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Principio di legalità, nullum crimen nullam poena sine lege, principio che in antico regime non era

così scontato, prima attraverso lettere del sovrano si poteva essere rinchiusi alla Bastiglia sulla

base di un provvedimento amministrativo che giudicava su un comportamento pericoloso impedito

con la carcerazione.

Art. 8:

La Legge deve stabilire solo pene strettamente ed evidentemente necessarie e nessuno può

essere punito se non in virtù di una Legge stabilita e promulgata anteriormente al delitto, e

legalmente applicata.

Stabilisce il principio della irretroattività

Art. 9:

Presumendosi innocente ogni uomo sino a quando non sia stato dichiarato colpevole, se si ritiene

indispensabile arrestarlo, ogni rigore non necessario per assicurarsi della sua persona deve

essere severamente represso dalla Legge.

Viene affermato il principio di presunzione di innocenza che in antico regime, nella Francia prima

del 1789 era perfettamente ribaltato, vi era la presunzione di colpevolezza e doveva essere

l’imputato a dimostrare la propria innocenza.

Vi sono poi due articoli, 10 e 11, che introducono nuove libertà, anch’esse in antitesi all’antico

regime.

L’art. 10:

Nessuno deve essere molestato per le sue opinioni, anche religiose, purché la manifestazione di

esse non turbi l’ordine pubblico stabilito dalla Legge.

Introduce la libertà religiosa però lo fa in maniera quasi indiretta. In questa prima fase

rivoluzionaria, anche il clero partecipa all’Assemblea Nazionale e non c’è ancora una rottura

esplicita con il sistema religioso precedente. Vi era l’Essere Supremo dove ognuno poteva vedere

quel che voleva. In questo articolo per non urtare la sensibilità della Chiesa si utilizza un tono un

po’ obliquo. Non è affermata in positivo la libertà di coscienza, ma in negativo, è detto che nessuno

deve essere molestato per le sue opinioni, anche religiose, con l’aggiunta che la manifestazione di

esse non turbi l’ordine pubblico, anche la legge. Principio rimasto fino ai nostri giorni.

L’art. 11

La libera manifestazione dei pensieri e delle opinioni è uno dei diritti più preziosi dell’uomo; ogni

cittadino può dunque parlare, scrivere, stampare liberamente, salvo a rispondere dell’abuso di

questa libertà nei casi determinati dalla Legge.

Introduce una libertà nuova e rivoluzionaria, la libera manifestazione del pensiero:

libera espressione delle proprie opinioni, nessuno deve essere molestato nelle sue opinioni, anche

religiose e quindi tutti devono essere liberi di diffonderle. Questo articolo va a colpire la censura

preventiva che era la norma nell’antico regime. Ammette solamente la censura successiva nei casi

in cui si abusasse della manifestazione del pensiero.

LA COSTITUZIONE DEL 1791

Questa Dichiarazione, in realtà, era destinata ad essere il Prologo di una costituzione vera e

propria. Tra l’altro vi è l’episodio di un’autrice francese che nel 1791 presenta una Dichiarazione

dei Diritti della Donna e della Cittadina, rimproverando all’Assemblea Nazionale di aver ignorato la

donna. È stata respinta in quanto la Dichiarazione che parla al maschile viene detto che

ricomprende anche il femminile includendo pertanto anche le cittadine.

L’Assemblea Nazionale Costituente inizia un lavoro faticoso per creare la nuova costituzione. Ci si

arriva il 3 settembre 1791. È preceduta dalla Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo e del Cittadino.

La Dichiarazione diviene testo costituzionale vigente, non è più una Dichiarazione di ampia natura

filosofica ma entra come vigente nella costituzione francese.

La costituzione del 1791 è composta da 209 articoli divisi in sette Titoli, si tratta di una costituzione

rigida, c’è una complessa procedura di revisione per modificarla. È la prima costituzione scritta,

solenne, rigida, sul suolo europeo.

All’inizio, la costituzione elimina completamente tutte le differenze sociali, non vi è né nobiltà, né

distinzioni ereditarie, né distinzioni di ordine né privilegio feudale. Non vi sono più corporazioni di

professionisti atti ai mestieri, la legge non riconosce più né voti religiosi né altri legami che

azzerassero i diritti naturali.

All’inizio va notato come nel Titolo I, la costituzione prevede i primi diritti sociali della storia:

La Costituzione garantisce, come diritti naturali e civili:

1) che tutti i cittadini sono ammissibili ai posti e impieghi, senz’altra distinzione che quella delle

virtù e delle capacità;

2) che tutti i contributi saranno ugualmente ripartiti tra tutti i cittadini, in proporzione delle loro

facoltà;

3) che gli stessi delitti saranno puniti con le stesse pene, senza alcuna distinzione delle persone.

La Costituzione garantisce parimenti, come diritti naturali e civili:

– la libertà ad ogni uomo di andare, di restare, di partire, senza poter essere arrestato o detenuto,

se non in conformità delle forme determinate dalla costituzione;

– la libertà ad ogni uomo di parlare, di scrivere, di stampare e di pubblicare i propri pensieri, senza

che gli scritti possano essere sottoposti a censura o ispezione prima della pubblicazione, e di

praticare il culto religioso al quale aderisce;

– la libertà ai cittadini di riunirsi pacificamente e senza armi, adempiendo agli obblighi previsti dalle

leggi di polizia;

– la libertà di indirizzare alle autorità costituite delle petizioni firmate individualmente.

Il Potere legislativo non potrà fare leggi che menomino ed ostacolino l’esercizio dei diritti naturali e

civili esposti nel presente titolo, e garantiti dalla Costituzione; ma poiché la libertà consiste solo nel

poter fare tutto ciò che non nuoce né ai diritti altrui, né alla sicurezza pubblica, la legge può

stabilire delle pene contro gli atti che, attaccando o la sicurezza pubblica o i diritti altrui, sarebbero

nocivi alla società.

La Costituzione garantisce l’inviolabilità delle proprietà, o la giusta e preventiva indennità di quelle

delle quali la pubblica necessità, legalmente constatata, esiga il sacrificio. I beni destinati alle

spese di culto e a tutti i servizi d’utilità pubblica appartengono alla nazione, e sono in ogni tempo a

sua disposizione.

La Costituzione garantisce le alienazioni che sono state o saranno fatte seguendo le forme stabilite

dalla legge.

I cittadini hanno il diritto di eleggere o scegliere i ministri dei loro culti.

Sarà creato e organizzato un istituto generale di per allevare i bambini

Soccorsi pubblici,

abbandonati, dare assistenza ai poveri infermi e fornire lavoro ai poveri validi che non abbiano

potuto procurarsene.

Sarà creata e organizzata una Istruzione pubblica, comune a tutti i cittadini, gratuita nelle parti

d’insegnamento indispensabili a tutti gli uomini, e i cui istituti saranno distribuiti con gradualità, in

una proporzione che rispecchi la divisione del regno.

Saranno stabilite delle feste nazionali per conservare il ricordo della Rivoluzione francese,

mantenere la fraternità tra i cittadini, e legarli alla costituzione, alla patria e alle leggi.

Sarà fatto un codice di leggi civili e comuni a tutto il regno.

Vengono previsti soccorsi pubblici per chi si trovava in difficoltà, sarà creata un’istruzione pubblica,

si ha la prima indicazione di diritti sociali ed in questo c’è il passo in avanti rispetto al

costituzionalismo americano che nasce per tenere l’equilibrio e garantire agli individui, alle forze

sociali, di svilupparsi, di affermare la propria personalità, mentre qui si ha un embrione di diritti

sociali e pertanto la costituzione si compone come indirizzo e non solo come garanzia. Inizia a

porre degli obiettivi alla società. È molto interessante come questa costituzione metta in equilibrio i

poteri, c’è ancora il Re e quindi si trattava di interpretare il sistema politico ed istituzionale

francese, alla luce della rivoluzione.

Il Re è definito, Re dei francesi, in precedenza però il suo titolo era di di Re di Francia per Grazia di

Dio. Ora invece il Re è definito Re dei francesi perché da loro riceve il potere. Addirittura la

costruzione prevede che in alcuni casi il Re potesse essere deposto e riceveva un trattamento

economico come qualsiasi funzionario statale. Tuttavia la persona del Re è considerata sacra ed

inviolabile e a lui è affidato il potere esecutivo:

ha la titolarità esclusiva di tale potere, nomina e revoca i ministri.

C’è poi l’Assemblea legislativa, l’Assemblea Nazionale ed è monocamerale per evitare una serie di

privilegi, composta da 745 membri eletti a suffragio censitario.

La Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo era stata piuttosto generica al proposito e quindi la borghesia

che guidava la prima fase della rivoluzione propone il sistema censitario:

abbastanza complesso su due turni dove chi era in grado di pagare le imposte per tre giornate di

lavoro eleggeva i proprietari o i locatari di un bene che valesse fra le 100 e le 400 giornate

lavorative. Veniva eletto chi aveva un bene considerevole. L’Assemblea Nazionale era eletta per

due anni, ripreso dalla costituzione americana.

La separazione dei poteri è rigida:

-L’Assemblea Nazionale è permanente, il Re non la convoca e non la scioglie, esattamente come

in America non si potevano ricoprire i ruoli di deputato e di ministro allo stesso tempo.

-Tuttavia al Re, esattamente come al Presidente americano era dato il veto sospensivo:

il Re poteva colpire una legge con il veto, in quel caso, se la legge era approvata nelle due

legislature successive, il veto veniva superato.

Per la divisione dei poteri, l’Assemblea Nazionale non partecipa al potere esecutivo, però in alcune

materie, subentra al posto del monarca:

alcune materie del potere esecutivo spettano all’Assemblea. Vi è un equilibrio, il Re ha l’esecutivo

e può eventualmente porre un veto mentre l’Assemblea può intervenire in alcune materie:

-l’alienazione del demanio;

-la ratifica dei trattati;

-la dichiarazione di guerra.

-Viene stabilita l’indipendenza e l’elettività della magistratura in tutti i suoi gradi. È evidente il

pensiero di Montesquieu che trova una, seppur breve, applicazione. In materia penale vengono

istituite le giurie popolari, di accusa e di giudizio.

Nonostante questa rigida separazione dei poteri bisogna osservare una cosa:

i poteri non sono realmente tutti sullo stesso piano ma vi è una prevalenza del legislativo.

La costituzione in effetti, dice all’art. 3 del Capitolo II, Sezione I:

Non vi è autorità superiore a quella della legge ed il Re regna in funzione di essa.

È evidente una preminenza della funzione legislativa che deve prevalere sulla funzione esecutiva e

deve prevalere nettamente sulla funzione giudiziaria. Si voleva eliminare l’antica casta dei giudici i

quali sono elettivi, in modo da garantire che fossero meri esecutori della volontà popolare,

contenuta nella legge.

martedì 31 marzo 2015

Uno storico del diritto francese ha detto che il periodo rivoluzionario rappresenta un valzer delle

rivoluzioni. Come una sorta di valzer c’è un ritorno continuo di costituzioni che durano poco e che

vengono sostituite.

Questo ci dice che non esiste una rivoluzione francese ma più rivoluzioni francesi. Non è quindi un

fenomeno unitario, monolitico, ma presenta al suo interno sfaccettature, sembrano molte ondate

che arrivano sulla spiaggia e poi rifluiscono alla successiva ondata.

Dal 1791 per un po’ le cose reggono, il Re appena può mette il veto alle leggi dell’Assemblea

Nazionale. La situazione evolve verso una conflittualità.

All’estero, Prussia ed Austria, si preparano per aggredire la Francia in aiuto della monarchia per

arginare questo fenomeno rivoluzionario che era una minaccia per l’ordine costituito in tutta

Europa.

Nel 1792 Alfieri fugge dalla Francia e racconta tutte le atrocità che vi si commettevano e la

variabilità politica che li si respirava.

Nel giugno del 1792 Luigi XVI fa il grande errore:

tenta di fuggire, travestito da valletto, ma viene riconosciuto dagli agenti doganali del paesino di

Varennes perché la sua effige era su tutte le monete. Viene quindi rispedito a Parigi e rinchiuso

con la famiglia nella Torre del Tempio.

Il 22 settembre del 1792, l’Assemblea Nazionale cambia il suo nome in Convenzione:

questo ricorda l’America, le Convention americane.

La Convenzione in quella data, dichiara la Repubblica. A quel punto c’era ancora in vigore la

costituzione del 1791, rigida, con un meccanismo complesso di revisione.

Si decide quindi che la Convenzione intanto, governava provvisoriamente e si sarebbe creata una

nuova costituzione. Il Re viene processato ed il 21 gennaio 1793 è messo a morte, e dopo di lui

Maria Antonietta.

Nel frattempo, all’interno delle Convenzione, si vanno formando dei partiti che prendono dei nomi

fantasiosi:

-Montagnardi:

la cui ala estrema erano i Giacobini, i rivoluzionari più radicali;

-Girondini:

il partito più moderato;

-Deputati della palude:

coloro in posizione centrista.

C’è una prima versione di costituzione ad opera dei Girondini, ma nel maggio 1793 vi è il colpo di

stato Giacobino, sale al potere Robespierre e si instaura il Comitato di Salute Pubblica che nel

frattempo deve fronteggiare l’attacco che avviene da parte di Inghilterra, Austria e Prussia.

All’interno i Giacobini impongono le loro vedute con la legge del sospetto:

bastava una delazione per essere condannati, circa ventimila omicidi politici vennero commessi in

questo periodo, detto del Terrore.

In questo clima viene varata la costituzione, il 24 giugno 1793. Va detto che questa costituzione,

approvata e acclamata con referendum popolare, viene in realtà sospesa per la guerra in corso. La

costituzione del 1793 non entra mai in vigore anche perché poi il 27 luglio 1794 c’è un colpo di

stato anti Giacobino e Robespierre finisce ghigliottinato.

La costituzione del 1793 è ugualmente interessante per l’ideologia che la sottende e che è

estremamente diversa e più radicale rispetto alla costituzione del 1791.

Questa costituzione è di ispirazione radicalmente democratica:

è un accoglimento quasi letterale delle teorie di Rousseau.

Essa è preceduta da una Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo e del Cittadino che non è più quella

del 1789, è ampliata e consta di 35 articoli, dopodiché ci sono i 124 articoli della costituzione vera

e propria.

L’aspetto rivoluzionario della costituzione si vede da moltissimi articoli ma sono passati alla storia

in particolare l’art. 21 e l’art. 22 della Dichiarazione iniziale.

Art. 21:

I soccorsi pubblici sono un debito sacro. La società deve la sussistenza ai cittadini disgraziati, sia

procurando loro del lavoro, sia assicurando i mezzi di esistenza a quelli che non sono in età di

poter lavorare.

Art. 22:

L’istruzione è il bisogno di tutti. La società deve favorire con tutto il suo potere i progressi della

ragione pubblica, e mettere l’istruzione alla portata di tutti i cittadini.

Creano per la prima volta nella storia un modello di stato sociale.

Il diritto all’assistenza sociale da parte dello stato viene garantito e addirittura il diritto di ricevere un

lavoro.

Massima generalizzazione poi dell’istruzione a vantaggio di tutti i cittadini.

Art. 18 in tema di lavoro:

Ogni uomo può impegnare i suoi servizi, il suo tempo; ma non può vendersi, né essere venduto; la

sua persona non è una proprietà alienabile. La Legge non riconosce domesticità; può esistere solo

un vincolo di cure e di riconoscenza tra l’uomo che lavora e quello che lo impiega.

Fra uomo che lavora e uomo che lo impiega può sussistere un vincolo di cure e riconoscenza ma è

assolutamente escluso ciò che accadeva in antico regime, ossia la servitù personale che

consisteva in una serie di obblighi che dovevano essere date al signore.

Per quanto riguarda le istituzioni, questa costituzione del 1793 porta una novità radicale:

la sovranità non è più nazionale ma la sovranità è popolare, art. 25 della Dichiarazione iniziale:

La sovranità risiede nel popolo; essa è una e indivisibile, imprescrittibile e inalienabile.

Poi sono gli articoli 7 e 10 del testo costituzionale:

Art. 7:

Il diritto di manifestare il proprio pensiero e le proprie opinioni, sia con la stampa sia in tutt’altra

maniera, il diritto di riunirsi in assemblea pacificamente, il libero esercizio dei culti, non possono

essere interdetti

Art. 10:

Nessuno deve essere accusato, arrestato, né detenuto, se non nei casi determinati dalla Legge e

secondo le forme da essa prescritte. Ogni cittadino arrestato o citato dall’autorità della Legge, deve

ubbidire sull’istante; egli si rende colpevole con la resistenza.

Si nota una impostazione radicalmente democratica. La sovranità risiede nel popolo come somma

di individui, tant’è che l’art. 26 della Dichiarazione iniziale, fa capire che ciascuno ha una porzione

di sovranità.

Il sovrano è diviso in sezioni, quando è in assemblea, in Convenzione, comunque ciascun

deputato rappresenta una porzione di sovranità che i suoi elettori gli hanno trasmesso. La

sovranità non è più della nazione ma di tutti gli individui.

L’art. 23 dice:

La garanzia sociale consiste nell’azione di tutti, per assicurare a ognuno il godimento e la

conservazione dei suoi diritti; questa garanzia riposa sulla sovranità nazionale.

Tutti devono concorrere alla garanzia sociale, cioè all’ordine ed alla sicurezza che derivano

all’uomo dal fatto di essere in società.

Sempre nella Dichiarazione iniziale vi sono altri articoli rivoluzionari, l’art. 33 con la resistenza

all’oppressione:

La resistenza all’oppressione è la conseguenza degli altri diritti dell’uomo.

All’art. 35 c’è il diritto all’insurrezione:

Quando il governo viola i diritti del popolo, l’insurrezione è per il popolo e per ciascuna parte del

popolo il più sacro dei diritti e il più indispensabile dei doveri.

L’insurrezione è vista come diritto e come dovere quando il governo diventa dispotico.

Anche qui la concezione è radicalmente democratica come si nota all’art. 34:

Vi è oppressione contro il corpo sociale quando uno solo dei suoi membri è oppresso. Vi è

oppressione contro ogni membro quando il corpo sociale è oppresso.

Come si nota da tutte queste disposizioni, il sovrano è il popolo e ogni individuo che compone il

popolo è parte del sovrano. Siamo ad una applicazione letterale delle teorie di Rousseau.

Vi sono poi due articoli interessanti, l’art. 27 della Dichiarazione:

Ogni individuo che usurpa la sovranità, sia all’istante messo a morte dagli uomini liberi.

Ha un valore pedagogico, serve a colpire l’immaginario collettivo facendo capire qual era il clima

politico, così radicalmente democratico che se un individuo cerca di usurpare la sovranità gli altri

possono metterlo a morte.

L’art. 28:

Un popolo ha sempre il diritto di rivedere, riformare e cambiare la propria Costituzione. Una

generazione non può assoggettare alle sue leggi le generazioni future.

Il potere costituente è sempre attivo, non è un potere che riunitosi una volta emana un testo

legislativo, la costituzione, destinato a valere nel tempo. Una generazione precedente non può

vincolare le successive, si può sempre rivedere e riformare la costituzione.

Per quanto riguarda la struttura dello stato, sarà consequenziale rispetto a questi principi posti

nella Dichiarazione iniziale.

L’art. 24 della Dichiarazione non parla più di separazione dei poteri ma parla di limiti delle funzioni

pubbliche, in effetti si ha una vera e propria dittatura del potere legislativo:

Essa non può esistere, se i limiti delle funzioni pubbliche non sono chiaramente determinati dalla

Legge, e se la responsabilità di tutti i funzionari non è assicurata.

Si ha un legislativo monocamerale eletto a suffragio universale maschile con un mandato di un

anno che garantisce un continuo ricambio dell’organo legislativo. Gli elettori si sarebbero dovuti

riunire in Assemblee Primarie composte da un numero variabile, da 200 a 600 persone. Queste a

loro volta eleggevano dei delegati che sceglievano a loro volta un deputato. Vi era un deputato

ogni quaranta mila persone.

Ciò che è eclatante è che il popolo, cioè il sovrano, esercita un controllo sulla funzione legislativa

attraverso il meccanismo di silenzio assenso o di veto:

le leggi dovevano essere inviate ai Comuni e dovevano trascorrere quaranta giorni, se in questi

non vi erano reclami, la legge entrava in vigore. Se vi erano reclami, che venivano dalle

Assemblee Primarie, tutte le Assemblee Primarie avrebbero votato si o no a quella legge. È un

sistema di referendum costante.

Non solo l’organo legislativo è cuore delle istituzioni ma è addirittura controllato dai cittadini.

Vi era poi il Consiglio Esecutivo, composto da 24 membri, si voleva in un certo senso

depotenziarlo, non è affidato ad un unico uomo. Tale Consiglio, che era rinnovato ogni due anni,

aveva sede fisicamente presso l’organo legislativo.

C’è proprio un controllo fisico del legislativo sull’esecutivo.

Infine vi è l’elezione popolare dei giudici che vengono eletti per un periodo limitato di tempo. Viene

accolta pertanto la teoria di Montesquieu.

Questa costituzione non entra mai in vigore, nel 1794 Robespierre cade e si instaura in Francia un

regime politico molto più moderato, anche se si parla di Terrore Bianco:

ci sono state tutte le vendette contro i giacobini sia degli ex monarchici che dei girondini.

Si apre un momento di maggior moderazione. L’ispirazione borghese della prima fase della

rivoluzione riprende piede. Anche la costituzione del 1793 non poteva andar bene e si pensa di

sostituire a questa costituzione democratica, una nuova costituzione liberale.

Il 22 agosto del 1795 la Convenzione approva la nuova costituzione. Dal 22 settembre del 1792,

inizia l’utilizzo di un nuovo calendario in vigore fino al 1805 revocato poi da Napoleone:

-la costituzione del 1793 è chiamata dell’anno I;

-la costituzione del 1795 è chiamata dell’anno III.

Si tratta di una costituzione molto lunga, 377 articoli, ed è preceduta ancora una volta da una

Dichiarazione dei Diritti e dei Doveri in 31 articoli.

Questa Dichiarazione, riprende quella del 1789 ma è ancora più moderata. Se si guardano i diritti,

l’art. 1 dice:

I diritti dell’uomo in società sono la libertà, l’eguaglianza, la sicurezza, la proprietà.

È sparito rispetto al 1789, l’idea che gli uomini nascono e rimangono liberi ed uguali. Non c’è

nessun accenno al diritto di resistenza all’oppressione. Tra i diritti, all’art. 4 si parla di sicurezza,

termine significativo del nuovo clima:

La sicurezza risulta dal concorso di tutti per assicurare i diritti di ciascuno.

In reazione al terrore, ora viene visto come un valore la sicurezza.

L’articolo successivo è dedicato alla proprietà:

La proprietà è il diritto di godere e di disporre dei propri beni, delle proprie rendite, del frutto del

proprio lavoro e della propria attività.

Concezione ampia di proprietà, ci fa capire come sia tornata questa tematica al centro

dell’attenzione, espressione di un potere politico della borghesia.

Per quanto riguarda i doveri, sono in un’ottica tipicamente borghese, ispirati ad un certo

paternalismo. Partono dall’art. 1:

La dichiarazione dei diritti contiene gli obblighi dei legislatori; la conservazione della società

richiede che quelli che la compongono conoscano e compiano ugualmente i loro doveri.

L’art. 4:

Nessuno è buon cittadino, se non è buon figliuolo, buon padre, buon fratello, buon amico, buon

marito.

Siamo fuori dal campo giuridico, siamo nel campo morale della filantropia.

Art. 5:

Nessuno è uomo perbene se non è francamente e religiosamente osservatore delle leggi.

Si costruisce il modello dell’uomo per bene.

Art. 7:

Colui che, senza infrangere apertamente le leggi, le elude con astuzia o destrezza, ferisce gli

interessi di tutti: egli si rende indegno della loro benevolenza e della loro stima

Il furbo, non ha diritto alla benevolenza e alla stima della società.

L’art. 8 torna sulla proprietà:

È sul mantenimento delle proprietà che riposano la coltivazione delle terre, tutte le produzioni, ogni

mezzo di lavoro, e tutto l’ordine sociale.

Tutto l’ordine sociale riposa sulla proprietà.

La costituzione del 1795 reintroduce una drastica separazione dei poteri, in effetti la separazione

dei poteri è proprio pronunciata all’art. 22 dei Diritti:

La garanzia sociale non può esistere se la divisione dei poteri non è stabilita, se i loro limiti non

sono fissati, e se la responsabilità dei pubblici funzionari non è assicurata.

La divisione è rigida, è stato proprio il fattore che ha reso poco efficace questa costituzione ed ha

portato ad una serie di crisi politiche. La preoccupazione che sembra sottendere questa

costituzione è la sfiducia verso gli istituti democratici del 1793 e ciò che conta è l’ordine sociale per

cui la prima e più importante iniziativa sarà che la carta costituzionale reintroduce il sistema

censitario con alla base dell’ordine sociale la proprietà.

L’organo legislativo diviene bicamerale per una maggiore ponderazione.

C’era un Consiglio dei 500, composto da deputati giovani che dovevano avere meno di trent’anni

che si disse dovevano rappresentare l’immaginazione al potere. Poi c’era il Consiglio degli Anziani

composto da 250 persone, dovevano avere minimo quarant’anni e dovevano essere sposati o

vedovi, riflettendo la concezione media borghese e per affermare l’esclusione del clero dalla vita

politica.

Entrambi questi due organi erano eletti ogni due anni e rinnovati di un terzo ogni anno. L’elettorato

attivo, partiva dai venticinque anni e non più dai ventuno, bisognava avere una certa maturità.

Il Consiglio dei 500 redigeva le leggi che poi andavano al Consiglio degli Anziani per

l’approvazione. L’immaginazione dei giovani doveva produrre le leggi e gli anziani le avrebbero

dovute approvare a cui era data la possibilità di approvare o respingere, senza la possibilità di

emendare per garantire una rigida separazione dei poteri.

Il potere esecutivo è affidato al Direttorio che era composto da cinque membri, anche qui sempre

divisione perché c’era una lista presentata dal Consiglio dei 500 e la scelta era del Consiglio degli

Anziani.

Il Direttorio si rinnova di un membro ogni anno. La continua rotazione anche qui faceva in modo

che nessuno si affezionasse troppo al potere.

Tra i Consigli ed il Direttorio vi è una rigida separazione dei poteri. Il Direttorio non ha alcuna

iniziativa legislativa ma non ha neanche un potere di veto. C’è un isolamento totale fra il

Parlamento e il Direttorio.

Il Direttorio non può per altro né convocare né sciogliere i Consigli e i Consigli non possono

rimuovere i Direttori per una responsabilità politica, possono rimuoverli solo per una responsabilità

penale se essi cioè commettevano un crimine.

La magistratura è prevista ancora una volta come elettiva.

C’è in questa costituzione del 1795 una sparizione dei diritti sociali del 1793, l’unico diritto sancito

come sacro e base è la proprietà.

C’è uno striminzito progetto di educazione scolastica.

È una costituzione rigida, per essere modificata ha bisogno di una procedura rafforzata, nulla a

che vedere con il popolo costituente del 1793.

La separazione dei poteri era talmente rigida, che nei casi di conflitto politico non vi era alcun

mezzo per risolverli. Spesso i conflitti vengono risolti con azioni di forza, in un caso il Direttorio

annulla le elezioni perché aveva un Consiglio ostile. In un altro caso il Consiglio scioglie il Direttorio

ma si trattava di atti di forza non compiuti secondo le regole costituzionali che prevedevano una

rigidissima separazione.

È la costituzione che ha la vita più lunga, quattro anni, e per un motivo anagrafico questa è stata

modello delle prime costituzioni italiane.

Nel 1796 inizia l’invasione napoleonica in Italia e si ha il triennio Giacobino in Italia dal 1796 al

1799, cade l’antico regime anche in Italia ed i francesi portano ovunque con le armi, le loro novità

istituzionali.

In Italia si ha un fervore costituzionale, in alcuni casi le costituzioni sono popolari, a Bologna si ha

la prima costituzione nel 1796, ratificata dal popolo. Già l’anno successivo nel 1797 si ha la

costituzione Cispadana, per la Repubblica che comprendeva Bologna, Ferrara, Modena e Reggio.

È elaborata in un Congresso a Modena e Reggio in 38 sedute e poi approvata dal popolo.

Anche in Liguria la costituzione è approvata dal popolo. In altri casi è l’autorità di occupazione

francese che agisce autonomamente promulgando le costituzioni. Così nella repubblica Cisalpina

nel 1797 oppure la costituzione romana del 1798 o la costituzione di Lucca nel 1799.

Tutte queste costituzioni hanno come caratteri comuni la separazione dei poteri che era enunciata

con grande forza nel modello francese del 1795. Le teorie di Montesquieu trovano applicazione in

Italia.

Di solito queste costituzioni erano precedute da una Dichiarazione dei Diritti e dei Doveri che fanno

entrare in Italia tutta una serie di principi comunque nuovi e si tratta di solito di costituzioni lunghe,

proprio com il modello francese, che volevano regolamentare in maniera completa, i rapporti fra lo

stato ed il cittadino in modo da non lasciare vuoti.

Il valzer delle costituzioni rivoluzionarie non è finito perché al ritorno in Francia, Napoleone, nel

prendere il potere, pensa bene di emanare una nuova costituzione nel 1799 che è una specie di

vestito che Napoleone si fa su misura.

In questa costituzione si afferma la divisione dei poteri ma è un’affermazione abbastanza di

principio perché la sostanza è diversa. Messe insieme tutte le disposizioni ci si accorge che la

separazione dei poteri in realtà non c’è, è solo affermata a livello astratto, teorico.

Il potere esecutivo è composto adesso da un Consolato, organo collegiale composta da tre

persone, Napoleone è Primo Console con funzioni di direzione rispetto agli altri due consoli.

La costituzione del 1799 prevedeva che i consoli restassero in carica dieci anni. Nel 1802

Napoleone la modifica e si dichiara console a vita, il potere legislativo è assegnato ad un

Parlamento bicamerale che è composto da:

-un Tribunato che discute i progetti di legge;

-un Corpo Legislativo che approva i progetti di legge senza discuterli.

I progetti di legge erano preparati dall’esecutivo, in particolare dal Primo Console che ha compiti di

direzione sugli altri due.

Vi è anche un Senato che aveva il compito di vagliare la costituzionalità delle leggi.

In questa costituzione del 1799 scompare la Dichiarazione dei Diritti e dei Doveri, uno sbrigativo

accenno ad alcuni diritto fondamentali si trova alla fine nelle Disposizioni Generali.

Si stabiliva per esempio l’inviolabilità del domicilio all’art. 76:

La casa di ogni persona che abita il territorio francese è un asilo inviolabile. – Durante la notte,

nessuno ha il diritto di entrarvi salvo in caso d’incendio, d’inondazione, o di chiamata dall’interno

della casa. – Durante il giorno, si può entrare per un motivo speciale determinato o da una legge, o

da un ordine emesso da un’autorità pubblica.

Vi sono garanzie di tipo penale, circa l’arresto e la detenzione agli artt. 77 e ss.

A queste poche garanzie fa da contrappeso l’art. 92:

In caso di rivolta a mano armata, o di agitazioni che minaccino la sicurezza dello Stato, la legge

può sospendere, nei luoghi e per il tempo in essa stabiliti, l’impero della costituzione. – Questa

sospensione può essere provvisoriamente dichiarata nei medesimi casi, da un decreto del

Governo, quando il Corpo legislativo sia in vacanze, sempre che questo corpo sia convocato nel

più breve termine da un articolo dello stesso decreto.

In caso di disordini politici, la legge, presentata dal Primo Console, potrà sospendere la

costituzione. È evidente che questa costituzione è fatta da Napoleone su misura per sé stesso, in

effetti poi, man mano che Napoleone si espande, introduce ovunque costituzioni simili a questa,

tutte prive di una Dichiarazione dei Diritti, stringate ed essenziali quando si parlava dei diritti

fondamentali della persona.

Napoleone stesso applica con gran rigore la censura, su giornali e teatri, non troviamo quindi in

questa costituzione alcun accenno sulla libertà di pensiero.

Non è una costituzione democratica, gli storici la escludono dal novero delle costituzioni in senso

valutativo:

non limita il potere per garantire i diritti. Si tratta di una costituzione scritta si, ma più materiale che

in senso valutativo. L’estrema ironia della storia è che nel 1804 modifica questa costituzione e

modifica solo alcune intestazioni e dice all’art.1:

Il governo della Repubblica è affidato ad un Imperatore.

Napoleone, in questa riforma, si nomina Imperatore dei francesi, per la Grazia di Dio e la

Costituzione della Repubblica. Va detto che Napoleone, nel momento in cui nel 1802 diviene

console a vita, fa approvare questa decisione da un plebiscito che l’approva. Formalmente fonda il

suo potere su una volontà popolare.

lunedì 13 aprile 2015 MODELLO AMERICANO

Il costituzionalismo americano è un modello, in esso si ha uno storicismo coniugato con

l’individualismo:

I diritti individuali nella Rivoluzione americana sono quelli che derivavano dalla tradizione di

common law, tradizione storica che riconosce i diritti individuali, non a caso la Costituzione

americana nel momento in cui entra in vigore non ha alcuna Dichiarazione dei Diritti in quanto

erano ritenuti scontati e custoditi dalla tradizione di common law.

I primi emendamenti pronunciano alcune libertà ma nel progetto costituzionale non vi è la

necessità di enunciare una serie di diritti in quanto erano già contenuti nella tradizione.

Quello che fa il costituzionalismo americano è limitare il potere dello Stato.

Individualismo e storicismo in funzione anti statualista:

Controllo del potere attraverso un sistema di pesi e contrappesi in modo da garantire agli individui

e alle forze sociali la loro libera espressione.

MODELLO FRANCESE

Non ha gli stessi caratteri di quello americano, la Rivoluzione nasce come una lotta al privilegio ed

al particolarismo, nasce in contrasto all’antico regime, come superamento del passato.

In effetti, nella Dichiarazione del 1789 si hanno due sole grandezze politico-costituzionali:

-L’individuo;

-La nazione.

Il nuovo modello politico, libera sia l’individuo che lo Stato dai vecchi poteri:

-Feudali;

-Signorili;

-Corporativi.

L’individuo non è più assoggettato al signore-giudice e al signore-esattore come invece prevedeva

il regime feudale con l’aggiunta che i signori avevano una giurisdizione ed un potere di imporre le

tasse. D’altro canto anche lo Stato a sua volta è liberato da tutti questi poteri al suo interno che

sono disgreganti.

Risulta già evidente che il costituzionalismo francese che inizia con la Dichiarazione del 1789 è di

tipo individualistico e statualistico ed è anti storicistico.

Si rifiuta il modello storicistico delle libertà, i rivoluzionari si ispirano per certi aspetti al modello

inglese ma in realtà lo storicismo tipico inglese viene rifiutato dalla Rivoluzione francese.

Quando nel 1791 si ha la prima Costituzione, ci si accorge che il Re in Francia non aveva la stessa

autorità del Re in Inghilterra dove egli è comunque il primo ramo del Parlamento: il King in

Parliament.

In Francia l’obiettivo già nel 1791 è quello di considerare il sovrano come un organo esterno al

legislativo:

Nella Costituzione del 1791 il sovrano è capo del potere esecutivo ed esso è concepito come

esecuzione meccanica della legge. Era prevista una netta prevalenza del potere legislativo.

Il modello inglese non poteva andar bene anche perché la Rivoluzione rifiuta la componente

aristocratica dove invece è presente nel modello inglese nel Parlamento.

La Rivoluzione francese non può accettare né il costituzionalismo inglese né quello americano.

Nella Rivoluzione francese il problema si sposta:

-dal piano orizzontale quello in cui in America la costituzione funge da cornice che permette alle

forze sociali su un piano di parità di esprimersi liberamente;

-al piano verticale dei rapporti fra il potere costituente del popolo o della nazione ed il potere

costituito in particolare quello delle Assemblee legislative.

In effetti nella Rivoluzione francese sono presenti due fattori che coesistono:

-il fattore legicentrico:

una assoluta centralità, di chiara matrice illuministica, della legge che compie la mediazione fra lo

Stato e l’individuo. I diritti individuali sono prestatuali però all’interno dello Stato essi devono essere

attuati dalla legge che è generale ed astratta e dunque in quanto tale garantisce che nessun uomo

sia più limitato da un altro uomo, solo la legge può attuare o limitare i diritti degli individui;

-il fattore costituente:

la Nazione vuole sostituire al vecchio ordine con un nuovo ordine, pone degli obiettivi, impegna i

cittadini, individua dei nemici. È necessaria questa spinta che viene dal popolo, il fattore

costituente. Questo potere da un lato può rappresentare una cornice per il legislatore, lo può

legittimare, ma dall’altro il fattore costituente minaccia il legislatore.

In effetti sul piano costituzionale non si ha una Rivoluzione ma due Rivoluzioni: l’art. 6 della

Dichiarazione dei Diritti del 1789 lasciava aperta la possibilità fra una democrazia diretta ed una

democrazia rappresentativa.

Dopo il 1789 la Rivoluzione fallisce in un certo senso, non riesce a coordinare queste due

dimensioni della democrazia si ha in quel valzer di costituzioni un’oscillazione in cui ora prevale il

fattore costituente, ora prevale il fattore legicentrico.

C’è una alternativa secca, da un lato c’è la Costituzione del 1793 che prevede una democrazia

diretta, un suffragio universale maschile e una partecipazione diretta del popolo al procedimento

legislativo. C’è il veto popolare ai provvedimenti legislativi.

Si ha una priorità del corpo costituente sovrano, cioè tutto il popolo, e i giacobini vedono con

sospetto la rappresentanza politica, cercano di limitarla, sebbene il legislatore sia eletto

democraticamente. Si ha la base del fattore costituente che tiene tutto il potere e controlla il potere

costituito.

Dall’altro canto ci sono le Costituzioni del 1791 e del 1795 che prevedono sì una democrazia

rappresentativa basata sul consenso ma in entrambe c’è il suffragio censitario:

Il potere legislativo si distacca dagli interessi particolari e si ha un legislatore fortissimo, nel

rapporto verticale, il potere costituente dà il potere al fattore legislativo e questo potere costituito

rappresenta l’intera Nazione ma è libero da ogni vincolo, non ha più un controllo.

Al popolo come soggetto della sovranità subentra il Parlamento, il potere costituito. Il popolo non

esiste più autonomamente ma esiste attraverso la rappresentazione che ne da l’Assemblea

legislativa.

Non c’è una sola Rivoluzione sul piano costituzionale ma esistono due Rivoluzioni:

-una punta al potere costituente del popolo e che lo tiene sempre vivo;

-un’altra che vincerà alla fine, che è quella che pone l’assoluta prevalenza del potere legislativo.

C’è poi un aspetto unitario della Rivoluzione francese, del costituzionalismo rivoluzionario:

La tutela dei diritti individuali basata sul principio di uguaglianza. Fattore che a livello costituzionale

è indubbiamente di continuità. Vi è un soggetto unico di diritto.

C’è un legame stretto durante tutta la Rivoluzione fra:

-Sovranità;

-Diritti individuali;

-Legge.

Alla fine è la legge, nel modello legicentrico, che funge da cerniera fra:

-Sovranità;

-Diritti individuali.

I diritti degli individui vengono tutelati dal diritto della legge:

Con la Rivoluzione arriva al capolinea lo Stato giurisdizionale e arriva lo Stato di diritto sorretto da

individualismo e statualismo. La legge assumerà la forma semplice e stabile del codice.

CODIFICAZIONE FRANCESE

In questa visione stanno anche i presupposti per la codificazione. Va detto che non tutti i sistemi

liberali hanno poi portato ad una codificazione. Possono esistere sistemi costituzionali liberali

come quello americano il quale non ha portato ad una codificazione.

In Francia essendo stato rifiutato il passato, i diritti dovevano essere nella legge. È la Francia che

con le Campagne napoleoniche si espande ed esporta in Europa il suo modello codicistico.

In Europa, a parte il caso particolare dell’Austria, la codificazione deriva da un innovamento politico

liberale ma di tipo borghese. Non un rinnovamento democratico.

La codificazione è legata ad un rinnovamento politico-liberale-borghese. A livello dei diversi rami

del diritto, in particolare del diritto privato, succede un po’ quel che è successo a livello

costituzionale:

Si è visto un dualismo dove ha prevalso il fattore legicentrico ed il potere costituito, quello delle

Assemblee legislative. Lo stesso si può dire del diritto privato:

La codificazione è frutto della Rivoluzione ma anche qui esistono più rivoluzioni:

-La prima fase;

-Poi il 1793;

-Poi nel 1794 la caduta di Robespierre;

-Nel 1795 c’è un orientamento politico molto più moderato che sarà poi quello che sostiene

Napoleone. DROIT INTERMEDIAIRE

Il codice napoleonico è frutto della Rivoluzione ma anche della fase che inizia dopo il 1795, di una

fase borghese più moderata e tuttavia ciò che c’è prima del 1795 viene chiamato il Droit

Intermediaire: dal 1789 al 1795. Risente un po’ di tutti questi scossoni a livello politico.

Un primo aspetto del Droit Intermediaire riguarda la difesa del potere legislativo:

Bisognava tutelare il potere legislativo da tutte quelle forze che in antico regime lo avevano in

qualche modo monopolizzato, i Parlamenti con le loro sentenze regolamentari. Gli uomini di legge

avevano un potere enorme, le cariche si trasmettevano ereditariamente.

La prima cosa che la Rivoluzione fa è di mettere al riparo la legge, espressione della volontà

popolare, generale ed astratta, che va salvaguardata da tutti i possibili attacchi, tutte le possibili

forme di monopolio sulla legge che potevano avere i giudici.

La Rivoluzione afferma rigorosamente la separazione dei poteri, il giudiziario deve essere in

esecuzione della legge.

I primi provvedimenti importanti presi dalla Rivoluzione sono fra l’agosto del 1790 e fine novembre

del 1790. Si ha:

-prima un Legge sulla organizzazioni giudiziaria;

-poi la Legge istitutiva del Tribunale di Cassazione.

TRIBUNALE DI CASSAZIONE

Viene posto come guardiano della legge, è giudice della legge e non giudice delle parti.

Nasce al servizio del potere legislativo tant’è che la legge istitutiva della Cassazione è molto

significativa, la Cassazione è composta da 42 giudici che fisicamente risiedono presso il potere

legislativo e annullano ogni sentenza che contenga una contravvenzione espressa della legge.

La Cassazione sin dal suo inizio non è giudice di merito ma cassa una sentenza viziata e rinvia le

parti ad un altro Tribunale.

Tuttavia la Cassazione, in questa sua origine, non poteva costringere i giudici distrettuali a

conformarsi alla propria massima per cui si stabilisce che dopo due cassazioni successive su uno

stesso caso, se la Cassazione viene interpellata per la terza volta essa non deciderà più ma

riferisce all’Assemblea legislativa: Refere Legislatif obbligatorio.

C’è anche un Refere facoltativo:

Ogni giudice distrettuale può chiedere l’intervento del legislatore se ritiene necessaria la sua

interpretazione.

La Cassazione è il braccio difensivo del potere legislativo, addirittura appartiene al potere

legislativo e con esso integrata al suo nascere.

La legge sull’organizzazione giudiziaria prevede una serie di istituti interessanti:

Si istituisce l’arbitrato:

Si concede ai cittadini la possibilità di sottoporre ogni loro vertenza non solo ai Tribunali statali ma

anche a semplici cittadini, gli arbitri, che decideranno in base all’equità.

Può sembrare strana questa decisione in base all’equità in realtà essa serve proprio ad evitare la

cavillosità, la litigiosità tipica dei Tribunali.

Si istituisce il Giudice di Pace:

Anch’essi di equità per le cause di minor valore, aveva l’obbligo di tentare una conciliazione,

sempre nello spirito di superare la litigiosità e le sottigliezze giuridiche che nascevano nei processi.

Si istituisce un Tribunale di Famiglia:

Composto da parenti, per le controversie che nascevano in seno alla famiglie.

Si introduce l’Appello Circolare:

Si evita di creare due livelli di giurisdizione proprio perché un livello superiore di giurisdizione

incuteva paura, c’era il rischio che si formassero ancora quei giudici tipici dei Parlamenti.

L’appello può essere sottoposto ad uno dei 7 Tribunali circonvicini a quello della sentenza di primo

grado. Si rifiuta l’idea del giudice migliori di altri, con più esperienza e sapienza, come i giudici

d’Appello.

Sul modello anglosassone, in campo penale viene introdotta la giuria:

-Giuria d’accusa:

Si pronuncia su un rinvio a giudizio;

-Giuria di giudizio:

12 persone proprio sul modello inglese.

Anche a livello costituzionale viene sancita l’elettività dei giudici, fissata per la prima volta in questa

legge del 1790, viene soppresso l’Ordine degli Avvocati e a ciascuno sarà assegnato un difensore

d’ufficio.

Si cerca di mettere a riparo la legge dallo strapotere giudiziario neutralizzandolo.

IDEA DI UN CODICE

Chiaro che c’è una connessione fra queste riforme giudiziarie e l’idea di un codice:

Si limita il giudice anche attraverso una legge organica sistematica chiara. Se si vuole limitare il

potere del giudice, la legge deve essere fatta in un certo modo. La Legge del 1790

sull’organizzazione giudiziaria dice:

Sarà formato un codice di leggi, semplice e chiaro.

Questa idea che bisogna fare un codice, viene ribadita nella Costituzione del 1791 e del 1793, in

entrambe si fa riferimento alla necessità di dotare la Francia di un codice.

L’impresa di creare un codice è qualcosa di gigantesco, bisognava liberare gli individui dalla storia

e bisognava rifondare tutto. Questa impresa è tecnicamente molto complessa, la Rivoluzione parte

da una serie di interventi settoriali, ecco il Droit Intermediaire:

Si parte da una serie di provvedimenti sulla libertà, sull’uguaglianza civile, sulla libertà, che

servono a distruggere il passato e ad iniziare ad impostare il nuovo.

Nell’agosto del 1789 viene abolita la feudalità, si aboliscono tutti i privilegi che erano contrari

all’uguaglianza e scompare l’odiosa servitù della gleba che era ancora in vigore in molte regioni

francesi e vincolava l’individuo alla terra e comportava degli obblighi, delle limitazioni al diritto

successorio: il servo poteva trasmettere il fondo solo ai discendenti, a nessun altro, la proprietà

non circolava e se mancava la discendenza, il signore poteva impossessarsi dell’immobile.

Nella Francia metropolitana si ha l’uguaglianza e in questo la Rivoluzione ha aperto il mondo

moderno, vero ma va ricordata una cosa: era ancora in vigore la schiavitù.

In Francia si ha il Code Noir, il codice nero, 1685, voluto da Luigi XIV che disciplinava il regime

della schiavitù, i padroni avevano obblighi verso i loro servi, nutrirli e vestirli, ma su di loro avevano

anche la piena giurisdizione civile e penale ed il potere di farli lavorare.

Nelle colonie inglesi vi era il Black Code, ciascuno degli Stati americani, anche dopo

l’indipendenza, continua ad essere retto da un codice specifico per gli schiavi.

In Francia la Dichiarazione del 1789 non si sogna neanche lontanamente di liberare gli schiavi,

bisognerà attendere il 1793 dove si ha ad Haiti una rivolta violentissima degli schiavi di colore, a

quel punto sarà Robespierre che manda dei commissari ad Haiti e si decide nel 1794 di abolire la

schiavitù. Si decide più che per motivi ideali, il rispetto dei diritti umani, perché la rivolta degli

schiavi si andava diffondendo in tutte le colonie e veniva appoggiata da Inghilterra e Spagna. Per

un motivo utilitaristico e politico si concede l’abolizione della schiavitù, sospesa in molte colonie

francesi e nel 1802 Napoleone la reintroduce con il Code Noir e sarà in vigore fino al 1848.

Il secondo colpo viene assestato alle corporazioni, altro elemento tipico dell’antico regime. Anche

qui si hanno due provvedimenti:

-1789;

-1791.

Bisognava liberare il cittadino da ogni dipendenza da egli intermedia. Bisognava anche liberare la

sovranità nazionale da tutti questi micro poteri. Si aboliscono le corporazioni, si aboliscono i voti

religiosi e nel 1791 viene vietata ogni forma di associazione fra cittadini che svolgano la stessa

professione. Si vieta anche lo sciopero.

Da un lato la Rivoluzione liberalizza il lavoro, dall’altro vieta ai lavoratori sia di riunirsi o di

associarsi sia di scioperare.

Altro aspetto su cui il Droit Intermediaire interviene è la famiglia, si parte dal matrimonio, origine

della famiglia. L’art. 7 della Costituzione del 1791 sancisce che il matrimonio è un contratto civile.

Nella Francia cristianizzata è una rottura molto forte, in passato le autorità civili erano intervenute

su aspetti del matrimonio. Gli effetti civili derivano dal contratto matrimoniale poi i coniugi saranno

liberi di sposarsi anche in chiesa ma questo dipende dalla loro volontà.

La conseguenza è la possibilità di introdurre il divorzio, introdotto poi nel settembre del 1792 ed

abolisce la separazione che esisteva anche nel diritto canonico, separazione dalla mensa e dal

letto mantenendo però l’obbligo di fedeltà. Per i rivoluzionari quest’obbligo va contro la libertà

dell’individuo.

Il divorzio poteva essere concesso:

-Per mutuo consenso;

-Per incompatibilità di carattere e di umore addotta da uno solo degli sposi;

-Tutta una serie di cause specifiche:

-L’emigrazione di uno dei due coniugi;

-La condanna;

-Le sevizie;

-La sregolatezza;

-La demenza.

Nel 1794 si arriva a stabilire che basta separarsi per 6 mesi di fatto e su ciò basare il divorzio.

All’inizio il divorzio viene introdotto per porre fine ai matrimoni infelici, pian piano i rivoluzionari si

servono del divorzio per attirare le simpatie di molte persone, i coniugi di coloro che erano emigrati

all’estero per esempio.

martedì 14 aprile 2015

Un altro settore in cui è sconvolto l’assetto precedente è quello della famiglia e delle successioni:

C’è un crescendo di leggi fra il 1792 e il 1794 che sconvolgono le sicurezze secolari che avevano

retto la società francese. DROIT INTERMEDIAIRE

Sono 10 mila circa le leggi emanate in questo quinquennio del Droit Intermediaire.

La famiglia tradizionale di antico regime prevedeva la sovranità del capo famiglia, una vera e

propria sovranità che si dimostrava in diversi modi.

La Francia è divisa in due grandi zone:

-Nord:

consuetudinario dove la maggiore età si raggiungeva a 18 anni;

-Sud:

a diritto scritto i figli rimanevano sotto la potestà paterna tutta la vita a meno che non fossero

emancipati dal padre.

Il capo famiglia era sovrano, poteva gestire sovranamente il suo patrimonio e lo poteva fare con

due principali mezzi:

-Il testamento;

-Le donazioni fra vivi.

Nei Paesi del Nord, non vigeva il regime dotale per cui la moglie portava la dote ma vigeva l’uso

germanico per cui era il marito che portava un matrimonio per sostenere il peso economico del

matrimonio.

Il padre quando il figlio maggiore si sposava poteva disporre con una donazione fra vivi

trasmettendogli il suo patrimonio.

C’era sia a Nord che a Sud la possibilità di fare testamento e con esso si poteva creare la

sostituzione fidecommissaria:

Il padre assegnava in eredità tutto il patrimonio ad un figlio, il maschio primogenito, e liquidava gli

altri figli con porzioni minori o semplicemente in denaro. Tutto il patrimonio veniva lasciato al

primogenito con l’obbligo di ritrasmetterlo a sua volta al primogenito e così di generazione in

generazione.

Si creavano dei patrimoni bloccati, di ampia consistenza, che dovevano essere semplicemente

gestiti dal primogenito e però poi da lui ritrasferiti a sua volta al suo primogenito.

In questo sistema c’era il potere del padre di diseredare il figlio che non gli ubbidisse. Era tanto più

grave pensando che al Sud i figli erano sotto la potestà paterna per tutta la vita.

Nel 1792 si parte proprio da qui:

Si fissa per tutta la Francia un limite della maggiore età che sono i 21 anni, con un altro

provvedimento si abolisce l’istituto del fedecommesso.

Nel 1793 si arriva all’aspetto più dirompente:

Si stabilisce in via generale, con una prima legge, che non si può più disporre dei propri beni, non

si può più disporre per testamento dei propri beni.

Nel novembre del 1793 con Robespierre si prendono provvedimenti radicali attualizzando questo

principio:

-I figli naturali sono ammessi a parità di diritti con i figli legittimi, assoluta parità fra tutti i figli, e si

lascia ironicamente una specie di contentino ai padri, una disponibile, di 1/10 del patrimonio, che

non poteva essere lasciato ad uno dei figli.

Questi provvedimenti hanno valore retroattivo, hanno valore dalla presa della Bastiglia, 14 luglio

1789. Chi aveva ricevuto in eredità in quel periodo si vedeva revocato il suo lascito testamentario.

La ratio di queste norme:

Sembrerebbe a prima vista un omaggio al principio di uguaglianza, è anche vero che i rivoluzionari

non fanno mistero di voler guadagnare alla rivoluzione le giovani generazioni. L’obiettivo di questi

provvedimenti era compiacere le giovani generazioni ed avvicinarle alla rivoluzione.

Altro obbiettivo era quello di spezzettare i patrimoni, iniziano ad essere suddivisi fra tutti i

discendenti e quindi si ottiene una circolazione.

Per quanto riguarda la posizione della donna nella famiglia, i rivoluzionari non furono così

coraggiosi:

Si stabilisce che la donna è sottoposta alla potestà del marito e quindi ha bisogno della sua

autorizzazione per gli atti di straordinaria amministrazione.

Va notata anche una contraddizione:

Alla donna si permette di sciogliere il matrimonio quando vuole però finché vive nella casa

coniugale ella deve essere soggetta alla volontà del marito. Questi provvedimenti, in seno

all’Assemblea legislativa, vengono sostenuti con una serie di teorie mediche sulla fragilità della

donna.

Nel 1795, a fiammata rivoluzionaria spenta, si impedisce alle donne, con una legge, di radunarsi e

di assistere alle Assemblee politiche.

L’altro settore in cui la Rivoluzione interviene, è il sistema della proprietà:

Qui si hanno due tendenze:

-La riunificazione strutturale;

-La redistribuzione.

In Francia c’erano si delle terre in piena proprietà, erano le cd Terre Allodiali, in allodio, piena

proprietà del loro dominus, però la maggior parte delle terre era in regime signorile:

Gran parte delle terre in un lontano passato, almeno al Medioevo, erano state concesse dai

Signori ai contadini ed i Signori si erano tenuti su queste terre dei censi, delle decime, dei canoni. Il

contadino lavoratore doveva ogni anno versare una somma.

Spesso il Signore richiedeva servizi personali oppure egli si era riservato il diritto di caccia e di

pesca o ancora si era riservato la giurisdizione su quella terra. Gran parte delle terre erano in

questo regime:

-Vi era un proprietario diretto, il Signore che riceveva un canone ogni anno;

-Vi era un proprietario utile, che lavorava il fondo e lo trasmetteva di generazione in generazione.

Sul dominio utile, gravavano anche i diritti delle comunità, quelli che oggi sono chiamati usi civici:

Si poteva per esempio andare a raccogliere il foraggio nei campi, o si poteva far passare il

bestiame, o si poteva andare a far legna.

Si osserva una gradualità:

Con il passare degli anni i provvedimenti sono sempre più radicali.

La Costituente, ad inizio rivoluzione, stabilisce che si poteva riscattare il dominio diretto, il

contadino poteva riscattare il dominio diretto, pagando una somma pari a 20 o 25 volte il canone

annuo. Tuttavia questa misura non incontra il favore dei contadini e così nel 1792 l’Assemblea

legislativa cambia rotta e decide che ogni proprietà si presume libera a meno che il Signore

esibisse il documento con cui quella proprietà era stata concessa.

Stiamo parlando di concessioni medievali e il documento era spesso andato distrutto. A questo

punto nel 1793 la Convenzione non usa più mezze misure e abolisce definitivamente senza

indennità i diritti signorili. Anzi, si ordina il rogo dei documenti ancora superstiti.

Questa è la riunificazione strutturale.

Tutto ciò comporta che le piccole proprietà crescono numericamente e quindi si allarga la

borghesia che può sostenere la rivoluzione, dove ancora una volta si tratta di misure politiche

funzionali alla rivoluzione stessa. Si crea uno strato vastissimo di piccoli proprietari tutti favorevoli

alla rivoluzione. IL PRIMO PROGETTO DI CODICE

Bisognava realizzare un codice, che doveva essere breve, semplice, non manipolabile dai giuristi.

Era un’operazione non semplice e non rapida. Nel frattempo ecco il Droit Intermediaire, un diritto di

emergenza che costituisce una specie di grande laboratorio. È un diritto che in qualche modo apre

la strada al codice perché comunque è un diritto ispirato all’uguaglianza ed alla laicità. Anche se il

Droit Intermediaire ha delle punte, soprattutto nel periodo del terrore, assolutamente radicali.

In seno all’Assemblea legislativa, si crea un Comitato di Legislazione. Questo è presieduto da

Jean Jacques De Cambaceres, giurista geniale, è indiscutibile la sua abilità giuridica ed il suo

trasformismo politico. Uno dei pochi che attraversa tutta la Rivoluzione indenne. Quando nel 1793

bisogna decidere sulla sorte di Luigi XVI è contrario alla condanna a morte, quando si rende conto

di essere il sostenitore del Re sale sul palco e chiede che il Re venga messo a morte entro 24 ore.

Diventa stretto amico di Robespierre che gli conferirà l’incarico di un progetto di codificazione.

Cade Robespierre e De Cambaceres è ancora sulla cresta dell’onda. Sale Napoleone come Primo

Console nel 1799 e diviene Secondo Console. Gli viene assegnato poi il Ducato di Parma dove si

darà al libero sfogo.

Bisognava fare un codice e nel Comitato di Legislazione, De Cambaceres si mette al lavoro in

maniera veramente serrata. Nel 1793 nell’arco di due mesi riesce a preparare un Codice, il suo

primo progetto che testimonia lo spirito della Rivoluzione in questa fase. Siamo ancora prima del

Terrore.

Il suo progetto esprime lo spirito di questa fase della Rivoluzione, è ripartito in tre libri, già qui

compare la divisione in libri, il primo sulla famiglia, il secondo sui beni, il terzo sui contratti.

Questo progetto è passato alla storia per il tipo di famiglia che disegna, assolutamente

rivoluzionario. Il progetto è accompagnato da una relazione di De Cambaceres, dove il giurista

proclama che la patria potestà non deve più esistere. Per vedere questo principio affermato in

Italia dobbiamo aspettare il 1975. Il modello di De Cambaceres risponde a criteri naturali.

Non vi è più la potestà maritale, vi è l’amministrazione comune dei beni da parte dei due coniugi, vi

è la possibilità del divorzio, i figli naturali sono equiparati ai figli legittimi. Vi è il trionfo della

successione legittima per cui viene lasciato al testatore una disponibile di 1/10 del patrimonio.

Il progetto, fatto in due mesi, ad agosto viene presentato alla Convenzione ed inizia ad essere

seriamente discusso fino a novembre quando vi è il colpo di stato di Robespierre, tutto il lavoro

fatto cade nel vuoto.

Il codice viene giudicato troppo giuridico, troppo tecnico, erano 3 libri e 719 articoli e si dice che

andava subito rivisto da una Commissione di filosofi che lo riavvicinassero ai principi del diritto

naturale. In realtà Robespierre non voleva che un Codice Civile fosse emanato perché significava

in un qualche modo che la Rivoluzione era giunta ad una conclusione raggiungendo il suo risultato

mentre la ferocia distruttiva di Robespierre è tale che preferì affossare il progetto di codice tenendo

vivo il discorso dell’introduzione di norme.

IL SECONDO PROGETTO DI CODICE

Nel suo trasformismo gli viene affidato il compito di redigere un nuovo progetto, questa volta

incarnante i valori del giacobinismo. Esce un secondo progetto, in 297 articoli distribuiti sempre in

3 libri, persone, cose e obbligazioni, formulati con uno stile conciso espressione di principi di

natura proprio come volevano i giacobini che volevano un codice filosofico, non tecnico, vicino ai

principi di natura.

Ovviamente di fronte ad un codice di questo tipo si doveva pagare un prezzo: era pieno di lacune.

Lo stesso De Cambaceres, nella relazione che annette al progetto, prevede che il codice una volta

emanato, debba essere poi attuato da ulteriori leggi.

Anche in questo caso si ha, per quanto riguarda la famiglia, una famiglia basata sull’eguaglianza,

allargata ai figli naturali che può essere sciolta in ogni momento dal divorzio.

De Cambaceres lavora e presenta però il suo lavoro a settembre del 1794, un po’ troppo tardi

perché Robespierre è caduto il 27 luglio 1794. Presenta in seno alla Convenzione questo progetto

ed essa si limita ad analizzarne 10 articoli. Si dice che è troppo corto, che non poteva funzionare e

naturalmente si dice che era espressione di un radicalismo a cui non corrispondeva più il mutato

clima.

Con questo progetto e con la caduta di Robespierre, si chiude la fase del Droit Intermediaire, inizia

una nuova fase della Rivoluzione che si esprime bene nella Costituzione del 1795 che proclamava

libertà, uguaglianza, sicurezza e proprietà.

Compare il nuovo termine sicurezza, per segnare una cesura con gli eccessi del terrore, si apre

quindi una fase moderata che porterà a consegnare il potere a Napoleone.

In questo nuovo clima la famiglia viene vista come la cellula fondamentale della società. La

Costituzione del 1795 diceva all’art. 4 dov:

Nessuno è buon cittadino, se non è buon figliuolo, buon padre, buon fratello, buon amico, buon

marito.

Si percepisce già in questa formulazione una nuova idea di famiglia, non più basata sull’assoluta

libertà e uguaglianza ma un’idea piuttosto basata sui doveri di ciascuno.

IL TERZO PROGETTO DI CODICE

Ecco che De Cambaceres viene incaricato di portare a termine un nuovo progetto che serviva ad

interpretare questo spirito nuovo. Lo presenta il 12 giugno del 1796.

Questo progetto è in 1104 articoli suddivisi in 34 titoli e nei soliti 3 libri. È un mélange, un miscuglio

di continuità e di rottura.

La continuità:

Si conservano alcuni degli istituti introdotti nel Droit Intermediaire, si conserva il divorzio, compreso

quello per incompatibilità di umore e di carattere. Questo divorzio era oramai sempre più

bersagliato dall’opinione pubblica, veniva visto come un eccesso dei periodi peggiori della

Rivoluzione.

La patria potestà viene concepita come un dovere di protezione verso i figli, non come un potere.

Per quanto riguarda la successione testamentaria, è lasciata una disponibile di 1/10 al testatore.

In questo senso si può dire che questo progetto è un epilogo della Rivoluzione:

Ancora accoglie certi principi tipici della Rivoluzione.

Ci sono poi tutta una serie di misure che sono il prologo della reazione.

Anche questo progetto è accompagnato da un discorso preparatorio.

Si attribuisce al solo marito la gestione del patrimonio famigliare, nel discorso, De Cambaceres

dice che altrimenti sarebbe come supporre l’imbecillità del marito. Argomento assolutamente

maschilista che tende a riportare in auge il potere di un capofamiglia maschio.

Si recupera la distinzione fra figli naturali e figli legittimi, i figli naturali hanno diritto a metà della

porzione ereditaria spettante ai legittimi. Nel discorso di presentazione De Cambaceres, dice che è

giusto dimezzare la loro quota perché spesso sono frutto di un unione illecita o la cui esistenza è il

frutto della depravazione e della prostituzione. I figli naturali vengono bollati come frutto del vizio

dei padri.

Per quanto riguarda il divorzio, può essere ottenuto solo dopo 4 mesi, fra la domanda di divorzio e

la concessione devono passare 4 mesi per permettere un’eventuale ripensamento dei coniugi.

Da un lato questo progetto raccoglie l’ultima fiammata rivoluzionaria, è un po’ l’epilogo della

rivoluzione ma è anche il prologo della reazione. Compaiono provvedimenti che segnano una

brusca marcia indietro rispetto ai principi affermati nel Droit Intermediaire.

Anche questo progetto, per sfortuna di De Cambaceres, inizia ad essere analizzato ma non ha

fortuna perché anche qui l’opinione pubblica ormai era ad esempio nettamente sfavorevole al

divorzio, soprattuto per incompatibilità del carattere.

Alla fine vennero approvati due soli articoli e ben presto venne fatto cadere e anche questo non

giunse a conclusione. La prima fase della Rivoluzione si chiude senza ancora essere riuscita a

produrre un codice.

Questo terzo progetto di De Cambaceres è molto importante per la redazione del Codice

Napoleonico, un progetto che si presterà ad essere poi utilizzato quando si tratterà di lavorare sul

codice napoleonico.

Il codice napoleonico, è frutto di un percorso decennale che inizia dal 1795 e arriva al 1804, in un

clima desideroso di normalizzazione.

Si vuole porre termine alla Rivoluzione, orami il vero obiettivo è la sicurezza, salvando i principi

irrinunciabili sanciti nella Dichiarazione del 1789.

IL PROGETTO JACQUEMINOT

Il codice napoleonico è l’ultimo anello di una catena perché in questo periodo si hanno altri

progetti. Un importante progetto è del 1799 quando già Napoleone ha fatto il suo colpo di stato ed

è divenuto Primo Console ed è il progetto Jacqueminot, progetto parziale, in 900 articoli preceduti

da un rapporto preliminare, che riguardano solamente il diritto di famiglia, le successioni e le

donazioni.

Un progetto incompiuto, che lo stesso Jacqueminot non porta a termine ma che ha anch’esso una

grossa importanza per il codice napoleonico, sono moltissimi gli articoli presi da questo progetto ed

inseriti nel codice del 1804 che anzi, il maggior artefice del codice napoleonico, Portalis, nel suo

discorso preliminare confessa candidamente che la sua commissione è stata guidata ed indirizzata

dal progetto di Jacqueminot.

Questo progetto è caratterizzato naturalmente da una virata conservatrice. Per esempio viene

reintrodotto il carcere per il figlio minore ribelle, c’era in antico regime questa prassi delle Lettres

de Cachet, il padre presentava una lettera all’autorità giudiziaria in cui chiedeva l’incarcerazione

del figlio ribelle, un metodo educativo, il genitore non doveva nemmeno porre motivazioni bastava

che egli pagasse il mantenimento del carcere al figlio dove poteva rimanervi fino a 6 mesi.

Questo istituto dell’arresto del figlio minore viene reintrodotto da Jacqueminot ed entrerà poi nel

codice napoleonico.

Per quanto riguarda il diritto successorio, la disponibile lasciata al testatore è di 1/4 e naturalmente

il codice napoleonico adotterà tale disposizione.

Per quanto riguarda la donna, ella è schiacciata letteralmente sotto la potestà del marito, non può

stare in giudizio senza il marito, non può donare, non può alienare, non può accettare una

successione senza il consenso del marito.

IL CODE NAPOLEON

Un graduale spostamento verso un ordine in cui si fa sempre più garante la figura forte di

Napoleone, sarà la borghesia francese a consegnare il potere nelle mani dei Napoleone.

Napoleone fa il suo colpo di stato il 9 novembre 1799 e subito l’anno dopo si interessa all’idea del

codice. Decide che questa volta il codice che la Rivoluzione aveva invocato, dovesse essere

realizzato.

Napoleone nomina la sua commissione formata da 4 giuristi:

-Portalis, capo della commissione;

-Tronchet;

-Maleville;

Bigot de Preamegnau.

Si erano formati tutti nell’antico regime, costoro prima della Rivoluzione avevano ruoli importanti

nella giustizia francese, erano tutti alti magistrati, avvocati. Tutti costoro, durante il periodo del

Terrore, hanno rischiato la pelle, Portalis è scappato in Germania, Tronchet e Maleville hanno

conosciuto il carcere. Sono giuristi moderati, con una solida tradizione giuridica alle spalle, non

solo, due sono del Nord e quindi conoscono bene le consuetudini, gli altri due sono del Sud e

quindi conoscono la tradizione romanistica meridionale.

Napoleone istituisce la Commissione il 12 agosto del 1800 e dà l’ordine di approntare il codice il

più velocemente possibile. I commissari si mettono al lavoro ed hanno 4 mesi di tempo, questo

significa che loro attingono a piene mani sia dal progetto di Jacqueminot, sia dal terzo progetto di

De Cambaceres. Attingono da progetti più conservatori, più moderati. Nel gennaio del 1801 il

progetto è pronto, accompagnato da un discorso preliminare di Portalis.

È un progetto in 2400 articoli, chiaramente orientato in senso conservatore. Il progetto segue l’iter

legislativo previsto dalla Costituzione del 1799, la Commissione ha preparato il progetto di legge

che viene discusso nel Consiglio di Stato in presenza di Napoleone, a quel punto il testo passa al

Tribunato, composto di 100 membri che lo discute ed esprime un parere favorevole, infine il testo

passa al Corpo Legislativo che era composto da 300 membri ed aveva la caratteristica per la quale

i membri potevano solo accettare o rifiutare il testo.

Il progetto percorre tutto questo iter durante il percorso vi sono alcune modifiche, soprattutto ad

opera del Consiglio di Stato ed alla fine si giunge all’approvazione del Codice Napoleonico.

lunedì 20 aprile 2015

Nel 1801 esce il progetto del codice napoleonico, in 2400 articoli, divisi in 3 libri e preceduti da un

Libro Preliminare. Il progetto inizia ad essere discusso in Consiglio di Stato dove interviene

personalmente Napoleone il quale vuole che siano annotati tutti i suoi interventi nei verbali.

Il progetto passa al Tribunato ed infine al Corpo Legislativo. In questi passaggi si hanno dei

cambiamenti, il più importante, già nel Consiglio di Stato dove il Libro Preliminare viene respinto e

viene sostituito da un più scarno Titolo Preliminare.

Davanti al Tribunato ed al Corpo Legislativo, continuano ad esserci opposizioni ed obiezioni, siamo

sotto il periodo di Napoleone che provvede a tutto e infatti rimuove Tribuni e Deputati contrari al

progetto e ben presto il suo progetto di codice, con tutte le revisioni operate, viene approvato

attraverso una serie di legge:

vengono emanati gradualmente tutti i titoli ed il codice è completo nel 1804 quando è emanato

come codice civile dei francesi. Napoleone avrà il vezzo nel 1807 di sostituire la denominazione in

Code Napoleon.

DISCORSO PRELIMINARE AL CODICE CIVILE DI PORTALIS

Il progetto del 1801 è accompagnato da un notevole discorso preliminare di Portalis, Presidente

della Commissione di giuristi, discorso fondamentale sebbene preliminare al progetto, per capire

l’ideologia che sottende al codice napoleonico.

Nel discorso emerge chiaramente che il codice ha una sorta di valore costituzionale:

dovrà essere la colonna portante della nuova società francese, Portalis prende subito le distanze

dalla Rivoluzione ossia da quella Rivoluzione che ha piegato il diritto privato al diritto pubblico. Si

pensi al droit intermediaire con soluzioni dettate da un interesse politico. Fa proprio riferimento ai

progetti di De Cambaceres: “De Cambaceres ha eretto in assiomi di diritto errori che non

condivideva”. Frase che denota il trasformismo politico del giurista che produceva progetti di

codice imposti dalla situazione concreta.

La Francia si è liberata dagli eccessi della Rivoluzione grazie a Napoleone, quello che Portalis

definisce “L’eroe che lavorerà sempre per il nostro benessere”. Solo grazie a Napoleone è ora

possibile un codice civile.

In questa nuova situazione, garantita da Napoleone, Portalis sottolinea il ruolo costituzionale del

codice civile, dice che il codice sarà:

-Garanzia della proprietà;

-Garanzia della pace pubblica ed individuale.

Dice poi che anche se il codice non fonda il governo, come una costituzione, tuttavia lo mantiene,

modera il potere e contribuisce a farlo rispettare.

Il codice è considerato da Portalis come una garanzia all’assetto costituzionale francese. C’è poi

un altro aspetto, il rapporto con il passato:

secondo Portalis, “Chi ha condannato il diritto romano non sapeva realmente cosa stava

condannando”. Riconosce un assoluto valore a ciò che deriva dalla tradizione e dice la famosa

frase: “È opportuno conservare tutto ciò che non è necessario distruggere”. In questa frase sta lo

spirito della commissione e lo spirito che ha animato la redazione del codice civile.

I principi e le conquiste della Rivoluzione devono sopravvivere ma mescolate sapientemente con

l’eredità gloriosa del passato.

C’è poi un altro problema su cui Portalis si concentra, il problema del rapporto fra l’interprete, il

giudice in primo luogo, ed il codice:

anche su questo punto escogita una via di compromesso. In sostanza Portalis riabilita la figura del

giudice interprete che secondo lui deve essere un’arbitro imparziale che giudica secondo equità,

dice che l’equità va preferita alle passioni per cui il giudice si deve attenere al codice ma ne può

garantire l’evoluzione, la trasformazione in relazione alle esigenze sociali e il giudice può in questa

operazione, far ricorso al diritto naturale ed alle consuetudini.

Portalis sapeva bene che la figura del giudice non aveva goduto di grande simpatia durante la

Rivoluzione e quindi subito tiene a richiamare l’attenzione su tutta una serie di argini che

comunque il giudice ha.

Da questa matrice ideale, dopo il percorso visto, esce il codice del 1804 che è diviso in 3 libri

premessi da un Titolo Preliminare, per un totale di 2281 articoli.

Si ha la tripartizione inaugurata da De Cambaceres:

-Libro Primo:

dedicato alle persone, con tutte le materie relative, matrimonio, filiazione, divorzio;

-Libro Secondo:

sui beni e le differenti modificazioni della proprietà, beni, proprietà, usufrutto, uso, servitù;

-Libro Terzo:

sui diversi modi in cui si acquista la proprietà, è il libro più ampio e vi rientra un po’ tutto, i contratti,

il testamento, le successioni, i rapporti patrimoniali fra coniugi.

Naturalmente questi 2281 articoli sono contrassegnati da uno stile estremamente pulito, dalla

grande perfezione formale.

DAL LIBRO PRELIMINARE AL TITOLO PRELIMINARE

C’è un Titolo Preliminare dove c’è il famosissimo art. 4 che riguarda il rapporto fra giudice e legge.

Qui il codice si discosta dagli ideali di Portalis, fra la relazione al progetto e l’adozione definitiva del

codice è successo qualcosa per cui il rapporto fra giudice e codice prende una piega diversa da

come era stato immaginato da Portalis.

Art. 4 Titolo Preliminare:

Se un giudice ricuserà di giudicare sotto pretesto di silenzio, oscurità o difetto della legge si potrà

agire contro di lui come colpevole di denegata giustizia.

Il giudice non può rifiutarsi di giudicare adducendo come pretesto il silenzio, l’oscurità o il difetto

della legge. È un articolo essenziale perché su questo si costruirà una vera e propria ideologia.

In realtà Portalis aveva concepito questo articolo per porre fine al Refere Legislatif, specie quello

facoltativo, per cui i giudici potevano sospendere il giudizio e chiedere l’intervento dell’organo

legislativo. Questo istituto aveva generato solo una serie di aggravi per la giustizia francese ed era

orami divenuto intollerabile.

Con questa norma, Portalis intendeva farlo fuori, il giudice non poteva più chiedere lumi al

legislatore.

Nel libro preliminare, c’era un art. 11 che nei casi di lacuna diceva che il giudice è ministro di

equità. Il giudice poteva, specifica poi l’art. 11, far riferimento alle leggi naturali e agli usi.

Portalis aveva delineato originariamente il rapporto fra giudice e legge in maniera conforme alle

sue idee ed aveva aggiunto un art. 5 nel Libro Preliminare:

I giudici non possono pronunciarsi in via di disposizione generale.

La storia francese era caratterizzata dalle sentenze regolamentari dei Parlamenti, destinate ad

avere valore di legge, a regolare il caso con obbligo per le sentenze successive di attenersi a

quella decisione.

Per Portalis il giudice è ministro di equità che in caso di lacuna può fare riferimento a diritto

naturale e usi ma non potrà disporre in via di principio, in via regolamentare, la sua sentenza avrà

valore solo fra le parti e ciò impedirà che il potere giudiziario intervenga a snaturare il codice.

C’era poi nel Libro Preliminare tutta una serie di norme:

-Si diceva che il giudice doveva essere fedele alla legge;

-Si diceva che il giudice doveva interpretare la lettera e non lo spirito;

-Non si potevano operare distinzioni dove la legge non distingueva.

Tutta una serie di norme che garantiscono il rispetto da parte del giudice, del codice ma gli

permettono in caso di lacuna, di muoversi come ministro di equità.

Questo disegno viene però smontato soprattutto in Consiglio di Stato, si teme che questa figura di

ministro di equità potesse riproporre tutti gli eccessi di antico regime, Portalis tenta di difendere la

sua costruzione ma non gli riesce.

Il Libro Preliminare cade, cade anche l’art. 11, sul ministro di equità, rimangono solo gli artt. 4 e 5

cioè che il giudice deve comunque rendere giustizia e mai in via di disposizione generale.

Questo art. 4 inizierà ad essere interpretato nel senso della esegesi:

ogni soluzione dovrà essere comunque trovata all’interno del codice che è completo e al giudice

non è lasciata alcuna facoltà di muoversi secondo equità. Il giudice deve trovare comunque la

soluzione all’interno del codice e la Scuola dell’Esegesi svilupperà tutti i criteri interpretativi con i

quali il giudice può muoversi all’interno del codice per estrarne le soluzioni necessarie.

IL DIRITTO DI FAMIGLIA NEL CODICE CIVILE FRANCESE

Un altro aspetto molto importante del Codice napoleonico è il regime di famiglia:

si è visto che la famiglia è uno dei beni più dibattuti durante il periodo rivoluzionario, lo schema

della famiglia riflette lo schema della società. Lo stesso De Cambaceres nei primi due progetti

raffigurò una famiglia paritaria per poi prendere una virata conservatrice, portata avanti dallo

stesso Portalis.

Per Portalis il potere del padre è una sorta di magistratura, dice chiaramente:

“La quota disponibile deve essere lasciata al padre per premiare i figli virtuosi e per punire i figli

malvagi”.

Infine il giurista dice nel discorso preliminare:

“L’infedeltà della donna comporta una corruzione maggiore rispetto a quella dell’uomo”.

Ci sono alcune conquiste della Rivoluzione che restano anche nel codice civile francese:

-Il matrimonio civile;

-Il divorzio;

-Il divieto di diseredare i figli;

-L’uguaglianza successoria tra i figli legittimi.

Però, rimane anche tanto di ciò che c’era in antico regime:

il modello di famiglia torna ad essere un modello fortemente patriarcale, il padre, secondo Portalis,

è una specie di magistrato ed in effetti si vede come il codice reintroduce la possibilità di far

incarcerare il figlio minore ribelle:

-Sotto i 16 anni il carcere poteva essere fino ad 1 mese;

-Dai 16 ai 21 anni, il padre poteva far incarcerare il figlio fino ai 6 mesi.

Per il matrimonio dei figli è richiesto il consenso dei genitori:

i limiti di età erano 15 anni per la femmina e 18 per il maschio, ora si stabilisce che il consenso dei

genitori al matrimonio, era obbligatorio:

-Per le femmine fino a 21 anni,

-Per i maschi fino a 25 anni.

Il maschio maggiorenne era comunque obbligato ad avere il consenso dei genitori:

-Le femmine fino a 25 anni;

-I maschi fino a 30 anni;

dovevano chiedere il consiglio rispettoso e formale dei genitori, se i genitori non erano favorevoli, il

consiglio doveva essere chiesto altre due volte e al terzo diniego si poteva però convolare a nozze.

Addirittura sorpassati i 30 anni, qualunque età si avesse, bisognava chiedere il consiglio dei

genitori almeno una volta, in caso di diniego bisognava attendere un mese e poi si poteva

convolare a nozze.

L’autorità paterna si vede anche nel testamento:

al padre viene riconosciuta una quota disponibile che varia a seconda del numero dei figli:

-Metà se il figlio è uno;

-Un terzo se i figli sono due;

-Un quarto se sono più di due.

Si reintroduce la distinzione fra figli naturali e figli legittimi:

i figli naturali hanno diritto ad un terzo della quota spettante ai legittimi.

Il divorzio viene mantenuto ma circondato da molte cautele e previsto in un numero tassativo di

casi:

-Adulterio;

-Condanna a pena afflittiva o infamante;

-Eccessi, sevizie, ingiuria grave;

-Mutuo consenso, le cautele per questo divorzio sono tali da scoraggiarlo:

-Non può essere chiesto nei primi due anni di matrimonio;

-Non può più essere richiesto dopo vent’anni di matrimonio;

-Non può essere chiesto se la moglie ha superato i 45 anni;

-Occorre, se sono vivi, il consenso dei genitori che doveva essere manifestato 4 volte

successive nel corso di un anno;

-Potevano risposarsi solo dopo 3 anni.

Una serie di misure che miravano a scoraggiare i coniugi che volessero divorziare e che

imponevano di ripensarci mille volte.

C’è la potestà del marito sulla moglie che è paragonata in un articolo del codice, agli interdetti ed ai

minori:

nel caso di adulterio, il marito può sempre chiedere il divorzio per adulterio della moglie ma la

moglie può chiedere il divorzio solo se il marito tiene in casa la concubina, non solo ma la donna

adultera, dopo che il marito aveva chiesto il divorzio, veniva spedita direttamente in una casa di

correzione dove rimaneva da 3 mesi a 2 anni.

Un impianto famigliare che, salva alcune conquiste della Rivoluzione, certamente disegna un

modello famigliare tipico della borghesia dove c’è un padre di famiglia che controlla la moglie ed i

figli ed è colui che tiene il patrimonio in mano.

Gran parte del codice è dedicata al diritto patrimoniale, i primi 500 articoli sono sulle persone, i

restanti 1700 sono sui beni, riguardano la proprietà ed i modi di acquisto della proprietà.

Codice che Portalis definisce il baluardo della proprietà e che garantisce l’ordine sociale, è in

qualche modo la costituzione del nuovo stato.

La proprietà è definita nell’art. 544:

Il potere di godere e di disporre nella maniera più assoluta dei propri beni, purché non se ne faccia

un uso proibito dalle leggi e dai regolamenti.

Sarà la legge che garantisce la gestione della proprietà, pur essendo un diritto naturale, è in realtà

riconosciuta e garantita dalla legge, la quale può anche limitarla a favore dell’interesse dello Stato.

L’art. 545 disciplina l’espropriazione per pubblica utilità. Sì un diritto assoluto ma comunque un

diritto nella disponibilità dello Stato.

La funzione innovatrice di questo articolo sta nel riunificare la proprietà, riconosciuta nella formula

“potere e disporre”.

Si ha quella riunificazione strutturale di cui si era parlato nel droit intermediaire, non è più possibile

che chi dispone, il signore, e chi gode, il proprietario utile, si ha una piena riunificazione della

proprietà a vantaggio di tutti coloro che avevano conquistato la proprietà durante la Rivoluzione.

I beni della Chiesa erano stati nazionalizzati e venduti, come pure i beni di tutti coloro che erano

fuggiti dalla Francia. Si era creata una classe di piccoli proprietari che sono quelli a cui guarda il

codice napoleonico.

Il contratto, è disciplinato, all’art. 1134:

Le convenzioni, legalmente formate, hanno forza di legge nei confronti di coloro i quali le hanno

poste in essere.

Questo articolo è stato interpretato a lungo come se esso desse forza di legge alle parti, il

legislatore napoleonico non è così rispettoso delle libertà dei privati, l’interesse dello Stato viene

sempre prima.

Già con l’avverbio “legalmente” si intuisce qualcosa, ci deve essere comunque una cornice legale

ed infatti poi il codice napoleonico dice che i contratti non possono ledere l’ordine pubblico ed il

buon costume.

Può anche voler dire un’altra cosa, quel che interessa al legislatore è la sicurezza, la stabilità dei

rapporti sociali, una volta che la convenzione è stata posta in essere legalmente, vincola le parti.

Le parti sono richiamate costantemente al rispetto di ciò che hanno stabilito reciprocamente. I

lavori preparatori dicono chiaramente che era questa l’idea dei giuristi e di Portalis:

non tanto richiamare l’autonomia dei privati.

Non è un caso che poi il codice disciplini una serie di figure contrattuali in maniera specifica. La

vendita, il mandato, la locazione, la società, il mutuo, devono essere tracciate nei loro confini dal

legislatore. Non può lasciarle al regno dell’atipicità, bisogna fissare i tipi contrattuali più importanti.

L’art. 1138 che sancisce per la prima volta il principio del consenso traslativo, si supera la

necessità romanistica della consegna della cosa, e si approda al principio consensualistico il quale

è ribadito anche a proposito del contratto di compravendita con una volontà di facilitazione dei

traffici giuridici.

Napoleone non si ferma qui, mette in campo un progetto ambizioso di codificazione, si avrà anche

il codice di commercio, il codice di procedura civile, il codice penale e di procedura penale.

Sono un po’ come satelliti che ruotano intorno al pianeta principale, il codice civile che servono a

dargli attuazione, a tutelarne i valori.

DIRITTO PENALE NELLA RIVOLUZIONE FRANCESE E CODICE PENALE

Beccaria è conosciutissimo dai rivoluzionari, la Rivoluzione ha creato un Droit Intermediaire in

campo civile, mentre in campo penale ha creato un vero e proprio codice.

Il primo codice penale è del 1791, è dovuto al giurista Michelle Lepeletier, è un ardente ammiratore

di Beccaria, un conoscitore approfondito dell’illuminista italiano che riceve dalla Costituente nel

1791 di procedere ad elaborare un codice.

Perché così presto?

Perché c’era la Dichiarazione dei Diritti del 1789 che conteneva una serie di principi di materia

penale:

-Il principio di legalità;

-Il principio di irretroattività;

-Il principio di legalità della pena,

-La presunzione di innocenza.

Mentre in campo civile era molto più elaborato il percorso:

bisognava distruggere per creare il nuovo, in campo penale c’erano già alcuni punti fermi e si

ritenne di poter procedere subito con un unico codice per la Francia.

Lepeletier inizia a lavorarci nell’estate del 1791 e presenta un progetto all’Assemblea Nazionale,

va subito detto che questo codice riguardava solamente i reati più gravi, quelli che erano chiamati

crimini, quelli che erano meritevoli di una pena afflittiva o infamante.

I delitti e le contravvenzioni, reati meno gravi, rimanevano regolati da una legge particolare,

precedente al codice del 1791, mentre si ritenne che un testo organico dovesse essere fissato per

la materia più grave dei crimini.

Il progetto di Lepeletier prevede tre pene afflittive, in tutti i casi, chi era soggetto a pena afflittiva

poteva lavorare, volontariamente, concependo il lavoro già come mezzo di emenda, di

rieducazione del condannato.

Le pene afflittive erano tre, quella più grave imponeva al carcerato di stare in una cella buia, salvo

il giorno in cui usciva per lavorare. Vi erano poi le pene infamanti che erano la degradazione civica

e la gogna.

Il progetto di Lepeletier non conteneva né i lavori forzati, né il marchio, né le mutilazioni, né le pene

corporali come le frustate e stabiliva che le pene, anche le più gravi, fossero comunque

temporanee, al massimo 24 anni. Da amante di Beccaria fa delle proposte assolutamente

sconvolgenti e rivoluzionarie.

Il suo progetto non ha la pena di morte, era stata eliminata dalla Leopoldina in Toscana ma

reintrodotta nel 1795 temendo tumulti sull’onda della Rivoluzione.

Stabilisce il sistema di pene fisse:

per ogni crimine la pena era predeterminata e unica. Non era lasciata al giudice alcuna facoltà di

graduare la pena, erano però previste le circostanze aggravanti ma non le circostanze attenuanti.

Questo progetto va a presupporre una legge del 1790 che aveva istituito la giuria, d’accusa e di

giudizio.

Un sistema in cui l’accusa è mossa da una giuria popolare cui spetta il giudizio sul fatto, il giudice

ha le mani legate perché deve dare l’unica pena prevista dal codice.

martedì 21 aprile 2015

Sempre nell’ottica di un limite al potere dei giudici viene stabilito il sistema delle pene fisse:

non era prevista una pena da un minimo ad un massimo, erano previste pene fisse per ciascun

crimine e le aggravanti.

Il giudice era declassato ad una specie di scribano che doveva semplicemente infliggere la pena

stabilita dal codice dopo la decisione della giuria.

La Costituente, salva l’impianto del codice:

-Rimane l’idea che le sanzioni sono comunque temporanee, massimo 24 anni;

-Rimane anche l’idea che la pena sia fissa.

Tuttavia, nella Costituente vengono apportate alcune modifiche:

-Viene inserita la deportazione a vita:

alle tre pene afflittive previste, viene aggiunta questa pena;

-Per la pena più grave, che prevedeva il carcere isolati al buio, con però la possibilità del

condannato di svolgere un giorno la settimana un lavoro:

viene imposto che il lavoro sia forzato a differenza dell’idea di Lepeletier che voleva il lavoro fosse

volontario;

-Il dibattito più acceso lo si ha sulla pena di morte:

nonostante Lepeletier e altri difendano a spada tratta l’abolizione della pena capitale, la

Costituente alla fine delibera che la pena di morte resterà in vigore.

Un boia parigino che ha lasciato delle memorie, ha scritto a proposito di questa decisione:

“Molti di quei deputati che hanno votato la pena di morte non sapevano che stavano gettando

l’urna nella loro testa”.

Con il terrore saranno moltissimi quelli che cadono sotto la ghigliottina.

Proprio nella Costituente, si sceglie come metodo per infliggere la pena capitale, la ghigliottina, il

medico francese Guillotine perfeziona questo sistema.

Dopo la discussione, nell’ottobre 1791 questo codice entra in vigore. Riguardava i crimini e

prevedeva come pene:

-Lavori pubblici forzati da 3 a 24 anni;

-Detenzione in cella di isolamento da 2 a 20 anni;

-La semplice detenzione da 2 a 6 anni;

-La deportazione a vita;

C’erano poi le pene infamanti:

-la degradazione civica;

-la gogna;

C’era poi la pena di morte applicata in 45 casi.

Il codice è composto da 225 articoli ed è suddiviso in due parti:

-Primo: condanne;

-Secondo: crimini e la loro punizione.

La seconda parte è una parte speciale, quella che tratta tutti i crimini e la loro punizione, va

osservata una cosa:

la scelta per la laicità, scompaiono tutti i crimini contrari alla morale religiosa, non vi è più l’eresia,

la magia, la stregoneria, la bestemmia, il suicidio, l’adulterio, l’omosessualità.

C’è un risparmio di energia, e tutte le energie risparmiate evitando di punire crimini immaginari,

vengono dirottate per tutelare i reali interessi che stanno dietro a questo codice:

i crimini contro lo Stato.

Su 151 fattispecie criminose:

-70 riguardano crimini contro lo Stato;

-81 riguardano l’intera gamma dei delitti contro la persona e contro il patrimonio.

Questo è l’unico codice che la Rivoluzione ha creato ed è rimasto in vigore per ben 19 anni, fino a

quando è stato sostituito dal codice penale di Napoleone.

È interessante vedere l’applicazione di questo codice, va subito detto che è stata un’applicazione

limitata e difficoltosa:

-limitata:

perché subito dopo, negli anni seguenti, in particolare negli anni 1792, 1793, 1794, c’è una

fittissima legislazione speciale diretta a punire singoli crimini. È in particolare la legislazione del

periodo del terrore che colpisce crimini controrivoluzionari istituendo dei tribunali speciali.

Il codice, in un certo senso, fu marginalizzato, per lo meno nei primi anni della Rivoluzione.

-difficoltosa:

perché questo codice aveva un qualcosa di utopico, l’idea di applicare una pena fissa per eliminare

ogni margine di libertà del giudice. In realtà si rivelò fallimentare. Si tratta di un esperimento

storico, unico, che ha dimostrato in un qualche modo l’impossibilità di un codice penale con un

sistema di pene fisse.

Succedeva che la Rivoluzione aveva istituito le Giurie, di accusa e di giudizio. La giuria di giudizio

si doveva esprimere su tre questioni di fatto:

-Che il fatto fosse stato commesso;

-La giuria doveva pronunciarsi se l’imputato era stato l’autore del fatto;

-Se l’imputato avesse agito con intenzione criminosa.

Le giurie, laddove vedessero che c’erano anche dei fattori attenuanti, che dal codice però non

erano considerati, preferivano assolvere il colpevole piuttosto che infliggergli una pena

sproporzionata. Gli storici hanno trovato molti di questi esempi, un caso tipico è un episodio

avvenuto nel 1793:

una donna compare davanti al Tribunale criminale, con l’accusa che di notte, circostanza

aggravante aver agito di notte, ha rubato dei soldi dal portafogli della sua affitta camere che stava

dormendo. La donna confessa di aver compiuto il crimine alle ore 3 e confessa di averlo fatto

perché aveva chiesto un prestito all’affitta camere, lei non glielo aveva concesso e quindi le aveva

sottratto il denaro ma con l’intenzione di restituirglielo. La giuria in questo caso dichiara che il fatto

consta, è stato compiuto, l’imputata ne è l’autrice però l’ha compiuto non di notte ma alle 3 di

mattino, di giorno e senza l’intenzione di nuocere perché avrebbe voluto poi restituirli.

La giuria forza assolutamente la situazione e l’elemento che di solito veniva forzato era proprio il

dolo.

Napoleone dà ordine di redigere un nuovo codice, un progetto molto solido, ben strutturato.

Tuttavia questo progetto si insabbia:

-Napoleone era andato in guerra;

-C’è un problema relativo anche alla giuria che iniziava a essere vista con sospetto. Questa forma

di partecipazione popolare alla giustizia iniziava a scontrarsi con le idee molto più accentratrici di

Napoleone.

Il progetto ha un lungo periodo di dormienza ma a partire dal 1808 i lavori riprendono ed il codice

viene promulgato nel 1810.

Si struttura in 4 libri, preceduti da 5 disposizioni preliminari, si noti le disposizioni preliminari sono

davvero scarne, minime, il minimo indispensabile e pensabile, e 484 articoli.

Manca una esplicita previsione del principio di legalità, il massimo che viene riconosciuto è il

principio di irretroattività.

Non è un caso che proprio nel 1810 Napoleone emani un Decreto dopo il codice, che istituisce

delle nuove Bastiglie, il governo, può disporre in via amministrativa la detenzione fino ad 1 anno, di

persone che non avevano commesso reati o anche di persone che non era il caso di rimettere in

libertà. Trascorso poi l’anno, veniva emanato un nuovo provvedimento di proroga e così via. In

questo modo finiscono in questi istituti di sorveglianza, tutta una serie di persone:

-I senza fissi dimora;

-Gli imbroglioni;

-I mariti cattivi;

-Le donne che avevano avuto un figlio fuori dal matrimonio.

Con grande discrezionalità Napoleone si concede questo potere di rinchiudere in via puramente

amministrativa, persone che anche non avessero commesso crimini.

Va notato che nel codice penale di Napoleone, il tentativo è punito con la stessa pena del reato

consumato.

Questo è un codice che copre tutta la gamma dei reati:

-crimini;

-delitti;

-contravvenzioni.

C’è un sistema di pene assolutamente abbondante, se lo si confronta con il codice del 1791, si

nota un ricchissimo sistema di pene, si introducono anche una serie di misure:

-Il taglio della mano al parricida prima di andare a morte;

-Si stabilisce che chi era ai lavori forzati doveva portare la catena con la palla di ferro alla caviglia;

-Si introduce la confisca generale dei beni, non prevista nel codice di Lepeletier, ora reintrodotta:

istituto tipico della giustizia punitiva di antico regime che nei casi di crimini gravi comportava la

confisca di tutto il patrimonio con conseguenze sui non colpevole e sui famigliari del condannato;

-C’è la pena di morte, introdotta a forza nel codice di Lepeletier e non poteva mancare nel codice

di Napoleone, prevista per 39 crimini.

Soprattutto quello che appare da questo codice penale è il sistema del minimo e del massimo

edittale:

viene eliminato il sistema delle pene fisse e vengono reintrodotti il minimo ed il massimo edittale.

Per quanto riguarda i contenuti, cioè i valori che questo codice penale tutela, è evidente ancora

una volta la centralità dello stato. Su 484 articoli 197 articoli sono dedicati a difendere la sicurezza

dello Stato. Per il resto, gli altri valori da difendere erano:

-La proprietà:

primo valore nel nuovo assetto borghese, per cui la rapina ed il furto aggravato sono puniti con la

pena di morte;

-Il matrimonio civile:

andavano subito in carcere quei preti che prima di sposare religiosamente due persone non

avessero accertato che i due erano già sposati civilmente.

CODICE DI PROCEDURA PENALE DI NAPOLEONE

Datato 1808, anch’esso ha una gestazione di 6 anni:

il primo progetto è del 1802, ed il problema che viene dibattuto in questi anni è quello delle giurie,

della decisione se mantenere o abbandonare la giuria, è evidente che a questo punto, l’odio

rivoluzionario per i giudici inizia ad indietreggiare, l’ordine è raggiunto, dà molte più garanzie la

figura del giudice professionista.

Questo dibattito sulla giuria è accesissimo ed alla fine si arriva ad un compromesso, suggerito da

De Cambaceres, per cui viene eliminata la giuria di accusa e viene mantenuta la sola giuria di

giudizio, per altro i cittadini che ne faranno parte, saranno scelti su base rigorosamente censitaria.

Il codice di procedura penale è importante anche perché introduce il sistema misto che ha avuto

una grandissima influenza in Europa:

fino al 1983 anche il codice di procedura penale in Italia adottava questo sistema misto e poi il

codice di procedura penale attuale comunque fa fatica ad essere accusatorio.

Sistema misto:

-C’è una fase istruttoria:

ispirata al principio inquisitorio puro;

-C’è poi una fase dibattimentale:

ispirata al principio accusatorio puro.

Si ritenne così di creare un equilibrio fra le esigenze dell’ordine pubblico e la tutela dell’imputato. In

questo senso il codice del 1808, mentre il codice penale è tosto, molto autoritario, il codice di

procedura riesce a mantenere l’equilibrio.

La fase istruttoria rimanda un po’ all’antico regime:

-L’istruzione del processo è segreta e senza contraddittorio;

-Il giudice istruttore non deve comunicare all’imputato i fatti di cui è accusato;

-Il giudice istruttore può interrogare segretamente i testimoni;

-Il tutto è messo per iscritto in particolare dell’interrogatorio dei testimoni;

-In questa prima fase manca il difensore, nessun atto è previsto a favore del difensore.

Le carte si scoprono al momento del dibattimento:

-Il dibattimento è impostato sull’oralità, per cui verranno ascoltati i testimoni, le parti potranno

discutere, il tutto pubblicamente;

-C’è un pieno contraddittorio, l’imputato ed il suo difensore, fanno entrare i testi a discarico e

possono contro interrogare i testi a carico;

-C’è una giuria, nei crimini per i quali è prevista, i 12 giurati decideranno sul fatto a maggioranza.

Sembrerebbe un codice equilibrato, se non fosse che comunque in un qualche modo, viene

favorita l’accusa rispetto alla difesa.

In dibattimento era possibile usare le testimonianze scritte della fase istruttoria per rivelare

eventuali contraddizioni, eventuali difformità. Si poteva inchiodare il testimone a quel che aveva

detto nella fase istruttoria ed inoltre di potevano usare in dibattimento, le testimonianze scritte

raccolte nella fase istruttoria, quando il testimone non fosse presente.

Pur dovendosi contemperare la difesa della società con i diritti dell’imputato, prevaleva,

naturalmente nella ratio dei giuristi autori di questo codice e di Napoleone, la garanzia dell’ordine

sociale.

Il codice civile è una sorta di pianeta dove attorno ruotano come satelliti gli altri codici, i valori del

codice civile sono tutelati dal codice penale.

CODICE DI COMMERCIO

Datato 1807, per la prima volta disciplina gli atti di commercio.

Si era ormai affermato il soggetto unico di diritto, per non creare differenziazioni di status e per

mantenere la semplicità dei contenuti, si passa dal diritto di un ceto al diritto degli atti di commercio

da chiunque fossero compiuti. CODIFICAZIONE AUSTRIACA

Si ha una codificazione in assenza di un costituzionalismo:

si ha un codice che in qualche modo, se non disciplina le libertà politiche, disciplina però le libertà

civili.

Codice che da alla società un impianto liberale addirittura in anticipo rispetto alla società stessa, il

codice austriaco precipita su un popolo che ancora non è pronto a riceverlo.

L’Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB), il codice di diritto civile generale:

l’idea del codice viene all’imperatore Francesco I nel 1801, si instaura una commissione che lavora

per un lungo periodo, e non è che in questo periodo il codice sia stato abbandonato come per

alcuni codici napoleonici, si ha una costante attività della commissione che sfocia in questo

prodotto che entra in vigore con una Patente di Promulgazione nel giugno del 1811 ed entra in

vigore nei territori ereditari della monarchia austriaca.

All’inizio non entra in vigore in tutto l’impero e tuttavia esso è definito generale:

generale in senso contenutistico non generale di tutto l’impero.

È generale perché si vuole sottolineare che esso deve garantire omogeneità politica e sociale, è

proprio uno strumento di unificazione, anche dove non viene applicato, funge da contenitore di una

serie di principi che questi sì valgono per tutto l’impero asburgico.

La Patente con cui viene emanato il codice austriaco:

-Abolisce tutte le fonti precedenti;

-Abolisce le consuetudini, gli statuti, tutte le altre leggi che disciplinavano le stesse materie del

codice ed il diritto comune.

Nella Patente di Promulgazione pronuncia proprio quelli che sono gli obiettivi di questo codice:

la certezza del diritto, non solo, dice anche che il diritto positivo deve essere conforme al diritto

naturale, dice che le norme devono essere chiare, in lingua intellegibile, e ordinatamente raccolte,

il codice deve essere improntato ad un rigore sistematico.

Nella commissione che ha redatto il codice, spicca una figura, Franz von Zeiller, che è un seguace

di Kant, il codice si deve soprattutto a lui, dunque il codice austriaco ha una fortissima impronta

kantiana.

Kant diceva che c’è l’etica del dovere per il dovere, l’uomo deve agire per il bene. Si deve agire

non per un qualche utile, l’illuminismo è fortemente utilitaristico, secondo Kant si deve agire per il

dovere, per il bene in sé stesso.

Ciò presuppone la libertà, si presuppone che l’uomo sia una creatura libera, in grado di

autodeterminarsi, seguendo la massima del dovere per il dovere.

In questo suo agire moralmente si hanno due sistemi di norme per Kant, ben distinti:

-le regole morali:

regolano la vita interiore di ciascun uomo, regola la sua libertà interna;

-il diritto:

regola la libertà esterna e la libertà esterna di ciascuno deve poter convivere con la libertà degli

altri.

Al centro di questa filosofia c’è l’individuo, la persona umana come valore prioritario, quindi la

società è concepita come un insieme di individui liberi che agiranno moralmente.

Da questo derivano quattro conclusioni, quattro conseguenze:

-Se ogni uomo è libero, ogni uomo ha anche una capacità giuridica innata;

-Questa capacità giuridica è sottratta alla disponibilità del legislatore;

-Lo stato quindi deve garantire l’autonomia privata;

-C’è una piena eguaglianza civile, uguale è la libertà, uguale è la centralità di ciascuno.

Le idee kantiane filtrano nel codice austriaco attraverso il suo principale artefice, von Zeiller,

abbiamo pertanto un codice profondamente garantista, con un’impronta chiaramente liberale-

borghese. Questo è sorprendente perché, quando nasce nel 1811 è come sepolto in una realtà

sociale e politica ancora arretrata.

Basti dire che la società austriaca è ancora divisa in ceti, l’oligarchia austriaca rifiuta

orgogliosamente il costituzionalismo, sarà costretta a concedere la costituzione nel 1848 a seguito

dei moti rivoluzionari.

Non è un caso che nei primi suoi 50 anni faccia molta fatica ad attecchire però proprio questa sua

progressione garantistico-liberale, ha fatto si che questo codice, con alcune modifiche sia arrivato

ai nostri giorni.

È strutturato in 1502 paragrafi, divisi in tre parti:

-Prima parte:

è aperta da una introduzione sulla legge in generale e poi è dedicata alle persone;

-Seconda parte:

dedicata ai diritti sulle cose e sono i diritti reali e i diritti personali sulle cose, i contratti;

-Terza parte:

contiene disposizioni comuni ai diritti delle persone e ai diritti sulle cose.

lunedì 27 aprile 2015

Si parla del Codice austriaco perché è stato in vigore in alcune parti d’Italia fino al 1918, per altro lo

si analizza come modello alternativo a quello francese.

Si è visto annodarsi la storia delle costituzioni con la storia delle codificazioni e questo intreccio è

tipico della realtà francese.

C’è un intreccio temporale e teorico-sistematico fra le costituzioni e i codici, in particolare il codice

civile. Intreccio tipico francese, le costituzioni hanno creato i presupposti politico-sociali-

costituzionali per arrivare alle codificazioni.

Negli Stati Uniti si è avuto un esempio di costituzione senza codificazione, con la sola eccezione

della Louisiana, lo stesso in Austria si ha però una codificazione senza un processo costituzionale.

Si tratta di modelli alternativi, il legame costituzioni-codificazioni è tipico francese e in qualche

misura ha influenzato l’Italia. È un legame, in Francia, che ha portato a tutta una serie di

conseguenze.

Le costituzioni fissano le libertà civili ed alcune libertà politiche, il codice specifica in particolare

qual’è il primo dei diritti che devono essere tutelati: la proprietà.

L’azione combinata di costituzione e codice elimina tutti i corpi intermedi, crea una società di tipo

individualistico.

Si è visto come tipico della Francia il legame fra costituzioni, codici e depotenziamento dei giudici.

Tutti temi che nascono in Francia dall’incrocio fra costituzioni e codici e rimarranno in larga misura

in eredità anche all’Italia.

Il codice austriaco è un codice senza costituzione, fornisce un modello di codice che non è sorretto

da una costituzione ma in qualche misura si pone esso stesso come costituzione nel senso che

tutela una serie di valori che altrimenti, in Francia, ad esempio, sono tutelati dalle costituzioni.

È stato l’influsso kantiano a far entrare nel codice austriaco la tutela di questi valori:

-L’uguaglianza e

-La capacità giuridica di ogni individuo.

È strutturato in 1502 paragrafi, divisi in tre parti:

-Prima parte:

è aperta da una introduzione sulla legge in generale e poi è dedicata alle persone;

-Seconda parte:

dedicata ai diritti sulle cose e sono i diritti reali e i diritti personali sulle cose, i contratti;

-Terza parte:

contiene disposizioni comuni ai diritti delle persone e ai diritti sulle cose.

La terza parte è assolutamente innovativa:

preannuncia le costruzioni della pandettistica e il codice civile tedesco del 1900. Una parte che

tratta della costituzione, della modificazione e della estinzione dei rapporti giuridici in generale.

Per quanto riguarda i contenuti, il codice austriaco raccoglie una serie di componenti tipici della

tradizione austriaca, positivizzati. La Patente di Promulgazione ha eliminato tutto il diritto

preesistente, tuttavia nel codice sono entrati:

-La tradizione romanistica, estremamente viva in Austria;

-I diritti applicati nelle province ereditarie, in particolare il diritto boemo;

-Il diritto naturale.

Sono i materiali che entrano nel codice e da esso sono positivizzati, codice che è caratterizzato:

-Formulazione chiara delle norme:

Non è ottenuta come nel codice francese il quale contiene norme a carattere imperativo, le norme

del codice austriaco sono enunciative:

sono norme che enunciano dei principi generali, non norme comando tipiche del codice

napoleonico ma norme principio, norme in cui si sente fortemente l’impianto scientifico, si sente

fortemente che il legislatore è stato ispirato dal giurista, dagli scienziati del diritto.

-Codice breve di norme di principio:

è un codice che presuppone necessariamente l’intervento dei selezionatissimi e preparatissimi

giudici dell’Impero.

Va analizzato il par. 7 ABGB che tratta il problema della lacuna del diritto, da confrontare con l’art.

4 del Titolo preliminare del codice napoleonico:

Par. 7 ABGB:

Nel caso di lacuna si prevede il ricorso all’analogia, previsto anche nel codice napoleonico, se però

il caso rimane dubbio, dovrà decidersi secondo i principi del diritto naturale e poi il codice

aggiunge, avuto riguardo alle circostanze raccolte con diligenza e naturalmente ponderate.

Principi del diritto naturale, in cui sia chiaro, non c’è alcuna eterointegrazione:

Non c’è integrazione di una fonte legislativa con altre fonti storiche, diritto romano, consuetudini,

statuti.

Come si sa, tutte le fonti sono state abrogate nella Patente di Promulgazione, il codice austriaco è

codice perché vige il divieto di eterointegrazione.

È un codice che conserva un elemento tipico dell’Illuminismo:

il riferirsi ad una giustizia di natura, non a fonti storiche.

Il giudice si deve rifare a questa giustizia naturale a cui il codice in fondo è ispirato.

Il codice accoglie questa idea illuministica della giustizia naturale e rifiuta l’altra idea illuminista che

vede i giudici con sospetto.

È un codice pienamente illuminista come quello francese, solo che fa legittimamente una scelta

diversa da quella napoleonica:

sottoporre il giudice in maniera assoluta alla legge.

Il giudice è sottoposto alla legge, ma anche a quel diritto naturale che preesiste alla legge e che la

informa di sé.

Analizzando i contenuti, questo codice era in anticipo sulla società nella quale è entrato in vigore,

ci vorrà un cinquantennio perché venga accolto e poi, in Italia, man mano che le regioni sotto

l’Impero austriaco venivano annesse all’Italia, questo codice veniva gradualmente eliminato.

Ha dei pregi sul piano contenutistico:

Garantisce una rivoluzione liberale-borghese ma graduale:

Per certi aspetti il codice austriaco è assolutamente più avanzato del codice napoleonico.

Par. 16 ABGB:

“Ogni uomo ha diritti innati, che si conoscono con la sola ragione di conseguenza la schiavitù non

è tollerata in Austria”.

Questo mentre Napoleone l’aveva reintrodotta nel 1802 e mentre era in vigore negli Stati Uniti.

Par. 39 ABGB:

“La religione non ha alcuna influenza sui diritti privati, salvo ciò che è previsto dalla legge”.

Par. figli naturali:

“È fatto obbligo ai genitori, di provvedere ai loro alimenti ed alla loro educazione”.

La maggiore età è fissata a 18 anni, ma la patria potestà è regolamentata in maniera severa:

è un diritto-dovere, molto meno autoritaria della patria potestà napoleonica.

L’ABGB ha come altra caratteristica, la mancanza della autorizzazione maritale, è uno dei motivi

per cui nelle regioni italiane sotto l’Austria sarà un codice estremamente rimpianto dalle donne.

Sarà essa poi introdotta in Italia.

Altri aspetti di indubbio avanzamento del codice sono il matrimonio civile e tenendo conto che

l’Impero austriaco è ampio, che ricomprende diverse etnie, il codice prevede il divorzio fra cristiani

non cattolici e fra gli ebrei. Tuttavia l’Austria è una nazione tenacemente cattolica, legata alla

religione cattolica e quindi nel momento in cui si passa a disciplinare le materie per i cattolici, il

registro cambia.

Il matrimonio fra cattolici è indissolubile, par. 111 ABGB, il codice recepisce tutti gli impedimenti al

matrimonio di diritto canonico per cui al par. 64 ABGB, si vieta il matrimonio fra cristiani e persone

che non professano la fede cristiana.

Al par. 768 ABGB è previsto che il padre possa diseredare il figlio che abbia apostatato dalla

religione cristiana.

Ci sono anche altri residui di una concezione tradizionale della società, è un codice che tende a

promuovere uno sviluppo liberale-borghese in modo graduale per cui rimane per esempio il

fedecommesso, o per cui al par. 357 ABGB è ancora previsto il dominio diviso, mentre il codice

napoleonico lo elimina: la proprietà è il diritto di godere e disporre, che sono le due classiche

attribuzioni rispettivamente del dominio utile e del dominio diretto.

Rimangono in questo codice i beni feudali o i beni enfiteutici, scomparsi dal codice napoleonico.

A differenza del codice napoleonico, si rimane ancorati al principio della consegna:

in campo contrattuale non è accolto il principio traslativo del consenso, ma rimane l’idea

romanistica della consegna che nel caso dei beni mobili è la traditio di mano in mano, nel caso dei

beni immobili, non basta il consenso ma ci vuole l’intavolazione che ha efficacia costitutiva, non è

come la trascrizione di origine francese che ebbe una pubblicità dichiarativa. L’intavolazione è

rimasta in vigore nell’Alto Adige e nel Venezia Giulia a testimonianza dell’attaccamento indotto

nelle popolazioni locali.

COSTITUZIONALISMO E CODIFICAZIONE IN SPAGNA

Nel 1808 Napoleone fa invadere la Spagna da Gioacchino Murat, suo cognato, gli spagnoli

cercano di resistere fieramente, si ha un’insurrezione popolare il 2 maggio 1808 che è sfociata nel

sangue.

Carlo IV Borbone e l’erede al trono, il principe Ferdinando, vengono invitati ad abdicare, lo fanno a

condizione che il cattolicesimo fosse protetto e fosse riconosciuto religione di Stato.

Confessionalità che è un carattere che accompagna la storia spagnola. Napoleone nomina Re suo

fratello Giuseppe Buonaparte che dal 1806 era Re di Napoli, il quale va in Spagna e Murat dalla

Spagna viene investito del Trono di Napoli.

Giuseppe Bonaparte prepara subito una costituzione, ispirata da Napoleone stesso e che viene

presentata ad una assemblea di nobili collaborazionisti, convocati a Baiona da cui il nome di

Costituzione di Baiona.

È una costituzione in 146 articoli che intanto riconosce Giuseppe Bonaparte, Re di Spagna e delle

Indie, proclama all’art. 124 l’alleanza perpetua fra Spagna e Francia e soprattutto all’art. 1 dichiara

il cattolicesimo, religione del Re e della Nazione, vietando tutte le altre religioni.

La costituzione di Baiona, prevede una serie di organi costituzionali, di chiara impronta francese:

c’è un Consiglio di Stato, c’è un Senato che però prevede la nomina dei senatori da parte del

sovrano, formalmente titolare del potere esecutivo, sostanzialmente aveva il controllo degli organi

legislativi e non gli era impedito di legiferare.

Alla fine del testo vi sono delle disposizioni generali piuttosto generiche che contengono alcune

libertà fondamentali:

-Art. 126: inviolabilità del domicilio;

-Art. 127 sono previsti limiti alla carcerazione preventiva;

-Dall’art. 128 all’art. 132 ci sono norme che dispongono sul trattamento dei detenuti;

-Art. 133 abolisce la tortura;

-Art. 145 garantisce la libertà di stampa, la stessa che Napoleone aveva tranquillamente

soppresso in Francia.

Tuttavia, le masse spagnole, non accolsero bene né il nuovo governo, né certi ideali della

Rivoluzione, né l’autoritarismo di Napoleone.

Iniziò una resistenza molto accanita tant’è che i territori realmente controllati dai francesi erano

inferiori rispetto ai territori nelle mani dei ribelli ed addirittura nel 1812 i ribelli, aiutati dagli inglesi,

dal Duca di Wellington, strappano Madrid per un brevissimo periodo a Giuseppe Bonaparte che

però poi riconquista.

Nel 1810 si riuniscono a Cadice le Cortes, che erano sostanzialmente gli Stati Generali, divise nei

tre rami clero, nobiltà e borghesia.

Cadice era una città marittima a sud, presidiata dagli inglesi, che nel frattempo era diventata la

capitale della Spagna libera. Si riuniscono le Cortes, di cui fanno parte per la prima volta, anche

delegati provenienti dalle colonie, dall’America e dalle Filippine.

Ben presto le Cortes decidono di dare alla Spagna una costituzione che sia diversa da quella

francese di Baiona:

-Adeguata ai tempi quindi liberale;

-Legittimista quindi una costituzione che tenesse conto delle ragioni dei Borbone;

-Una costituzione schierata alla difesa della religione cattolica.

Si inizia a vedere già nel programma delle Cortes, il miscuglio fra il nuovo ed il tenace

attaccamento al passato, tipico della Spagna.

Il 18 marzo 1812 le Cortes votano la costituzione che entra in vigore il 19 marzo 1812, festività di

San Giuseppe e quindi da ciò, la costituzione è chiamata ironicamente da storici e spagnoli, la

Peppa, da cui deriva l’espressione gergale per delineare qualcosa di nuovo, innovativo,

sconvolgente.

Costituzione molto lunga, composta da 384 articoli che si applicheranno alla Spagna ed a tutte le

colonie, durante l’invasione napoleonica le colonie rimangono fedeli ai Borbone, anche se

iniziavano ad esserci negli Stati latinoamericani, dei moti indipendentisti, fomentati dagli inglesi.

La costituzione di Cadice è concepita in opposizione a quella francese di Baiona.

È fortissima l’impronta confessionale, la costituzione esordisce invocando il nome di Dio e della

Trinità, Dio è autore e supremo legislatore della società.

L’autore della società, il supremo legislatore è Dio, non i diritti naturali, questo riferimento spazza

via il discorso sui diritti naturali illuministici, incompatibili con la fede cattolica. È Dio autore della

società, non saranno né i filosofi illuministi, né le masse rivoluzionarie.

La costituzione proclama quindi che la religione cattolica è e perpetuamente sarà, la religione della

Spagna. Addirittura la religione cattolica è definita, con una chiara pronuncia teologica, come unica

e vera. Si vieta l’esercizio di qualunque altra religione, quindi non si ammette né libertà e neppure

tolleranza.

Le uniche concessioni alla modernità sono l’abolizione del Tribunale dell’Inquisizione ed un limite

alle comunità religiose.

Altro aspetto è il nazionalismo che è tipico ancora oggi degli spagnoli. La difesa della Spagna

innanzitutto, nel Preambolo si richiamano le antiche leggi fondamentali della monarchia, che

vengono integrate da questa costituzione, dice il Preambolo, allo scopo di promuovere la gloria, la

prosperità ed il bene di tutta la Nazione.

La costituzione riconosce Ferdinando VII, l’erede al trono, come il legittimo sovrano, però si

aggiunge per Grazia di Dio e per la Costituzione della Monarchia spagnola, quindi la sovranità non

è né del Re né della dinastia ma deriva dalla costituzione e deriva dal fatto che è detenuta dalla

Nazione spagnola.

Si afferma esplicitamente che la Nazione spagnola è libera, indipendente e non può essere

patrimonio di alcuna famiglia o persona. La Nazione spagnola prima di tutto, attraverso la

costituzione attribuisce la sovranità al monarca il quale ha una posizione particolare, la sua

persona è sacra ed inviolabile, il Re è il titolare del potere esecutivo e concorre a formare le leggi

insieme alle Cortes.

Il Re comanda l’esercito ma va anche incontro ad una serie di limiti assolutamente impensabili

nella Spagna di antico regime:

-Non può uscire dal territorio senza il consenso delle Cortes;

-Non può sposarsi senza il consenso delle Cortes;

-Non può imporre tasse senza il consenso delle Cortes;

-Non può privare nessuno della libertà o imporgli pene che è quello che invece faceva Napoleone

ordinariamente, attraverso una legge di pubblica sicurezza che garantiva di mettere in carcere chi

volesse anche in assenza di una specifica ipotesi criminosa.

È chiaro che le Cortes sono divenute il centro della vita politica spagnola anche perché sono state

proprio queste a salvare la Nazione durante l’occupazione napoleonica.

Sono divise in tre bracci ma sono un Parlamento monocamerale, eletto ogni 2 anni da tutti i

cittadini adulti maschi. Insieme al Re, le Cortes esercitano il potere legislativo.

Fin qui si è visto un compromesso fra passato e pensiero liberale, sul piano invece dei diritti

individuali, la costituzione di Cadice è estremamente importante. Non c’è un vero e proprio elenco,

ma qua e la viene enunciata tutta una serie di principi.

La carta parla innanzitutto di spagnoli, e quindi evita sia il termine suddito che il termine troppo

rivoluzionario di cittadino. Si proclama che la Nazione, sovrana, deve proteggere, con leggi giuste,

la libertà, la proprietà e gli altri diritti legittimi.

Attenzione, vengono individuati due diritti, la libertà e la proprietà, e gli altri sono indicati come

diritti legittimi, dunque non diritti naturali individuati dai filosofi ma diritti legittimi individuati dalla

Nazione, realtà storica e concreta quale è.

Già la costituzione individua molti dei diritti legittimi.

In primo luogo, gli spagnoli vengono individuati non con il criterio dell’appartenenza etnica ma con

il criterio dello ius soli, sono spagnoli tutti gli uomini liberi nati e domiciliati nell’immenso Impero

spagnolo.

In sostanza bastava essere liberi per essere spagnoli e potevano essere spagnoli anche i liberti

cioè gli ex schiavi di colore presenti nelle colonie che erano stati liberati, non solo, si prevede

addirittura che le Cortes possano concedere la cittadinanza a tutti quegli schiavi che la

meritassero. In sostanza bisognava essere nati negli immensi domini spagnoli per poter essere

cittadini spagnoli e quindi anche gli Indios o anche i Filippini, sono considerati a tutti gli effetti

cittadini spagnoli. È riconosciuta in via ufficiale l’uguaglianza di tutti, salvo in via speciale per le

ipotesi degli schiavi.

Tutti i cittadini spagnoli eleggono le Cortes che hanno una base elettorale vastissima, ampliata a

tutto l’Impero.

Sussistono ancora due fori privilegiati, per i chierici e per i militari, tuttavia per gli altri cittadini si ha

un’unica giurisdizione, sia in campo civile che in campo penale.

La costituzione prevede tutta una serie di garanzie in campo penale:

-Abolisce la tortura;

-Abolisce la confisca dei beni.

Ci sono tutta una serie di principi relativi al processo che deve essere:

-Rapido;

-Pubblico;

Gli arresti e la detenzione sono assoggettati a regole rigorose.

Altro grande progresso è la libertà di opinione, alla spagnola però:

ossia libertà di opinione in campo politico, quindi non c’è libertà di opinione in campo religioso,

filosofico o scientifico, qui vige sempre il controllo della Chiesa.

La libertà di opinione postula la libertà di stampa che però non deve toccare le materie di fede.

Infine c’è anche un progetto scolastico, non dei più avanzati, ma che di certo stabilisce che tutti i

fanciulli devono saper leggere, conteggiare, sapere il catechismo e la costituzione stessa.

Si tratta di una costituzione sospesa fra il futuro ed il passato:

apre tutta una serie di libertà che erano impensabili nella Spagna pre napoleonica, si è visto che gli

spagnoli, a parte gli schiavi, sono tutti uguali davanti alla legge, c’è la divisione dei poteri, la

stampa è libera, la magistratura è indipendente sia dalle Cortes che da Re. È un testo che è

coraggioso, è innovativo, pur non rinunciando all’essenza storica della Nazione spagnola e questa

essenza storica è vista nella fede cattolica, nella monarchia borbonica e nelle Cortes, in questo vi

è un legame con il passato ma si è visto anche un’indubbia apertura al futuro.

Il Re, Ferdinando VII, rientra in patria nel 1814 ma non riconosce né il governo che aveva retto la

Spagna né la costituzione, applicata sostanzialmente nei territori liberi dai francesi fra il 1812 e il

1814 poi nel 1814 Ferdinando VII non la riconosce.

La costituzione sarà poi applicata nel cosiddetto triennio liberale dal 1820 al 1823 e poi sarà

ancora in vigore brevemente nel 1836.

Tuttavia, se non è stato un testo fortunato sul piano applicativo, la costituzione di Cadice ha

rappresentato il baluardo del liberalismo spagnolo:

la costituzione di Cadice ha ispirato il liberalismo spagnolo in tutte le costituzioni successive.

La Spagna ha un valzer di costituzioni durante tutto l’800:

-Una nel 1834;

-Una nel 1837;

-Una nel 1845;

-Una nel 1869;

-Una nel 1876;

-Una nel 1931.

Come si può notare, un continuo cambiamento di regimi costituzionale, ma la base era sempre

garantita dalla costituzione di Cadice del 1812 e non solo, essa viene reclamata a gran voce in due

episodi anche in Italia:

-Nel 1820 nel Regno delle Due Sicilia vi sono i moti carbonari e quindi Ferdinando I, adotta e giura

la costituzione di Cadice ritenuta modello di principi liberali, con i debiti adeguamenti alla realtà

italiana;

-Episodio analogo nel 1821 nel Regno di Sardegna, in Piemonte, dove si ha una rivolta o meglio

una sollevazione di militari e di intellettuali guidati da Carlo Alberto di Savoia.

A seguito di questa sollevazione, il Re Vittorio Emanuele I abdica e diviene reggente, Carlo Alberto

in nome del nuovo Re, Carlo Felice, che si trovava a Modena e Carlo Alberto in questo 1821

anch’egli concede la costituzione in Italia a condizione che poi il Re Carlo Felice la approvasse.

Carlo Felice non solo non approva questa costituzione ma sconfigge gli insorti a Novara l’8 aprile

1821 e quindi per ora Carlo Alberto viene mandato dal suocero il Granduca di Toscana, in esilio.

martedì 28 aprile 2015

La Spagna accoglie la codificazione anche se con notevole ritardo.

C’è un primo progetto del 1851 che venne però insabbiato per le forti resistenze regionalistiche

presenti in Spagna.

Tuttavia, esattamente come per la realtà italiana, alla fine anche in Spagna il codice era destinato

ad imporsi perché si può considerare erede in qualche misura, non solo del giusnaturalismo e della

Rivoluzione ma anche erede della tradizione romanistica.

Questo ha finito per convincere gli spagnoli ad avvicinarsi comunque anch’essi alla forma codice e

così si ha il codice civile nel 1889 che è ancora in vigore.

È un codice civile ispirato a soluzioni garantistiche e ad un’impronta liberal-borghese che oramai

trionfava ovunque.

Il codice, in una società attaccata al passato, diviene uno strumento di stimolo, alla società civile

spagnola, ad adeguarsi a valori maggiormente liberali di quelli a cui era improntata.

La caratteristica che da subito emerge rivela la sua impronta spagnola:

il codice ammette, al suo nascere, che in alcuni territori i Fueros o Derecho Fueral, il diritto

consuetudinario regionale, avessero valore preminente rispetto al codice stesso.

Il codice è nato da subito con una caratteristica molto particolare:

non ha imposto una disciplina nazionale unitaria, il codice rappresenta sin dal suo nascere il diritto

unitario degli spagnoli che però viene derogato da alcuni fueros locali. Furono redatte delle

appendici dove i fueros furono raccolti in modo che se ne salvassero i principi fondamentali.

Le uniche parti del codice che si sarebbero applicate ovunque erano quelle sul matrimonio ed il

titolo preliminare sulla efficacia della legge.

Questo sistema, nel corso del tempo, si è accentuato maggiormente stravolgendo, in una qualche

misura, l’impianto originario del codice e cambiandone la natura.

Le regioni con una tradizione consuetudinaria più forte, hanno compilato una propria raccolta di

derecho fueral.

Sono partiti i Paesi Baschi nel 1959, la Catalogna nel 1960, le Baleari nel 1961, la Galizia nel 1963

e l’Aragona nel 1967. Infine c’è stata la raccolta più completa nel 1973 della Navarra, qui

addirittura è stato redatto un Fuero Nuevo de Navarra.

Per effetto di queste raccolte legislative che accolgono le tradizioni giuridiche delle singole regioni,

si è creato un sistema nuovo a multilivello.

Il sistema del diritto civile spagnolo, parte dalle compilazioni regionali che sono le prime a trovare

applicazione ed il codice viene sostanzialmente ad essere diritto comune, è il diritto comune per i

casi non regolati dalle consuetudini locali.

Non solo, già il codice era influenzato dal diritto romano, anche i fueros locali hanno garantito una

sopravvivenza al giorno d’oggi delle tradizioni giuridiche locali e spesso anche del diritto romano.

Per esempio in Catalogna il diritto romano è stato diritto suppletivo fino al 1960, era considerato

come un fuero della Catalogna. Le compilazioni della Catalogna e delle Baleari sono largamente

ispirate al diritto romano, lo hanno in un certo senso positivizzato, mentre in Navarra la tradizione

giuridica, fra cui il diritto romano, ha ancora valore suppletivo.

Un sistema multilivello, che ha il codice come strumento di raccordo e in Castiglia, per esempio, il

codice è lo strumento unico e principale che trova applicazione, ma nelle regioni a più forte identità

storica, ci sono state le compilazioni che hanno positivizzato l’antica tradizione consuetudinaria tra

cui fonti romane.

Modello differente da quello francese, si è visto come costituzionalismo e codificazione abbiano

trovato la loro massima espressione in Francia.

Si è visto anche come storicamente si danno altre possibilità da ricercare nei modelli austriaco,

americano, spagnolo.

ESPERIENZA FRANCESE DALLA CADUTA DI NAPOLEONE

Con la caduta di Napoleone le cose cambiano, si va incontro ad un nuovo modello di

costituzionalismo che potremmo qualificare come il costituzionalismo liberale con cui si confronterà

tutto l’800. L’origine di questo modello nasce in Francia e sarà modello per le costituzioni italiane.

Luigi Stanislao Saverio di Borbone, conte di Provenza, fratello di Luigi XVI, nel 1791 aveva avuto

l’idea brillante di emigrare in Inghilterra, nel 1795 muore di stenti il suo figlioletto di 10 anni, Luigi

XVII, e nello stesso anno Luigi Stanislao si proclama, pur in esilio, Re di Francia con il nome di

Luigi XVIII. Uomo di buona cultura, a contatto con la realtà inglese, si rende conto che un governo

parlamentare può benissimo convivere con la monarchia.

Si predispone ad accettare anche in Francia un modello di questo tipo, se mai fosse potuto

tornare. Nell’aprile del 1814, Napoleone cade la prima volta e Luigi XVIII è chiamato a regnare dal

Senato. Napoleone riprende il potere nei 100 giorni del 1815 ed alla fine è sconfitto ed esiliato

definitivamente. Le potenze che sconfiggono Napoleone, usano una particolare clemenza verso la

Francia, anche grazie alla presenza di Luigi XVIII, il legittimismo borbonico impone di non infierire

sulla Francia che tornava sotto la sua legittima monarchia anche se gli alleati consigliarono alla

Francia l’adozione di una costituzione. Non si potevano dimenticare vent’anni e passa che

avevano in qualche modo trasformato completamente la situazione.

Nel 1814 il Senato richiama il Re a condizione che accettasse una costituzione varata dal Senato

stesso. Il Re, rifiuta il principio della sovranità popolare, proclamato in questa costituzione, ma

accetta molti altri punti.

Ne esce una costituzione di compromesso, il 4 giugno 1814, tra antico e nuovo.

È una costituzione sul piano formale estremamente conservatrice, che tuttavia riconosce le

principali conquiste della Rivoluzione, ma le fa apparire come una concessione del sovrano.

La costituzione è preceduta da un lungo proemio in cui il Re parla come un sovrano assoluto che

decide graziosamente, di temperare i suoi poteri. Parla dei francesi come sudditi e si definisce Re

di Francia per Grazia di Dio, non è né il popolo, né la nazione che lo hanno reso Re di Francia, ma

la legittimazione, come in antico regime, proviene da Dio. Il Re riconosce che è stata la divina

provvidenza a chiamarlo altrove, il motore della storia non sono né le rivoluzioni, né grandi

strateghi come Napoleone, ma è la divina provvidenza.

In questo proemio è accuratamente rimosso l’accenno a Napoleone e alla Rivoluzione francese

anche se qua e là vi sono espressioni significative. Parla indirettamente di gravi alterazioni della

società, parla di violenza che strappa concessioni alla debolezza dei governi, parla dei funesti

traviamenti che hanno afflitto la patria durante la sua assenza, addirittura Luigi XVIII data questa

costituzione al 19° anno di regno.

Il sovrano tuttavia, parla della necessità di una costituzione, riconosce di avere degli obblighi e la

chiama Carta Costituzionale, la definisce “questa Carta”, chiaro il collegamento con la Magna

Charta, in modo da neutralizzare quel valore troppo rivoluzionario che stava nel termine

costituzione.

Spiega, sempre nel proemio, che anche in passato, sebbene tutta l’autorità risiedesse nel Re, i

suoi predecessori avevano comunque modificato l’esercizio dell’autorità.

Si cerca nel passato, la legittimità per le novità del presente, sulla scia dei suoi augusti

predecessori, anche Luigi XVIII, riconosce la novità dei tempi e la necessità di modificare

graziosamente l’esercizio dei suoi poteri. Adotta la costituzione ma con tutte le precauzione come

lui stesso dice.

Continua nel descrivere tutti i provvedimenti principali che sono stati adottati nella costituzione e

dichiara la Francia una grande famiglia in cui la fratellanza è garantita dall’obbedienza verso il

patriarca, cioè verso il sovrano. Fraternità sì, ma sotto un unico sovrano che paternalisticamente

guida la nazione.

Infine il Re promette di giurare fedeltà alla Carta Costituzionale davanti a Dio, purifica tutti gli

eccessi anti-cristiani, tipici della Rivoluzione francese.

Il proemio non lascia presagire nulla di buono, cerca di coniugare in maniera quasi acrobatica, il

passato con quel ventennio e passa della Rivoluzione francese.

C’è in effetti il Titolo sul Diritto Pubblico dei francesi, dove si vedono salvate le libertà ed i diritti

principali della Rivoluzione.

-Art. 1:

Tutti i francesi sono eguali davanti alla legge.

-Art. 2

Ribadisce il principio davanti al fisco.

-Art. 3

Tutti sono ugualmente ammissibili agli impieghi civili e militari.

-Art. 4

Libertà individuale.

-Art. 5

Libertà religiosa.

Anche se agli articoli 6 e 7 si definisce la religione cattolica come religione di Stato e si afferma che

i ministri del culto cattolico, sono stipendiati dallo Stato.

-Art. 8

Libertà di stampa che Napoleone aveva abolito, è sempre salva la riserva di legge per evitare gli

abusi di questa libertà.

-Art. 10

C’è la difesa della proprietà, diritto che non può mancare nell’assetto liberale.

-Art. 11

Vieta la ricerca di tutte le opinioni espresse fino alla Restaurazione, i giudici non possono ricercare

le opinioni personali emesse fino alla Restaurazione.

-Art. 12

È abolita la coscrizione obbligatoria cioè la leva istituita dalla Rivoluzione ed incrementata da

Napoleone.

Norme di pacificazione sociale, Luigi XVIII vuole ristabilire l’ordine senza che permangano conflitti

all’interno.

Luigi XVIII non ha intenzione di accanirsi in una specie di caccia alle streghe all’interno del Regno

di Francia, in effetti, ad esempio:

-Art. 69

Mantiene tutti i gradi e gli onori militari senza distinguere fra lealisti e bonapartisti.

-Art 72

Conserva la Legion d’Onore, istituita da Napoleone,

-Art. 71

Riconosce sia la nobiltà pre rivoluzionaria che quella napoleonica anche se si specifica che la

nobiltà dà solo prerogative onorifiche e non attribuisce privilegi.

Questa costituzione non parla di feudi, non parla di diritti signorili, non si vuole assolutamente

ritornare all’assetto pre rivoluzionario, tant’è che Luigi XVIII tiene in vigore i codici di Napoleone,

l’amministrazione, l’ordinamento giudiziario istituito da Napoleone.

Queste sono le parti più avanzate di questo testo che rompe con l’antico regime e non è una

completa restaurazione.

C’è poi l’organizzazione dello Stato e qui la costituzione del 1814 è anfibia, può essere interpretata

in un senso e in un altro.

-Art. 13

La persona del Re è sacra ed inviolabile.

Art. 15

Il potere legislativo viene esercitato collettivamente dal Re, dalla Camera dei Pari (il Senato) e

dalla Camera dei Deputati.

Il Re partecipa al potere legislativo, c’è una separazione dei poteri perché ci sono due camere

legislative però il Re partecipa all’esercizio del potere legislativo.

Art. 16

Stabilisce che il Re propone le legge, l’unico con potere di iniziativa legislativa. La legge sarebbe

stata poi discussa fra il Re e le due camere.

Art 14

Prevede tutta una serie di prerogative del Re ed alla fine dice “fa i regolamenti e le ordinanze

necessarie per l’esecuzione delle leggi”.

Al sovrano spettava di emanare regolamenti ed ordinanze che dessero attuazione alle leggi, un

potere regolamentare che verrà usato sempre più discrezionalmente.

La Camera dei Deputati è elettiva ma su base rigorosamente censitaria, la Camera dei Pari è

nominata dal Re. Il Re poteva sciogliere a suo piacimento la Camera dei Deputati, a condizione di

riconvocarne una entro tre mesi.

È evidente l’equilibrismo costituzionale che si è cercato di perseguire con questa costituzione, sul

piano dei diritti e delle libertà individuali è più coraggiosa riconoscendo molte delle libertà

conquistate negli ultimi vent’anni.

È una costituzione valutativa in senso proprio, sul piano però della forma di governo si tenta un

equilibrismo che salvi capra e cavoli, vuole salvare la divisione dei poteri ma mette comunque il Re

al primo posto che gli garantisca una posizione di supremazia.

Nel 1824 Luigi XVIII muore e gli succede l’ultimo fratello rimasto Carlo X che si rende da subito

impopolare, non era colto come il fratello e di indole più brutale.

Inaugura il suo Regno con una sfarzosissima e solenne incoronazione, esattamente come

avveniva in antico regime, che provoca un certo scandalo nell’opinione pubblica ed esordisce

subito con due leggi estremamente impopolari:

-Una legge sul delitto di sacrilegio;

-Una legge con cui risarcisce tutti coloro che erano emigrati durante la Rivoluzione, con un

aggravio spaventoso per le casse pubbliche.

Carlo X si trova sotto la vigenza della costituzione del 1814 ma applica l’art. 14 con grande libertà,

utilizza il suo potere regolamentare con enorme discrezione ed in tutte le materie. Così facendo, il

26 luglio del 1830 con una semplice ordinanza scioglie la Camera dei Deputati, limita la libertà di

stampa e modifica la legge elettorale.

Parigi insorge, dal 27 al 29 luglio 1830 si ha appunto la famosa Rivoluzione del 30 che poi si

propagherà anche in Italia e Carlo X è costretto ad abdicare e ad andare in esilio.

Il Parlamento chiama quindi Luigi Filippo di Borbone-Orleans, era un figlio di un cugino di Luigi XVI

e dei fratelli, il cugino aveva tranquillamente votato per la ghigliottina di Luigi XVI per finirci a sua

volta sotto.

Luigi Filippo, regna da sovrano costituzionale fino al 1848 quando una nuova Rivoluzione lo

costringerà all’esilio proclamando la Repubblica.

Nel 1830 Luigi Filippo accetta il trono ed accetta la costituzione che però viene prontamente

modificata, la Carta Costituzionale è frutto di un voto parlamentare ed il Re la accetta. Intanto

viene tolto il proemio del 1814 e la Carta esordisce:

Luigi Filippo, re dei Francesi, a tutti i presenti e futuri, salute.

Abbiamo ordinato e ordiniamo che la Carta costituzionale del 1814, così come è stata emendata

dalle due Camere il 7 agosto e accettata da noi il 9, sarà di nuovo pubblicata nei termini seguenti:

Sono state le Camere che hanno modificato e votato la costituzione ed il Re l’ha accettata.

La costituzione del 1830 è quella del 1814 con alcuni ritocchi molto significativi.

All’inizio si ha il Diritto Pubblico dei francesi ed è esattamente rimasto tutto uguale alla Carta del

1814. Le modifiche avvengono invece per quanto riguarda la forma di governo.

L’art. 14 diventa l’art. 13:

Si dice ancora che il Re fa regolamenti ed ordinanze necessarie per l’esecuzione delle leggi però

si aggiunge subito “senza mai né sospendere le leggi né dispensare dalla loro esecuzione”. Sì, il

potere di regolamentare e di ordinanza ma ponendo un limite severo al potere del sovrano.

Art. 14

Dice ancora che il potere legislativo è esercitato collettivamente dal Re e dalle due Camere

Art. 15

Introduce un’altra novità grossa: non è più solo il Re che fa le proposte di legge ma anche le due

Camere.

Per quanto riguarda la Camera dei Deputati, viene ampliata la base elettorale, e viene poi

eliminata la cerimonia di incoronazione, prevista nel costituzione del 1814.

Queste due costituzioni hanno una certa importanza per l’Italia, rappresentano un modello, si è

visto ieri che anche la Costituzione di Cadice è stata invocata dai liberali. Più incisiva l’influenza

delle due costituzioni francesi del 1814 e 1830.

COSTITUZIONALISMO E CODIFICAZIONE ITALIANA

Con il Congresso di Vienna la situazione è ripristinata a prima dell’arrivo di Napoleone, le uniche

due differenze è che la Repubblica di Genova è concessa al Regno di Sardegna e Venezia,

concessa da Napoleone all’Austria resta agli austriaci con l’aggiunta di Milano.

Ci sono i moti, del 1820 e 1821, poi sull’onda dei moti parigini nel 1830 e 1831 ma questi moti

sono contrassegnati da insuccessi.

L’Austria controllava l’Italia con il ridimensionamento della Francia la potenza egemone Europea

diventa l’Austria che condiziona la politica Italiana.

A Ferrara si viveva questa situazione, controllata dagli Austriaci nella fortezza, anche se tornata

sotto il domino del Papa.

L’Austria non aveva una costituzione, aveva un codice civile, ma il fatto che fosse divisa in tante

nazionalità, rendeva problematica la concessione di una costituzione. La monarchia asburgica non

era tenera verso gli ideali liberali, ma se anche si fosse voluto cedere si poneva il problema se

dare una costituzione unica a tutto l’Impero e dare una costituzione per ciascuna Nazione

costituente l’Impero.

Nel frattempo si hanno società segrete carbonare che nel lombardo-veneto preparano una futura

insurrezione, in particolare Milano, Venezia, Brescia si ha questa attività carbonara molto intensa.

Nel 1848 succede l’impensabile, si solleva Vienna, Ferdinando I imperatore d’Austria è costretto

ad abdicare e Francesco Giuseppe è costretto a concedere una costituzione.

Ovviamente si sollevano a quel punto le città di Milano con le sue cinque giornate, Venezia e

Brescia. Qui gli austriaci però ripristinano subito l’ordine applicando il codice penale del 1816 che

prevedeva la morte per il reato di alto tradimento.

Anche a Ferrara l’esercito austriaco fa prigionieri tre sudditi del Papa che poi verranno fucilati.

A Milano c’è il maresciallo Radetsky che non fa fatica a portare l’ordine.

Nel resto d’Italia lo spirito del 1848 si diffonde ed i vari sovrani si vedono costretti a concedere

delle costituzioni per evitare di essere travolti.

La prima ad insorgere è la Sicilia che si rende autonoma da Napoli e si da una sua costituzione già

nel gennaio del 1848, poi il primo a concedere la costituzione è proprio Ferdinando II delle Due

Sicilie seguito da Toscana, Piemonte e persino lo Stato Pontificio.

COSTITUZIONALISMO DELLO STATO PONTIFICIO

Lo Stato Pontificio da l’avvio ad una riforma impensata ed impensabile.

Nel 1846 era salito al soglio pontificio Pio IX che si era dimostrato da subito di tendenze liberali,

nel 1848 addirittura fa partire un contingente di volontari in aiuto di Milano.

Orna la bandiera pontificia con un nastro tricolore ed il 30 marzo 1848 dà una celebre benedizione

a tutta l’Italia. Nacque un vero e proprio delirio per il papa liberale, visto come l’uomo che avrebbe

liberato l’Italia e portata all’unità.

Va detto che in effetti, Pio IX il 14 marzo del 1848 concede anche la costituzione che non chiama

costituzione ma Statuto Fondamentale del Governo Temporale degli Stati della Chiesa.

Anche qui c’è un lungo proemio e si accolgono importanti conquiste della modernità:

c’è la divisione dei poteri, il Papa ha il potere esecutivo, e c’è un Parlamento bicamerale in cui una

Camera è nominata dal Papa mentre l’altra è eletta dal popolo su base censitaria. Il potere

giudiziario è indipendente, tuttavia già l’art. 1 ci segnala una particolarità:

Non si riesce evitare una giustapposizione fra gli organi statali ed il Collegio dei Cardinali che fa

tutt’uno con il Papa, cui i poteri del Papa passano in sede vacante.

Nonostante le Assemblee Parlamentari il Sacro Collegio scavalca tali Assemblee. Ogni legge

approvata dal Parlamento doveva essere analizzata dal Concistoro, la riunione del Papa con i suoi

cardinali.

lunedì 4 maggio 2015

Il 1848 ha portato disordine politico e sociale in tutta Europa ed i sovrani italiani reagiscono

concedendo le costituzioni per evitare di essere destituiti.

Pio IX era il papa liberale, viene acclamato come il papa della nazione italiana colui che avrebbe

favorito la nascita della nazione italiana unitaria.

È uno statuto che accoglie il principio fondamentale garantistico della separazione dei poteri:

il papa è titolare del potere esecutivo, veniva istituito un Parlamento bicamerale e il potere

giudiziario veniva dichiarato indipendente.

Tuttavia all’art. 1:

Il Sacro Collegio dei Cardinali elettori del Sommo Pontefice è Senato inseparabile del medesimo

In questa struttura, tipica dello stato costituzionale, si sovrappone un residuo fortissimo del

passato, il Collegio dei Cardinali che fa tutt’uno con il pontefice, è il suo Senato speciale.

Bisogna tenere conto che questo Senato personale del pontefice aveva due funzioni

importantissime:

-Una volta approvata dal Parlamento, ogni legge doveva essere approvata del Concistoro, la

riunione del papa con il Collegio dei Cardinali (Art. 52);

-Il momento fisiologico della morte del pontefice, la sede vacante, in cui tutto il potere passava al

Collegio dei Cardinali (Art. 56).

Si lascia un ruolo costituzionale importantissimo al Collegio dei Cardinali, lo Stato non è disegnato

secondo i canoni classici per cui c’è una divisione dei poteri, qui si ha questo schema in

sovrapposizione con un istituto storico che in un qualche modo modifica le relazioni fra i poteri.

Vi è una costituzionalizzazione di un organo prima di tutto di fede.

Il Parlamento era bicamerale ed era composto da:

-Alto Consiglio:

Nominato dal papa;

-Consiglio dei Deputati:

Eletto dal popolo in base al censo.

Gli artt. 36-38 tolgono ai Consigli ogni ingerenza sulle questioni ecclesiastiche, ogni competenza

sugli affari esteri e sulle finanze della Chiesa.

I due Consigli avevano sostanzialmente competenza solo sulle materie civili-temporali, non

avevano alcuna voce in capitolo sulle materie ecclesiastiche e nemmeno sulle relazioni estere

della Santa Sede.

Vi sono poi in un Titolo, le Disposizioni Generali che sono 13 articoli che pongono una tutela dei

diritti anche se con formule abbastanza ambigue:

-È prevista l’uguaglianza di tutti davanti alla legge;

-È disciplinata la libertà personale con una serie di limiti all’arresto, anche se sono ammesse

misure di polizia preventiva;

-È tutelato il diritto di proprietà;

-L’art. 10 tutela la proprietà letteraria;

-L’art. 11 prevede una libertà di stampa parziale perché si abolisce la censura preventiva ma non

nelle materie di fede e di costume;

-All’art. 12 è prevista come eccezione la possibilità di censura preventiva sulle rappresentazioni

teatrali.

Lo Statuto presenta un testo estremamente prudente, ai limiti del costituzionalismo vero e proprio,

tutto inquadrato ancora in un sistema di potere che era saldamente nel controllo della Chiesa e del

pontefice.

Pio IX aveva infiammato gli animi benedicendo l’Italia, ha dato la sensazione che volesse spronare

gli italiani a fondare una nazione unitaria. Tuttavia già nell’aprile del 1848 Pio IX fa marcia indietro

con delusione grandissima dei liberali italiani.

Aveva mandato dei militari pontifici ad aiutare gli insorti ed in questo aprile del 1848 li richiama

indietro dicendo che il Papa non poteva fare guerra ad uno Stato cattolico.

Pellegrino Rossi, Primo Ministro dello Stato della Chiesa, giurista italiano di fame, ha insegnato

diritto costituzionale alla Sorbona, ha redatto la costituzione svizzera tutt’oggi in vigore. Pellegrino

Rossi si immagina un programma estremamente ambizioso per lo Stato pontificio:

-Prevede un sistema fiscale più equo in cui anche gli ecclesiastici pagassero le imposte;

-Prevede riforme giudiziarie, penitenziarie, scolastiche.

-Non solo, visto che all’interno dello Stato della Chiesa vi era una forte conflittualità sociale, tenta

di mantenere l’ordine pubblico e sul piano della politica estera, ha un’idea federale, molto diffusa

nel 1848:

gli Stati italiani, compresa anche l’Austria che governava su Lombardia e Veneto, dovevano

confederarsi sotto l’autorità del papa. Il risorgimento italiano, per un decennio, vede proprio questo

dubbio, se unirsi sotto il Piemonte o sotto il Papa.

Gli ecclesiastici non vedevano bene le mire di Pellegrino Rossi, scontentava anche i democratici in

quanto Rossi tentò di mantenere l’ordine pubblico, scontentò i conservatori perché vi era un piano

riformistico notevole, anche il Piemonte vide estremamente in malocchio il programma del Primo

Ministro che sottraeva al Piemonte l’ambizione di guidare l’unificazione italiana.

Questo personaggio, assolutamente eccezionale per le sue idee, il 15 novembre alla riapertura

della Camera Bassa, il Consiglio dei Deputati, viene assassinato sulle scale del Palazzo della

Cancelleria.

Si apre un momento di forte disorientamento ed il 18 novembre Pio IX fugge da Roma e va a

Gaeta sotto la protezione del Re delle Due Sicilie. Intanto a Roma si avvia un processo

democratico per cui il 9 febbraio 1849 viene dichiarato decaduto il potere temporale del papa e si

instaura una Repubblica con a capo un Triumvirato composto da Mazzini, Armellini e Saffi,

sostenuto dalla borghesia e dalla nobiltà liberale.

Politicamente, il papa invoca l’aiuto delle potenze cattoliche, la Francia manda il suo contingente

che dal 30 aprile 1849 assedia Roma poi a giugno 1849 inizia a bombardare la città con perdite

umane ed artistiche notevoli, città nella quale intanto era giunto anche Garibaldi per difendere la

Repubblica.

Nonostante questa Repubblica viva giorni drammatici dal suo nascere, viene eletta una Assemblea

Costituente di 200 membri eletti a suffragio universale maschile.

La costituzione fu approvata il 1° luglio 1849 e proclamata il 3 luglio 1849, solo che il 2 luglio i

francesi avevano già fatto irruzione in città pertanto si trattò di una proclamazione simbolica in

quanto i primi giorni di luglio la città fu completamente in mano ai francesi.

Il papa resta fuori da Roma, il 12 settembre 1849 con motu proprio:

-Da un lato concede l’amnistia;

-Dall’altro revoca lo Statuto del 1848, che lui stesso aveva concesso, e stabilisce un nuovo

ordinamento costituzionale di carattere non liberale che rimarrà in vigore fino al 1870 quando ci

sarà la Breccia di Porta Pia. LA COSTITUZIONE DEL 1849

Testo mai entrato in vigore ma estremamente interessante sul piano teorico.

Il Presidente della Commissione dei 75 che ha concretamente redatto la nostra costituzione,

Meuccio Ruini, ha affermato che i loro lavori sono stati costantemente ispirati dalla costituzione

della Repubblica Romana del 1849.

È una costituzione che spicca per la sua diversità, rispetto alle costituzioni ottocentesche.

Un po’ per contrasto fa capire quali sono le caratteristiche ed i limiti del costituzionalismo liberale

perché questa costituzione del 1849 è radicalmente democratica:

è ispirata da Rousseau e dagli ideali della Rivoluzione francese.

È questa una costituzione molto diversa da quelle francesi del 1814 e del 1830 ed in particolare si

avverte l’influsso di Mazzini, non è un caso che questa costituzione sia l’unica che prevede il

suffragio universale, non è un caso che questa costituzione non si limiti a stabilire alcune garanzie

penali ma abolisca completamente la pena di morte.

È strutturata in 69 articoli, preceduti da dei Principi Fondamentali che sono 8. Mentre i 69 articoli

sono in numeri arabi, questi 8 principi fondamentali sono in numeri romani per richiamare il

passato repubblicano romano.

Il primo dei Principi Fondamentali:

La sovranità è per diritto eterno nel popolo. Il popolo dello Stato Romano è costituito in Repubblica

democratica.

Il Secondo Principio:

Il regime democratico ha per regola, l’uguaglianza, la fraternità e la libertà. Non riconosce titoli di

nobiltà né privilegi di nascita o casta.

Il Terzo Principio:

La Repubblica, con le leggi e con le istituzioni, promuove il miglioramento delle condizioni morali e

materiali di tutti i cittadini.

È evidente l’influsso di questo articolo anche nella nostra costituzione.

Il Quarto Principio:

La Repubblica riguarda tutti i popoli come fratelli, rispetta ogni nazionalità, propugna l’italiana.

Programma tipicamente mazziniano, promuove la nazionalità italiana.

Principi Quinto e Sesto promuovono le Autonomie Locali.

Il Settimo Principio:

Dalla credenza religiosa non dipende l’esercizio dei diritti civili e politici.

Assoluta laicità dello Stato, non è un caso che proprio in quegli anni si sollevassero opinioni a

favore degli ebrei.

L’Ottavo Principio riguarda quello che viene chiamato Capo della Chiesa Cattolica, il papa cui si

disconosce qualsiasi ruolo politico e temporale e si dice che avrà tutte le garanzie per esercitare il

suo potere spirituale.

-La proprietà all’art. 3 è inviolabile;

-Il domicilio all’art. 6 è sacro;

-All’art. 4 ci sono tutta una serie di garanzie processuali:

Si stabilisce che nessuno può essere carcerato per debiti. Si abolisce la carcerazione per debiti

che resterà in vigore in Francia ed in Italia, seppure in via eccezionale, anche dopo l’Unità d’Italia.

-All’art. 9 è sancita la segretezza della corrispondenza;

-All’art. 7 è sancita la libera manifestazione del pensiero;

-All’art. 8 l’insegnamento è libero, non più piegato a fini confessionali;

-All’art. 11 le associazioni pacifiche sono libere;

-L’art. 5 dice:

Le pene di morte e di confisca sono proscritte.

Eliminate per l’eternità sostanzialmente, anche la confisca che andava a colpire persone innocenti,

tutti coloro che avevano aspettative ereditarie da chi era finito con la confisca dei beni.

Per quanto riguarda l’assetto costituzionale, c’è un’Assemblea Nazionale ed è vivo in questo nome

il ricordo della Rivoluzione francese:

Composta da una sola camera, eletta a suffragio universale ogni 3 anni. Questa Assemblea

detiene il potere legislativo ed anche la prerogativa di politica estera e militare. Il Parlamento

elegge l’organo esecutivo, si nota una centralità del potere legislativo in un’ottica democratica.

L’organo esecutivo è composto da 3 consoli, ricordo del mondo romano, che sottopongono le loro

proposte di legge ad un Consiglio di Stato, alla francese, composto da 15 membri.

Infine i magistrati sono indipendenti.

Un altro aspetto molto importante è che essa è rigida:

C’è una procedura aggravata per la sua revisione. Bisognava addirittura eleggere un’Assemblea

Costituente ad hoc e questo fa dire, per contrasto, che invece, tutte le costituzioni esaminate erano

flessibili. Quella francese del 1814 e del 1830, lo Statuto Albertino, tutte flessibili, potevano essere

modificate dal legislatore ordinario.

Questo è un carattere del costituzionalismo liberale, una sorta di sfiducia verso il potere costituente

e invece la massima fiducia nel potere legislativo.

La costituzione romana del 1849, per la sua impronta democratica, prevede una rigidità della

costituzione ed una sovraordinazione della Costituente al legislatore.

LO STATUTO ALBERTINO

Si vedrà una differenza molto netta fra lo Statuto Albertino e la Costituzione della Repubblica

Romana. È un testo costituzionale classico del costituzionalismo liberale, ha avuto la sorte di

reggere l’Italia per un secolo, ha superato di molto il 1848 e si è prolungato fino al 900 durante il

regime fascista.

Carlo Alberto di Savoia Carignano, nel 1821 da reggente, aveva provato a far approvare la

Costituzione di Cadice in Piemonte, il suo gruppo di rivoluzionari fu battuto a Novara e Carlo

Alberto fugge in Toscana dal Granduca, suo suocero.

Nel 1841 sale lui al trono ed a quel punto cambia radicalmente, di costituzioni non vuol sentir

parlare, si dedica ad un cauto riformismo, egli dota il Piemonte di codici sul modello di quelli

napoleonici, il codice civile, di commercio, penale, di procedura civile e procedura penale.

Il riformismo piuttosto moderato si prolunga fino allo scoppio dei moti del 1848:

per evitare la crisi interna, Carlo Alberto è costretto a concedere la costituzione, l’8 febbraio 1848

viene promulgato lo schema, il 4 marzo 1848 è promulgato lo Statuto definitivo.

Il tempo di redazione è stato brevissimo, non si poteva in questo tempo così breve introdurre

novità geniali. Non è un caso che lo Statuto Albertino sia modellato sulle costituzioni francesi del

1814 e 1830. È paradossale che proprio nel 1848 le costituzioni francesi perdevano vigore perché

in Francia veniva proclamata la Repubblica.

Viene scelto il nome di Statuto per motivi di opportunità:

il problema era che fino ad allora, in Piemonte erano state in vigore le Leggi e Costituzioni di Sua

Maestà il Re di Sardegna, testo del 1723, rivisto due volte, testo che appunto si chiamava Leggi e

Costituzioni. Si trattava solo di una consolidazione del diritto patrio, niente a che vedere con una

costituzione.

Si voleva evitare equivoci lessicali ma anche e soprattutto concettuali:

bisognava distinguere nettamente il nuovo testo che è una costituzione rispetto alla precedente

consolidazione.

Lo Statuto del Regno di Sardegna inizia in modo piuttosto tradizionale:

Carlo Alberto per la Grazia di Dio Re di Sardegna, di Cipro e di Gerusalemme con lealtà di Re e

affetto di padre.

Una visione ancora paternalistica della monarchia.

C’è tutto un Proemio iniziale, in fondo al quale c’è una formula:

Abbiamo ordinato ed ordiniamo, in forza di Statuto e Legge Fondamentale, perpetua ed

irrevocabile della monarchia, quanto segue.

In sostanza diceva che il Re promulgava in maniera perpetua ed irrevocabile lo Statuto, ciò ha

fatto ritenere all’inizio che potesse trattarsi di una Costituzione rigida, il Re promulga in maniera

perpetua ed irrevocabile il testo, solo il Re potrà eventualmente modificarlo. In realtà di fatto ha

prevalso un’altra interpretazione già nei primissimi anni:

si sono introdotte tutta una serie di modifiche, sia con la prassi costituzionale che con legge

ordinaria. Ha quindi prevalso nettamente l’idea che lo Statuto fosse una costituzione flessibile.

Il Re ha nello Statuto, una posizione fondamentale, è citato già all’art. 2:

Lo Stato è retto da un governo monarchico rappresentativo. Il trono è ereditario secondo la Legge

Salica.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (FERRARA, ROVIGO)
SSD:
Università: Ferrara - Unife
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher synthesys di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia delle costituzioni e codificazioni moderne e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Ferrara - Unife o del prof D'Urso Francesco.

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