Riassunto esame Storia del Diritto Medievale e Moderno, prof. Cernigliaro, libro consigliato Europa del Diritto, Grossi

Insomma, quello che abbiamo chiamato più sopra un vincolante assolutismo giuridico. "

Si tratta di un modo tutto nuovo di concepire ed effettuare la produzione del diritto. "

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Tre tensioni essenziali lo fondano e lo modellano: a essere fonte unitaria, specchio e cemento

della unità compatta dello Stato; a essere fonte il più possibile completa, per garantire l’auspicata

unità; ad essere fonte esclusiva, sempre nel miraggio di conseguire il medesimo fine. "

Né si dimentichi mai l’orditura di un Codice: mira a realizzare la riduzione dell’intera esperienza in

un sistema articolatissimo e minuziosissimo di regole scritte, contemplando tutti gli istituti possibili,

cominciando spesso col darne una definizione e disciplinando con studiata precisione tutte le

prevedibili applicazioni. Con il risultato di fare del Codice una realtà virtuale popolata di modelli di

uomo più che di uomini in carne ed ossa; con il risultato di proiettare il Codice, con le sue forme

purissime, ben al di là del momento storico che pure lo ha generato, in un orizzonte perpetuo

senza tempo. Aggiungendo che, anche a livello di contenuti l’innovazione balza agli occhi in tutta

evidenza: non esistono né associazioni né fondazioni, ma solo un individuo che è il soggetto

agente nello stato di natura, soggetto unitario, né nobile né plebeo, né povero né ricco. "

A conclusione di tutto il nostro discorso, è Napoleone che appare quale primo compiuto

codificatore, fatto salvo - forse - un esperimento austriaco dell’imperatore Giuseppe II, del 1787,

ma ristretto al solo campo penale, ossia a un terreno pubblicistico vincolatissimo all’esercizio della

sovranità. "

"

In Particolare: della codificazione francese, ai primi del secolo XIX !

"

Il secolo XIX è l’età del codice nella sua più piena manifestazione ed espressione. "

È un secolo che comincia con due grandi codificazioni, la francese e l’austriaca (1804 e 1811). "

Un’altra di parimente grosso rilievo è quella germanica (1899-1900). "

Ci interessa il diritto civile. I codici francese e austriaco, si aprono entrambi con disposizioni

relative alle leggi in generale, segno del particolare significato che i due legislatori hanno attribuito

alle nuove sistemazioni civilistiche. Un’altra circostanza accomunante è che sia l’uno, sia l’altro

codice, malgrado la loro nascita remota, sono ancora vigenti nella Repubblica francese e nella

Repubblica federale austriaca, ovviamente rinnovati in molte loro parti.

Il codice civile francese viene promulgato nel 1804 ed è conosciuto come “Code Napoleon”. È

figlio legittimo dell’illuminismo giuridico e della rivoluzione: costituisce un modo nuovo di

produzione del diritto; non intende perfezionare l’asseto giuridico del passato anche prossimo ma

produrre una norma di nuovo conio proiettata verso il futuro: come tale, non è un complesso di

regole vecchie messe a nuovo bensì una totalità organica sorretta da un progetto unitario ed

organico minuti di una struttura logica. "

È legge chiara, semplice, astratta prefigurata dal riduzionismo illuministico, dove campeggiano due

nozioni unitarie di soggetto e di bene rese unitarie dalla falce dell’uguaglianza che ha fatto tabula

rasa dalla precedente complessità sociale ed economica. "

Gli uomini vivono ora nel codice napoleonico il soggetto e i beni dello stato di natura, liberati da

ogni sovrastruttura storica, riscoperti nella loro pretesa originarietà primitiva. "

Per quello che riguarda il soggetto, l’uguaglianza non tollera le diversificazioni che potrebbero

derivare all’appartenenza a una fede religiosa, né quelle provocate dall’inserimento in una delle

vecchie imperversanti società intermedie. "

Protagonisti sono ormai gli individui astratti nella loro nudità sociale. "

Napoleone intensifica l’idea rivoluzionaria del diritto come imprescindibile controllo del sociale e

cemento necessario del potere. La codificazione si addice al suo potere dispotico, ed egli, il

condottiero, vi si impegna in prima persona. Si arrivò ad un risultato straordinario: nella trama

organica scandita in 2281 artt., tutti i rapporti pensabili fra privati erano irretiti in una disciplina

minuziosa fatta di principi, definizioni, previsioni, comandi e sanzioni. "

Fra i giuristi redattori (Jean- Etienne- Marie Portalis) v’era consapevolezza che un’assoluta

completezza era irraggiungibile, tuttavia l’impegno fu di costruire un sistema normativo il più

possibile completo. La compattezza è rinsaldata dalla totale devitalizzazione di consuetudini,

giurisprudenza pratica, scienza giuridica, ormai espunte dal novero delle fonti e dalla riduzione

delle fonti del diritto alla sola manifestazione della volontà del legislatore. "

L’art. 4, che ritiene un illecito grave il rifiuto di giudicare da parte di un giudice “sotto pretesto di

silenzio, oscurità o difetto della legge”, anche se nel corso dei lavori preparatori è potuto sembrare

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a qualche redattore uno strumento per valorizzare il ruolo del giudice, è divenuto nel contesto

finale del codice un elemento di chiusura, con il giudice prigioniero entro la gabbia di una legalità

rigidissima. "

Notevole anche l’impianto dei contenuti sostanziali, malgrado le tracce che è facile rilevare, di fibre

del passato all’interno del nuovo tessuto. È diviso in tre libri, il primo dedicato alle persone, il

secondo alla proprietà, terzo agli strumenti che consentono la circolazione della proprietà, la

proprietà privata è la sua colonna portante, anche perché le persone di cui si occupa il primo libro

sono considerate dall’osservatorio prevalente della loro proiezioni a livello di patrimonio, e perché

gli istituti di cui si occupa il libro terzo (contratti, obbligazioni ecc) sono tutti intesi come mezzi

circolatori dei beni. "

La proprietà non è più il fascio di poteri sulla cosa secondo la visione medievale trascinatasi fino

alla rivoluzione; è proprietà unitaria e collegata alla libertà del soggetto. "

L’art. 544 tenta una definizione dove c’è un evidente contraddizione tra l’affermazione del potere

assoluto del proprietario e l’indicazione del godere e disporre quale suo contenuto. "

Significativa è anche la disciplina contrattuale: si contemplano i vari contratti che hanno finalità

specifiche nella vita quotidiana e nella pratica degli affari. "

Di grande rilevanza è il contratto espressione del libero consenso, che, proprio perché

espressione della libertà dell’individuo, è di per sé meritevole di tutela e produttivo di conseguenze

giuridicamente rilevanti. "

Il contratto a norma dell’art. 1134 è inteso come legge tra parti contraenti, è il regno della libertà

del cittadino francese, ma particolarmente dell’uomo d’affari, la solida alleanza tra potere politico e

potere economico viene pienamente confermata. "

"

E della codificazione austriaca!

"

Se il codice napoleonico può conseguire facilmente organicità e coerenza, lo stesso non può dirsi

per l’altro grande codice con cui si inaugura il secolo: “il codice civile generale” lo “Allgemeines

Burgerliches Gesetzbuch” identificato nella sigla ABGB, promulgato nel 1811 per i suoi stati

ereditari tedeschi da Francesco I, l’ultimo cesare del Sacro Romano Impero e primo imperatore

d’Austria. "

A Vienna, persiste un apparato centrale di governo, in cui circolano gli stimoli illuministici e una

struttura socio-economica di impronta cetuale e feudale in cui passato e presente convivono

antinomicamente, e il nuovo codice ne è la figura speculare. L'ABGB è la testimonianza di quel

modo nuovo di concepire la produzione del diritto nel quale si incarna un codice, affermando il

proprio monopolio normativo. Si abolisce il diritto comune e si cancella l’autonomia di consuetudini

e statuti locali, è fonte nuova anche perché assume a suo protagonista il soggetto unitario di diritto

naturale con tutto il suo patrimonio inabdicabile di diritti innati. "

Vi è una visione individualistica del diritto propria della filosofia di Kant, di cui si fa portatore

all’interno della commissione redazionale un alto funzionario e magistrato Franz Von Zeiller,

giurista che maggiormente contribuisce a definire questa operazione legislativa. "

La certezza e la chiarezza si ottengono usando un linguaggio discorsivo piano e semplice alieno

da eccessivi tecnicismi, il codice è composto di 1502 paragrafi, è un complesso normativo più

sobrio di quello francese e si divide in 3 parti: 1. Diritto delle persone, 2. Diritti sulle cose, 3.

Disposizioni comuni ai diritti delle persone e ai diritti sulle cose. Per quanto riguarda il problema

delle lacune, se non bastano le interpretazioni letterale e logica, si può ricorrere ai casi simili e

analogie. "

Se dovesse rimanere ancor dubbioso il caso, dovrà decidersi secondo principi del diritto naturale,

avuto riguardo alle circostanze raccolte con diligenza e maturamente ponderate. "

Espressioni che mostrano bene quanto premessero sulle coscienze dei codificatori le due grandi

forze protagoniste della precedente vicenda storico/giuridica: giusnaturalismo, che aveva avuto

durante il settecento sovrani e ministri quali accaniti paladini; il diritto comune, che non aveva

subito le mortificazioni del suolo francese e che aveva ora la vitalità di inserire un proprio

messaggio nella trama del codice con riferimento specifico alle circostanze particolari che solo un

giudice poteva raccogliere e valutare. "

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Sul piano del diritto reale, invece, il vecchiume continua ad esserci. La proprietà non è affatto la

nuova proprietà unitaria (dominio dritto e dominio utile). ABGB dà ospitalità a istituti che erano

condannati senza appello dalla rivoluzione; poiché relitti del passato e pertanto inaccettabili

(locazione ereditaria, contratto di enfiteusi, fedecommesso)."

Si tratta di una visione globale della appartenenza proprietaria che fa a pugni con la nuova visione

del soggetto di diritto, o di trapianti di istituti che costituiscono dei corpi estranei nell’architettura del

codice. Un codice, insomma, che ci rivela di possedere due anime. "

"

Legge, scienza giuridica, prassi giuridica, nell’Europa dei Codici.!

"

Alla borghesia dell’800 il codice apparve come una grande conquista giuridica, quasi