Riassunto esame Storia degli Ordinamenti Amministrativi, prof. Di Paolo, libro consigliato Storia del Diritto Amministrativo, Mannori

Prima parte – Preistoria: i fondamenti dell'età moderna

Premessa

La storia del diritto amministrativo significa "storia dei modi dell’esercizio dell’autorità". Occorre subito evidenziare la sostanziale differenza tra la "parola" e la "cosa". La parola "diritto amm.vo", infatti, è nata meno di 200 anni fa, in Francia, nell’età napoleonica in un trattato dedicato a tale ramo giuridico e ad opera di un giurista italiano, Giandomenico Romagnosi (1814). Ma l’uso del termine non subì una omogenea diffusione in Europa; infatti, nel mondo anglosassone l’espressione venne recepita solo nel '900, nel periodo tra le due guerre mondiali.

La "cosa" che corrisponde, approssimativamente, all’espressione "diritto amm.vo" esiste da molto più tempo della parola. Tale convincimento si basa su due dati di fatto:

1. In ogni società umana con un certo grado di evoluzione e complessità, il potere pubblico non può non assumere una serie di funzioni di carattere sostanzialmente amministrativo (attività atte a soddisfare bisogni che i governati non potrebbero soddisfare da soli). A tal fine, i governanti devono poter disporre di idonei strumenti giuridici (poteri di tassazione, esproprio, imposizione di obblighi…) atti a procurarsi i mezzi necessari per farvi fronte anche contro la volontà di chi li deve concedere. La "cosa" è quindi presente in tutte le organizzazioni politiche (Stato proto moderni del Sei – Settecento) sviluppatesi oltre la soglia dello "Stato di giustizia" nel quale il sovrano riconosceva quale suo unico dovere quello di ricomporre le controversie che i sudditi deferiscono alla sua decisione.
2. Fra i tre modi classici in cui il potere si esercita nello Stato moderno: legge, sentenza e atto amministrativo, quest’ultimo si presenta come il più elementare e più antico che precede i primi due proprio perché destinato a soddisfare il bisogno prioritario della pace e dell’ordine. L’atto amministrativo è immaginato nella sua essenza come un ordine atipico unilaterale basato sulla semplice superiorità giuridica della volontà di chi lo esprime. "Si può immaginare un despota che governi senza leggi e senza giudici, ma uno Stato senza amministrazione sarebbe anarchia" (Georg Jellinek). Quindi l’amministrazione è la funzione prima della vita dello Stato, a cui solo più tardi si sono aggiunte o da cui si sono distaccate legislazione e giurisdizione.

Perché tale realtà presente da tanto tempo sul piano dell’esperienza si è resa pienamente visibile solo con l’inizio dell’età contemporanea? Perché solo con la Rivoluzione francese e con il liberalismo nasce l’esigenza di costruire una legalità amministrativa, cioè un sistema di garanzie nei confronti dell’uso dell’autorità pubblica. Solo da questo momento le regole dell’azione pubblica, fin lì concepita come istruzioni interne del principe ai suoi ufficiali, avrebbero assunto un carattere obbligatorio, grazie anche alla istituzione della giustizia amministrativa. Di qui la nascita di un nuovo vero diritto caratterizzato da una bilateralità di pretese ed obblighi che viene a coincidere con il passaggio dallo stato assoluto a quello di diritto.

L’esistenza di un’attività materialmente amministrativa non implica affatto quella di un contestuale diritto amministrativo: da sempre gli ordinamenti generali si sono assegnati il compito di sovvenire alle esigenze dei loro membri adottando di volta in volta statuti giuridici adeguati. Il diritto amministrativo non è altro che uno di questi statuti che si afferma in un certo momento e che, tuttavia, non si diffonde in modo omogeneo. Infatti, uno dei maggiori ordinamenti europei, quello inglese, non ha mai mostrato il desiderio di sviluppare il diritto amministrativo di tipo continentale che riteneva incompatibile con i propri fondamenti costituzionali.

L’universo anglosassone è un pianeta a sé, in cui la modernità si presenta come la continuità di un medioevo ricco di valori positivi e ben integrati. Nel continente invece il moderno sembra in antitesi con un passato precario e disordinato, per cui l’affermazione dello stato coincide con la costruzione di un’amministrazione centralizzata e autoritaria, chiamata a spezzare le mille resistenze che si oppongono alla duplice emersione di un potere effettivamente pubblico e ad una società civile di tipo contemporaneo.

Tra gli storici esiste ormai la consapevolezza che in nessuna parte dell’Europa il processo di State building si è tuttavia configurato come uno scontro frontale tra il polo della statualità e quello dei poteri ad esso preesistenti o collaterali, ma piuttosto come una collaborazione obbligata tra principi e altri protagonisti della scena istituzionale (feudatari, corpi professionali, comunità locali, enti ecclesiastici o cittadini ecc.). Collaborazione, certo, segnata da continue tensioni circa la dislocazione del potere di ultima decisione. Fu proprio tale pluralismo la caratteristica saliente dell’ordine costituzionale dell’epoca ove il compito essenziale del potere era proprio quello di garantire un certo equilibrio tra le sue parti costitutive.

I secoli compresi tra il Cinquecento e l’Illuminismo sono percorsi da una continua e frenetica ricerca di nuovi moduli operativi atti ad adeguare il tradizionale modus operandi degli apparati pubblici agli obiettivi del processo di statalizzazione. Ma tali aggiustamenti, volti ad ottimizzare forme di mediazione e controllo, non giunsero mai ad istituire una nuova funzione esecutiva dello Stato. Lo Stato amministrativo non è tanto il prodotto dell’antico regime, piuttosto della sua crisi; della crisi costituzionale di una società poliarchica e giuridicamente frastagliata. Nel continente la "cosa" e la "parola" arrivano a coincidere alla fine del '700 con il collasso del vecchio ordine ed il definitivo consolidarsi dello Stato post-illuminista.

Pertanto, l’esperienza inglese presenta per lungo tempo tratti comuni a quella europea quali il pluralismo istituzionale e la pratica di un’amministrazione giustiziale. Le strade divergono solo a partire dal tardo '700 per poi riavvicinarsi nel corso dell’età contemporanea.

Capitolo I: L’auto-amministrazione della società corporata

Dal '500 (fine dell’Evo medio e inizio Evo moderno) gli ordinamenti territoriali estendono i loro scopi dall’ambito della pura "giustizia" a quello dell’"amministrazione". Il potere supremo cessa di svolgere solo il ruolo di giudice/giustiziere per assegnarsi una quantità di compiti precedentemente espletati solo in via occasionale. Gli enti politici non si limitano a raccogliere grandi eserciti e risorse correlative, ma iniziano a farsi carico dell’organizzazione della società a cui sono preposti in vari modi: sviluppando una politica economica, garantendo livelli minimali di sicurezza per le persone e le cose, avocando istituzioni religiose e culturali, prevenendo rischi sociali come carestie, epidemie, vagabondaggio ecc.

Differenza fondamentale con il modo di amministrare contemporaneo è che tale funzione non viene espletata da uno Stato unitario, ma da un conglomerato di altri soggetti uniti tra loro e al principe sovrano da una fitta rete di vincoli para-contrattuali. Lo Stato di allora si presenta come una aggregazione federativa, un contenitore di una pluralità di organismi diversi, ciascuno portatore di un interesse collettivo rilevante, che non derivano la loro identità istituzionale da un atto creativo del sovrano, bensì da una propria autorganizzazione, per lo più risalente al medioevo.

Si tratta di Comunità contadine (amministrano risorse collettive come terre, acque, boschi), Ordinamenti urbani (organizzano la convivenza e gli scambi degli insediamenti entro le mura cittadine), Comunità corporative (seguono i contorni dei gruppi professionali e grazie ai loro grandi patrimoni sono in grado di erogare ogni sorta di servizi ai loro affiliati), Ordinamenti ecclesiastici (hanno il controllo della vita culturale delle masse e dispensano carità indispensabile per mantenere equilibrio sociale), Stati e Parlamenti (rappresentano vasti territori e sono attenti a far rispettare dal principe i loro diritti storici).

Questa Società Corporativa cresce e si sviluppa con l’Autorità statale, avvinta in un abbraccio strettissimo che si scioglierà solo con la Rivoluzione e l’avvento dello Stato liberale.

Riassumendo: il primo carattere dell’amministrazione nella fase della sua preistoria è di non essere una, ma tante quante sono i centri di imputazione degli interessi collettivi in gioco. Centri che a loro volta non esistono per una volontà del potere centrale, ma in virtù di un loro diritto originario.

Il primo dato che colpisce, pertanto, l’osservatore di questo scenario è l’esistenza di una marcata dicotomia tra due livelli di amministrazione ben distinti, con due statuti giuridici diversi, anche se destinati ad integrarsi reciprocamente.

• Auto-amministrazione o amministrazione dei governati, caratterizzata dalla società corporata. Lo statuto che disciplina questo tipo di amministrazione è tendenzialmente consensualistico, si fonda sull’auto–amministrazione affidata ai membri dei corpi ed è fondata su una reciproca e formale equiparazione. L’amministrazione corporativa è affine all’amministrazione della "casa domestica" affidata al paterfamilias (le comunità non erano altro che aggregati permanenti di più famiglie in vista del soddisfacimento di bisogni non quotidiani). Caratteristica saliente delle organizzazioni dei governati è quella di non essere titolari di alcun diritto potestativo. Tale consapevolezza è già espressa dai giuristi del '300. Bartolo da Sassoferrato: il popolo (ordinamento territoriale) sia esso città, villaggio rurale, corporazione professionale o altro per il solo fatto di soggiacere ad un altro soggetto istituzionale lo spoglia di ogni potestà imperativa. La sola capacità che gli è riconosciuta è puramente "privatistica" di gestire i suoi interessi patrimoniali. Ogni corpo o comunità è considerato alla stregua di una persona giuridica (universitas) legittimata a compiere atti accessibili ad ogni individuo: acquistare o alienare proprietà, agire o essere convenuto in giudizio, contrarre obbligazioni ecc.

Gli Statuti operativi della società corporata tra il '500 e il '600 acquisiscono una sorta di autonomia disciplinare nota come "ius universitatum" ad opera della dottrina (trattato del 1601 di Nicolò Loseo, magistrato savoiardo) e delle giurisprudenza. Le regole inerenti la formazione della volontà si ispirano al principio consensualistico: ogni componente è chiamato ad esprimere il suo giudizio in merito all’oggetto d’interesse collettivo ed è richiesta l’unanimità per le decisioni di maggiore spessore. Ma, attenzione, la logica di tale tipo di amministrazione non è di tipo "democratico" perché la natura privatistica di questi organismi ne fa degli spazi ferocemente chiusi ai quali si accede solo con l’accettazione di coloro che già ne fanno parte.

Si tratta certo di statuti ricchi di "norme speciali" rispetto a quelle disciplinanti la vita delle persone fisiche, non solo perché la formazione della volontà ed il regime della responsabilità richiedevano una regolamentazione specifica, ma anche al fine di attribuire a corpi e comunità tutta una serie di privilegi nei rapporti con i terzi per proteggerli dalla eventuale malafede degli amministratori e salvaguardare al meglio gli interessi di cui erano portatori. Benchè privilegiati essi però erano sprovvisti di potestà imperativa e se qualcuno non riconosceva spontaneamente determinati diritti, essi potevano solo agire in giudizio per avere soddisfazione.

Funzioni:

• Gestione privata dell’interesse collettivo. Presenta parecchi tratti comuni a quella delle comunioni patrimoniali, delle società commerciali o altri fenomeni associativi privi di personalità legale.
• Produzione statutaria (funzione di ordine regolativo). La normazione corporativa è forse lo strumento più importante per ordinare il proprio spazio sociale. È volta a disciplinare sotto mille profili la libertà degli affiliati (accesso ai beni comuni, rapporti di lavoro, commercio locale, igiene urbana, ordinamento edilizio ecc.). In un sistema in cui l’unico titolare del potere legislativo era il monarca, la dottrina individua il fondamento e la forza obbligatoria di tale enorme e capillare legislazione periferica nell’exequator – atto di riconoscimento o di esecutività – cui un po’ ovunque i poteri centrali subordinavano l’efficacia degli statuti locali o corporativi. Il controllo, in genere, si limitava a verificare il rispetto dei diritti del principe. Dal '400 in poi, pertanto, prese campo la tesi che ogni gruppo sociale era legittimato a darsi tutte le regole necessarie alla propria vita collettiva, anche se il fondamento di tale potere non poteva confondersi con quella legislativa del principe o con quella regolamentare dei suoi magistrati. La vincolanza delle norme fu ricondotta a una mutua obbligazione liberamente assunta dai suoi membri.
• Potere impositivo. Quanto più ci si inoltra nell’età moderna, tanto più l’attività nevralgica delle amministrazioni locali diventa quella di prelevare e gestire un volume d’imposta in continua espansione. Ogni comunità, in effetti, sebbene priva di una potestà d’imperio, riservata in modo esclusivo al sovrano, era da sempre abilitata – anzi tenuta – a chiamare i propri membri a ripianare i suoi debiti quando le entrate ordinarie non fossero sufficienti a farvi fronte. Gli Stati approfittarono di questa naturale corresponsabilità degli individui per i debiti dei gruppi corporati, per assegnare alle comunità ogni sorta di oneri destinati a scaricarsi automaticamente sui loro componenti per la quota eccedente le entrate del corpo.

• Etero - amministrazione o amministrazione dei governanti. Quella del principe e dei suoi aiutanti basata su una relazione di originaria disparità tra sovrano e suddito. Amministrazione statale conferita al suo titolare (sovrano) si fondava sull’uso dell’Autorità intesa come il diritto di esercitare qualche funzione pubblica con un potere di fare ubbidire coloro su cui la si deve mettere in uso.

Naturalmente i sudditi erano tenuti a rispettare le determinazioni dei corpi a cui appartenevano e non meno quelle del principe loro signore, ma la grande differenza consisteva che solo quest’ultimo poteva costringerli a fare qualcosa contro il loro volere poiché dotato di potestà coercitiva.

Una particolare specie delle amministrazioni premoderne è l'Amministrazione fiscale. Al pari di ogni altro paterfamilias, anche il principe è a capo di una propria casa comprendente oltre ad un gruppo di consanguinei e di servi, un patrimonio ereditario che, in sostanza, coincide con quello statale. Esso abbraccia una serie di diritti di cui è titolare necessario e che costituiscono dotazione permanente della sua carica (c.d. "regalie minori" come certe categorie di beni quali saline, miniere, foreste o proprietà di beni pubblici quali porti, acque navigabili strade, confisca dei beni di condannati ecc.). Inoltre, egli ha facoltà di imporre tributi nei limiti della necessità del regno.

Quindi, una enorme porzione dell’attività amministrativa statale non si differenzia dal governo di qualsiasi altra "casa". Nell’atto di amministrare i suoi beni il principe si colloca rispetto al diritto, in una posizione omologa a quella dei suoi sudditi, ciò significa, innanzi tutto che egli deve ricorrere in giudizio per soddisfare le sue pretese nei confronti di un privato che gli resiste, anche se, analogamente all’antico patrimonio imperiale "fiscus cesaris", il principe sul suo patrimonio gode di speciali prerogative (presunzione di solvibilità, foro riservato, esecuzione forzata contro i debitori salva restituzione in caso di successiva sentenza a favore del suddito ecc). La disciplina di tali privilegi – la fiscalistica – costituisce un insieme di deroghe al diritto comune applicabile a tutti.

Riassumendo, nello Stato premoderno:

• Una parte notevole della gestione degli interessi collettivi era disciplinata da uno statuto legale non distinto da quello che regolava le relazioni tra privati.
• Tanto le amministrazioni corporative quanto quella fiscale erano caratterizzate da forti specialità che squilibravano il rapporto a favore della parte pubblica.
• Le prerogative del fisco, tuttavia, non potevano comprimere totalmente e unilateralmente i diritti dei terzi, idem per i corpi organizzati.
• A separare l’amministrazione autoritativa dell’antico regime da quella contemporanea è che la prima non è scorporabile dalla giustizia, essa è giustizia e per questo non può essere ancora oggi considerata come funzione autonoma.

Capitolo II: Amministrar giudicando. Le forme del comando nello Stato giurisdizionale

Secondo una percezione dell’800, il pubblico potere si presenta sotto tre forme sostanziali del legiferare, del giudicare e dell’amministrare a ciascuna delle quali corrispondono specifiche funzioni.