Riassunto esame Storia del Diritto Medievale e Moderno, prof. Cernigliaro, libro consigliato Europa del Diritto, Grossi

Radici medievali (IV-V sec.)

Il contesto politico: una società senza stato

L'incompiutezza del potere politico medievale: che si realizzò nella vicenda storica medievale, intendendo per incompiutezza la carenza di ogni vocazione totalizzante, la sua incapacità a occuparsi di tutte le manifestazioni sociali e a controllarle, coprendo solo certe zone dei rapporti intersoggettivi e consentendo ad altre la possibilità di poteri concorrenti.

Principe medievale

Si occupa di ciò che gli serve al mantenimento saldo del potere: milizia, amministrazione pubblica, imposte, ma non è capace di tenere e manovrare tutti i rapporti sociali ed economici.

Perché questo avvenne?

Tra IV e V sec (sec. di transizione tra tardo-antico e medievale) vi furono carestie, epidemie, crisi demografica, mutamento del paesaggio sociale ed economico, diminuzione superficie sottoposta a coltivazione, la natura riprende il suo aspetto di realtà indovinata e indomabile: abbandono dell’antropocentrismo e sopraggiunge il reicentrismo (centralità della cosa, del cosmo), pessimismo collettivo.

Primi secoli medioevo

Inserimento nel Mediterraneo di stirpi nordiche: Ostrogoti, Visigoti, Vandali, Svevi, Longobardi, Burgundi, Franchi. Entrano e costruiscono stabili strutture socio-politiche (propri usi e costumi) = potere non derivante da Dio, ma necessità che l’investito dovesse intendersi come guida necessaria della nazione. Chiesa portatrice di una psicologia collettiva anti-assolutistica. Diritto che ha un carattere ordinativo e non potestativo, genesi dal basso rispettoso della realtà oggettiva. Non è la voce del potere, ma piuttosto l’espressione della pluralità di forze presenti in un certo assetto sociale. Il diritto acquisisce una sua autonomia. Si tratta dell’ordinamento della società, la quale, in autonomia rispetto ai detentori del potere, è alla ricerca di invenzioni giuridiche che le garantiscono la salvezza, assisteremo per tutto il Medioevo al trionfo del pluralismo giuridico, ossia alla possibilità di convivenza di diversi ordinamenti giuridici prodotti da diversi gruppi sociali anche se essi insistono su un territorio soggetto a una stessa autorità politica. Conseguenza dell’incompiutezza del potere politico.

Il trionfo delle comunità intermedie

Perfezione della comunità e imperfezione dell’individuo: Situazione sociale del mondo proto-medievale: scarsi abitatori, disordine politico e sociale, fame, natura dominante, sfiducia collettiva = insufficienza del soggetto singolo, l’esigenza primaria di rannicchiarsi in seno a comunità ospitali e protettive. Quindi l’incompiutezza del potere politico porta a due conseguenze:

• Il proliferare di società intermedie, assetti comunitari che si pongono quali forme di supplenza in luogo di un'assenza o manchevole generale forza superiore e quali organizzazioni necessarie in una realtà politica priva di compattezza e incapace di mantenere la quiete sociale. Consentono al soggetto singolo di sopravvivere e di godere di un minimo di presenza sociale.
• Il soggetto, se sopravvive, sopravvive uti socius e non uti singulus, ossia come membro di una comunità e non come individuo singolo, inerme e fragilissimo al pari della formica fuori dal suo formicaio.

Comunità le più varie: si va da nuclei pluri-familiari ad aggregati gentilizi, a corporazioni di indole religiosa, assistenziale, professionale, micro politica. Frammentatissima complessità comunitaria, una sorta di società di società. Influenza della Chiesa Romana come comunità salvante, capace di dare una salvezza eterna difficilmente raggiungibile dal fedele isolato e assai più pervia all’interno di una comunità fornita di efficaci strumenti sacramentali. Uno dei tratti di transito tra Medioevo e modernità è il passaggio da una visione rigidamente comunitaria a quella di un colloquio diretto del singolo con la divinità (riforma protestante).

Il vuoto culturale e la fattualità del diritto

Il primato dei fatti naturali e economici: Vuoto culturale: della raffinata cultura greco-romana restano pochissime tracce. A chi poteva giovare l’eleganza dei 50 libri del digesto? In questa realtà socio-economica come questa, la grandezza del diritto era stata di indole scientifica, ma non c’è più spazio per le speculazioni di uomini di scienza, bastano ormai invenzioni pratiche ispirate a un realistico buonsenso.

Riscoperta della fattualità del diritto

Termine inconsueto ed oscuro, di cui è chiara unicamente la derivazione da fatto. Il diritto riscopre i fatti nella loro genuinità, vi si adagia, si lascia modellare da essi. Quando si parla di fatti si intendono elementi e accadimenti materiali, fenomeni naturali (fisici, geologici) ed economici sociali (costumanze, comportamenti collettivi). Quando una civiltà giuridica trova la sua fonte nella scienza (romana) o nel potere politico (moderna) il rischio è che il diritto venga pensato e progettato dall’alto e si proietti sui fatti inserendoli nel progetto superiore. Qui è vero il contrario: natura e società si esprimono senza imbavaglianti, mentre il diritto si riserva un dimesso ruolo ordinativo. È la natura fisica a farla da padrona, forza enorme e misteriosa e vitalissima e fonte di vita, temuta e rispettata. Naturalismo. Centralità della cosa, soprattutto della cosa-madre, la terra, realtà forte che attrae a sé e vincola e condiziona le formiche umane mentre le nutre e ne permette la sussistenza.

Terra, sangue e tempo

Fra i fatti, tre appaiono determinanti nel disegno del nuovo ordine giuridico: terra, sangue e tempo.

• Terra: enorme, materna poiché è produttiva, fonte di sopravvivenza.
• Sangue: opera un legame inscindibile fra soggetti e dispensa fra essi un patrimonio di virtù, facoltà, funzioni non comunicabili all’esterno.
• Tempo: come durata, crea, estingue, modifica.

Queste tre forze primordiali minimizzano il contributo dell’individuo singolo, elevando a protagonista dell’esperienza la natura delle cose e il gruppo.

• Terra: mezzo per ovviare alla fame tramite coltivazione collettiva (familiare o sovrafamiliare).
• Sangue: mezzo di identità del grande gruppo di coloro che discendono dalla stesso ceppo e formano una stessa stirpe.
• Tempo: durata, lunga durata, può esprimersi soltanto nella continuità delle generazioni che annulla il singolo come il punto di una linea.

Il sangue separa e unisce anche sotto il profilo giuridico, lo stesso sangue reclama un medesimo diritto, un diverso sangue esige l’assoluta incomunicabilità. Personalità del diritto. “Professioni di legge” affermazioni davanti a un giudice da attore e convenuto precisanti la propria appartenenza a questo o quel costume giuridico.

Il primato della consuetudine tra le fonti del diritto

Quindi due direttrici di fondo: reicentrismo e comunitarismo. E un atteggiamento circolante tenente a percepire il diritto come qualcosa di fattuale. Conseguenza di questa fattualità è l’identificazione del mondo giuridico del primo medioevo in una realtà squisitamente consuetudinaria.

Consuetudine: fatto ripetuto nel tempo in seno a una comunità piccola o grande, ripetuto perché si avverte in quel fatto una valenza positiva. “Fatto normativo”. Nasce dal basso, dalle cose, dalla terra, nasce dal particolarismo, e reca in se le inevitabili tracce della realtà particolare che intende ordinare giuridicamente. Ripetizione collettiva di un certo comportamento. Diventa il carattere giuridico di quella terra. Ogni terra ha la sua consuetudine. È la costituzione del primo medioevo, tessuto di regole non scritte, ma vincolatissime perché attingono immediatamente ai valori riposti di una società.

I principi sono chiamati a un comportamento di massimo rispetto, ad una attenta lettura. Essi non sono produttori di diritto. La virtù che fa un principe e anche il suo potere/dovere caratterizzante, sta nella sua aequitas, nel suo essere giusto, e questa consisterà nel rendere giustizia secondo quanto è scritto nella natura delle cose.

Il primato della prassi nella identificazione dell'ordine giuridico

All’insegna del particolarismo. Il paesaggio giuridico prevalente è quello di un ampio tessuto consuetudinario, che riveste tutto l’Occidente Europeo. Tessuto che ha una sua unitarietà, ma che è anche frammentassimo, giacché ciascuna consuetudine è specchio di esigenze e interessi di gruppi particolari o di ristetti ambiti locali. Il nuovo ordine giuridico è all’insegna del particolarismo, un ordine che non può e non vuole soffocare le pretese che salgono dal particolare e a cui l’incompiutezza del potere politico consente di vivere e di svilupparsi in tutta la loro vitalità. Le singole terre attraggono e assorbono mille regole consuetudinarie fino a farle diventare una qualità fondiaria alla pari della diversa vegetazione che variamente le riveste.

Protagonista della nostra esperienza giuridica è il notaio, un personaggio che non sa nulla di scienza giuridica, che sa di diritto quel tanto che gli è stato insegnato in qualche scuola professionale e che è quanto basta per i modesti bisogni del momento. Ispirandosi al buon senso riesce a conciliare le richieste delle parti con la nascosta ma incombente realtà usuale del luogo. La pratica notarile non crea, ma dà forma. Sarà soprattutto il terreno tutto nuovo del diritto agrario a mettere a prova la versatilità e positività del notaio proto-medievale; il campo dei contratti agrari, di cui si ha un’urgenza disperata, darà piena misura di questo protagonismo notarile.

La appartatezza del legislatore

Il principe si esalta come giudice, come il gran giustiziere del suo popolo. La virtù che il principe deve avere è l’equità, l’essere aequus. Nella lettura e nella interpretazione della natura il principe si garantisce due risultati: vi trova i canoni giusti per l’amministrazione di una giustizia equa e vi legge il diritto, che le consuetudini hanno potuto decantare grazie al decorso del tempo. Il potere del principe è per tutta la vicenda medievale la “iurisdictio”, un potere complesso dove ventrale è la potestà giudiziale, ma dove sta anche la posterà di ius dicere, dire il diritto, manifestarlo ai propri sudditi. Il principe infatti deve fare i conti con una realtà consuetudinaria che ingloba i suoi sudditi, ma anche egli stesso. Tra le fonti giuridiche proto-medievali abbiamo vari testi legislativi redatti da vari monarchi (Longobardo in Italia o Visigoto in Spagna), ma queste leges prendono forma da un ampio universo di mores che i monarchi non osano scalfire e in cui continuano a restare sommersi. Il monarca si limita a manifestare con la sua lex scripta quanto già contenuto nella lex non scripta osservata spontaneamente dalla comunità. La consuetudo è una legge in potenza e la legge è una consuetudine redatta per iscritto, certificata e sistemata.

Le soluzioni giuridiche della vita quotidiana di una società agraria

I romani vollero una realtà contrattuale dominata da un rigoroso principio di tipicità: ai privati venivano proposti dei tipi contrattuali, ossia dei modelli pre-fabbricati, offrendo piena tutela solo nella eventualità di un’adozione ristretto entro il novero di quelli. La pratica negoziale proto-medievale è all’insegna dell’atipicità. L’uso aborrisce dalla modellistica rigida. I suoi stampi sono duttili e mutevoli, con un affidamento totale alle intuizioni del notaio e alla buona fede delle parti. Ben spesso la volontà delle parti contraenti erano solo formalmente libera: essi si rimettevano ai contenuti di cui gli usi si facevano portatori e che il notaio non mancava di segnalare.

La civiltà Romana è fondata sulla proprietà privata individuale. Il sistema romano dei diritti reali, cioè concernenti il rapporto uomo/res si assomma nel dominium, che è il legame di appartenenza vincolante strettamente la cosa a un soggetto privilegiato, e che si riduce a una volontà potestativa sulla cosa rispettata e tutelata dallo Stato nella sua indipendenza e libertà. È in questa cultura che anche l’opposizione fra dominium e detentatio, fra proprietà e detenzione, fra il pieno potere sulla cosa previsto e tutelato dal diritto e il semplice rapporto di fatto, il semplice tenere la cosa. In questa cultura antropocentrica l’attenzione è per il titolo formale e non per coloro che hanno invece familiarità con la terra. Tutto si capovolge nella realtà medievale reicentrica dove l’ordine giuridico dà un grosso rilievo alla fattualità. Se il diritto Romano è prevalentemente diritto civile, il diritto proto-medievale è prevalentemente agrario, cioè imperniato su fatti economici fondamentali della coltivazione e della produzione e su soggetti economicamente connotati quali allevatori, coltivatori; ed è tutto teso non certo al culto del proprietario formale, ma allo scopo di una maggiore e migliore produzione agraria.

La chiesa Romana durante il primo millennio

Genesi e sistemazione del diritto canonico: La Chiesa Romana è protagonista nella civiltà medievale; a ogni livello: religioso, culturale, economico-sociale, politico, giuridico. Quella civiltà è creatura sua. Unica confessione religiosa che pretende di costituire un ordinamento giuridico originario non dipendente da nessuna formazione temporale ma risalente direttamente al Cristo come divino legislatore. Pretende di produrre un suo diritto, il diritto canonico. Questo diritto, in un mondo zotico come quello medievale dove cielo e terra si toccano, sacro e profano si fondono, il cittadino e il fedele si fondano in un’unità perfetta, è dimensione dell’intero ordinamento giuridico dando un grosso contributo al suo complessivo volto tipico. Essa ha un ruolo essenziale nel raggiungimento della salvezza eterna.

La Chiesa Romana, ordinamento giuridico, si dà da fare sin dalle origini a disegnar un diritto a sé congeniale. Il primo millennio è segnato da movimenti ereticali e lo sforzo è diretto a fissare l’ortodossia religiosa in stabili verità teologiche e lentamente prende volto il diritto canonico. Ed è ovvio che, attraverso tanti secoli, prodotto nei luoghi più disparati del mondo allora cristianizzato e dalle fonti più diverse, la dimensione giuridica della Chiesa sia diventata un ammasso confuso di regole anche contraddittorie.

Allo scadere del millennio questi caratteri negativi si palesano con evidenza, ma ci sono anche grandi giuristi che si impegnano in un’opera di organizzazione e armonizzazione dell’enorme materiale. Alla fine dell’XI secolo è da ricordare l’opera di un prelato Francese Ivo, vescovo di Chartres, che sistema il diritto canonico. Prende atto delle diversità e delle contraddizioni accumulatesi (discordantiae), ma individua entro il materiale giuridico due livelli, che provocano una dicotomia imprescindibile, imprescindibile perché legata alla natura pastorale del diritto canonico: il livello alto del diritto divino (ius divinum) che ha in Dio la fonte ed è composto di poche regole essenziali e che è immutabile e necessario per la salvezza e il livello più basso del diritto degli uomini (ius humanum) che ha la sua fonte nella sacra gerarchia, nei giuristi, nelle consuetudini che costituisce la maggioranza delle regole canoniche e che è soltanto utile per la salvezza, deve accomodarsi alle umane fragilità.

Dalla sistemazione Iviana deriva un diritto non compatto, anzi, formato da uno strato di regole rigidissime e un altro di regole dotate di elasticità. Questo diritto era nelle mani dell’applicatore della norma generale, soprattutto del giudice, che poteva usare rigore o moderazione. Ivo aveva dato applicazione a un principio generale e perenne dell’ordinamento giuridico della Chiesa, la aequitas canonica, che impone la considerazione del singolo fedele, dei suoi atti particolari, delle circostante particolari, riuscendo a conseguire una identificazione puntuale del diritto canonico colto nella sua intima indole pastorale. Ed è per questo che tali regole possono essere considerate ancora oggi valide per la comprensione del diritto della Chiesa Cattolica.

Maturità medievale: un laboratorio sapienziale (XI-XII sec.)

Tra XI e XII secolo: un crinale storico

Il contesto economico-sociale

Alla fine del XI sec. quei mutamenti sostanziosi divengono appariscenti, tanto da giustificare la collocazione in quei decenni tra un secolo e l’altro di uno spartiacque che segnala l’inoltro in uno scenario storico sensibilmente diverso. Il paesaggio agrario da silvo-pastorale è ormai tratteggiato da terre disboscate, dissodate e riconquistate alla cultura; crescita demografica. Anche la coscienza collettiva appare trasformata nel profondo: la vecchia sfiducia che costringeva a ricercare le mura di un castello o di un borgo murato muta in un atteggiamento di fiducia; e ne sono segni tangibili il ripopolamento delle città. Rapporti sociali ariosi. Fa la sua comparsa il mercato professionale. Ora c’è maggior copiosità di beni e, quindi, esigenza di scambi a largo raggio; riprende...