Storia delle costituzioni e delle codificazioni moderne

Storia delle costituzioni e delle codificazioni moderne

La conoscenza della storia può essere utilizzata per interpretare l’ordinamento giuridico, ma la storia non si ripresenta mai tale e quale. La storia non ritorna. La storia del diritto va usata con l’idea che il diritto è dinamico e in costante mutazione. Il diritto positivo tende a spiegare un certo momento la disciplina normativa del momento contingente. Da una fotografia: lo storico del diritto deve spiegarlo.

Le ordonnance del 1600 daranno contenuto ai codici dell’800. Quelle in materia commerciale hanno grande impatto: nell’alto Adriatico austriaco si applicano le ordonnance del 600 (periodo importante). Poi illuminismo giuridico che prepara codificazione dell’800. Grandi cambiamenti iniziano dalla Francia: fondamentale la codificazione francese.

Codificazioni fondamentali

Codice francese 1804 e ABGB del 1911 dell’Austria. BGB della Germania. Ordonnance daranno contenuto ai codici ottocenteschi  ordonnance di Luigi XIV.

Dibattito sul codice civile

Il codice civile è uno strumento legislativo ancora adeguato nel contesto giuridico nuovo? Il codice è connotato fortemente da un punto di vista nazionale (code civile dei francesi).

Un primo testo storico molto importante nel dibattito su questi temi: l’età della decodificazione di Natalino Irti  raccolta di suoi saggi della metà degli anni 70, che entra nel dibattito aperto in quegli anni e che parte da una constatazione dell’enormità di provvedimenti legislativi esterni al codice (leggi speciali) oppure della quantità importante delle novellazioni del codice.

In questa fase si dice che il codice è in una fase di declino e si parla di decodificazione del diritto. Irti (civilista) fa una serie di riflessioni su questo e dice: parte dal presupposto della crisi del codice, e vede le conseguenze della crisi sul ruolo del giurista.

Ruolo del giurista secondo Irti

Di solito si dice che il codice sacrifica il giurista, perché non si può allontanare dal codice ma si deve limitare ad applicarlo e diventa un mero esegeta del codice  spiega il senso delle parole ma non dà contributi, secondo questa visione tradizionale e dunque il codice ha ridotto la capacità creativa del giurista.

Irti rivaluta il ragionamento e dice: proprio la stabilità del codice consente al giurista di creare nuovi sistemi e nuove categorie giuridiche. Il giurista ha un sapere giuridico totale. Non è vero quindi che il codice lo ha coartato, ma lo ha dotato di sicurezza di base con cui ampliare le proprie potenzialità interpretative.

Contrariamente, dice Irti, quando sono intervenute sempre più numerose norme e leggi speciali il giurista è stato costretto a diventare uno specialista di un micro settore. Il giurista che prima era un civilista a 360 gradi, è diventato un tecnico del diritto e non più un giurista. È concentrato in un ambito specifico, perdendo il suo sguardo di insieme. Proprio la crisi del codice per Irti ha fatto diventare il giurista un esegeta. Proprio la legislazione speciale costringendo il giurista a diventare un tecnico del settore specifico ha portato alla mera esegesi.

Irti nel 79 richiama la dottrina a un nuovo senso di responsabilità. Se non c’è più la garanzia del codice tocca alla scienza giuridica prendere in mano la situazione e dare un inquadramento complessivo che rafforzi l’ordinamento.

Decodificazione e ricodificazione

Questo dibattito continua negli anni 80 che è un dibattito volto a dimostrare il verificarsi della decodificazione. Negli anni 80 c’è l’idea che la decodificazione è inarrestabile e che lo strumento legislativo codice è destinato a morire. Nell’89 si fa un cpp, che risulta fatto male: fallimento del codice dimostra il fallimento dello strumento anche se si tratta di un caso specifico.

Con gli anni 90 le critiche al codice sono presenti ma si inizia ad usare la nuova categoria della ricodificazione: l’idea che il codice possa essere uno strumento per affrontare la crisi del diritto che si avverte a fine secolo. A volte ci si affida anche solo al nome codice e agli inizi del 2000 vi sono una serie di codici. C’è un rilancio improvviso del nome codice. Si cerca di tornare a quel modello anche solo nel nome magari.

Il convegno del 2000 a Firenze

Su questo contesto nel 2000 interviene un convegno a Firenze realizzato dalla scuola di Paolo Grossi (storico del diritto medievale e giudice della corte costituzionale) in cui interviene anche Irti. Si affronta il tema sotto altro punto di vista: Irti nel 2000 distingue rapporti giuridici territoriali e rapporti giuridici spaziali o nomadi.

I rapporti giuridici territoriali o stanziali sono quelli praticati nel territorio e nel luogo (diritto di famiglia; facciamo contratti e mettiamo in comune il diritto dei contratti con Arabia Saudita ma non il diritto del matrimonio o famiglia) e condizionati alla tradizione territoriale. I rapporti nomadi sono quelli sradicati dal territorio (es. certi tipi di contratto) e tutto ciò che si svolge in un non luogo (rapporti telematici).

Irti dice che se immaginiamo un codice nel senso tradizionale, modello 800-900 centesto, questo codice può essere usato nei rapporti giuridici territoriali, ma non nei rapporti nomadi che richiedono altri strumenti normativi.

Il problema della legislazione speciale

Ulteriore problema che solleva Irti riguarda le leggi speciali e la negoziazione: Irti mette in guardia sul fatto che un uso estremizzato della legislazione speciale pone dei rischi. Si tratta di leggi molto settoriali in cui entrano in gioco in modo pesante forze e soggetti economici, che condizionano molto l’elaborazione normativa. La legislazione diventa frutto di una negoziazione tra il soggetto pubblico e la società civile e imprenditoriale: è un momento critico. Può succedere che interloquendo con i soggetti che operano nel settore si può interloquire alla fine con il soggetto più forte, a scapito degli altri soggetti più deboli.

Il saggio di Rodolfo Sacco

1983 Rodolfo Sacco scrive un saggio: è un civilista e comparatista. Si pone la domanda: il codice è un modo superato di legiferare? E si dà delle risposte nel senso affermativo. Dice che il codice del 1804 era in posizione di preminenza. Mentre nel 1983 l’autorità del codice è superata dalle costituzioni. Sono rivalutate le preminenze.

Il nuovo diritto è sempre più prodotto fuori dall’ambito nazionale e fa degli esempi su fonti transazionali. Il codice napoleonico è una legge imperativa: potere politico che stabilisce una norma e i consociati devono applicarla. Nel modello di oggi dice Sacco sempre più la legge è frutto di una negoziazione, contrattazione (legislazione negoziata).

Il principio generale della legge

Il codice inoltre dà attuazione al principio generale secondo cui la legge deve essere generale ed astratta. Dice Sacco che sempre più la legge è fatta pensando a un gruppo ristretto di destinatari perché le leggi speciali si indirizzano a soggetti specifici. Con la crisi del codice prevale la legislazione speciale.

Il codice francese dell’1804 ha dei perni intorno a cui ruota il codice:

• La proprietà borghese diventa il modello unico con questo codice.
• La volontà individuale e la sua autonomia: soggetto che deve essere libero di obbligarsi secondo schemi giuridici liberi, due punti focali del codice francese.

Sacco dice che questi due punti sono ridimensionati: il proprietario subisce dei limiti forti. Il codice civile deve essere letto alla luce della costituzione (proprietà deve essere accessibile a tutti). Quel modello sembra passato da un nuovo contesto complessivo.

Inoltre, il diritto civile non ha più la centralità: il codice illuminava tutti gli altri ambiti del diritto nell’800. Mentre ora dice Sacco che vi sono altri ambiti importanti es. diritto amministrativo: molte fonti e specificità dei procedimenti hanno tolto spazio al diritto civile, come anche il diritto del lavoro. L’unità del codice è rotta. Nel codice del 42 c’è lingua giuridica diversa da quella usata nelle legislazioni speciali.

Consolidazione e la sua rilevanza

Sacco fa altra osservazione: se facciamo esame su scala globale ci accorgiamo che dopo la seconda guerra mondiale possiamo capire che 30-40 codice civili nuovi per il mondo  si chiede quali sono le condizioni per usare ancora il codice come strumento: secondo lui si può usare lo strumento per le riforme solo se vi sia una dottrina giuridica forte e autorevole, oppure che sia almeno garantito da un potere politico indiscusso: stabilità politica che consenta alla dottrina di lavorare con il codice.

La codificazione può realizzarsi con il potere politico centralizzato: a cavallo tra queste ipotesi c’è il codice del 42 (che non è solo il figlio dello stato fascista); uno stato totalitario che con volontà determinata porta ai codici del 42.

Obiettivo politico preciso e determinato. Il codice penale sostanziale e il codice civile nostri sono codici di ottima fattura perché c’era dottrina giuridica forte, parzialmente coinvolta con le vicende politiche.

È la giurisprudenza che realizza un testo, ma in questo caso non è un codice ma una consolidazione per Sacco. I giudici possono costituire testi che però sono una selezione di materiale giuridico precedente, non è diritto nuovo. Vi sono codici di origine giurisprudenziale che fanno il punto su dei percorsi normativi ma non sono codici, ma consolidano e chiariscono la situazione.

Interventi al convegno fiorentino

Nel convegno fiorentino del 2000 vi sono altri interventi, in particolare Capellini, storico del diritto che ha ripercorso il percorso dalla decodificazione alla ricodificazione e mette in evidenza che si continua a parlare di codici.

Egeli prende spunto da questo e dice che occorre vedere cosa si intende per codice e mette in evidenza come negli anni 2000 vi sia un uso intenso del termine codice ma riferito a compilazioni legislative che non corrispondono a quello che è il modello otto-novecentesco. Mette in evidenza come esistano vari tipi di varie possibili ipotesi riferite al termine codice. Si usa frequentemente codice con riferimento a collezioni di leggi, senza intenti sistematici, e quindi siamo davanti a codice che per il suo contenuto è una consolidazione.

Tarello parla di consolidazioni e scrive nella prima metà degli anni 70 e che viene prima della decodificazione; quando Tarello parla di codice nel senso moderno del termine è nel suo periodo (otto-novecentesco: dal 1804 al 1941). Nel 2000 quel modello otto-novecentesco non è più moderno.

La modernità giuridica ha portato con sé altre cose di cui Tarello non tiene conto. Consolidazione è una categoria inventata da Viora, storico del diritto, che la usa per dare un nome alle costituzioni piemontesi degli inizi del 700: dice che non sono codici e le chiama consolidazioni (lui si inventa il termine)  serie di compilazioni tra 6 e 700 in cui non vi è innovazione ma solo selezione e riadattamento in materia legislativa precedente.

Dice che la consolidazione è il precipitato storico della legislazione. Questa categoria negli anni 2000 viene bene per spiegare i fenomeni che nascono. Capellini dice che abbiamo codici ma sono consolidazione. Poi fa esempi di codici che in realtà non sono codici: testi che svolgono funzione interpretativa e sono fatti per interpretare in modo corretto leggi precedenti.

Possono rientrare in questo ambito anche quei testi che sono chiamati CODE, secondo matrice anglosassone che però non rientrano nel modello continentale ottocentesco.

Cappellini esamina i principi di diritto europeo dei contratti. Commissione in cui lavora Lando elabora dei principi comuni del diritto del contratto, in cui si è lavorato su un vocabolario giuridico comune: usato il termine frame work (cornice). Questo per Capellini può essere esempio: non ha forza innovativa, ma aveva un compito ricognitivo. Imprese storiche come .. che rinviano a un possibile codice civile comune dell’impresa: vi è stato fallimento della costituzione europeo che segna battuta d’arresto.

Interventi di Gambaro e Lodotà

Altro grande giurista presente a Firenze nel 2000 è Gambaro, comparatista e bravo storico del diritto, che ha sottolineato l’uso del termine CODE negli USA evidenziando come in realtà occorrono linee guida per i giudici per lavorare (non è codice ottocentesco). Ricorda i civil code del nord America (California, Montana e Georgia)  code ma strumenti di stampo francese.

Anche Stefano Lodotà, maestro di diritto civile, lavora al codice della privacy, partecipa a Firenze. In premessa dice che quando si parla di un codice per l’Europa o anche solo dello strumento codice facciamo riferimento a un progetto che non è solo di ordine giuridico, ma di carattere istituzionale. Un codice per l’Europa avrebbe una funzione unificatrice anche a livello politico amministrativo.

Occorre avere approccio di ampio respiro su questo tema. Mette in evidenza che la situazione è strana perché abbiamo una moneta che non ha uno stato di riferimento (Unione Europea), e si parla di un codice civile senza uno stato di riferimento. Moneta senza stato: l’idea che una moneta debba essere legata allo stato fino a fine 700 in Europa indipendentemente dallo stato le contrattazioni avvengono con tutte le monete possibili. La correlazione tra stato e moneta storicamente non è quindi forte. L’uso della divisa monetaria dipende dalle circostanze del mercato.

Costituzione senza stato di riferimento è ipotizzabile inoltre. Dichiarazione di indipendenza nord americana: quando si proclama l’indipendenza dalla madre patria lo si fa senza stato e quello è un testo di valore costituzionale. Anche nel 1789 quando abbiamo la dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (dopo la rivoluzione francese) con valore costituzionale, quel testo prescinde dalla dimensione statuale. I costituenti non hanno bene presente cosa succede. C’è ancora un monarca in quel momento. Il contesto costituzionale di quella fase è incerto quindi quel testo prescinde dallo stato.

Questa triade, unica realtà legata alla realtà statuale è il codice: storicamente non c’è il codice che non sia il codice di uno stato ben preciso (code civil de frances). Il codice civile dell’800 era il codice della nazione, il punto di debolezza è immaginare un codice civile senza uno stato: molto difficile da immaginare.

Il termine codice oggi

Oggi il termine codice fa riferimento a settori specifici in cui la normativa è in costante evoluzione e il codice deve essere fatto in modo tale da accompagnare tale evoluzione. La struttura normativa deve accompagnare l’evoluzione fissando alcuni elementi (vi sono i vocabolari che indicano che con un certo termine si indica una determinata cosa). I codici sono funzionali alla dinamicità del diritto. Oggi chi fa i codici ha in mente qualcosa che si adatti al cambiamento.

Il codice come prodotto sociale

Oggi il codice poi è compilazione normativa considerata il prodotto spontaneo della società. Gli operatori di un settore con il loro lavoro elaborano norme e consuetudini, il codice del settore fissa e mette per iscritto quel diritto che spontaneamente fermenta da un determinato ambiente. Il codice del 800 fa normativa uguale per tutti (il cittadino francese: diritto esteso a tutti). Il codice ora non è più elemento unitario di regolamentazione. Questo fenomeno del diritto che viene dal basso della società è molto enfatizzato già agli inizi del 900 e su cui anche oggi il dibattito è molto contrapposto.

Stefano dotà (?) vede il retaggio dell’antico regime in cui chi è forte impone la propria visione. Un Paolo Grossi invece vede l’idea del fermentare il diritto dal basso come cosa positiva perché il legislatore è tagliato fuori. Nella sua visione, che non ama i codici ma il diritto degli scienziati del diritti e ritiene che la corte costituzionale stia sopra il legislatore, è una ottima visione.

La visione di Rodotà

Rodotà: la produzione di norme rifluisce su soggetti pubblici e privati; i codici contemporanei corrispondono a un fenomeno di privatizzazione del diritto privato, che viene prodotto dai privati e il legislatore si limita a recepire quello di cui c’è bisogno. Rodotà dice che in definitiva il codice ha un testo. Si deve aspirare a un codice civile europeo. Codice civile può avere una funzione totalitaria, anche se modello dell’800 non è più riproducibile. Essendo uno strumento che interviene su un ampio ambito si deve evitare che le discipline di settore vadano per conto proprio  occorre un’opera di razionalizzazione e si può immaginare un codice civile europeo solo su alcune materie che però svolga funzione di razionalizzazione generale.

Inoltre si deve immaginare il codice come uno strumento di tutela democratica  vi sono regimi di settore che si formano in modo non democratico, le dinamiche sono poco trasparenti e il codice invece ha un iter formale e trasparente (dibattito parlamentare) e potrebbe essere uno strumento di tenuta complessiva del sistema come garanzia di una democrazia dell’ordine giuridico su alcuni temi. Se svolgesse tale funzione il codice può farsi carico di ulteriori valori: la legislazione di settore, molto legata agli interessi degli operatori e molto tecnica, risponde a esigenze di mercato, che è efficiente se si pongono determinate regole. Sta al codice tenere i punti fermi su alcuni grandi valori generali cui il singolo operatore in quanto tale è insensibile. Il codice ha valori che vanno oltre al puro mercato.

Le preoccupazioni di Rodotà: nel 2000 c’è stata esaltazione del libero mercato. Ma in realtà il mercato lasciato da solo non raggiunge il bene comune e occorrono quindi delle regole. L’idea che vi debba essere un presidio valoriale e democratico e attenzioni al mercato sono presente già in Rodotà. Nella realtà Rodotà evidenzia che vi sono vari strumenti legislativi: fa un elenco: leggi quadro di portata generale che fanno un quadro generale sul quale poi si interverrà con una legislazione di dettaglio; ipotesi...