Storia delle Costituzioni e delle Codificazioni Moderne - Appunti

II)

Il codice napoleone è un sistema chiuso di norme comando, quello austriaco di norme-principio.

Il libro preliminare del 1801 rimane nella scienza giuridica francese, pur non essendo diritto

positivo, perché rimane nella cultura giuridica francese, e questo consente di poter metter mano al

codice, consente al giurista francese di lavorare con maggiore apertura.

Il giurista austriaco invece che avrebbe maggior libertà per gli a priori che impone il codice, in

realtà attua una forma di auto – censura. Lo stesso artefice del Codice Tzailer dice che nel codice si

parla di diritto naturale, ma per diritto naturale si intende il diritto del Codice, gli austriaci tendono a

rimanere nel recinto del Codice. Negli interpreti del Codice civile austriaco c’è anche il rinvio a

espressioni francesi, viene anche citato il codice civile francese, utilizzano Montesquieu. Il lavoro

interpretativo è fatto anche con componenti di coralità a livello continentale. L’importanza del

Codice civile austriaco è data dalla sua ampia vigenza in Europa, si parla di diritto contemporaneo

vigente, non per l’Italia.

Dopo il 1918 nei territori dell’ex impero asburgico la ABGB vige in:

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Cecoslovacchia, Ungheria, Transilvania, passata alla Romania, nei territori sloveni e croati

1) passati alla Jugoslavia, sino al secondo dopoguerra in alcune aree ancora adesso

(frammentato).

Repubblica Austriaca: vigente sino al giorno d’oggi seppur modificato e aggiornato.

2)

Per l’Italia 

Dopo il 1816 è applicato in tutti i territori del Lombardo Veneto, oltre ai territori italiani

I) dell’Austria-Ungheria.

In Lombardia sino alla seconda guerra di indipendenza (1859).

II) Fino alla terza in Veneto e Friuli (1866).

III) Fino alla fine della prima guerra mondiale in Trentino Alto Adige e nella Venezia Giulia

IV) (1918) .

In realtà quando l’Italia arriva nell’Est italiano, si rende conto che non è possibile togliere di mezzo

un Codice così importante come quello austriaco per far entrare in vigore quello italiano del 1865.

Quindi nella parte alta dell’Italia continua ad applicarsi il Codice Austriaco, modificato e

aggiornato, ma si creano una serie di problemi. Ad Aronna ad esempio si importano giudici di

cassazione che decidano le questioni. La scelta del legislatore italiana infatti sarà quella di togliere

tutto e fare da zero un nuovo codice. L’unica codificazione legislativa in riferimento alla nazione

italiana compresa si avrà solo nel ’42.

Il modello della codificazione civilistica italiana comunque sarà il Codice Napoleone. Ma perché?

Al di là dell’ampiezza di applicazione dell’ABGB, l’applicazione territoriale del Code

1) Napoleon è più ampia.

La forza ideologica del Code Napoleon che il Codice Austriaco non ha, perché il Code

2) Napoleon è il codice della rivoluzione francese, di Napoleone Bonaparte, che ha portato

valori giuridici nuovi. L’ ABGB non ha questa forza ideologica.

La scuola dell’esegesi. L’ABGB non genera una scuola giuridica, non c’è una scuola

3) dell’esegesi. 06/12/11

Austria: Codice penale 1803

Il codice penale del 1803 riprende la legislazione precedente non apportando modifiche

straordinarie. I precedenti sono da un lato:

Il Codice penale giuseppino (1787)

a) Il Codice processuale penale (1788), che ha fissato una procedura comune per i territori

b) austriaci.

Il Codice del 1803 viene promulgato da Martini, Zeiller, Sonnenfels, che è un grande giurista

austriaco del periodo esperto di diritto pubblico e di diritto penale, è un codice di particolari qualità

tecniche.

Sconta una difficoltà a distinguere materia sostanziale e processuale, perché il penale fa fatica a

distinguerli, e quindi c’è ancora questa ambiguità.

Vi è un forte collegamento con la legislazione precedente, e la scelta del Codice austriaco è una

scelta a favore della bipartizione, tipica dell’area germanica e austriaca in particolare, e non della

tripartizione di matrice francese.

Principi presenti:

Principio di legalità molto accentuato sia per i reati sia per la configurazione delle pene.

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Le pene sono severe, infatti vi è una maggiore applicazione della pena di morte, non c’è la

2) tortura, come mezzo per ottenere prove, ma ci sono bastonate e vergate. La pena di morte

continua ad essere una questione complessa, perché da un lato sul testo legislativo è prevista

come sanzione in un numero ampio di casi, ma dall’altro lato si fa riferimento alla concreta

applicazione della pena. Le analisi denotano la disapplicazione di questa pena, che viene

mantenuta per motivi intimidatori, ma poi a livello processuale non viene applicata. Viene

però applicata la condanna ai lavori forzati a vita, come pena sostitutiva. Sul tema però vi fu

un dibattito perché toccava principi di matrice illuministica assorbiti dall’amministrazione

austriaca, perché con la condanna ai lavori forzati a vita è come se si condannasse alla pena

di morte differita, anche perché i lavori erano veramente duri, e i detenuti non

sopravvivevano lo stesso (Tiravano le barche controcorrente sul Danubio).

Sistema di prove legali piuttosto rigido. Un elemento di difficoltà nel funzionamento fa si

3) che sostanzialmente si possa ottenere condanna solo con la confessione, perché doveva

esserci una prova assolutamente piena oppure in caso contrario la condanna si aveva solo

con confessione. Quindi formalmente la tortura non esiste più, ma la confessione viene

stimolata nei modi più brutali possibile, sino al limite della tortura, oppure con l’inganno,

visto che le parti potevano aver assistenza legale solo dopo un certo momento, il giudice

cercava di far confessare l’imputato con l’inganno. Vengono ingannati facendo finta di

attribuirgli un procedimento penale ridotto, ma dopo la confessione vengono invece

duramente puniti.

Il sistema è inquisitorio puro, molto forte e accentuato, e l’imputato in termini processuali ha

4) pochi diritti, infatti l’assistenza legale gli è garantito nella fase di dibattimento e non

istruttoria, nonostante quest’ultima sia più importante.

Questo Codice è importante perché rimarrà in vigore a lungo, ed entra nella nostra storia nazionale

del risorgimento italiano.

La scuola storica.

In Germania si sviluppa, contemporaneamente con la Codificazione civile in Francia e in Austria, la

scuola Storica. È un grandissimo fenomeno di cultura giuridica, fondante e che arriva sino ai giorni

nostri. Rappresenta la reazione contro i Codici, una reazione scientifica, accademica, nel senso che

gli esponenti della Scuola storica dominano le università tedesche, diventando quindi un controllo

scientifico e culturale, e quindi se non ci si riconosce su questa linea diventa difficile entrare nelle

università e partecipare alla cultura giuridica.

La metodologia che si sviluppa in Germania a inizio ‘800 è contorniata da grandi figure, fra le quali

G.Hugo, F.K.Savigny, perno scientifico di tutta la Scuola storica e di quella che è la scienza

giuridica europea di oggi, G.F. Puchta. È una concezione del diritto positivo e del ruolo del giurista.

Il diritto positivo non trova uno strumento legislativo migliore nel Codice. Vi è una visione diversa

delle fonti e del ruolo del giurista, rispetto alla cultura giuridica, alla scienza giuridica della

codificazione. È un giurista diverso rispetto al giurista francese.

Vi è un dibattito che si svolge a cavallo della restaurazione fra due giuristi tedeschi:

Thibaut, che scrive “La necessità di un diritto civile generale per la Germania” (1814),

A) secondo il quale si doveva pensare ad un Codice civile unico per la Germania, che ha una

connotazione federale, con realtà fortemente autonome. C’è anche un filone nazionalista

tedesco che apprezza una posizione come questa. Per Thibaut ci vuole un Codice semplice,

nazionale, elaborato con “forza” tedesca, nello spirito tedesco, integrando il diritto naturale

di tradizione giusnaturalistica come tradizioni germaniche. Da un certo punto di vista

Thibaut arriva in ritardo perché nel 1814 il Codice in Germania non è più proponibile anche

in termini di opinione pubblica. Nel 1807 c’è stata infatti la battaglia di Jena, da cui i

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tedeschi escono fortemente umiliati da Napoleone, e questo è stato un passaggio cruciale,

netto, che ha comportato un forte risentimento nei confronti di strumenti giuridici francesi

quali il Codice, che viene avvertito come anti-tedesco. Nell’opinione pubblica è avvertita

come anti patriottica, e non è accettabile. Inoltre Thibaut deve fare i conti con la realtà

accademica in cui si sta profilando e sta dominando la figura di Von Savigny, e se a livello

accademico si è perdenti non si riesce a far passare la propria posizione.

Von Savigny “La vocazione del nostro tempo per la legislazione e la giurisprudenza” (1814),

B) sostiene che il diritto nasce dallo spirito del popolo, non ha altri elementi esterni. Ci sono gli

usi, le credenze popolari, e le consuetudini, che devono essere rielaborate, sistematizzate dai

giuristi, interpreti. I giuristi rielaborano il Volchgeisth, le consuetudini e gli usi, e vengono

filtrati attraverso la scienza giuridica, che è elemento centrale. Ci potrebbe esser la fase

legislativa dopo quella scientifica, ma solo in un secondo momento, perché in quel periodo il

Codice avrebbe cristallizzato una situazione decadente. Non si può quindi intervenire in

maniera artificiale e imperativa con un Codice.

Cos’è il diritto tedesco? È elaborazione di accettazione popolare e poi elaborazione di accettazione

scientifica. In Germania non ci sono solo tradizioni consuetudinarie, diritto di matrice germanica

delle popolazioni del Nord-Est europeo, che hanno fatto fiorire il loro diritto, ma c’è anche il diritto

romano, che ha una sua storia plurisecolare, e nel ‘500 vi è stata addirittura una recezione formale

del diritto romano da parte del sovrano prussiano, che è stato gradualmente assorbito e accettato. Il

diritto Romano quindi è storia giuridica tedesca, ed ha una radice storica, proprio per il progressivo

assorbimento. E poi ci sono le consuetudini di matrice germanica. Inoltre c’è la scienza del diritto e

la giurisprudenza. Tutto il diritto di matrice giurisprudenziale è divenuto storia giuridica del popolo

tedesco. Tutti questi diritti insieme costituiscono il diritto accettato dal popolo tedesco, storico, ma

non metastorico.

• Diritto Romano.

• Consuetudini germaniche.

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