Storia delle costituzioni e delle codificazioni moderne

COSTITUZIONALIZZAZIONE MODERNA.

Non è facile distinguere tra costituzionalizzazione di età medievale (magna carta), costituzionale di età

moderna (dal 1492 al 1789) e costituzionalizzazione dell’età contemporanea (post 1789)

In linea di principio costitizionalizzazione moderna un fenomeno che porta al fatto che il rapporto tra chi

detiene il potere politico e chi ne è soggetto sia un rapporto giuridico  vi sono delle regole che disciplinano il

rapporto tra chi governa e il governato.

In più per definirla moderna occorre una organizzazione del potere politico che abbia uno scopo, cioè

garantire diritti preesistenti allo stato che meritano di essere in assoluto tutelati.

E qui c’è il lavoro del giusnaturalismo 700esco.

I diritti devono essere diritti individuali e non corporativi (in senso generico).

Es repubblica di Genova si da precocemente testi di valore costituzionali. Con la metà del 300 a Genova che

è un commune civitasi si da degli statuti (regulae) con cui si disciplina l’azione delle istituzioni politiche in

modo anche stringente con delle determinazioni che intervengono in modo profondo nel dibattito politico.

Si dice che tutti i posti di governo devono essere occuppati dagli esponenti dei popolari e non dai nobili 

regole molto penetranti.

Nel 1528 Genova si da delle nuove regole specificato 50anni dopo e si da una sorta di costituzione molto

sofisticata dal punto di vista tecnico: non è costituzione moderna nel senso del termine perché i diritti di

partecipazione politica anche se molto affermati sono riservati a una categoria di soggetti specifica: nobili.

I nobili nel 1528 a Genova : borghesi con caratteristiche di censo e venivano nobilitati (forza economica).

Se non si è nobili si è esclusi dalla costituzinoalizzazione.

Si parla di diritti corporativi (del gruppo) e non individuali: il soggetto di riferimento non è il suddito ma è il

nobile genovese, una categoria specifica, sono diritti corporativi, e non individuale.

Le regolae del 1528 (costituzione genovese) .

Altro elemento è doppio livello di legalità: organo a tutela della legalità.

La stessa costituzione dei genovesi del 1528 prevede dei meccanismi di controllo costituzionale: doppio

livello di legalità è già presente , ma in costituzioni moderne è più chiaro questo doppio controllo.

La costituzionalizzazione moderna in europa continentale inizia con la fine dell’antico regime e con il testo

del 1789: dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadini in cui in maniera chiara si dice che società

corporativa è morta.

CODIFICAZIONE CIVILE E CODIFICAZIONE COSTITUZIONALE  fenomeni distinti.

Realtà nord americana c’è forte codificazione costituzionale: c’è costituzione scritta rigida ma non una

codificazione di diritto civile.

Nella Prussia di fine 700 abbiamo una forma di codificazione di diritto civile; è in anticipo per la codificazione

del diritto civile, ma Non ha una costituzione.

Nella gran Bretagna non c’è codificazione costituzionale ne codificazione di diritto civile .

Le ipotesi sono le più varie quindi.

Come costituzione nell’esperienza anglosassone intendiamo un termine ambiguo e tipicamente possiamo

distinguere il termine costituzione come

• 

metafora naturalistica (costituzione del corpo) come definizione: insieme delle istutuzioni

costituzione in senso descrittivo con riferimento naturalistico (come organi del corpo).

• atto: riferimento alla costitutio del diritto romano (atto legislativo dell’imperatore). Il termine qui ha

connotazione prescrittiva.

Questi due modi di intendere la costituzione anche se molto diversi sono molto correlati tra loro.

Nel caso della esperienza anglosassone abbiamo la costituzione come metafora naturalistica, non la

costituzione come atto giuridico, non manca in toto il termine costituzione nel suo significato genericamente

precettivo: costituzione degli inglesi intendendo la struttura istituzionale e una serie di norme non scritte o in

parte scritte che regolano il funzionamento di questi organi.

Codificazioni civili e costituzionali sono fenomeni legati: esempio più chiaro è il codice del 1804 strettamente

correlato alla costituzione del 1802: il codice correlato al’evoluzione costituzionale francese che corrisponde

alla fase in cui emerge la figura di Napoleone e modifica l’assetto costituzionale.

Lo stesso codice nella visione di napoleone è lo strumento chiaro per la sua definitiva affermazione politica

istituzionale: strumento di autocelebrazione (modello di giustiniano).

C’è un problema di contenuto interno al codice: il codice del 1804 propone un modello proprietario unico e

nuovo.

Il modello proprietario ha anche una valenza costituzionale.

Un codice civile che ha come perno centrale la proprietà ha valore costituzionale in quel contesto storico e

quindi i fenomeni sono molto correlati.

Es famiglia.

Gli elementi costituzionali presenti nel codice civile:

- tutela del proprietario

- tema della libera disponibilità dei beni

- iniziativa economica privata; il codice ha matrice bentaniana utilitaristica: l codice civile accresce le

sue potenzialità liberali man mano che ci si allontana dall’esperienza napoleonica. Napoleone non

era proprio un liberale. Il codice lo è al di la delle sue intenzioni e lo diventa dopo. L’iniziativa

economica privata nel codice quindi va valutata nella progressione del tempo.

- È presente il soggetto unico: ha anche valore costituzionale. Soggetto unico che è il frutto di una

scelta politica precisissima della rivoluzione borghese del 1789: primo obiettivo della rivoluzione è la

totale eliminazione di tutte le strutture sociali intermedie tra stato e cittadino (corporazioni abrogate,

chiudere la università della sorbona perché si riteneva che l’università produceva soggetti con diritti

differenti rispetto agli altri. alla fine dell’età moderna e inizio contemporanea di pensa che università

sia funzionale ad una differenziazione sciale immotivata: chiudere università. Poi verrà riaperta ma

su presupposti nuovi)

RAPPORTO TRA LA CODIFICAZIONE E IL PARTICOLARISMO GIURIDICO.

Dopo il 1789 si ha la chiara idea che sia il codice lo strumento legislativo unico per eliminare il particolarismo

giuridico.

Il codice diventa una specie di simbolo anche politico dopo il 1789.

La Francia a cavallo della rivoluzione  quale Francia giuridica l’antico regime consegna alla rivoluzione:

diritto civile molto diversificato tra nord e sud di matrice germanica il diritto nord e matrice romanistica quello

meridionale. Oltre questi diritti vi sono tute le ordonnance dei re di francia.

I beni immobili sono divisi in categorie con diversi regimi giuridici (beni immobili signorili che rispondono a

regole di matrice feudale e beni allodiali, liberi, che rispondono a un diritto di proprietà di matrice borghesi ).

E poi vi sono categorie di soggetti con diversi diritti in base all’appartenenza corporativa, come nobili

ecclesiastici e borghesi cittadini.

Il diritto penale dell’antico regime è un diritto penale crudele e inumano, molto arretrato rispetto al contesto

culturale della Francia di fine 1700, che è stato in tutta europa uno strumento di chi di volta in volta detiene il

potere politico. Il diritto ha una unica finalità di contenimento.

Tentativo di rendere inoffensivi i soggetti non integrati nella società del tempo. È un diritto penale classista:

esistono due diritti penali: quello per le classi subalterni, cioè chi vive in condizioni di miseria totale e che

quindi si trova a commettere atti che costituiscono reati per motivi di sopravvivenza e c’è una linea dura per

arginarli dall’area sociale.

E poi c’è Un altro diritto penale che riguarda la nobiltà: problema della criminalità nobiliare.

Dopo età medievale si abbandonano le realtà rurali, vi è molta manodopera non utilizzata che viene raccolta

dalle famiglie nobili che con tali soggetti costruiscono delle piccole realtà private: gruppo di persone che

rispondono ai componenti giovani della famiglia nobili, che non hanno nulla da fare e hanno questa corte di

soggetti che gli stanno intorno e fanno scontri e risse (grande problema sociale).

VOLTAIRE: Ma le leggi sono state stabiliti in quasi tutti gli stati per interesse del legislatore in vista delle

visioni di quel momento tra l’ingnoranza e la superstizione: il diritto di antico regime è un diritto

superstizioso : polemica antireligiosa di voltarire

Sono state fatte una dopo l’altra IRREGOLARMENTE via via che si costruivano le città.

Osserviamo parigi nel quartiere nell Halles (tipico mercato medievale) e confrontate il centro storico

emdievale parigino con il Louvre (grande lavoro urbanistico)  questa è l’immagine delle nostre leggi e fa

questo confronto molto suggestivo e dice Londra è diventata una città abitabile solo dopo che è stata ridotta

in ceneri : le strade dopo sono state allargate e londra è diventata una città degna di essere vissuta perché è

stata bruciata.

Ecco qua, volete avere delle buoni leggi? Dovete bruciare le nostre e farne di nuove.

Proposta di voltaire è bruciare tutte le leggi: tabula rasa del diritto precedente. Non c’è possibilità di riforma

ma di intervento radicale.

C’è la costume di parigi (consuetudine più importante della francia) interpretata con 24 opere di commento

che prova quanto è mal conosciuta. La costume contraddice altre 140 coutume che sono presente in francia

tutte con forza di legge che a loro volta si contraddicono. Per un medesimo popolo più di 140 piccoli popoli si

chiamano tra di loro compatrioti eppure sono estranei tra di loro come lo sono.

Questo succede anche in spagna e in germani.

Ci sono diritti dei capi (diritti pubblico) e diritti dei membri, eppure si sentono uguali perché parlano stessa

lingua.

Anche in Germania c’è grande particolarismo ma il parlare la stessa lingua non vuol dire avere lo stesso

diritto.

Questo è il quadro della metà del 700.

SEMPLIFICAZIONE DEL DIRITTO

Quali possono essere i Criteri economici nella formulazione delle norme:

Una prima ipotesi tipica della cultura di area giuridica germanica (Pufendorf e TOmasius): ordine giuridico in

cui si enuncino norme in forma di divieto. Dove non c’è divieto c’è libertà naturale.

Si eliminano tutte le norme in forma di libertà e si hanno solo norme in forma di divieto.

Altro filone germanico che fa riferimento a Liebnitz e Wolf che esamina il diritto come sistema di proposizione

che connetto soggetti giuridici a predicati giuridici e Da una singola proposizione