminismo

maturo, allorché l’idea di

codificazione si fonde con quella di

liberalismo e democrazia, e il

codice diviene il baluardo della

difesa dei diritti dell’uomo e del

cittadino.

Si parla di illuminismo come di

quel movimento che aspira a porre la

ragione al centro di ogni aspetto

della vita umana; e si parla di

illuminismo giuridico, per intendere

la pretesa di riformare in senso

razionalistico tutti gli ordinamenti

giuridici esistenti. L’idea di fondo

è che tutta l’umanità è in costante

47

progresso verso il meglio; e

l’anima, il principio motore di tale

progresso è appunto la ragione, la

quale dissolve le tenebre della

superstizione e fra risplendere il

sole della ragione, eliminando

ingiustizie, torti, pregiudizi,

errori dovuti alla tradizione, ecc.

In tal modo, mediante la

ragione, si riteneva possibile

realizzare sulla terra il regno

dell’uguaglianza, della giustizia e

della felicità umana. L’illuminismo

si identifica storicamente con la

cultura e la mentalità intellettuale

del Settecento: un secolo percorso

da profonde tensioni di stampo

riformistico e persino

rivoluzionario (si pensi alla

48

Rivoluzione francese, che

dell’Illuminismo fu figlia

legittima): riforme e rivoluzioni

che prima i despoti illuminati

(ossia i monarchi all’avanguardia,

che spesso mantenevano a corte i

filosofi) e più tardi i

repubblicani, negatori della

monarchia, porteranno innanzi sempre

secondo quell’ottica di tipo

rigidamente intellettualistica, che

è tipica di tutti gli esponenti

dell’Illuminismo. L’illuminismo come

corrente culturale si diffuse in

tutta Europa: per cui siamo soliti

distinguere tra un illuminismo

italiano, francese, inglese,

tedesco, ecc. 49

Molti furono i nomi di coloro i

quali diedero vita al multiforme e

complesso movimento che ha nome

‘’illuminismo’’. Essi furono

filosofi, giuristi, scrittori

politici, ecc. in ogni caso, furono

una grande elite di intellettuali, i

quali ebbero spesso l’ambizione di

orientare il potere politico

attraverso le loro dottrine

innovative. Mediante l’ausilio da

essi offerto, i monarchi assoluti

avrebbero potuto ispirare la loro

azione a principi di giustizia,

umanità, libertà, ecc. Non a caso,

filosofi come Voltaire furono ospiti

a lungo alla corte di Federico II di

Prussia; e Caterina II, zarina di

Russia, tenne corrispondenze

50

fittissime con i maggiori dotti del

tempo, specie francesi, e invitò

alla corte di Pietroburgo uno dei

maggiori filosofi del tempo, il

francese Diderot.

Tra i maestri dell’illuminismo,

e tra coloro i quali diedero uno dei

più poderosi impulsi allo sviluppo

delle moderne scienze giuridiche e

politiche, vi è il francese

Montesquieu, autore di una delle

maggiore opere del tempo: Lo spirito

delle leggi. Secondo l’autore, molte

cose governano gli uomini: costumi,

tradizioni, credenze etiche e

religiose, nonché circostanze

climatiche e naturali.

Dunque, molte variabili di tipo

fisico e sociale stanno dietro la

51

legge, la quale non governa gli

uomini in astratto bensì sempre come

portatrice ed espressione di tutto

quel complesso di variabili. Solo

cogliendo, per così dire la radice

fisica e sociale delle leggi,

secondo Mont., era possibile

determinarne lo ‘spirito’, tema

principale della sua grande opera.

Tre sono le forme di governo:

monarchia, repubblica e dispotismo.

Ed esse hanno ciascuna una

particolare radice o molla di tipo

spirituale: la paura nel caso del

dispotismo, poiché tutti vivono

sotto il terrore del despota;

l’onore nel caso della monarchia,

ossia la fedeltà dei ceti nobiliari

alla corona; e l’amor patrio inteso

52

come virtù civile nel caso della

repubblica: senza amor di patria,

infatti, le istituzioni repubblicane

sono destinate a perire.

La libertà è comunque il tema

fondamentale di M. ed egli prende a

modello la monarchia inglese e

afferma che debbono esser separati i

poteri (legislativo, esecutivo e

giudiziario) e che debbono esservi

poteri o corpi intermedi ossia

rappresentanze, che servono a far

valere le istanze del popolo,

frenando nel contempo le tendenze

autoritarie della corona.

Se i poteri non fossero

separati, ossia se fossero tutti

nelle mani di uno solo, il

dispotismo sarebbe assicurato (in

53

ogni caso Mont. Parte dall‘idea che

il dispotismo sia proprio dei paesi

orientali più che dell’occidente).

La libertà dell’individuo è

centrale anche nella sua concessione

del diritto penale (Mont. Di

professione era un magistrato), che

egli ispira a criteri di mitezza e

umanità, secondo concetti che

saranno poi ripresi e sviluppati da

Beccaria nel Dei delitti e delle

pene. STORIA DEL DIRITTO MODERNO

CAVANNA

Cap. VI.

54

Il diritto naturale

in Francia, Germania,

Inghilterra

Fin qui abbiamo sviluppato

soprattutto il Settecento; ma il

giusnaturalismo, ossia l’idea che

esiste una diritto naturale

razionale valido per tutti gli

uomini, si sviluppa già a partire

dal 600.

Il modello giusnaturalistico

parte dall’idea che lo stato sia una

costruzione artificiale dell’uomo e

che per natura gli uomini vivano in

condizioni di isolamento. Solo più

tardi essi decidono di riunirsi in

società mediante un patto o

contratto sociale, che dà vita allo

stato, ossia all’istituzione

55

politica in grado di salvaguardare i

diritti e i beni dell’individuo,

altrimenti in lotta tra loro e tutti

protesi a sopraffarsi l’un l’altro.

Fra gli autori che più hanno

sviluppato questo tema abbiamo

l’inglese Thomas Hobbes (vissuto nel

600), il quale interpreta lo stato

di natura come uno stato di guerra

permanente di tutti contro tutti,

dal quale si può uscire solo grazie

a un contratto dei singoli, che darà

vita allo stato Leviatano,

simboleggiato da un mostro di

potenza suprema, cui tutti sono

tenuti da quel momento a inchinarsi.

Ma Hobbes teorizza l’assolutismo

illuminato piuttosto che

l’assolutismo puro e semplice:

56

infatti, la forza dello stato

Leviatano è pur sempre incanalata da

leggi razionali, e scopo dello stato

è la salvaguardia del singolo

(individualismo hobbesiano).

Altri autori secenteschi, quali

Ugo Grozio, Alberico Gentili,

Francisco Vitoria, ecc., affermano

l’idea giusnaturalista soprattutto

in riferimento al diritto

internazionale. Tali studiosi

tentarono di inquadrare i problemi

della nascente scienza

internazionalistica con l’ausilio di

due concetti chiave, desunti dal

diritto romano dell’età classica: lo

jus naturae (diritto di natura) e lo

jus gentium (diritto delle genti o

dei popoli). Il diritto di natura,

57

come sappiamo, rinviava all’assunto

che esistono delle norme e leggi

fondamentali antecedenti ogni

ordinamento giuridico positivo dei

singoli stati, e che anzi i singoli

stati possono riconoscere e

accettare come fondamento razionale

delle loro rispettive relazioni,

trattati di pace, accordi

commerciali, ecc; l’idea di diritto

delle genti, invece, presuppone

l’idea complementare che tra i

popoli sia possibile giungere ad

accordi e leggi aventi pieno

carattere giuridico, anche in

assenza di una sorta di ‘super-

stato’ in grado di far valere

coattivamente la legge.

58

Uno sviluppo in senso liberale

il giusnaturalismo lo ebbe per

merito di Locke (vissuto nel

seicento), il quale sostiene che gli

uomini sono in grado di regolare

razionalmente la loro vita già nello

stato di natura per mezzo del

riconoscimento del diritto naturale.

Solo che manca un potere coattivo in

grado di far rispettare le leggi

naturali: a tale scopo gli uomini si

riuniscono grazie a un contratto o

patto sociale, e danno vita a uno

stato che però non ha altra funzione

che quella di tutelare i diritti dei

singoli individui, è cioè uno stato

limitato e antitirannico; il che

Locke pensa sia garantito dalla

divisione dei poteri in senso allo

59

stato: legislativo (che spetta al

popolo che lo esercita tramite i

suoi rappresentanti in parlamento),

esecutivo (spettante al monarca) e

confederativo (ossia volto a gestire

la dimensione internazionale dei

rapporti con gli altri stati). Tale

modello sraà ripreso e sviluppato da

Montesquieu nel 700.

Quando lo stato si fa tirannico

e calpesta i diritti naturali degli

individui (libertà di stampa e di

opinione, di fede religiosa, di

commerciare, ecc.) questi hanno

diritto di ribellarsi. Tra i diritti

naturali vi è dunque anche uno

specifico diritto di resistenza al

monarca tirannico, che può spingersi

60

sino al punto di imprigionare e

condannare a morte il re fedifrago.

In Germania bisogna ricordare

autori come Pufendorf, Thomasius e

Leibniz. I primi due sviluppano la

tesi che il diritto abbia una sua

autonomia e non possa essere confuso

con la morale: quest’ultima riguarda

anzitutto le intenzioni dell’uomo,

laddove il diritto non si cura delle

intenzioni ma bada solo ai fatti,

alle azioni esteriori dell’uomo

(tesi che nel 700 sarà ripresa da

Kant). Leibniz, invece, sviluppa

l’idea che tutto il diritto possa

essere esposto in una forma

sistematica razionale e logica come

la geometria, ossia mediante una

serie di proposizioni concatenate in

61

ordine deduttivo, come in

matematica. Pensiero, questo, che si

rivelerà assai fecondo per le

successive idee di codificazione,

allorché appunto si tratterà di

inquadrare sistematicamente e con

logica coerenza tutte le norme

giuridiche.

In Francia la medesima

preoccupazione venne espressa da

Domat e Pothier, i quali con la loro

opera giuridica costituirono le

premesse della codificazione

napoleonica. Essi, infatti, aspirano

a dare un rigoroso ordine razionale

alle norme del diritto francese, ed

ebbero un tale successo nella loro

attività, che il Code Napoleon si

ispirò direttamente alla loro opera

62

di sistematori e unificatori delle

norme giuridiche.

In un’età – siamo nel 600 –

contrassegnata dalla gran diffusione

dei principi del diritto naturale,

la preoccupazione di Domat

soprattutto, è di riportare il

diritto al suo ordine naturale, nel

senso che la ragione è la natura

stessa dell’uomo, e pertanto un

diritto razionalmente impostato,

sarà ipso facto un diritto naturale,

anche se espresso in un corpo di

leggi positive. (Non dimentichiamo

che il 600, in Francia, è l’epoca

filosofica del razionalismo, di

Cartesio, ecc.: e razionalista

appare Domat nella sua concezione

del diritto). 63

Le leggi naturali, in quanto

razionali, sono espressione di un

eterno ordine di verità stabilito da

Dio; ed esse saranno concatenate in

forma deduttiva come i principi

della filosofia e della matematica.

Anche se l’umanità, secondo Domat, è

giunta solo nel corso dei secoli a

comprendere i reali principi di

natura da cui dedurre le leggi

positive, per cui nella sua

concezione razionalista si insinua

un principio di carattere

storicista: la legge è espressione

di una razionalità eterna, e

tu8ttavia viene scoperta solo

gradualmente, nel corso del tempo.

Un secolo dopo, nel Settecento,

Pothier ripiglierà e porterà a

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Napoli Federico II - Unina o del prof Alessi Giorgina.

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