Storia delle costituzioni e codificazioni moderne

Il problema giuridico dei campi: diverse interpretazioni; l’habeas corpus e la entry

ction

Creazione di appositi centri di immigrazione: la prima opzione è che gli immigrati arrivati con le navi

devono essere controllati e schedati per capire se sono ammissibili. Ci sono varie ragioni che portano

alla scelta di non effettuare i controlli sulle navi… arrivano molte persone, chi viaggia in stiva, in

seconda classe, con condizioni sanitarie igieniche molto precarie, con rischio di diffusione di qualche

epidemia, per cui è comunque meglio farli scendere dalla nave… e c’è poi l’interesse del capitano della

nave a che il disbarco avvenga nel modo piu veloce possibile, in modo tale da svuotare subito la nave—

> per cui la decisone che viene presa è di trasferire gli immigrati in degli appositi centri in cui effettuare

le dovute selezioni e schedarli tutti.

La questione ora è capire quale sia la natura giuridica di questi centri di immigrazione?

Centri di detenzione secondo Agamben ( losofo italiano) sono luoghi di detenzione e luoghi di non

diritto, come se all’interno di essi si vivesse in uno stato di eccezione, cioè in condizione particolare che

giusti ca il fatto di non dover applicare le regole ordinarie; secondo Agamben quindi in un luogo del

genere non si applica il diritto: sono luoghi del non diritto, in cui sono trattenute delle non-persone, nel

senso che ad esse si negano tutti i diritti, senza riconoscere loro la identità di essere umano.

-La gestione di alcuni di questi centri viene poi appaltata a società private […]

-Si vengono a creare delle situazioni di potere in questi centri, ia tra gruppi di migranti trattenuti,

accomunati dal paese di provenienza o dalla lingua; oppure può succedere che si creino delle situazioni

di tensione e tumulto tra loro.

-(( Per capire cosa succede in questi centri bisognerebbe entrarci. ))

-Inghilterra è un paese in gradi di distinguere tra immigrati ’bravi’ e ‘non bravi’ —> bisognerebbe

prenderla come esempio.

Ultima interpretazione che possiamo dare a questi centri è di Anna Harendt, che nel libro ‘le origini

del totalitarismo’ analizza questi centri in relazione all’olocausto, cioè i campi; per de nirne la natura

giuridica sottolinea la situazione giuridica delle persone che sono rattenute i questi campo. Il livello

giuridico presente in questi centri è la negazione di avere diritti, cioè negazione del diritto di andare da

un giudice e chiedere la tutela dei propri diritti —> questa è una delle massime espressioni di degrado di

una società giuridica.

Entry ction: gli uf ciali di immigrazione possono ordinare una rimozione temporanea degli stranieri

verso un luogo designato, in cui possono essere trattenuti nche non è compiuta un’apposita veri ca

fi fi fi fi fi fi fi fi fi fi

delle loro condizioni. Questo è uno spostamento dei migranti dalla nave a centri appositi e questo non

può essere considerato uno sbarco! È una entry ction per l’appunto, è una nzione di ingresso ((è come

se i migranti fossero ancora su quella nave)).

Obiettivo dei migranti è riuscire a ricorrere in base al 14° emendamento (“Nessuno stato può limitare

una persona della vita, della libertà, della proprietà, senza il due process of law, ossia senza le giuste

garanzie processuali”) al habeas corpus (tutela della libertà personale). —> Gli immigrati che sono

trattenuti in questi centri (anche per giorni, settimane) possono ricorrere all’habeas corpus? Sembrerebbe

di si, potrebbero chiedere ai giudici quale sia la ratio del loro trattenimento. // Ma: legge 1991 sulla

restrizione dell’immigrazione e sulla logica dell’esistenza dei centri ci dice che: immigrati non hanno

diritto al 14° emendamento, non possono accedere all’habeas corpus, in quanto non si trovano sul

territorio americano!

Problema giuridico è che: la detenzione nei centri per migranti non è equiparabile alla detenzione in

carcere —> ergo può essere imposta questa detenzione anche senza le regole del due process of law!

Opinioni contrapposte a questa legge: la posizione di queste persone trattenute nei centri è comunque

una posizione di restrizione della libertà, per cui ci sono delle sentenze in cui il giudice accetta di

riconoscere il 14° emendamento ai migranti.

Hoccman dice: Se voi del congresso volete togliere l’habeas corpus ai migranti dovete in modo chiaro

dichiararlo alle corti, altrimenti le corti continuerebbero a ritenere che l’habeas corpus appartiene a tutte

le persone in quanto tali! (quindi anche ai migranti). // se esso rimanesse, allora i giudici dovrebbero

sempre riconoscere, in condizioni di privazione della libertà, l’attribuzione delle richieste dell’habeas.

La questione arriva alla corte suprema che dichiara, in alcune situazioni, il sistema dell’entry ction

come legittimo —> ‘parliamo di provvedimenti amministrativi, non parliamo di delinquenti o di sanzioni

penali, non viene all’immigrato contestata la commissione di un reato, quindi essendo dentro al campo

del diritto amministrativo, quelle decisioni prese in merito all’ingresso di migranti, sono inappellabili,

non è richiesta la giuria, essendo suf ciente che l’immigrato interessato a quel provvedimento venga

ascoltato, per poter esprimere le proprie ragioni’. Si insiste sempre sul fatto che, non essendo un

processo penale, il provvedimento di immigrazione non entra in gioco con il 14° emendamento: siamo

fuori dal diritto penale e da tutte le garanzie penali che lo accompagnano!

Deportation proceedings e i dubbi di costituzionalità

Clausole di non desiderabilità: possibilità di espulsione degli immigrati (non respingimento)

L’espulsione è un provvedimento normativo che colpisce lo straniero qualora egli sia già entrato nel

territorio, e che negli anni successivi sia ricaduto in una situazione di non desiderabilità, indi per cui

posa essere espulso dal territorio. --> problema ancor più critico! Perché queste persone sono già entrate

a far parte -legittimamente- del territorio, hanno messo su famiglia, hanno trovato lavoro… questi sono i

Deportation Proceedings. > (Questo provvedimento assomiglia molto al ‘bando’= misura penale che

viene in itta a qualcuno che è condannato a crimini particolarmente gravi).

Studiare il funzionamento dei deportation Proceedings e scriverci un report —> il giurista a cui viene

af data la stesura del report nel 1931 è Oppenheim, che dice ‘i deportation proceedings sono un ultimo

residuo di procedure prive di garanzie in cui si ri ette un incontrollato potere discrezionale simile al

potere medioevale’.

Cosa fa allora la corte suprema? Li dichiara incostituzionali? No. Li considera legittimi! Spiegando che:

Lavori forzati come conseguenza di un provvedimento espulsivo di natura amministrava sono illegittimi:

stai applicando una pena senza che ci sia la commissione di un reato! Quindi non è incostituzionale il

provvedimento in se, ma è incostituzionale obbligare ai lavori forzati una persona prima che sia emanato

il provvedimento, perché quella è palesemente una pena.

È suf ciente che nei d.p. ci sia applicazione di uniforma ridotta del process of law (non pari a quelle del

processo penale). È un processo sommario ma in cui deve minimamente essere comunque garantito il

diritto di difesa. Non è previsto l’appello davanti al giudice ma solo ricorso davanti a giudice

amministrativo —> su queste argomentazioni la corte suprema considera legittimi i deportation

proceedings.

fi fi fl fi fi fl fi fi

Questo è il con ne molto sottile tra diritto penale e diritto amministrativo.

[Aliens Act 1905; dibattito parlamentare inglese e violazione del rule of law;] ???

LEZIONE PERSA !!! 27/03

1. immigrazione in Argentina: la Costituzione del 1853; governare è popolare; la criminologia

positivista; le leggi di residenza e di difesa sociale e la paura dell'anarchismo;

2. le leggi italiane di emigrazione 1888 e 1901; art. 1;

3. Rocco de Zerbi;

4. art. 2 c.c. 1865 e il diritto di incolato.

5. abduzione e inferenze deduttive e induttive: loro applicazione nel diritto penale; casuistica

medievale e assenza di regole, casistica interlegale ed eccesso di regole; elaborazione di principi

e loro applicazione: concretizzazione e tassativizzazione.

Lez. 09/04

Raymond Saleilles e il modernismo giuridico; abuso del diritto; elasticizzazione del

codice

Ricorso a equità del giudice:

Fino alla ne dell’800 gran parte dei giuristi non ritiene concepibile l’abuso del diritto all’interno

dell’ordinamento. Per altri invece è possibile immaginare che il proprietario, nell’esercizio del suo

diritto di proprietà, produca un danno a atri, per cui l’istituto dell’abuso del diritto può avere un

riconoscimento di proprietà. // Saleilles propone una distinzione di abuso del diritto, in senso:

- soggettivo: per veri care l’ipotesi di abuso del diritto (es. caso in cui esercizio del diritto di proprietà

può dare adito ad un risarcimento del danno), il giudice dovrebbe, su richiesta del soggetto che ritiene di

aver subito un sanno ingiusto, sindacare l’intenzione soggettiva/i motivi dell’agente, ossia del soggetto

che ha esercitato il diritto, nel momento in cui l’ha esercitato.

Cosi concepito, l’istituto dell’abuso del diritto non è ragionevole, poiché non è pensabile chiedere ad un

giudice di sindacare le intenzioni del proprietario nel momento in cui ha esercitato il suo diritto.

- oggettivo (condiviso da S.): lo chiama ‘l’uso normale del diritto’, per cui ogni diritto compreso quello i

proprietà, può essere oggettivamente esercitato secondo l’uso c.d. normale. Ma normale per chi? Quello

che l’ordinamento ritiene che sia l’uso normale del diritto, secondo S un parametro oggettivo, che

dipende dal modo in cui la collettività giuridica/il buon padre di famiglia/l’uomo diligente intende l’uso

di quel diritto.

Da questa distinzione si ricavano 2 punti importanti:

- coraggiosamente S. Afferma che il diritto di proprietà non è assoluto —> siamo all’inizio del ‘900 e il

dibattito sull’abuso del diritto è uno degli ambiti in cui gradualmente si inizia a contestare quello che per

tutto l’800 è stato il diritto più sacro dell’individuo (nel modello individualista dell’800).

- da ciò si attribuisce al giudice uno spazio marginale del caso —> non esiste un unico parametro

oggettivo.

S. Poi propone di modi care i piani di studi delle universit&ag