Storia delle Costituzioni e delle codificazioni moderne

Storia delle costituzioni e delle codificazioni moderne

Codici, costituzione, codificazioni sono termini familiari; però sono “oggetti” non sempre esistiti: codici e costituzioni prendono vita solo in tempi relativamente recenti, perché prima il mondo dei rapporti sociali viveva in un’altra maniera. Come siamo arrivati alla realtà attuale? Quali sono stati i passaggi fondamentali che ci hanno condotto ai giorni nostri?

La storia delle codificazioni e della costituzionalizzazione riflette quelle che sono le trasformazioni e le diverse esigenze della società. Nel corso del Medioevo già c’erano state delle trasformazioni, ma nel corso del 700 e dell’800 diventano più rapide e incisive.

Codici e codificazione

“Codice” è un termine che non assume sempre la stessa valenza: con il passare del tempo cambia non solo il significato di “codice” e di “codificazione”, ma anche quello che è il significato di “Stato” e di “sovranità”. Nel mondo moderno si ha una profonda trasformazione dei concetti fondamentali che hanno accompagnato la storia del diritto nei secoli.

Adesso uno Stato non è più sovrano nella maniera in cui lo era 100 anni fa. Lo Stato attuale deve fare i conti con situazioni completamente diverse rispetto a quelle proprie dello Stato dell’800: ora lo Stato deve tenere conto di altre entità statuali (es. Unione Europea).

È una trasformazione profonda che ha modificato dei concetti che per lunghissimo tempo erano stati consolidati e che hanno permesso di arrivare alla realizzazione dei primi codici in senso moderno.

Uno storico della codificazione, Pio Caroni, ha scritto che si può fare “storia della codificazione” e si può fare “storia dei codici”: sono due storie che si integrano a vicenda, ma che non sono la stessa cosa.

Storia della codificazione significa ricostruire la storia della elaborazione dei codici, cioè riguarda tutto il periodo precedente all’entrata in vigore di un codice: il percorso di elaborazione materiale, dottrinale, giuspolitica che porta alla realizzazione del codice. Quindi è la storia del movimento di pensiero, di dottrina, politico-sociale che porta alla realizzazione del codice.

È anche una storia di scelte perché, in un mondo come quello di fine 700 in cui un codice non era mai esistito, si poneva anche il problema di trovare un modello di codice confacente alle esigenze della codificazione - la storia della codificazione è anche una storia di scelta di modelli.

Al termine del processo di codificazione si arriva alla realizzazione del codice. A questo punto può iniziare a raccontare la storia del codice, cioè la storia della vigenza del codice: una volta che il codice è stato completato, si può raccontare come è stato applicato, se è stato in grado di rispondere alle intenzioni del legislatore ed ai bisogni della società, come si compone, che tipo di norme contiene - è la storia dell’oggetto codice. Sono due storie che si completano a vicenda e si integrano.

Storia del codice rinviato

Ci sono, poi, altri due modi per fare la storia dei codici:

• La “storia del codice rinviato”: il codice che non è mai venuto alla luce rimanendo nella dimensione progettuale o embrionale, il codice che è stato realizzato ma non in grado di soddisfare le reali esigenze della società - la storia di tutti quei codici che non sono stati realizzati appieno o che non hanno risposto al loro compito.
• La storia dei progetti è importante perché la fase progettuale, tutto quello che è stato discusso e i modi in cui è stato discusso e le argomentazioni portate in sede di discussione sono fondamentali per capire l’evoluzione del pensiero giuridico in un momento storico (es. dibattiti parlamentari).
• La storia del codice rinviato può anche essere la storia del rifiuto del codice, perché il modello codice non è stato accettato unanimemente e da subito. Ci sono stati giuristi che hanno rifiutato l’idea della codificazione: per esempio Sabini contrastava l’idea di codificazione, sostenendo che il diritto non poteva essere compresso in norme scritte perché è in continua evoluzione, quindi non poteva essere sacrificato in un testo rigido.

Storia della crisi del codice

La “storia della crisi del codice” è una storia che guarda ad un passato molto vicino, al presente ed al futuro. Negli ultimi decenni si va sempre più discutendo sull’attualità del codice. Però è una storia ancora tutta da realizzare.

Cos'è un codice?

Cos’è un codice? È una raccolta sistematica delle norme giuridiche relative ad una data branca del diritto (civile, penale, processuale, ecc.). È una definizione materiale e formale di codice, ma non dice nulla rispetto al significato che la parola “codice” ha assunto nella storia del diritto.

Il codice per la società in un determinato momento della storia ha rappresentato un simbolo, un oggetto che non era più una semplice raccolta sistematica ma assumeva anche un significato intrinseco che è sociale, politico e morale. Quindi la parola “codice” ha un significato politico, morale più forte.

Peraltro nel corso dei secoli con il termine “codice” si sono indicati tanti diversi oggetti. In origine, era un termine indicato semplicemente per designare un insieme di tavolette e poi di fogli legati insieme. Il termine codice poi non è solo e necessariamente giuridico, può indicare diverse cose. Nel linguaggio storico-letterario il codice è un manoscritto prezioso, che può riguardare qualsiasi argomento. In senso più ampio, è usato anche per designare un insieme di norme, non necessariamente giuridiche e non necessariamente formalizzate, ma che sono considerate vincolanti dai soggetti che le applicano (es. codice d'onore per le organizzazioni mafiose, codice di comportamento).

Nel linguaggio giuridico con il termine “codice” si indica un corpo, una raccolta di leggi. Ma in questi termini in “codice” possiamo ricomprendere qualsiasi tipo di attività normativa, posta in essere da un potere politico, con cui sono state riorganizzate o raccolte delle norme: in effetti, si parla di Codice di Giustiniano, Codice di Hammurabi, ecc.

Ma allora il Codice di Giustiniano è uguale ad un codice attuale? La definizione di raccolta, corpo di leggi può valere per entrambi o il codice attuale ha qualcosa di più che lo differenzia rispetto alle raccolte legislative del Medioevo o dell’età moderna?

Codice in senso moderno

• È emanato da un’autorità rappresentativa del popolo;
• È unitario, uguale per tutti: abbandona le divisioni cetuali che caratterizzavano il diritto del passato;
• Supera il particolarismo giuridico;
• È organico: le norme all’interno seguono un determinato criterio sistematico, un criterio razionale che permette una facile consultazione e comprensione dei testi;
• È unico: nell’800 i primi codici erano considerati l’unica fonte di diritto e contemplavano un unico soggetto di diritto;
• Abroga le fonti previgenti: abroga il sistema di particolarismo giuridico per effetto del quale all’interno dello stesso ordinamento esistevano più fonti concorrenti e tutte ugualmente applicabili;
• È completo: non accetta di essere etero-integrato, si autodefinisce in grado di rispondere a tutti i quesiti concreti della società.

Codificazione

La realizzazione del codice è frutto del processo storico chiamato “codificazione” = processo che porta alla realizzazione dei codici. È un processo che ha riguardato soprattutto l’area di civil law, cioè i sistemi giuridici di matrice romano-germanica: in un determinato momento tutti questi sistemi giuridici si orientano verso la codificazione. È meno evidente questo processo nell’area di common law, nonostante il termine “codification” sia stato coniato da Jeremy Bentham.

Quando si parla di codificazione si pensa sempre in primo luogo alla codificazione civilistica: si definisce un sistema come sistema a diritto codificato quando esiste un codice di diritto civile, la codificazione del diritto civile è considerata come l’elemento connotante un sistema a diritto codificato.

Il processo di codificazione è un processo che non porta solo alla codificazione del diritto sostanziale, ma porta anche alla realizzazione delle costituzioni - codificazione costituzionale. Queste due codificazioni sono fenomeni non necessariamente collegati: esistono dei casi in cui, pur pervenendo ad una delle due codificazioni, manca l’altra (es. gli Stati Uniti promulgano una Costituzione ma non dei codici; la Prussia dell’800 realizza dei codici ma non la Costituzione). Ma comunque in moltissimi casi codificazione civile e costituzionale sono entrambe le tappe di un programma globale che porta alla trasformazione della società: due momenti di una stessa evoluzione.

Nascono dei nuovi Stati, dei nuovi concetti, vengono riconosciuti alcuni diritti e questi elementi finiscono all’interno di una Costituzione, che contiene le basi di quella che dovrà essere l’evoluzione futura della società; il codice poi avrà il compito di dare una veste normativa a quelle basi indicate dalla Costituzione, quindi andrà a regolare in dettaglio le strutture della società che la Costituzione descrive nel loro impianto generale. Quindi il percorso di codificazione costituzionale e civile spesso procede di pari passo (es. Francia).

Costituzione

Anche il termine “costituzione” non ha un significato univoco. Il termine deriva dal verbo latino “constituere” = istituire, fondare.

Nel diritto romano le costituzioni erano i provvedimenti legislativi dell’imperatore (es. il Codice di Giustiniano è una raccolta di costituzioni di Giustiniano). Il significato di provvedimento legislativo continua ad essere utilizzato anche nei secoli successivi: tra il XII ed il XVIII secolo si continuerà ad usare come sinonimo di leggi emanate da sovrani o dal pontefice.

Tra il XVII ed il XVIII secolo con questo termine si inizia anche ad indicare qualcosa di diverso: la legge fondamentale dello Stato, quel complesso di norme (principi giuridici fondamentali) su cui si fonda un ordinamento giuridico - si trova usato in questo significato nell’area sia di civil law sia di common law.

Esempio: nella pubblicistica giuridica inglese “constitution” è l’insieme delle norme consuetudinarie e legislative che regolavano l’ordinamento monarchico britannico.

Secondo Bolingbroke: “Per costituzione intendiamo quel complesso di leggi, istituzioni e consuetudini, derivato da alcuni principi fissi razionali, diretto a determinati fini di pubblico bene, e che costituisce il sistema generale secondo cui la comunità ha accettato di essere governata” - l’insieme delle leggi, delle istituzioni, delle consuetudini che rappresentano il sistema generale di governo dell’ordinamento monarchico britannico.

Con significato analogo si trova il termine anche in Francia, ancora in pieno assolutismo, dove si parla di “Constitution du Royaume”, cioè “le leggi fondamentali del regno” - un insieme di norme perlopiù consuetudinarie, ritenute superiori perché sovraordinate rispetto alle leggi del re e che rappresentano il limite invalicabile che il sovrano non può superare (es. le leggi che regolavano la successione al trono o l’indisponibilità del demanio regio o che disciplinavano il funzionamento di determinati organi - leggi inviolabili).

Quindi si comincia a configurare l’idea che siano leggi che disegnano il c.d. ordinamento costituzionale di uno Stato.

In questi complessi normativi, però, si può rilevare che si tratta in larga parte di norme consuetudinarie e di costituzioni materiali, cioè costituzioni formate gradualmente attraverso dei principi consuetudinari o principi che derivavano da leggi scritte risalenti nel tempo, ma che non erano mai state raccolte in un unico documento formale e scritto: mancava il momento costituente.

Avverrà nel XVIII secolo, a partire dalla Rivoluzione Americana e Francese. In questo periodo cominciano ad apparire le prime Costituzioni liberali: l’esistenza della Costituzione scritta e formale viene considerata l’elemento qualificante uno Stato.

Art. 16 della Dichiarazione dei Diritti dell’uomo e del cittadino francese del 26 agosto 1789: “Ogni società nella quale la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri determinata, non ha costituzione.” - una società sarà a diritto costituzionale solo quando i diritti siano garantiti ed assicurati e sia prevista la separazione dei poteri: questi due elementi sono quelli racchiusi nei testi costituzionali del periodo.

Sulla base dell’art. 16 Dichiarazione si va affermando rapidamente la concezione per effetto della quale solo un testo costituzionale in grado di garantire la tutela dei diritti e la separazione dei poteri dello Stato può essere definito Costituzione. Questo comporta che non si potrebbe parlare di Costituzione negli Stati assoluti o dittatoriali.

Si parla di concezione valutativa = concezione per effetto della quale la Costituzione, per essere tale, deve necessariamente rispondere a determinati requisiti liberali e democratici (garantire i diritti individuali e la separazione dei poteri). A questa si contrappone la concezione a-valutativa o descrittiva = la Costituzione rappresenta semplicemente la struttura dell’ordinamento giuridico nel suo insieme.

Quando si parla di Costituzione in senso moderno bisogna pensare ad uno strumento grazie al quale la relazione intercorrente tra il detentore o i detentori del potere politico e coloro che sono soggetti a tale potere viene a configurarsi come un rapporto giuridico, cioè come un rapporto definito da norme giuridiche conoscibili.

La struttura organizzativa giuridica può dirsi a diritto costituzionale in senso moderno quando:

• L’organizzazione del potere politico è in funzione della tutela e della garanzia di diritti assunti come preesistenti e ritenuti inviolabili;
• I diritti tutelati hanno carattere individuale e non corporativo;
• Vengono istituiti due livelli di legalità, gerarchicamente organizzati: la legalità costituzionale e quella ordinaria.

Il processo di codificazione

Nel Medioevo il concetto di codificazione, tanto del diritto sostanziale quanto del diritto costituzionale, è del tutto estraneo: nel mondo dell’uomo medioevale non esiste un’idea di statualità del diritto o di sovranità in senso attuale (si parla di sovranità ma il sovrano medioevale ha un ruolo diverso). Soprattuto, manca l’idea di uno Stato che sia unica fonte di produzione del diritto e manca l’idea che il diritto provenga dallo Stato.

L’esperienza medioevale è caratterizzata dal confronto dialettico costante tra ius commune (= diritto romano giustinianeo e diritto canonico, così come evoluti attraverso l’interpretatio dei giuristi medioevali - diritto comune) e ius proprium (= diritto feudale, diritto regio, fori privilegiati, consuetudini locali, statuti, ecc. - diritto particolare, proprio di una determinata comunità o categoria di persone).

Sono i due elementi che caratterizzano la realtà giuridica dell’epoca medioevale e della prima età moderna. L’organo sovrano è stretto tra queste diverse componenti: può emanare leggi generali, può effettuare interventi legislativi mirati a regolare una determinata situazione, può pretendere di intervenire in alcuni settori della società, può promulgare un proprio corpo normativo ma deve comunque sempre tenere conto dell’esistenza di altri diritti - non è ipotizzabile creare un corpo di leggi che valga come diritto esclusivo all’interno del proprio territorio.

È un mondo giuridico variegato, caratterizzato da questa pluralità di fonti, e che prende il nome di particolarismo giuridico: è un’espressione che indica la mancanza di unitarietà e coerenza dell’insieme delle leggi vigenti in una data sfera spazio-temporale.

Questa situazione viene consegnata in eredità dal Medioevo ai secoli successivi. Fino alla fine del XVIII secolo, con l’avvento dei codici napoleonici, la situazione è di particolarismo giuridico. Però tra XVI e XVIII secolo qualcosa comincia a cambiare: comincia il percorso verso il processo di codificazione del diritto sostanziale, visto come un modo per riuscire a superare la situazione di particolarismo giuridico.

L’idea di codificazione come modo per dare ordine inizia ad apparire in età moderna nel periodo dell’assolutismo, cioè il momento in cui appaiono le monarchie c.d. assolute poiché i sovrani pretendono di assumere in larga parte il controllo del proprio territorio e delle strutture sociali esistenti - prendono vita delle dottrine e delle ideologie dirette a legittimare il governo di un sovrano assoluto.

Secondo Tarello, non si rompe tanto la comunità giuridica medievale, quanto l’equilibrio giuridico interno ad ogni Stato a favore di un potere centrale - la situazione di particolarismo giuridico non scompare e rimane la frammentazione di poteri, ma cambieranno gli equilibri di quei poteri: il potere del sovrano progressivamente tenderà ad affermarsi come potere principale rispetto a tutti gli altri. Viene a modificarsi il concetto stesso di diritto, comincia ad identificarsi con la legge e soprattutto con la l.