Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, Prof. Solimene Laura, libro consigliato Tempi del diritto, Adriano Cavanna

3. Le circolari amministrative, con queste vietano altre cose che non sono comprese nelle leggi. (es. giocare a tennis, possedere radio, la

compravendita di oggetti d’arte, …) attraverso le quali li si vuole obbligare a lasciare il Paese.

‹‹Dalla persecuzione dei diritti degli ebrei a quella delle vite»

REPUBBLICA SOCIALE ITALIANA

• ‹‹Gli appartenenti alla razza ebraica sono stranieri. Durante questa guerra appartengono a nazionalità

nemica›.

• Confisca a favore dello Stato di tutti ‹‹i beni immobiliari e loro pertinenze, i beni mobiliari, le aziende

industriali e commerciali e ogni altro cespite esistente sul territorio dello Stato›› di cui fossero appunto

proprietari i cittadini di razza ebraica, inclusi i discriminati.

In Italia non c’erano dei campi di sterminio ma c’erano delle specie di carceri.

C’era un lager a Trieste che però all’epoca non era parte dell’Italia.

4. La repubblica sociale italiana

Norme che diventano uno strumento di promozione sociale.

Si andava a colpire “gli ultimi”.

Il regime è stato vigliacco perché non li ha privati della cittadinanza. Si sentivano italiano ed è stato un accanimento

verso persone che magari supportavano anche il regime stesso.

Confessione estorta con l’inganno

Slide 12 È uno dei penalisti più importanti del 500

Giulio Claro, giudice del Senato di Milano, e la confessione È membro del senato di Milano e si ritrova a dover fronteggiare un caso triste

estorta con l’inganno ma che offre l’occasione di riflettere sulla dinamica della giustizia.

Un esempio per comprendere il funzionamento del diritto Fa parte del patriziato alessandrino, è un patrizio e fa parte dell’Alessandria che

giurisprudenziale nel Cinquecento. conta. à

Liber V Sententiarum padre del processo penale

Giulio Claro (1525- 1575) Muore a 50 anni

1550 rea a Pavia, suo maestro Alciato.

1551 1556 Membro del Senato

1568 Liber V Sententiarum

Praxis criminalis

Caterina Candoglia, è bene confessare il delitto. La confessione estorta con l’inganno da parte del giudice.

Questa confessione venne estorta dal giudice. Sulla base di

questo caso, sulla base della confessione, si può condannare.

Lei aveva confessato un infanticidio.

Però successivamente era stata estorta dallo stesso pretore con

blandis verbis (“tranquilla confessa, non succede nulla”). Invece

finiranno per torturarla. Lei però resiste alla tortura e siccome

lei stessa continua a dichiarare la sua verità, viene assolta.

Accadeva il 27 luglio 1558.

Giulio Claro di interroga e trova due problemi:

1. Di carattere generale. Un giudice può fare questo

tipo di promesse per cercare la verità?

2. Una volta che il giudice ha fatto questa promessa, il

giudice stesso è vincolato da questa promessa?

Ci troviamo davanti a una schiera di giuristi che vanno in

due differenti direzioni con riferimento a tutti e due i

punti. Et est communis opinio…

Va alla ricerca della communis opinio (= versione

giurisprudenziale della legge).

Laddove c’è l’opinione condivisa dei giuristi allora è quella

l’opinione che il giudice dovrebbe seguire e la deve seguire se

vuole andare esente da un giudizio di responsabilità per colpa

grave.

Si dice che l’opinione comune riferisce colui che ha

commentato l’opera di Tiberio DeCiani riferita a sua volta a

Pedro DePlaca. Diamo a lui la definizione di delitto (= azione dell’uomo proibita

Come si evince da… dalla legge).

TIBERIO DECIANI (1509-1582) docente a Padova e considerato

¡ il più grande penalista del Cinquecento italiano

Tractatus criminalis

¡

«E’ ammissibile usare l’inganno quando il giudice stesso, nella sua intima

convinzione, sia assolutamente persuaso della colpevolezza. Ad esempio

qualora egli stesso abbia visto di persona il reo mentre delinque. In questo

caso, infatti, ritengo che sia lecito estorcere la confessione con qualunque

inganno, quando il giudice è proprio sicuro che si deve condannare il Non si capisce in questo caso quale sia la communis opinio in

colpevole e non un innocente». quanto lui dice che l’opinione comune è un’altra; quindi, quella

Pedro de Plaza y Moraza (1524- 1564)

¡ in cui il giudice non deve “trarre in inganno”.

«Che se tu voglia seguire l’opinione comune secondo la quale il

¡ Ritiene che debba essere applicata nel caso di crimini dello stato;

giudice non deve osservare questa promessa, ritengo che deve quindi, fa delle distinzioni in base all’accaduto.

essere applicata certamente in caso di crimini contro lo Stato. Se, Deciani invece ritiene che si debba utilizzare solo quando si è

tuttavia, l’autore del crimine non persevera, sapendo di essere prettamente convinti della colpevolezza dell’imputato.

stato ingannato dalla promessa del giudice, ritengo temerario che L’alternativa alla pena ordinaria è la pena abitudinaria, una

egli sia punito con la pena ordinaria del crimine, e ne sono pena diversa. Ci troviamo all’interno di molteplici orientamenti

pienamente convinto». dottrinali, all’interno dei quali alcune specificazioni (delitti

contro lo Stato) se invece è consapevole del fatto di essere stato

ingannato allora sarà sottoposto a pena straordinaria.

Questa opinione non mi piace affatto…. L’esempio del Re Salomone

1Re 3,16-28

16 Un giorno andarono dal re due prostitute e si presentarono innanzi a lui. 17 Una delle due disse: «Ascoltami, signore! Io e questa donna

abitiamo nella stessa casa; io ho partorito mentre essa sola era in casa. 18 Tre giorni dopo il mio parto, anche questa donna ha partorito; noi stiamo

insieme e non c'è nessun estraneo in casa fuori di noi due. 19 Il figlio di questa donna è morto durante la notte, perché essa gli si era coricata

sopra. 20 Essa si è alzata nel cuore della notte, ha preso il mio figlio dal mio fianco - la tua schiava dormiva - e se lo è messo in seno e sul mio seno ha

messo il figlio morto. 21 Al mattino mi sono alzata per allattare mio figlio, ma ecco, era morto. L'ho osservato bene; ecco, non era il figlio che avevo

partorito io». 22 L'altra donna disse: «Non è vero! Mio figlio è quello vivo, il tuo è quello morto». E quella, al contrario, diceva: «Non è vero! Quello

morto è tuo figlio, il mio è quello vivo». Discutevano così alla presenza del re. 23 Egli disse: «Costei dice: Mio figlio è quello vivo, il tuo è quello

morto e quella dice: Non è vero! Tuo figlio è quello morto e il mio è quello vivo». 24 Allora il re ordinò: «Prendetemi una spada!». Portarono una

spada alla presenza del re. 25 Quindi il re aggiunse: «Tagliate in due il figlio vivo e datene una metà all'una e una metà all'altra». 26 La madre del

bimbo vivo si rivolse al re, poiché le sue viscere si erano commosse per il suo figlio, e disse: «Signore, date a lei il bambino vivo; non uccidetelo

affatto!». L'altra disse: «Non sia né mio né tuo; dividetelo in due!». 27 Presa la parola, il re disse: «Date alla prima il bambino vivo; non uccidetelo.

Quella è sua madre». 28 Tutti gli Israeliti seppero della sentenza pronunziata dal re e concepirono rispetto per il re, perché avevano constatato che la

saggezza di Dio era in lui per render giustizia. Mette in luce che non è solo lui a confermarlo ma anche due

Raccomando ai giudici di astenersi dal compiere promesse di questo genere grandi giuristi come Dino del Mugello (commentatore) e Paride

del Pozzo.

Sindacato era quel procedimento che gravava contro chi aveva

amministrato la giustizia nei comuni, nei confronti del podestà.

Il primo punto viene risolto da Claro che sa benissimo che la

communis opinio dà la possibilità di ricorrere alle promesse di

questo tipo. Lui dice “non sono d'accordo”. Compì una

distinzione tra l'esempio che tutti facevano di Salomone e dice,

non c'è in questo caso inganno, ma c'è una fictio. E poi dice che

ci sono altri modi più conformi al senso di giustizia, come

Bisogna individuare altri strumenti per scoprire la verità, come

¡ insegnato da Dino del Mugello è Paride dal Pozzo

hanno insegnato

Dino del Mugello (morto nel 1303, maestro di Cino da Pistoia)

¡ Paride del Pozzo (1410 – Napoli, 1493)

¡ Cagnolo dice che a Torino, nel senato certe volte è stato seguito questo

Secondo punto. Può il giudice condannare a morte sulla base di questa principio, altre no. Come possiamo notare l’ordinamento

confessione? giurisprudenziale è un ordinamento complesso.

Claro però vuole far notare che c’è una serie di giuristi che ritengono sia

giusto condannare a morte come per esempio Cino da Pistoia.

Cino da Pistoia

«supponi che un tale abbia ucciso un uomo e si sia rifugiato in una

chiesa e poi avuta assicurazione dal giudice, ne sia uscito e tuttavia il

giudice l’abbia preso e punito con la morte: il giudice ha fatto bene? La

glossa in D. L. sed nec homicidis sembra dire di si e quindi secondo il

nostro diritto tale assicurazione non deve essere rispettata: si tratta di

bonus dolus in tale caso, così altrove in D. …. . E tale sembra essere

anche l’opinione di Iacopo da Ravenna»

Giovanni da Imola (Giovanni Nicoletti),

¡ (1372-1436)

Canonista e civilista

Consilium pro veritate ,109

Girolamo Cagnolo (1491 -1551) docente a Padova

¡ «la parola data deve essere osservata non solo nei riguardi del

comune nemico, ma anche della persona privata e dei banditi,

e ciò deve fare soprattutto un personaggio pubblico».

E osserva tuttavia che la prassi del Senato di Torino seguì

l’orientamento contrario.

STORIA

Che cosa associamo alla parola diritto?— sono regole, principi, è legato alla società (deve essere in grado di adottare

soluzioni ragionevolmente adatte alla società).

● E’ nato per l’uomo, con l’uomo, è collegato alla vicenda umana (motivo per cui è una facoltà umanistica) — umanità

del diritto.

● diritto come esperienza giuridica: il diritto è necessariamente come il linguaggio, è fatto per un interlocutore - significa

dimensione intersoggettiva plurale, ovvero una relazione tra più soggetti. Esso è fatto per l’uomo e costruito sulla / per

la persona (ius hominum causa). Il diritto è scienza tecnica , che ha come fine la società.

● Diritto come ordinamento (La legge è un ordinamento di ragione volto al bene comune)

● Immaterialità del diritto

Obiettivo: riflettere in tono giurista nell’esperienza storica, un giurista che cambia a seconda del contesto, un contesto che è

lungo, che va dalla riscoperta del corpus iuris (che si dimentica dopo che arriva in Italia), in cui in circa 8 secoli ( dal 1000 al

1800) cambia la visione del diritto.

● 1000: Intorno al 1050/1080 riemerge il corpus iuris , viene riscoperto, interpretato e insegnato nell’Università ,

diventando il diritto vivente. C’è una prima generazione di giuristi, in cui è centrale la figura di un giurista che

interpreta il testo guardando al contesto di riferimento (diritto giurisprudenziale). Esso è un fenomeno di lunga durata

in cui non c’è la legge al centro, bensì il giurista e il testo; il giurista interpreta il testo e tutti vanno a considerare come

legge ciò che il giurista ha detto (è questa la norma vincolante, che non proviene dalla legge, ma dall’interpretazione

della legge che ha fatto il giurista) . I giuristi quindi leggono il corpus iuris civilis e lo interpretano. ( un sistema adottato

in tutta Europa fino all’età dei codici). Ecco perché si parla di centralità del giurista.

DEFINIZIONE A MEMORIA DI DIRITTO GIURISPRUDENZIALE (CHE CARATTERIZZA L’EUROPA DALL'11 ESIMO

SECOLO AL 19ESIMO SECOLO) : è quel diritto che affida il suo sviluppo ad un ceto di giuristi i quali hanno l’autorevolezza

(non potere, si impone per l’autoritas, per l’autorevolezza scientifica) di far accogliere la propria interpretazione come legge. I

giuristi rispondono ai problemi concreti , che risolvono partendo dal testo romano, interpretandolo e attualizzandolo. E’ una

realtà che ormai esiste poco (ex viene utilizzato dalla repubblica di San Marino, in Navarra in Spagna, in sud Africa )

● dal 1100 a tutto il 1400: c’è una fiducia assoluta nei confronti dei giuristi, che poi col tempo comincia ad inclinarsi

● 1800: nel 1804 si assiste a una brusca cesura: diventa la legge il centro dell’ordinamento e cambia il ruolo del

giurista. Inizialmente si pensava che i giuristi non fossero più necessari, addirittura erano considerati nocivi,

l’interpretazione del giurista era vista come un ostacolo. Perseguiva infatti il mito della certezza del diritto — l’idea che

la norma sia sempre chiara, univoca (ovviamente la norma non può essere chiara, né univoca. Ovviamente però il

giurista non viene spodestato, ma tende a mantenere un ruolo centrale).

Qual’e il compito dello storico del diritto? Il suo compito è quello di problematizzare la realtà ,ha un ruolo critico, non da

dei modelli. Ha il compito di segnalare che il diritto ha già un suo vissuto.

Lo storico del diritto indica al giurista che si occupa dell’attualità, che il suo è un punto della lunga linea , che ha un passato,

ma anche un futuro.

Lo storico del diritto deve far comprendere e indicare che quel punto della linea non deve essere considerato come il

migliore dei mondi possibili, non si tratta di riproporre il passato, si occupa di fornire una coscienza critica.

Vuole far comprendere che il presente ha un passato, ma anche un futuro ( si può costruire un futuro migliore, conoscendo

.

però il passato) e dà delle reali proporzioni al punto che il collega , cioè il giurista, analizza

IL GIURISTA DEVE AVERE 2 ELEMENTI (2 dimensioni del diritto)

1. Deve essere ferratissimo nella concezione e nella preparazione dogmatico-formativa

- Fino agli Anni 70 del 900 era coltivata solo la dogmatico formativa.

Il diritto era solo un insieme di istituti e di norme, questa dimensione era stata assolutizzata, il diritto era concepito in modo

formalistico, astratto, statico, con un approccio positivistico e piuttosto limitato, e ciò aveva influenzato anche l’insegnamento

della storia del diritto.

- Adesso è cambiata tale percezione perché da un punto di vista politico - istituzionale siamo entrati nell’ordine europeo.

2. Deve avere una coscienza storicistica

Negli anni 80 si arriva a una visione storicistica. Il giurista normalmente deve avere una concezione storicistica, ovvero

che il diritto è una realtà in movimento, ha un vissuto, si muove nel tempo ( non in modo rapido) e cresce nel presente. (

STORICITA’ DEL DIRITTO). Il giurista non è né un rivoluzionario, né un conservatore.

Egli deve adattare il diritto al periodo storico corrente, egli è anche il custode del diritto, che è in continua evoluzione; egli

non è di fronte all’ordinamento, ma è dentro l’ordinamento.

La dimensione giurisprudenziale è la dimensione tipica della storia del diritto, accanto alla dimensione delle norme.

● Il giurista interpreta i codici a seconda del periodo storico nel quale si trova . La norma ha una pluralità di significati, in

ogni tempo la società mette in risalto solo uno di questi significati.

Qual’è l’effetto della concezione storicistica del diritto?

Definisce l’identità del giurista

Le leggi sono caratterizzate da lacune e lo saranno sempre.

Ci sono due tipi di lacune: statiche e dinamiche, e sono in inevitabili.

1. sono fisiologiche, determinate dal fatto che il diritto si esprime attraverso il linguaggio che sarà sempre caratterizzato

da una certa vaghezza ed è indeterminato; serve l'interpretazione.

2. Quelle dinamiche sono legate a un'incognita sul progresso, del divenire. Serve il giurista che, tramite i principi

fondamentali, può assicurare la giustizia.

Modi di colmare le lacune nella storia:

RÉFÉRÉ LEGISLATIF: sospensione del processo in caso di lacuna; il giudice affida il riempimento della lacuna al

legislatore: ciò causò una stasi dei processi in quanto tutti si affidavano al legislatore. con la creazione dei codici si impone al

giudice di giudicare il processo attraverso il codice E tutto si risolse.

ABGB : diede Vita al codice civile austriaco. In caso di lacuna ci si riferisce ai principi di diritto naturale.

CODICE ALBERINO: in caso di lacuna ci si riferisce ai principi generali di diritto (soluzione riproposta dal codice civile

italiano del 1865)

CODICE DEL 1942: ci si riferisce ai principi dell'ordinamento giuridico (diritto comune)

CODICE CIVILE SVIZZERO: soluzione nel giurista, in caso di lacune il giudice diviene legislatore sulla base della sua

autorevolezza.

CODICE DI DIRITTO CANONICO: (1918) si fa riferimento ai giuristi più autorevoli

CODICE CIVILE NAPOLEONICO: esce dalla rivoluzione francese, ha avuto una lunga fase di applicazione, tanto in

Italia quanto in Francia.

Durante la rivoluzione francese, nel 1789, viene abolito il regime feudale, successivamente i beni che appartenevano ai

feudatari e alla chiesa vengono nazionalizzati. La Francia rivoluzionaria deve far fronte alle spese e ai possibili attacchi e alle

minacce, quindi vende i beni nazionali all’asta che inizialmente vengono acquistati in piccoli lotti (per evitare un ritorno alla

feudalità).

E’ così che nasce la figura dell’acquirente dei beni nazionali, che diventerà l’imprenditore agricolo (borghese