Riassunto esame Storia degli Ordinamenti Amministrativi, prof. Di Paolo, libro consigliato Storia del Diritto Amministrativo, Mannori

Prima parte – PREISTORIA I FONDAMENTI DELL’ETA’ MODERNA

Premessa

La storia del Diritto Amministrativo significa “ storia dei modi dell’esercizio

dell’autorità”.

Occorre subito evidenziare la sostanziale differenza tra la “parola” e la “cosa”. La

parola “diritto amm.vo”, infatti è nata meno di 200 anni fa, in Francia, nell’età

napoleonica in un trattato dedicato a tale ramo giuridico e ad opera di un giurista

italiano Giandomenico Romagnosi (1814).

Ma l’uso del termine non subì una omogenea diffusione in Europa, infatti nel mondo

anglosassone l’espressione venne recepita solo nel 900, nel periodo tra le due

guerre mondiali.

La “cosa” che corrisponde, approssimativamente, all’espressione “diritto amm.vo”

esiste da molto più tempo della parola. Tale convincimento si basa su due dati di

fatto.

1. In ogni società umana con un certo gradi di evoluzione e complessità il potere

pubblico non può non assumere una serie di funzioni di carattere

sostanzialmente amministrativo (attività atte a soddisfare bisogni che i

governati non potrebbero soddisfare da soli). A tal fine i governanti devono

poter disporre di idonei strumenti giuridici (poteri di tassazione, esproprio,

imposizione di obblighi…) atti a procurarsi i mezzi necessari per farvi fronte

anche contro la volontà di chi li deve concedere. La “cosa “ è quindi presente

in tutte le organizzazioni politiche (Stato proto moderni del Sei – Settecento)

sviluppatesi oltre la soglia dello “Stato di giustizia” nel quale il sovrano

riconosceva quale suo unico dovere quello di ricomporre le controversie che i

sudditi deferiscono alla sua decisione.

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2. Fra i tre modi classici in cui il potere si esercita nello Stato moderno : legge,

sentenza e atto amministrativo, quest’ultimo si presente come il più

elementare e più antico che precede i primi due proprio perché destinato a

soddisfare il bisogno prioritario della pace e dell’ordine. L’atto amministrativo

è immaginato nella sua essenza come un ordine atipico unilaterale basato

sulla semplice superiorità giuridica della volontà di chi lo esprime. “Si può

immaginare un despota che governi senza leggi e senza giudici, ma uno Stato

senza amministrazione sarebbe anarchia” (Georg Jellinek). Quindi

l’amministrazione è la funzione prima della vita dello Stato, a cui solo più tardi

si sono aggiunte o da cui si sono distaccate legislazione e giurisdizione.

Perché tale realtà presente da tanto tempo sul piano dell’esperienza si è resa

pienamente visibile solo con l’inizio dell’età contemporanea? Perché solo con

la Rivoluzione francese e con il liberalismo nasce l’esigenza di costruire una

legalità amministrativa, cioè un sistema di garanzie nei confronti dell’uso

dell’autorità pubblica. Solo da questo momento le regole dell’azione pubblica

, fin lì concepita come istruzioni interne del principe ai suoi ufficiali, avrebbero

assunto un carattere obbligatorio, grazie anche alla istituzione della giustizia

amministrativa. Di qui la nascita di un nuovo vero diritto caratterizzato da una

bilateralità di pretese ed obblighi che viene a coincidere con il passaggio dallo

stato assoluto a quello di diritto.

L’esistenza di una attività materialmente amministrativa non implica affatto

quella di un contestuale diritto amministrativo: da sempre gli ordinamenti

generali di sono assegnati il compito di sovvenire alle esigenze dei loro

membri adottando di volta in volta statuti giuridici adeguati. Il diritto

amministrativo non è altro che uno di questi statuti che si afferma in un certo

momento e che, tuttavia, non si diffonde in modo omogeneo. Infatti, uno dei

maggiori ordinamenti europei, quello inglese, non ha mai mostrato il

desiderio di sviluppare il diritto amministrativo di tipo continentale che

riteneva incompatibile con i propri fondamenti costituzionali. L’universo

anglosassone è un pianeta a sé, in cui la modernità si presenta come la

continuità di un medioevo ricco di valori positivi e ben integrati. Nel

continente invece il moderno sembra in antitesi con un passato precario e

disordinato, per cui l’affermazione dello stato coincide con la costruzione di

un’amministrazione centralizzata e autoritaria, chiamata a spezzare le mille

resistenze che si oppongono alla duplice emersione di un potere

effettivamente pubblico e ad una società civile di tipo contemporaneo.

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Tra gli storici esiste ormai la consapevolezza che in nessuna parte dell’Europa

il processo di State building si è tuttavia configurato come uno scontro

frontale tra il polo della statualità e quello dei poteri ad esso preesistenti o

collaterali, ma piuttosto come una collaborazione obbligata tra principi e altri

protagonisti della scena istituzionale (feudatari, corpi professionali, comunità

locali, enti ecclesiastici o cittadini ecc..). Collaborazione, certo, segnata da

continue tensioni circa la dislocazione del potere di ultima decisione. Fu

proprio tale pluralismo la caratteristica saliente dell’ordine costituzionale

dell’epoca ove il compito essenziale del potere era proprio quello di garantire

un certo equilibrio tra le sue parti costitutive. I secoli compresi tra il

Cinquecento e l’Illuminismo sono percorsi da una continua e frenetica ricerca

di nuovi moduli operativi atti ad adeguare il tradizionale modus operandi degli

apparati pubblici agli obiettivi del processo di statalizzazione. Ma tali

aggiustamenti, volti ad ottimizzare forme di mediazione e controllo, non

giunsero mai ad istituire una nuova funzione esecutiva dello Stato. Lo Stato

amministrativo non è tanto il prodotto dell’antico regime , piuttosto della sua

crisi; della crisi costituzionale di una società poliarchica e giuridicamente

frastagliata. Nel continente la “cosa “ e la “parola” arrivano a coincidere alla

fine del 700 con il collasso del vecchio ordine ed il definitivo consolidarsi dello

Stato post-illuminista. Pertanto, l’esperienza inglese presenta per lungo

tempo tratti comuni a quella europea quali il pluralismo istituzionale e la

pratica di un’amministrazione giustiziale. Le strade divergono solo a partire

dal tardo 700 per poi riavvicinarsi nel corso dell’età contemporanea.

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CAPITOLO I

L’AUTO-AMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETA’ CORPORATA

Dal 500 (fine dell’Evo medio e inizio Evo moderno) gli ordinamenti territoriali

estendono i loro scopi dall’ambito della pura “giustizia” a quello dell’

“amministrazione. Il potere supremo cessa di svolgere solo il ruolo di

giudice/giustiziere per assegnarsi una quantità di compiti precedentemente

espletati solo in via occasionale. Gli enti politici non si limitano a raccogliere grandi

eserciti e risorse correlative, ma iniziano a farsi carico dell’organizzazione della

società a cui sono preposti in vari modi: sviluppando una politica economica,

garantendo livelli minimali di sicurezza per le persone e le cose, avocando istituzioni

religiose e culturali, prevenendo rischi sociali come carestie, epidemie,

vagabondaggio ecc..

Differenza fondamentale con il modo di amministrare contemporaneo è che tale

funzione non viene espletata da uno Stato unitario, ma da un conglomerato di altri

soggetti uniti tra loro e al principe sovrano da una fitta rete di vincoli para-

contrattuali. Lo Stato di allora si presenta come una aggregazione federativa, un

contenitore di una pluralità di organismi diversi, ciascuno portatore di un interesse

collettivo rilevante, che non derivano la loro identità istituzionale da un atto creativo

del sovrano, bensì da una propria autorganizzazione, per lo più risalente al medio

evo.

Si tratta di Comunità contadine (amministrano risorse collettive come terre, acque,

boschi), Ordinamenti urbani (organizzano la convivenza e gli scambi degli

insediamenti entro le mura cittadine), Comunità corporative (seguono i contorni dei

gruppi professionali e grazie ai loro grandi patrimoni sono in grado di erogare ogni

sorta di servizi ai loro affiliati), Ordinamenti ecclesiastici (hanno il controllo della

vita culturale delle masse e dispensano carità indispensabile per mantenere

equilibrio sociale), Stati e Parlamenti( rappresentano vasti territori e sono attenti a

far rispettare dal principe i loro diritti storici.

Questa Società Corporativa cresce e si sviluppa con l’Autorità statale, avvinta in un

abbraccio strettissimo che si scioglierà solo con la Rivoluzione e l’avvento dello

Stato liberale.

Riassumendo: il primo carattere dell’amministrazione nella fase della sua preistoria

è di non essere una , ma tante quanti sono i centri di imputazione degli interessi

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collettivi in gioco. Centri che a loro volta non esistono per una volontà del potere

centrale, ma in virtù di un loro diritto originario.

Il primo dato che colpisce, pertanto, l’osservatore di questo scenario è l’esistenza di

una marcata dicotomia tra due livelli di amministrazione ben distinti, con due statuti

giuridici diversi, anche se destinati ad integrarsi reciprocamente.

1. Auto-amministrazione o amministrazione dei governati, caratterizzata dalla

società corporata. Lo statuto che disciplina questo tipo di amministrazione è

tendenzialmente consensualistico, si fonda sull’auto –amministrazione

affidata ai membri dei corpi ed è fondata su una reciproca e formale

equiparazione. L’amministrazione corporativa è affine all’amministrazione

della “casa domestica” affidata al paterfamilias ( le comunità non erano altro

che aggregati permanenti di più famiglie in vista del soddisfacimento di

bisogni non quotidiani).

Caratteristica saliente delle organizzazioni dei governati è quella di non

essere titolari di alcun diritto potestativo. Tale consapevolezza è già espressa

dai giuristi del 300. Bartolo da Sassoferrato: il popolo (ordinamento

territoriale) sia esso città villaggio rurale, corporazione professionale o altro

per il solo fatto di soggiacere ad un altro soggetto istituzionale lo spoglia di

ogni potestà imperativa. La sola capacità che gli è riconosciuta è puramente

“privatistica” di gestire i suoi interessi patrimoniali. Ogni corpo o comunità è

considerato alla stregua di una persona giuridica (universitas) legittimata a

compiere atti accessibili ad ogni individuo: acquistare o alienare proprietà,

agire o essere convenuto in giudizio, contrarre obbligazioni ecc..

Gli Statuti operativi della società corporata tra il 500 e il 600 acquisiscono una

sorta di autonomia disciplinare nota come “ius universitatum” ad opera di

della dottrina ( trattato del 1601 di Nicolò Loseo, magistrato savoiardo ) e

delle giurisprudenza. Le regole inerenti la formazione della volontà si ispirano

al principio consensualistico: ogni componente è chiamato ad esprimere il suo

giudizio in merito all’oggetto d’interesse collettivo ed è richiesta l’unanimità

per le decisioni di maggiore spessore. Ma, attenzione, la logica di tale tipo di

amministrazione non è di tipo “democratico” perché la natura privatistica di

questi organismi ne fa degli spazi ferocemente chiusi ai quali si accede solo

con l’accettazione di coloro che già ne fanno parte.

Si tratta certo di statuti ricchi di “norme speciali” rispetto a quelle disciplinanti

la vita delle persine fisiche, non solo perché la formazione della volontà ed il

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regime della responsabilità richiedevano una regolamentazione specifica, ma

anche al fine di attribuire a corpi e comunità tutta una serie di privilegi nei

rapporti con i terzi per proteggerli dalla eventuale malafede degli

amministratori e salvaguardare al meglio gli interessi di cui erano portatori .

Benché privilegiati essi però erano sprovvisti di potestà imperativa e se

qualcuno non riconosceva spontaneamente determinati diritti, essi potevano

solo agire in giudizio per avere soddisfazione.

Funzioni

- Gestione privata dell’interesse collettivo. Presenta parecchi tratti comuni

a quella delle comunioni patrimoniali, delle società commerciali o altri

fenomeni associativi privi di personalità legale.

- Produzione statutaria (funzione di ordine regolativo). La normazione

corporativa è forse lo strumento più importante per ordinare il proprio

spazio sociale. E’ volta a disciplinare sotto mille profili la libertà degli

affiliati (accesso ai beni comuni, rapporti di lavoro, commercio locale,

igiene urbana, ordinamento edilizio ecc). In un sistema in cui l’unico

titolare del potere legislativo era il monarca, la dottrina individua il

fondamento e la forza obbligatoria di tale enorme e capillare legislazione

periferica nell’exequator – atto di riconoscimento o di esecutività – cui un

po’ ovunque i poteri centrali subordinavano l’efficacia degli statuti locali o

corporativi. Il controllo, in genere, si limitava a verificare il rispetto dei

diritti del principe. Dal 400 in poi, pertanto, prese campo la tesi che ogni

gruppo sociale era legittimato a darsi tutte le regole necessarie alla propria

vita collettiva, anche se il fondamento di tale potere non poteva

confondersi con quella legislativa del principe o con quella regolamentare

dei suoi magistrati. La vincolanza delle norme fu ricondotta a una mutua

obbligazione liberamente assunta dai suoi membri.

- Potere impositivo. Quanto più ci si inoltra nell’età moderna, tanto più

l’attività nevralgica delle amministrazioni locali diventa quella di prelevare

e gestire un volume d’imposta in continua espansione. Ogni comunità, in

effetti, sebbene priva di una potestà d’imperio , riservata in modo

esclusivo al sovrano, era da sempre abilitata – anzi tenuta – a chiamare i

propri membri a ripianare i suoi debiti quando le entrate ordinarie non

fossero sufficienti a farvi fronte. Gli Stati approfittarono di questa naturale

corresponsabilità degli individui per i debiti dei gruppi corporati, per

assegnare alle comunità ogni sorta di oneri destinati a scaricarsi

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automaticamente sui loro componenti per la quota eccedente le entrate

del corpo.

2. Etero - amministrazione o amministrazione dei governanti. Quella del

principe e dei suoi aiutanti basata su una relazione di originaria disparità tra

sovrano e suddito. Amministrazione statale conferita al suo titolare (sovrano)

si fondava sull’uso dell ‘Autorità intesa come il diritto di esercitare qualche

funzione pubblica con un potere di fare ubbidire coloro su cui la si deve

mettere in uso.

Naturalmente i sudditi erano tenuti a rispettare le determinazioni dei corpi a

cui appartenevano e non meno quelle del principe loro signore, ma la grande

differenza consisteva che solo quest’ultimo poteva costringerli a fare qualcosa

contro il loro volere poiché dotato di potestà coercitiva.

Una particolare specie delle amministrazioni premoderne è l’Amministrazione

fiscale”. Al pari di ogni altro paterfamilias, anche il principe è a capo di una propria

casa comprendente oltre ad un gruppo di consanguinei e di servi , un patrimonio

ereditario che, in sostanza coincide con quello statale. Esso abbraccia una serie di

diritti di cui è titolare necessario e che costituiscono dotazione permanente della

sua carica (c.d. “regalie minori” come certe categorie di beni quali saline, miniere,

foreste o proprietà di beni pubblici quali porti, acque navigabili strade, confisca dei

beni di condannati ecc.). Inoltre egli ha facoltà di imporre tributi nei limiti della

necessità del regno.

Quindi una enorme porzione dell’attività amministrativa statale non si differenzia

dal governo di qualsiasi altra “casa”. Nell’atto di amministrare i suoi beni il principe

si colloca rispetto al diritto, in una posizione omologa a quella dei suoi sudditi, ciò

significa, innanzi tutto che egli deve ricorrere in giudizio per soddisfare le sue

pretese nei confronti di un privato che gli resiste, anche se, analogamente all’antico

patrimonio imperiale “fiscus cesaris” , il principe sul suo patrimonio gode di speciali

prerogative (presunzione di solvibilità, foro riservato, esecuzione forzata contro i

debitori salva restituzione in caso di successiva sentenza a favore del suddito ecc). La

disciplina di tali privilegi – la fiscalistica – costituisce un insieme di deroghe al diritto

comune applicabile a tutti. 7

Riassumendo, nello Stato premoderno:

- Una parte notevole della gestione degli interessi collettivi era disciplinato

da uno statuto legale non distinto da quello che regolava le relazioni tra

privati.

- Tanto le amministrazioni corporative quanto quella fiscale erano

caratterizzate da forti specialità che squilibravano il rapporto a favore della

parte pubblica.

- Le prerogative del fisco, tuttavia non potevano comprimere totalmente e

unilateralmente i diritti dei terzi., idem per i corpi organizzati.

- A separare l’amministrazione autoritativa dell’antico regime da quella

contemporanea è che la prima non è scorporabile dalla giustizia, essa è

giustizia e per questo non può essere ancora oggi considerata come

funzione autonoma. 8

CAPITOLO II

Amministrar giudicando. Le forme del comando nello Stato

giurisdizionale.

Secondo una percezione dell’800 il pubblico potere si presenta sotto tre forme

sostanziali del legiferare, del giudicare e dell’amministrare a ciascuna delle quali

corrispon