Riassunto esame Storia del diritto, prof. Stronati, libro consigliato Paolo Grossi - L'Europa del diritto

- binomio che descrive il

Particolarismo e localismo/ Universalismo:

passaggio di discontinuità tra società partricolarista, in cui vi è una pluralità di

ordinamenti giuridici, a una società semplificata in cui vige il principio di

eguaglianza. Gli inglesi proseguiranno con il common law, diritto particolaristico.

I codici sono invece la risposta ad una necessità di certezza giuridica.

Nel particolare vi è convivenza di fonti. Nell'universale vi è gerarchia delle fonti.

- secondo Grossi un errore contemporaneo è identificare tutto il

Diritto/Legge:

diritto con la legge. La legge è una parte del diritto. Proviene da un potere calato

dall'alto, ha una indole potestativa, esprime un comando non esprimibile da

chiunque, bensì dallo Stato, andando così ad incidere sulla società tutta.

La legge obbliga a prescindere dai suoi contenuti, si impone sulla società. Potrebbe

non rispecchiare le esigenze della società, potrebbe meramente esprimere un'idea

di progresso. Il fenomeno giuridico non si esaurisce quindi nella legge. Il diritto è un

fenomeno giuridico che va in direzione opposta: nasce dal basso e regola, ordina

verso l'alto. È la società stessa che esprime norme per autoregolarsi. Tali norme

sono basate su valori e principi che chiaramente mutano nel tempo.

Il diritto positivo è il diritto contemporaneo. Esso è l'esito di ciò che vi è stato prima.

Il passato è in continuità o discontinuità con il presente? Quale continuità c'è?

Occorre costruire tali linee senza falsificare il processo di ricostruzione storica.

- Errore teleologico, finalistico: indagare un istituto giuridico attuale ad esempio nel

diritto romano. Ricostruire la sua storia cercando una fonte legittimante del

presente, ricostruire i fenomeni in totale continuità per legittimare l'oggi.

- Errore anacronistico: nella linea del tempo ci si muove dal presente verso il

passato. Cerco nel passato le caratteristiche di un problema giuridico attuale.

Sono entrambi sistemi che vivono nella tradizione. Dalla rivoluzione francese è il

presente che legittima il presente. La legittimità viene dal taglio netto con il

passato. Con Napoleone poi vengono traditi i contenuti rivoluzionari.

[ Gli istituti del Codice napoleonico sono istituti del diritto romano. La struttura è

sostanzialmente la stessa. Inserire questi istituti nella sistematica di un codice

significa dare loro una logica complessiva. Una metafora semplifica: gli istituti

giuridici sono tessere di un mosaico. Formano il sole il prato il cielo. La natura

prende il sopravvento e il mosaico viene scomposto. Passano cento anni, si riscopre

la bellezza di quella struttura e si cerca di ripristanarla. Il mosaico viene ricostruito e

rappresenta un girasole il cielo il prato. Viene raffigurata una cosa diversa.

Altra metafora semplifica rispetto alla storicità del diritto, a quei sistemi che hanno

ancora bisogno di una tradizione per legittimare il presente, sistemi come il

common law: nel rugby la palla va tirata indietro e non avanti perchè tutta la

squadra deve avanzare per fare un punto. L'Inghilterra non tradisce i principi della

]

Magna Carta del 1215 e da quelli attinge per creare e legittimare oggi il diritto.

Grossi opera esempi di errori andandoli a ripescare nel diritto romano: la famiglia, le

obbligazioni, lo stato, la proprietà. La proprietà nell'antichità è uno strumento di

cittadinanza, esprime il soggetto in sè. Calando tale termine nel Medioevo, l'essere

proprietari è l'ultima delle preoccupazioni. La proprietà tornerà ad essere centrale

con la rivoluzione industriale e la nascita della classe borghese, sino ai codici in cui

sarà totalmente sacralizzata. Altro errore è pensare al diritto come prodotto

sociale. Il diritto non è una invenzione. È espressione delle dinamiche delle società.

È difficile distinguere ciò che la società esprime come diritto e ciò che esprime come

non diritto. Una strada corretta è ricorrere all'idea dell'antistatualismo e dell'auto-

organizzazione della società: lo stato con i caratteri che gli riconosciamo, è una

invenzione avvenuta storicamente in un certo momento.

Molte delle certezze novecentesche sono crinate, danno segni di cedimento.

È in crisi l'idea dello stato e la sua forma di espressione: la legge. Grossi la vede in

competizione e contraddizione con altre fonti giuridiche (il diritto internazionale,

una dimensione economica che prende il sopravvento). Grossi vede in ciò che sta

crollando il lato positivo. La crisi significa cambiamento. Dopo lo smarrimento

occorre la capacità di reinventarsi. Qualcosa di nuovo che rispecchi effettivamente

ciò che siamo diventati. Gli strumenti vecchi se non corrispondono più a ciò che

siamo, sono inutili e dannosi. Vi è la necessità di inventare soluzioni NUOVE.

Grossi sostiene che gli strumenti vadano ripescati indietro, in un contesto in cui le

certezze che oggi stanno crollando non c'erano. Non per ricostruire quel contesto.

Non selezionare la storia, ma guardare ciò che nella storia non ha funzionato.

Gli strumenti che c'erano ieri non servivano, non erano funzionali, ma potrebbero

servire oggi. È entusiasmante anche il Medioevo, da lì nasce l'Europa prima dei

confini geografici, costruita esattamente con la stessa lingua: quella giuridica.

1. Una civilità giuridica in costruzione: L'OFFICINA DELLA PRASSI

Incompiutezza del potere politico

476 d.C. caduta dell'impero romano. A questa rumorosa caduta si sostituisce

l'incompiutezza del potere politico: carenza di ogni vocazione totalizzante,

incapacità di occuparsi e controllare tutte le manifestazioni social. Non vi è un altro

potere politico che prende il posto dell'impero caduto. Si diffonde una idea del

potere diversa. Il principe tiranno si occupa di ciò che gli è funzionale per mantenere

il proprio potere: amministrazione pubblica, milizia, tassazione. Il principe ordina un

grande territorio con la mera funzione di giustiziere.

[ Occorre chiarire come il potere politico fu variamente esercitato e ben spesso con

piena effettività, non è infatti raro trovare poteri illimitati nelle mani di principi che li

usano tirannicamente, ma sempre mancherà durante tutta la vicenda medievale

quella psicologia totalizzante e omnicomprensiva che sarà invece il tratto distintivo

]

e la vocazione dei princpi della modernità matura.

Questo potere fu debole e incompiuto a causa di una molteplicità di fattori:

1. Guerre, epidemie, carestie, enorme crisi demografica. Mutamento decisivo nel

paesaggio sociale ed agrario. La natura riprende il suo aspetto di realtà indominata

e indominabile. La condizione dell'uomo è di paura e pessimismo, sfiducia nella

capacità di sottomettere le cose. Cambia la sua psicologia. L'antropocentrismo

(fiducia nell'uomo) viene sostituito dal reicentrismo (centralità delle cose). Un tale

atteggiamento diviene psicologia collettiva, cioè investe tanto l'individuo molto

povero quanto il detentore del potere. Il diritto è scritto nelle cose fisiche e sociali,

non serve al potente per il proprio potere ma serve alla comunità, che si obbliga ad

osservarlo solo se funziona per la sua sopravvivenza e la sua salvezza. Grossi la

denomina plurisocietà. Qualsiasi altra costruzione artificiale viene ignorata, non

viene considerata diritto.

2. Invasione delle stirpi nordiche, inserimento nella civiltà mediterranea di

ostrogoti, visigoti, longobardi, franchi. Insieme alla violenza portano anche i loro

costumi, le consuetudini, i mores, i modi di convivere. L'idea del potere coltivata da

questi popoli è opposta rispetto a quella dell'impero romano: i romani avevano una

idea sacrale del potere, mentre queste stirpi sostenevano un principio di

meritocrazia, comanda chi è capace di farlo, colui che garantisce sopravvivenza e

protezione, chi, anche con la forza, dimostra di esser capace di guidare la nazione.

3. Chiesa romana. Agevola il non insorgere di un altro potere politico. Si pone come

potere originario, universale e contribuisce non poco al consolidamento di una

psicologia collettiva anti-assolutistica.

Nella vita quotidiana dei popoli, il diritto riacquista il carattere di specchio delle

esigenze delle comunità. È un ordine scritto nelle cose fisiche e sociali, un ordine

che funge da salvataggio della comunità. Vanno segnalati due punti:

a) Il diritto che emerge è di carattere ordinativo e non potestativo.

È un diritto estremamente autonomo dal potere politico, ha genesi dal basso e si

connota in base ad una rispettosa considerazione della realtà oggettiva, rispecchia

esattamente gli interessi che circolano in una data società. Differentemente, il

diritto potestativo esprime una volontà superiore, che piove dall'alto e può anche

essere violenza sulla realtà oggettiva, arbitrio e artificio che tenta di modificare con

forza gli interessi e le esigenze della società.

b) Vi è pluralismo giuridico, contrapposto ad assolutismo giuridico.

Per tutto il Medioevo assistiamo al trionfo del pluralismo giuridico, sino alla

Rivoluzione francese. Esso rappresenta la possibilità di convivenza di diversi

ordinamenti giuridici prodotti da diversi gruppi sociali, anche se questi insistono su

un territorio soggetto alla medesima autorità politica.

Il trionfo delle comunità intermedie

L'incompiutezza del potere politico genera il proliferare di comunità intermedie

quali forme di supplenza in luogo di una assente forza superiore. Queste ultime si

propongono come nicchie, che consentono al singolo di sopravvivere. Sono contesti

molto piccoli, famiglie allargate in cui possono esserci meramente legami di

sangue. Fuori dal contesto collettivo, comunitario, il singolo non ha valore, non è

protetto. All'interno trova un rifugio in cui si inserisce volontariamente per seguire

quelle regole che salvano non lui ma l'intera comunità. Il soggetto vive in un mondo

totalmente ostile: la natura ha preso il sopravvento, la fame è all'ordine del giorno,

non può far altro che stringersi con gli altri e cercare protezione, non in un sovrano

ma nella famiglia, la comunità che gli sta vicino. La sopravvivenza è uti socius e non

uti singolus, cioè come membro di una comunità e non come individuo solitario.

Se il singolo soggetto si distanzia dalla consuetudine che garantisce la

sopravvivenza di tutti, gli altri provvedono a farlo fuori. A questa convinzione

perenne della imperfezione del singolo contribuì il potente influsso della Chiesa

romana, fondata sull'idea di una comunità salvante e sull'impossibilità di

raggiungere la salvezza eterna se si vive isolati.

Fattualità del diritto

Si configura in questo periodo storico un vero e proprio vuoto culturale: della

raffinata cultura greco-romana restano tracce nelle cittadelle chiuse di qualche

monastero, senza circolazione nella società. In una realtà socio economica come

questa non servono eleganze e raffinatezze bensì strumenti, invenzioni pratiche,

magari anche rozzi e incolti, purchè capaci di risolvere problematiche quotidiane.

La novità sta nella riscoperta della fattualità del diritto: il diritto riscopre i fatti nella

loro genuinità, vi si adagia e si lascia modellare da essi, senza alterarli. Per fatti si

intende accadimenti materiali, fenomeni naturali ed economico-sociali.

Questi fatti sono potenzialmente giuridici (a differenza della modernità in cui i fatti

sono giuridicamente irrilevanti finchè una volontà autorevole se ne appropria e li

rende giuridici), hanno potenziale carica giuridica che attende di manifestarsi.

Questa epoca trova ispirazione in un sentito naturalismo, spinto a tal punto da

trasfigurarsi in autentico primitivismo. Uomini e cose sono semplici tessere di un

mosaico, con una vigorosa centralità delle cose. Tra i vari fatti, determinanti nel

disegno del nuovo ordine giuridico sono:

- terra : materna perchè produttiva, fonte di sopravvivenza. È una risorsa preziosa

se sfruttata collettivamente, attrae e condiziona i soggetti mentre li nutre.

- sangue : opera un legame inscindibile tra soggetti, è segno di identità. Unisce e

separa anche sotto il profilo giuridico: stesso sangue reclama stesso diritto, diverso

sangue esige diverso diritto (stesso discorso vale per la terra).

- tempo : inteso come durata, si esprime nella continuità delle generazioni e quindi

annulla il singolo come il punto in una linea.

Tutti e tre questi fattori dicono che il singolo vale meno della comunità,

minimizzano il contributo del singolo individuo, elevando a protagonista della

esperienza la natura delle cose e il gruppo, la collettività.

Questi fatti sono immediatamente produttivi di diritto, in forza della carica giuridica

che è in essi e che vincola, obbliga i soggetti.

Il primato della consuetudine tra le fonti del diritto

Il Medioevo è il luogo e il tempo in cui la fonte giuridica per eccellenza è la

consuetudine. Grossi si immedesima in colui che non ha nozioni di diritto, inventa la

metafora del sentiero nel bosco. Un soggetto intraprendente raccoglie le castagne

in un bosco, l'istinto lo porta a compiere passi in una certa direzione, seguito da

numerosi imitatori convinti che quella sia il sentiero più rapido. La consuetudine

non è altro che una serie di passi ripetuti nel tempo da una intera comunità. Viene

tracciata una strada e chi viene dopo non osa cambiarla a meno che non vi siano

condizioni esteriori che lo richiedono. È tanto utile questa metafora proprio perchè

la consuetudine ha a che fare con la terra. Se si vede che un comportamento ha

funzionato, l'istinto porta a ripeterlo pensando che esso sia obbligatorio.

La consuetudine è un fatto normativo che ha valenza positiva e necessita di

caratteri affinchè sia effettivamente tale.

1. La consuetudine nasce dal è espressione ordinante di una comunità,

basso,

rispecchia fedelmente la realtà locale in tutte le sue strutture.

2. si pratica e mette in atto un comportamento perchè vi è consenso

Consenso:

collettivo, tutta la comunità condivide quel comportamento.

3. se la comunità si sposta usa altre consuetudini, vengono

Territorialità:

adottate determinate consuetudini a seconda del luogo in cui ci si trova. Carattere

che esprime la necessità della consuetudine di modificarsi. Essa potenzialmente

potrebbe allargarsi, abbracciare un territorio più ampio, ma in realtà si lega ad un

piccolo territorio e se ci si sposta anche di poco cambia.

4. la consuetudine messa per iscritto perde la sua natura. La scrittura

Oralità:

fissa, immobilizza, il carattere della consuetudine è quello di essere dinamica.

5. dinamicità comunque limitata, dato che lo scopo

Istinto conservativo:

della consuetudine rimane quello di conservare, essa è restia al cambiamento che

avviene nella rielaborazione di un discorso, di un racconto.

6. una consuetudine esprime quelle che sono le radici profonde di una

Radici:

comunità, i valori che identificano e costituiscono tale comunità. La consuetudine

non si inventa, è frutto di equilibri e contesti espressi in un dato momento.

Il principe esiste e non conosce le consuetudini del suo territorio, tante sono, per

questo non le toccherà nè contesterà mai.

La consuetudine rappresenta la costituzione del primo Medioevo, intendendo

questo termine non nel senso formale e moderno bensì nel senso di tessuto di

regole non scritte ma vincolanti, perchè attingono immediatamente ai valori di una

società. Il diritto è assai più lì che nei comandi dei vari principi.

Il nuovo ordine giuridico è all'insegna del particolarismo, è cioè un ordine che non

può nè vuole soffocare le pretese che salgono dal particolare. Protagonista della

nostra esperienza giuridica è il notaio. Egli è probabilmente una persona anziana, di

buon senso, ragionevole, depositario delle consuetudini del territorio.

A lui ci si rivolge per conoscere la storia, il modo in cui si sono risolti i conflitti nel

passato. È una figura centrale. Quando agisce lo fa senza strumenti giuridici, che

non conosce. Le sue risposte sono basate sul buon senso ed a fini conciliativi.

Grossi sostiene che le consuetudini vadano immaginate come piante che mettono

radici, si radicano in un determinato luogo. Ve ne sono legate alla ragione, al fondo,

alla casa, tutte hanno pari valore, non vi è gerarchia. Il notaio conosce meglio di

tutti le varie consuetudini, e utilizza lo strumento più opportuno casisticamente.

Il principe è giudice, gran giustiziere del suo popolo, rappresenta l'equità intesa

come giustizia modellata sulla natura delle cose. A lui ci si rivolge in caso di

gravissimi problemi. È più un simbolo che un soggetto che realmente opera.

Non intende creare diritto, pur essendo l'uomo più potente sulla terra. Ha una

attitudine potestativa enorme, può decidere vita e morte dei sudditi, ma non può

creare diritto. Il suo potere si riassume nella iurisdictio, intesa come manifestazione

del diritto nei confronti dei sudditi. Tuttavia, appaiono numerosi testi legislativi

redatti dai vari principi: queste leggi prendono però foma da un ampio universo di

mores, di costumanze, che i monarchi non osano scalfire e in cui continuano a

restare immersi. Il principe non regola relazioni tra soggetti, egli si limita a trattare

campi quali l'amministrazione pubblica, la milizia, la tassazione.

Quindi, chiaramente, tra legge e c