Riassunto esame Storia del diritto medievale, prof. Alessi, libro consigliato Storia del diritto medievale e moderno, Cavanna

Parte II, Cap. I

La crisi del diritto comune e il particolarismo giuridico dell'età moderna (secc. XVI-XVIII)

Uno dei dati fondamentali della storia giuridica e politica dell'Europa moderna è senza dubbio il processo di accentramento e assolutizzazione del potere nelle mani del sovrano, che si verifica nelle monarchie nazionali in via di espansione e che porta al superamento della precedente situazione feudale del medioevo, segnata da una pluralità di centri di potere ora in conflitto, ora in accordo sempre labile grazie a contratti reciproci. Manca nel medioevo, e viene affermandosi in età moderna, un chiaro concetto di sovranità, ossia la fonte del potere che fa le leggi e che s’impone a ogni altra forza o sistema sociale. Mancando la sovranità, in età medievale manca lo stato nel senso moderno del termine. E la sovranità è anzitutto potere assoluto di fare le leggi e di punire i trasgressori di esse.

Ma ciò segna una crisi per il diritto comune tradizionale, per diverse ragioni. In passato, il diritto comune era fatto soprattutto dai pareri e dalle interpretazioni dei giudici e dei giuristi. Per cui si parla di un monopolio del diritto da parte dei giuristi. Ora, con l’affermazione dello stato assoluto, il monopolio della legge passa al sovrano, che rivendica per sé solo il diritto a fare, interpretare e far applicare la legge.

Non fu solo l’evoluzione della storia europea verso l’assolutismo monarchico a porre in crisi il diritto comune di origine medievale. Essendo il diritto comune prevalentemente un diritto di natura giurisprudenziale, ossia fatto di sentenze, pareri, dottrine necessariamente diverse e disparate, mancava spesso a esso quel carattere di certezza, che solo una legge statuita in maniera unica e universale da un'autorità sovrana può avere. In breve, il pericolo drammatico della incertezza del diritto incombe sempre su un diritto di tipo giurisprudenziale, in cui non esiste mai una legge univoca e universale; e l’assolutismo giuridico tentò di reagire a ciò, mediante l’opera legislatrice del sovrano.

Ciò determinò un caratteristico dualismo nella storia europea. Da un lato, il monarca legiferava autonomamente, spesso incurante della normativa di diritto comune, imponendo le sue creazioni giuridiche a giudici e giuristi, che dovevano applicarle nella realtà quotidiana; dall’altra parte, però, questi talora si piegavano, e talaltra no, opponendo un tacito rifiuto alla pretesa del sovrano di spossessarli del loro tradizionale monopolio del diritto. E dalla tensione tra questi due poli – monarca e ceto dei giuristi – nasce la crisi del diritto comune e l’affermazione del diritto moderno.

Nasceva così l’idea di codificazione: ossia l’idea tutta moderna, secondo cui le leggi devono essere racchiuse in un codice in forma scritta, in modo che non possano più sorgere problemi di incertezza del diritto e dubbi circa la normativa effettivamente in vigore. Ma si tratta di un’idea che si affermerà solo assai tardi in Europa: sarà necessaria l’opera dei sovrani illuminati del 700, e poi la Rivoluzione Francese (1789) e quindi Napoleone, perché si affermi in pieno in tutta Europa la concezione codicistica della legge. Decisiva fu soprattutto la maturazione della cultura illuministica (di stampo razionalista) fra 600 e 700.

Dal 500 al 700 varie forze opporranno resistenza alla piena penetrazione dell’idea di codice in Europa; e tra queste forze abbiamo appunto il ceto dei giuristi, che pretendeva di aver pur sempre il monopolio della interpretazione e produzione legislativa.

Gli ordinamenti italiani

Per dare un’idea concreta di quel che fosse la crisi degli ordinamenti di diritto comune, vale la pena fare riferimento agli ordinamenti giuridici degli stati italiani (l’Italia non sarà unificata prima del 1860!). In essi vigeva una singolare situazione di particolarismo giuridico: erano infatti fonti concorrenti e concomitanti di diritto il diritto regio (ossia promulgato dal sovrano), il diritto canonico, i diritti consuetudinari locali, ecc. Erano queste tutte fonti concorrenti di diritto, nel senso che il primato spettava certamente al diritto regio del sovrano, ma anche le altre fonti non mancavano di far sentire la loro voce.

Tuttavia col rischio che si avessero interferenze e contraddizioni tra l’una e l’altra fonte, oppure che l’una intervenisse a integrare e compensare l’altra. Ad esempio, accadeva che laddove la norma regia era incerta o addirittura assente, grazie all’attività dei tribunali il diritto comune intervenisse a regolare il caso specifico. Ma si trattava di una situazione che si verificava ovunque in Europa. Nato per sopperire alla carenza di certezza del diritto comune, il diritto sovrano ora restituiva certezza al diritto, ora ne accresceva ancor più la confusione e l’incertezza, creando una vera e propria alluvione di norme, che non sempre entravano in coordinazione tra di loro e talvolta si contraddicevano apertamente.

Soprattutto acuta si faceva la contraddizione e l’interferenza delle norme a livello locale. Gli iura propria dei diversi paesi e regioni, infatti, erano il frutto di tradizioni e costumi locali, che si tramandavano da secoli e che talora entravano in conflitto con la nuova normativa richiesta dal sovrano. Per cui aspra era la tensione fra il diritto sovrano (universale) e il diritto particolaristico locale, tenacemente mantenuto in vita dai cittadini medesimi, e dai giudici e giuristi, che con le loro interpretazioni dottrinali e le sentenze dei loro tribunali contribuivano a tenere in piedi un diritto che invece da parte sovrana si desiderava veder morto.

Il rischio, insomma, era che la vita effettiva del diritto si scollasse in tanti ordinamenti particolari sovente irrelati o in conflitto fra loro (diritto regio, canonico, comune, usi locali, ecc.), e sui quali non sempre il sovrano riusciva a prevaricare imponendo in modo indiscutibile la sua volontà e la sua legge. Insomma, il Medioevo del diritto, con il suo tenace particolarismo consuetudinario, era ben lungi dal potersi dir morto nei primi secoli dell’era moderna: esso sopravviveva, a onta della pretesa del sovrano di imporre una legislazione uniforme, uguale per tutti, appunto poiché la società dei primi secoli dell’era moderna (dal 500 al primo 700) è una società ancor divisa in ordini e ceti sociali, i quali elaborano i loro statuti e le loro norme interne al fine di autoregolarsi. E su questa multiforme e variopinta realtà di diritti svariatissimi, il sovrano stenta assai a imporre la sua regola nuova, uniforme e indiscutibile, che scalzi la vecchia, che invece resiste con tenacia straordinaria.

Storia del diritto medievale e moderno. Cavanna

Parte II, Cap. II

Gli inizi del processo di superamento del diritto comune

La crisi del diritto comune che si ha in età moderna, si svolge in riferimento a quelli che appaiono i tre poli fondamentali di ogni innovazione giuridica: i sovrani, i giuristi e l’opinione pubblica che approva oppure respinge norme e leggi. In breve l’assolutismo giuridico-politico fu il primo a muovere il passo verso la codificazione del diritto: a tentare di superare la concezione del diritto come communis opinio (opinione comune, frutto di usi e tradizioni consolidate nei secoli), che proveniva dal Medioevo.

Intanto, nel 500 e nel 600 l’incertezza del diritto, scisso fra fonti concorrenti e contrastanti, cresceva sempre più. E la conseguenza di ciò era l’incertezza della giurisprudenza medesima, che versava in uno stato confusionale, e che non sapeva più esattamente a quali norme dove fare riferimento e considerare come effettivamente valide. Molti giuristi avevano denunciato questo stato di cose: ricordiamo, fra i francesi, Dumoulin e de L’Hôpital; fra i tedeschi, il Conring; fra gli italiani, il Muratori, che, ci ha lasciato descrizioni assai particolareggiate di questa incertezza e confusione relative al diritto.

In Francia, in particolare, accanto all’opera di accentramento del diritto compiuta dal potere sovrano, e alle resistenze dei giuristi, si manifestava efficacemente anche il terzo polo di ogni produzione giuridica, ossia l’opinione pubblica, la quale soffriva alquanto per l’incertezza del diritto, e si rivolgeva a sovrani e giuristi, perché facessero qualcosa. In particolare, allorché si riunivano gli Stati generali (ossia le assemblee dei diversi ceti sociali esistenti in Francia) si esponevano e discutevano le cosiddette Doglianze dei sudditi, che lamentavano l’incertezza del diritto.

Nonostante ciò, l’opera del sovrano in Francia procedeva imperterrita ad assolutizzare e concentrare nelle mani del monarca il diritto. Il primo passo fu la promulgazione delle cosiddette Leggi delle Citazioni, le quali facevano obbligo ai sudditi di mettere al bando la mole delle diversissime opere giurisprudenziali su cui si fondava la prativa forense, obbligando i giudici nel contempo a fondare i loro pareri e sentenze solo su alcuni giuristi di gran nome, la cui autorità saliva così alle stelle.

Ciò accadde in diversi paesi europei a partire dal 500. In Spagna, si dichiarò privo di ogni autorità ogni parere di giurista posteriore a Bartolo e a Baldo; in Portogallo, stessa cosa, con la conseguenza che i pareri di Bartolo e altri sommi commentatori divenivano la chiave per emettere sentenze anche nei lontani tribunali delle colonie, dal Messico al Brasile! Anche in Italia si ebbe lo stesso fenomeno. Nello stato sabaudo Vittorio Amedeo II obbligò i giuristi a seguire alcune autorità.