Storia delle costituzioni e codificazioni moderne

Storia delle costituzioni e codificazioni moderne

Introduzione

Cos'è un codice: Un codice è una raccolta unitaria di norme coerenti e sistematizzate che in una certa materia producono una disciplina esauriente di tutti i rapporti. Ne sono esempi:

• Il Codice Civile
• Il Codice Commerciale in vigore fino al 1942

La prima forma di codificazione è quella costituzionale perché la costituzione è una forma di legislazione che riguarda la disciplina organica di una certa materia: il rapporto tra il soggetto che detiene il potere politico ossia lo stato e coloro che sono assoggettati a questo potere politico. La costituzione fissa le regole del potere e i diritti e le libertà che i soggetti hanno di fronte al potere stesso.

Un primo collegamento fra codici e costituzioni

Costituzione che codifica in materia costituzionale;

Secondo collegamento, di tipo temporale: la nascita delle costituzioni e la nascita dei codici sono coeve perché entrambi i fenomeni, nascono tra la fine del '700 e inizio '800.

Terzo legame, di tipo funzionale

• La massima semplificazione formale: i codici hanno la caratteristica di essere chiari, concisi e di rispondere a uno schema per cui attribuiscono un diritto a un soggetto; possibilmente stilato con la massima pulizia, il codice deve contenere solamente le norme che sono rigorosamente necessarie e non deve contenere norme di tipo valutativo.
• Divieto di eterointegrazione: principale differenza tra codice napoleonico e raccolte normative settecentesche, esso abroga tutte le fonti precedenti e concorrenti, si pone come sistema di regolazione esclusiva.
• Massima semplificazione dei contenuti: richiede un ben preciso assetto sociale, in Francia questo assetto sociale si è imposto con la rivoluzione francese, il soggetto è di un solo tipo, il cittadino, quindi il legislatore nel codice non deve far altro che attribuire i diritti a quest’unico soggetto.

Sono aspetti tecnici, possono essere raggiunti con buone riforme, da un legislatore attorniato da buoni giuristi che introduce queste riforme. Prima della rivoluzione i soggetti erano tanti e diversi con una moltiplicazione di norme giuridiche relative a ognuno.

La costituzione moderna è sancita dalle rivoluzioni, c’è un legame funzionale storicamente acclarato che riguarda soprattutto i paesi che hanno accolto il modello francese per cui le costituzioni hanno garantito l’assetto sociale necessario per aversi un codice. Bisogna stare attenti a non generalizzare perché per esempio gli Stati Uniti che hanno avuto la prima codificazione costituzionale scritta della storia, non hanno però avuto un codice civile, eccetto il caso isolato della Louisiana. La costituzione non necessariamente ha portato con sé una codificazione, ancora in Inghilterra dove non esistono né costituzione né codice, paradossalmente l’Inghilterra è stato il primo paese costituzionalizzato, il primo paese in cui si è posto il problema moderno della costituzione.

Ancora il caso dell’Austria, si ha una codificazione che è di poco successiva a quella napoleonica senza costituzione, per lungo tempo l’Austria non ha avuto una costituzione, il codice è comparso senza essere correlato da una costituzione. Pertanto si danno tante diverse possibilità. Un grosso problema è quello del formalismo giuridico: le costituzioni hanno sancito l’uguaglianza astratta degli individui ma le codificazioni hanno sancito la proprietà delineando l’individuo proprietario. Codici e costituzioni insieme hanno contribuito almeno nella prima fase ad eliminare tutti gli organismi intermedi tra cittadino e stato. Questa sinergia di eliminazione di corpi intermedi ha creato il problema dell’individualismo astratto, problema che ha affaticato la dottrina soprattutto a fine '800 quando iniziano a comparire partiti politici e sindacati. Ancora una volta il binomio ha contribuito a de responsabilizzare il giurista rendendo la sua professione una professione meramente tecnica: la sovranità sta nel popolo che la esercita, il giudice è la bocca della legge.

Costituzione

In senso generale: è la legge suprema dello stato. In senso politico istituzionale: è l’insieme dei principi fondamentali che regolano l’organizzazione dello stato da cui derivano unità ma anche limiti dello stato stesso. La costituzione è superiore a tutte le altre leggi.

Serie di distinzioni che aiutano ad orientarsi nel concetto esse sono da non prendere in maniera troppo schematica. Se si guarda dal punto di vista della forma, la costituzione può essere:

• Formale
• Materiale

Lo stato contemporaneo è uno stato detto costituzionale proprio perché ha una costituzione formale cioè ha una costituzione scritta e solenne che da un lato regola il funzionamento dello stato e dall’altro fissa solennemente i diritti di libertà dei cittadini. Anche prima che le costituzioni formali si imponessero, gli stati avevano un loro ordinamento costituzionale anche minimo che si potrebbe chiamare costituzione materiale.

La prima costituzione della storia è stata quella americana, fino ad allora gli stati avevano loro leggi fondamentali che si formavano gradualmente nel corso del tempo, raramente erano scritte in un documento, il più delle volte erano usi e consuetudini fondamentali che si stratificavano nel tempo, variavano da stato a stato, di solito riguardavano la successione al trono, la reggenza, la corte, i ministeri, la famiglia, all’interno di ogni stato di antico regime ed appunto questo insieme di regole è tipico esempio di costituzione materiale.

Altra distinzione che riguarda i contenuti e le finalità delle costituzioni:

• Costituzione in senso valutativo
• Costituzione in senso avalutativo

Al giorno d’oggi nello stato costituzionale si è affermata l’idea che lo stato ha una sua costituzione formale che sia garantista dei diritti dei cittadini, le costituzioni formali hanno soprattutto questa funzione, la tutela dei diritti dei cittadini cioè diritti di libertà inviolabili da chiunque in particolare dallo stato stesso, quest’idea delle costituzioni formali come baluardo delle libertà individuali deriva dall’esperienza tragica della seconda guerra mondiale, a seguito dei regimi totalitari che hanno negato i diritti individuali. Con il ritorno alla democrazia si è registrato un ritorno alle costituzioni formali con obiettivo la tutela dei diritti e libertà fondamentali.

Questo legame in realtà è più antico, è un legame che nasce con il costituzionalismo fra '700 ed '800, il primo che ha imposto l’emanazione di costituzioni formali per garantire le libertà civili e si garantivano le libertà civili fissando gli ordinamenti di governo. Proprio in questo periodo le costituzioni iniziano ad essere divise in due parti:

• Tutela delle libertà individuali
• Disciplina dello stato

Nel 1789 nasce l’idea di costituzione in senso valutativo, infatti l’art.16 della Dichiarazione universale dell’uomo e del cittadino: “Ogni società nella quale la garanzia dei diritti non è assicurata né la separazione dei poteri determinata, non ha costituzione”. Una società ha costituzione quando c’è la garanzia dei diritti attraverso la separazione e più in generale la limitazione del potere.

Questa è la concezione valutativa della costituzione: Costituzione che tutela i diritti individuali attraverso un controllo del potere. Guardando le costituzioni da un punto di vista valutativo possiamo dire che solo gli stati liberali e democratici hanno una costituzione di tipo valutativo, di solito questa costituzione è scritta, ormai le costituzioni di tipo valutativo sono di tipo solenne e formale come la costituzione italiana, valutativa e formale. Come sempre non bisogna essere eccessivamente formali perché l’Inghilterra ha una costituzione materiale ma sicuramente di tipo valutativo perché garantisce i diritti limitando i poteri.

La costituzione di tipo avalutativo è quella che non fa nessun riferimento a questi valori, i diritti degli individui e i limiti del potere, potrebbe essere la costituzione di uno stato dittatoriale, la quale potrebbe benissimo essere formale, scritta ma non rientrare nel concetto valutativo di costituzione oppure pensando al passato, le costituzioni materiali quelle prima del '700, ogni monarchia aveva più o meno la sua costituzione materiale, dal punto di vista di questa distinzione erano avalutative.

L’idea della costituzione valutativa ha radice antiche, già nel medioevo c’erano dottrine per cui il principe è soggetto alla legge, l’idea di costituzione valutativa è proclamata per la prima volta nel 1789 ma in realtà non nasce all’improvviso, essa è frutto di una serie di principi che si sono susseguiti nel corso della storia e che alla fine sommati, nell’occasione particolare della rivoluzione francese, hanno dato origine a un nuovo modo di concepire la costituzione.

La costituzione inglese, materiale, valutativa e che sostanzialmente inizia con la Magna Charta Libertatum e senza dubbio ha rappresentato un modello fortissimo per i pensatori settecenteschi che stanno all’origine della costituzione in senso valutativo. Ci sono poi le dottrine del giusnaturalismo che hanno contribuito a individuare diritti fondamentali connaturati per natura in ogni uomo. Vi sono poi diversi pensatori, nel '700 poco prima della dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino viene teorizzata da Montesquieu la separazione dei poteri.

Il costituzionalismo inteso come tutela dei diritti di libertà e limiti del potere ha radici antiche che ha portato al fiorire finale del vero e proprio costituzionalismo settecentesco. Ad un certo punto iniziano a prevalere le costituzioni formali, funzionali alla tutela delle libertà, a partire dal '700 e '800 e valutative, mirate a tutelare le libertà individuali attraverso un controllo del potere. Tuttavia queste costituzioni non sono tutte uguali, la tutela dei diritti può essere più o meno forte a seconda di diverse circostanze, per esempio a seconda che la costituzione sia:

• Concessa
• Votata

Chiaro che a seconda che siano dell’una o dell’altra la loro tutela dei diritti sarà più o meno incisiva. Le costituzioni concesse, esempio lo Statuto Albertino, sono preparate dal sovrano assoluto che le elargisce graziosamente al suo popolo, si chiamano infatti otturiate oppure ottorgate. Le costituzioni votate sono frutto della volontà popolare, sono elaborate da un apposito organo eletto dal popolo che è organo legislativo straordinario e che di solito si chiama Assemblea Costituente. È chiaro che queste esprimono ideali più democratici, quindi sul piano valutativo sono molto più connotate. Possiamo avere una costituzione formale come lo Statuto Albertino che sul piano valutativo è una costituzione concessa dal sovrano e non votata da una costituente, la tutela dei diritti sarà minore.

Altra differenza nelle costituzioni:

• Flessibili: si modificano o si integrano attraverso un normale procedimento legislativo ad opera dell’organo legislativo ordinario. Hanno il vantaggio di adattarsi in fretta alla vita politica, tipico esempio è la costituzione materiale inglese che può essere in ogni momento modificata, ma anche lo Statuto Albertino, costituzione formale e flessibile che poteva essere modificata da leggi ordinarie.
• Rigide: saranno quelle come la costituzione italiana del 1948 che si modificano non attraverso una legge ordinaria ma attraverso un meccanismo rafforzato. Impongono una riflessione sulle novità che si vogliono introdurre, per scoraggiare facili variazioni.

Il criterio per riconoscere se una costituzione formale è veramente garantista è triplice:

• Quella che garantisce il rispetto di ogni personalità umana
• La salvaguardia dei suoi diritti, considerati posseduti per natura di cui l’uomo non può essere privato
• Ed il principio di uguaglianza

Quando ricorrono tutti e tre si ha il massimo grado di valutatività della costituzione. Le costituzioni di tipo valutativo ci permetteranno di parlare della codificazione, in particolare nell’area francese ed italiana.

Medioevo, radici remote che portano al costituzionalismo

Il medioevo ha lasciato una duplice eredità teorica:

• La supremazia della legge
• Il governo limitato

Ha lasciato anche una duplice eredità di tipo pratico:

• I Parlamenti, il medioevo ha avuto tale prassi che ha avuto un corrispondente anche nella Chiesa;
• Nella Chiesa con la prassi dei Concili.

La supremazia della legge

In passato c’erano costituzioni di tipo materiale, erano consuetudini che hanno resistito al decorso del tempo e siccome sono state osservate da infinite generazioni si sono dimostrate giuste. Non vi è regno dell’antico regime che non avesse queste sue consuetudini fondamentali depositatesi nel corso della storia che dovevano essere osservate da tutti e non potevano essere contraddette dalle leggi. Pertanto la supremazia della legge è la supremazia della consuetudine, vi era poi la legge spicciola che non poteva violare, contrastare con le antiche leggi consuetudinarie del regno.

Già in epoca di antico regime abbiamo a volte fenomeni di controllo sulle leggi, organi che controllavano che le leggi fossero conformi alle costituzioni del regno, le consuetudini fondamentali, quelle la cui bontà era stata dimostrata dall’osservanza per secoli.

Il governo limitato

È un aspetto legato a quanto fin ora detto, il Re non può nella sua attività violare le antiche consuetudini del regno, il suo potere in età medioevale è potere di iuris dictio, il Re trova delle regole che vi preesistono e può svilupparle, può emanare leggi o sentenze sempre conformi a queste leggi che lui trova.

I poteri del sovrano sono definiti in maniera molto chiara da un giurista inglese Henry Bracton che nel 200 dice appunto che un Re governa tramite le armi e tramite le leggi:

• Le armi servono contro i nemici esterni o contro i ribelli interni, alle armi corrisponde il potere di gubernaculum o prerogativa regia, cioè un potere che deve necessariamente essere affidato ad una sola persona perché da solo egli possa prendere decisioni più rapide e più efficaci, per sua natura è un potere discrezionale, affidato alla saggezza del Re ed in effetti questo è un potere che non incontra limiti ma che è giustificato dalla sua stessa eccezionalità, si tratta di difendere il regno da nemici esterni o interni per cui il Re può imporre tasse senza chiedere consenso al suo popolo perché c’è un evento straordinario.
• In via ordinaria un Re governa attraverso la legge, dice Bracton, il Re non deve essere sotto l’uomo ma sotto a Dio e sottoposto alla legge perché la legge fa il Re (Non sub homine, sed sub Deo et lege).

In questo sta la differenza fra un Re ed un tiranno, vi sono tanti giuristi che scrivono trattati sulla tirannide, come Bartolo da Sassoferrato. Il medioevo giunge a creare la teoria del tirrannicidio: viene vista come l’unica opportunità di fronte ad un sovrano che non rispetta le leggi. Il medioevo ha teorizzato in senso molto forte i limiti che dovevano avere i Re, infatti non si può parlare nel medioevo di sovranità.

I Parlamenti

Aspetto pratico derivato dal medioevo. Il sistema politico precedente alla rivoluzione francese si basava sulla diseguaglianza, sin dal medioevo si riteneva che la natura conferisse un posto specifico a ciascun uomo, in alto o in basso, ogni individuo quindi aveva un suo status, una sua condizione giuridica specifica che comprendeva diritti e dignità a seconda del livello di appartenenza. La società viene raffigurata come un grande corpo per cui ciascuno svolge esattamente come le parti di un corpo la sua funzione ed a quella funzione è legato. Quest’ordine sociale corrispondeva ad un ordine metafisico, una gerarchia degli uomini, una gerarchia degli angeli fino ad arrivare a Dio.

Medioevo e costituzioni

Nel medioevo non si può parlare di costituzioni in senso valutativo che tutelano i diritti individuali limitando il potere, sarebbe un anacronismo pretendere una simile concezione. Erano presenti alcune idee che nel corso dei secoli sono confluite nel pensiero costituzionalistico, che giunge a piena maturazione fra '700 ed '800. La premessa per capire il ruolo dei parlamenti è che la società medioevale è suddivisa in ceti, ciascun individuo ha un suo status giuridico a seconda del ceto cui appartiene, è una società disuguale basata sui privilegi.

È la natura che ha posto gli uomini in gerarchia, addirittura la gerarchia umana si congiungeva alle gerarchie celesti fino ad arrivare a Dio. Ognuno aveva un posto e sulla base di questo derivavano per il soggetto determinati diritti. Emergevano tre ceti in particolare, i tre ceti privilegiati:

• Nobiltà
• Clero
• Borghesia

Il resto della popolazione rientrava nel popolo ossia:

• Agricoltori nelle campagne
• Lavoratori ed artigiani nelle città

Infine vi erano soggetti poveri od emarginati (come subclassificazione del popolo):

• I mendicanti
• Gli attori
• Le prostitute e così via

È una società che tende alla staticità: ciascuno nasce in un ruolo prestabilito e vi rimane indipendentemente dai meriti personali, il contadino sarà figlio di contadini, i nobili rimangono nobili e tengono ben chiusi i loro ranghi e poi vi sono i borghesi che spesso aspiravano alla nobiltà e spesso ci riuscivano grazie all’acquisto di titoli.