Storia delle Costituzioni e delle Codificazioni Moderne - Appunti

Diritto delle costituzioni e delle codificazioni moderne

Premessa: attualità dello strumento legislativo "codice" in prospettiva europea

Secondo la tradizione ottocentesca e novecentesca, il codice nasce come strumento normativo in senso nazionale. Il Code Napoleon si intitola in origine "Code civile des francais". Rodotà si muove nel diritto europeo globale, la sua posizione è di favore nei confronti dello strumento legislativo codice, che diventa una sorta di nostalgia perché si rende conto che questo strumento legislativo non è più proponibile in scala europea secondo il vecchio modello dell'800/900. Egli afferma che si è all'inizio di un nuovo secolo, e come è capitato all'inizio dell'800 così successe all'inizio del '900 ci si trova di nuovo a discutere di codici e a ipotizzare novità, un nuovo quadro nell'ambito degli strumenti legislativi. A parte il dato cronologico del 2000, non ci si trova in un momento cruciale per la storia giuridica, in lunga prospettiva c'è un progetto politico e istituzionale che si vuole raggiungere, ossia l'unificazione politica e amministrativa europea.

Rodotà afferma che in assenza di una effettiva unità statuale si è fatta la scelta di creare una moneta unica, senza Stato unico, inoltre si sta proponendo una Costituzione senza Stato e anche di un Codice di diritto civile comune senza Stato.

Moneta

L'idea che la moneta sia strettamente connessa alla statualità è un'idea tipica dell'età moderna, e parte dal '500 in poi, si incarna nella moneta, però nell'età moderna sino a tutto il '700 anche dopo la rivoluzione francese, il forte collegamento fra moneta e Stato non è così forte come lo concepiamo noi. Per le grandi transazioni fatte in moneta (non con strumenti finanziari) è indifferente dove ci si trovi e quale moneta si utilizzi. A Genova si negozia con le più diverse monete, non c'è molta differenza poiché le monete entrano in un circuito nazionale.

Durante la Rivoluzione francese la Francia attraversa una crisi finanziaria disastrosa e le autorità stampano gli assegnati, ossia carta moneta con valore instabile legato ad una situazione instabile e nelle piazze commerciali europee (austriache ad esempio) con gli assegnati francesi, ossia una moneta molto debole, per questo la moneta è slegata dalla legalità.

Costituzione senza Stato

Uno dei grandi argomenti utilizzati contro la Costituzione per l'Europa è stato: è possibile avere una Costituzione senza Stato correlato? Dal punto di vista storico le cose non stanno così, i costituzionalisti storici che si schieravano per la Costituzione per l'Europa pensano alla Dichiarazione di indipendenza Americana, poiché in quel momento le colonie nordamericane si riuniscono e dichiarano di sciogliere il vincolo con la madre patria (non c'era rappresentanza nel parlamento britannico). Questo atto con la Dichiarazione che ha valenza costituzionale è fatto in assenza dell'esistenza di uno Stato, quindi affermano che non sia necessaria questa corrispondenza, visto che in questo caso è il popolo a crearlo.

Codificazione

Storicamente quindi esiste un'idea slegata di moneta e Costituzione senza Stato. Effettivamente però l'unico esempio di statualità obbligata e necessaria la si trova per il Codice Civile, poiché storicamente non esiste un codice civile senza uno Stato, anche perché l'idea di Codificazione e Nazione nasce nell'800 e quindi sconta il prezzo dell'epoca in cui nasce. Il codice francese nasce per dare un unico diritto civile a tutti i francesi per uscire dalla situazione del particolarismo giuridico, anche se è presente l'unificazione dei soggetti di diritto. Ma il primo obiettivo è dare un codice unico ai francesi. Questa unificazione viene raggiunta dagli studi del diritto civile, ma in alcuni istituti questa unificazione non è raggiunta.

Nel regime patrimoniale del matrimonio però il Codice fallisce, nel diritto di famiglia, il matrimonio e nel punto più delicato che è il regime patrimoniale. Nel codice del 1804 francese non vi è un unico regime patrimoniale, vi è un unico regime legale, ma poi vi sono un'altra serie di regimi patrimoniali nei confronti dei quali i coniugi possono scegliere, e non sono altro che l'eredità dei regimi patrimoniali del diritto particolare francese.

Il diritto germanico, fondante del nostro diritto quale quello romano, identificati come i germani e portano nell'alto medioevo una tradizione giuridica diversa e diventa il nostro diritto. Nel 1804 però a parte questa eccezione e qualche altra l'obiettivo è un unico diritto nazionale per tutti i Francesi, l'idea di uno Stato e di un Codice. (Rodotà pone il problema ma queste considerazioni sono del prof!). Rodotà afferma che oggi nel 2000 il codice ha un significato diverso rispetto al modello ottocentesco.

Il Codice è oggi autoregolamentazione: vi è un particolare settore in cui sono chiamati gli operatori di quel settore, danno il loro contributo e l'autorità legittimata a produrre diritto positivo ratifica, da veste legislativa, da riscontro della rappresentanza politica in materia debole, è sostanzialmente autoregolamentazione. Il Codice è un atto imperativo, è lo Stato ad imporre il Codice, il diritto positivo. È lo Stato che nasce dall'illuminismo che impone, in base ai suoi criteri, il Codice.

Successivamente il Codice diventa strumento democratico perché viene elaborato in un contesto legislativo che agisce in base al criterio della rappresentanza, frutto della democrazia. Oggi i codici sono totalmente diversi. In Parlamento non si fa altro che ratificare eventi avvenuti altrove quando si parla di Codici, c'è l'idea che il Codice e in generale il Diritto siano in realtà il frutto, il prodotto delle spinte che vengono dal basso, dalla società che si autoregolamenta, non vi è più idea del diritto codificato come elemento unitario di regolamentazione.

Privatizzazione

La produzione di norme rifluisce da soggetti pubblici a soggetti privati. A questo punto il Codice, questo modello nuovo di Codici di settore tengono ad accompagnare, a certificare e fissare momentaneamente una certa fluidità del diritto, un diritto che cambia progressivamente e viene fissato di volta in volta tramite interventi codificatori, ancora distantissimi dal Codice. L'idea originale del Codice ottocentesco è la stabilità, mentre oggi il Codice è quasi instabilità, nel senso che il Codice si aggiorna per venire incontro ad una realtà diversa.

Da una parte ci sono i valori dei Codici, di ordine giuridico e politico, perché il Codice è il frutto ultimo dell'illuminismo giuridico, che ha come idea il liberalismo e giusnaturalismo borghese del '700. Questi valori rimangono nel modello ottocentesco e novecentesco influiscono sui codici successivi, e devono esser tenuti presenti. Il Codice rinvia a valori ulteriori secondo Rodotà, che dobbiamo comunque tener presente.

Ciononostante il Codice svolge funzioni differenti:

• Il Codice può presentarsi come una legge quadro, un testo legislativo di nome codice, che costruisce discipline di volta in volta in base ad esigenze contingenti.
• Il Codice può esprimere principi generali di diritto che governeranno l'attività legislativa successiva. Softlaw, un diritto leggero e minimo, ossia il fatto che il Codice sia in grado di dare questo diritto leggero.
• Il Codice può contenere norme sperimentali, norme a termine per articolare una legislazione articolata che però ha un termine. Lo stesso Rodotà pur entusiasta del Codice si rassegna all'idea che il Codice non sia più proponibile nel modello '800.

Il Codice è stato lo strumento legislativo che più di tutti gli altri ha consentito a creare procedure legislative trasparenti e ha consentito a dare seguito alla partecipazione democratica dei cittadini, dato che è fatto dal Parlamento, dall'Assemblea legislativa.

Riesumazione del termine Consolidazione

Mario Viora, storico del diritto, per studiare le Costituzioni piemontesi di inizio '700 afferma che quelle Costituzioni non erano Codici, ma Consolidazioni. Consolidazione = è il precipitato storico della legislazione, quello che residua, il diritto vecchio che viene riadattato alle esigenze, modificato, ma non è diritto nuovo, ma si limita a riciclare la legislazione precedente ammodernandola, ma lavora su materiale normativo precedente. Questa categoria è in fase di grande rilancio perché aiuta a capire cosa sta succedendo ora. I Codici del 2000 sono in realtà Consolidazione, sono chiamati Codici ma non incarnano il modello ottocentesco e novecentesco, ma di una tradizione precedente.

Novellazione

Rodotà si chiede se difendere il Codice possa significare difendere il modello della Novellazione. Come si difende il codice? Teniamo il Codice precedente e adattiamolo con le Novelle, si interviene nel corpo del Codice. Nonostante la crisi del Codice, potrebbe andar bene la scelta di insistere sulla tecnica della Novellazione.

Completezza del Codice

Il problema però è radicale, ormai sembra tramontata l'idea che il Codice possa essere un testo completo e non etero-integrabile. Il Codice non etero-integrabile è un modello non più proponibile, è una categoria totalmente superata e tramontata. Bisogna rassegnarsi a questo ed è importante circoscrivere, limitare le aree di intervento esterno, quelle aree dove si interviene con una normativa diversa dal Codice (leggi speciali, codici di settore…).

Se la pretesa di completezza del Codice è tramontata, se la storia giuridica europea ci ha portato verso un codice che esprime solo un quadro, un'inquadratura, un vocabolario giuridico comune, e questo è (codice della privacy è emblematico, perché introduce un vocabolario nuovo, e parte da testi legislativi precedenti e li mette in ordine facendoli diventare Codice = esempio di Consolidazione), se però non ci sono altre strade sono importanti i valori, i principi perché il Codice non è più il baluardo di una serie di valori e bisogna stare attenti a trovare il modo di preservare questi valori in assenza di uno strumento legislativo che lo faccia da sé.

Globalizzazione, diritto, scienza giuridica

Il tema della globalizzazione giuridica è quasi scontato, è un qualcosa che appassiona lo storico del diritto come Grossi, perché rinvia ad una dimensione europea di tipo giuridico-storico. Il sistema del diritto comune significava l'esistenza di un diritto, una serie di istituti che hanno una trattazione e regolamentazione comune per tutta la cristianità, e poi accanto al diritto comune in senso stretto ci sono di zona in zona una miriade di diritti particolari secondo i criteri più diversi, sia di ordine geografico che di ordine sociale, il diritto ecclesiastico, il diritto dei nobili, diritti speciali per categorie di soggetti diversi da zona a zona che si intrecciano con il diritto comune. Questi diritti particolari hanno una forte connotazione di diritto germanico. Le consuetudini italiane contengono moltissime tracce di diritto germanico, di una componente giuridica che aveva trasformato la società allontanandola dalle matrici romanistiche.

La materia della successione:

• Per il diritto romano la successione è testamentaria, con uno sviluppo che va al di là della sua morte;
• Le tradizioni germaniche hanno una visione differente, non conoscevano la successione testamentaria ma legittima, una volta morti si è morti. Quello che conta non è il mio spirito proprietario che è effimero, quello che conta è quello che ha stabilito la divinità, organizzare in un certo modo la successione, e quando si muore ci si affida a questo. Ci sono regole e vengono applicate.

Oggi il nostro codice mette insieme queste due concezioni apparentemente opposte. Si lavora su due binari:

• Il diritto comune di matrice romanistica;
• I diritti particolari di matrice germanica.

Chi può gestire questo sistema in assenza di uno Stato forte? Lo gestiscono i giuristi, il diritto comune è l'interpretazione, il giurista è fondante del diritto, è in grado di applicare e di adattare questo sistema alla realtà. Bisogna tener presente la posizione del giurista:

• Nel sistema di diritto comune il giurista-professore ha una funzione principale.
• Dall'età moderna la situazione cambia e acquistano forza politica e sociale i giudici, e si introduce un diritto giurisprudenziale. I giudici dell'età moderna diventano i giuristi che al posto dei professori dell'epoca precedenti interpretano il diritto e lo applicano.
• Con la codificazione, con l'affermarsi del diritto legislativo la situazione cambia radicalmente, risiedendo nella Teoria della Separazione dei Poteri di Montesquieu, ossia i poteri devono esser tenuti rigorosamente distinti. Il legislativo fa le leggi, il giudiziario le applica, e l'esecutivo si occupa di amministrare. Non vi può essere Costituzione senza separazione dei poteri. Il rapporto tra chi governa e chi viene governato è un rapporto giuridico, e solo in questo caso si ha Costituzione, la quale vi può essere solo se vi è netta separazione e autonomia dei poteri. Questo è un principio della tradizione anglo-sassone, che prevede il sistema delle Corti, il Parlamento, e il Re, limitato dagli altri poteri, il Re governa "stando" nel Parlamento. Questo viene mutuato nel Continente da Montesquieu.

Così il ruolo del giurista cambia radicalmente. Il giurista ha perso la sua funzione a causa di Montesquieu, perché le norme giuridiche sono fatte solo dal potere legislativo. Grossi dà attenzione ai residui che sono giunti al nostro ordinamento.

Grossi ha una visione storica, il fatto che i giuristi avessero avuto un'importanza tale nel passato ha lasciato comunque dei residui, ad esempio nella superiorità della Corte Costituzionale. Grossi si pone su una posizione diversa dal punto di vista ideologico, ha una visione positiva della globalizzazione giuridica, rispetto a Rodotà. L'idea di un diritto che torni a venire dal basso e non sia imposizione di uno Stato è un fatto positivo. Afferma che nel diritto Commerciale ci sono operatori che producono diritto, in particolare i Grandi operatori internazionali che non possono esser radicati nel territorio e che non hanno una serie specifica, non più identificabili con la Nazione e con lo Stato.

Nei diversi settori si elaborano delle prassi. Si elabora un diritto dei contratti che i giuristi predispongono in base alle richieste, e si assiste ad una forma di privatizzazione del diritto privato, ossia che viene predisposto non più da organi pubblici ma da organi privati, ossia dai giuristi che li facciano nel diritto commerciale. Grossi afferma che c'è un regredire positivo rispetto alla statalizzazione o statizzazione del diritto, si torna ad una visione del diritto meno statale, e questo è positivo per Grossi, è un ritorno al diritto dei giuristi secondo dinamiche totalmente diverse.

Emergono gli arbitrati, giudici privati stabiliti dagli operatori. Questa tendenza è prepotente negli ultimi anni ed è contemporanea alla caduta di quel modello di codice.

Lex Mercatoria oggi

A questo punto assume grande importanza la "Lex Mercatoria" oggi = il diritto comune dell'attività economica dei contratti internazionali in particolare, ed è condiviso, comune in ambito internazionale in campo contrattuale. Si usa il termine latino perché ci si rende conto che dietro c'è qualcosa che ha a che fare con la storia giuridica europea. Questa è la Lex Mercatoria moderna, contemporanea che non va confusa con la Lex Mercatoria originale.

Diritti commerciali storici

In età medievale e moderna si sviluppano 2 diritti commerciali:

• Un diritto commerciale del diritto mediterraneo (quello che conta sono i bacini, i mari perché i grandi traffici si fanno via mare dal punto di vista europeo) e si chiama Ius Mercatorum, diritto dei mercanti, perché è un diritto su base corporativa tipicamente del medioevo che poi si travasa nell'età moderna. La società non è fatta di persone uguali ma in gruppi. Tipico delle Coste meridionali. Prevalentemente consuetudinario.
• Tradizione del diritto mercantile del Nord Europa, e ha come fulcro il bacino del Mare del Nord, dove vi sono tradizioni precedenti, con libri diversi Black book, compilazioni di diritto mercantile utilizzate dagli operatori che operano in quel bacino e che poi opereranno nel nuovo mondo. La Lex Mercatoria di cui parla Grossi è di matrice anglo-sassone infatti. È una Lex Mercatoria perché tendenzialmente è un diritto che viene applicato non su base soggettiva ma su base oggettiva (gli atti di commercio), non è un diritto dei mercanti, ma degli atti di commercio, ed ha una sua componente forte non esclusiva di diritto legislativo. È una prassi a livello internazionale comune in cui ha ruolo preminente il diritto di matrice anglo-sassone.

Visione positiva di Grossi

Di questo fenomeno Paolo Grossi dà una visione positiva:

• Il diritto viene dal basso.
• Ci sono iniezioni fortissime di Common Law che rispondono ad esigenze economiche.
• Il giurista assume un ruolo più forte.

Grossi afferma che però ci sono dei rischi insiti in questo fenomeno. Nei singoli settori si fonda un diritto che viene dal basso dalla società, ma bisogna stare attenti a vedere chi realmente lo governa, c'è il rischio che pochi soggetti economici si costruiscano un diritto per un loro e...