Storia delle codificazioni e delle Costituzioni moderne - Lezioni

interpretazione di una legge in caso di dubbio i giudici avrebbero dovuto sospendere il

procedimento che si stava svolgendo di fronte ad essi e richiedere l’intervento del legislatore perché

fornisse la propria interpretazione autentica. Ciò si ricollega al problema dell’interpretazione da

parte delle corti, che aveva rappresentato un motivo di polemica fin dal Seicento. L’interpretazione

trasformava in sostanza il giudice in legislatore. In Antico Regime l'interpretatio era qualcosa di

diverso dall'interpretazione letterale del testo; in sostanza accadeva che, se il dettato della legge era

assolutamente chiaro, il giudice si limitava ad applicare la norma e basta, mentre in tutti gli altri casi

interpretava in modo assolutamente creativo, finendo per produrre diritto: ogniqualvolta la norma

non prevedesse esplicitamente il caso concreto risolveva i casi a proprio sentimento, andando alla

ricerca, all’interno delle diverse fonti, di quella che gli sembrasse opportuna e rimaneggiandola in

modo differente da caso a caso e da corte a corte. Proprio per evitare questo, ossia per garantire

l’uniformità di applicazione della legge e ridimensionare il ruolo del giudice, viene introdotto

l’istituto del référé (idea già presente nelle ordinanze di Luigi XIV). Lo stesso principio era stato

recepito anche in altre corti europee, in Italia ad esempio (Ducato di Modena e Regno di Sardegna).

Il droit intermediaire consacra definitivamente questa procedura da molti criticata, ma che resterà in

vigore fino al 1835. Cosa imponeva il Decreto sull’organizzazione giudiziaria varato nel 1790?

L’art.12 disponeva che i giudici potessero rivolgersi al corpo legislativo qualora ritenessero

necessaria un’interpretazione extraletterale di una norma esistente o l’emanazione di una norma

nuova. Il decreto successivo, emanato due mesi più tardi, impone poi un référé obbligatorio, ossia

un obbligo preciso per il giudice, che dovrà rivolgersi al corpo legislativo nel caso in cui “una

stessa questione sia stata oggetto di due precedenti sentenze entrambe cassate” (cioè nel caso in cui

già per 2 volte un tribunale si sia pronunciato in una determinata maniera su una certa norma, le

parti abbiano impugnato la decisione in Cassazione e la Cassazione abbia cassato la sentenza del

giudice, ritenendola non corretta, il giudice che si trova nuovamente a dover giudicare un caso

analogo ha l’obbligo di rivolgersi al corpo legislativo per avere un’interpretazione autentica).

Quindi in questo caso il giudice non può assolutamente operare in maniera discrezionale ma deve

fare riferimento assoluto al corpo legislativo; negli altri casi è previsto un referè facoltativo ma che

poi nella pratica diventava obbligatorio. Si tratta di un istituto che progressivamente si verrà

stemperando: già tra il 1795 e i primi codici napoleonici vediamo che i giudici cominciano a

riacquistare parte del potere che avevano in precedenza. Sempre nell’ambito della riforma

giudiziaria il droit intermediaire pone mano anche al diritto penale: la riforma del processo penale,

vede il suo punto più importante nell’istituzione della giuria popolare, istituto chiesto a gran voce

dagli illuministi e dai cahiers, e considerato un modo per rimediare a quelli che erano i difetti del

sistema penale dell’antico regime. Inizialmente essa viene suddivisa sul modello inglese in doppia

giuria: una giuria d’accusa, che valuta preliminarmente la causa e decide se rinviare o meno

l’imputato a giudizio; e poi la giuria che opera all’interno del processo e a cui spetta esprimere il

giudizio vero e proprio. In un secondo momento la giuria d’accusa viene accantonata e rimane la

giuria popolare, composta da 12 giurati che devono giudicare sull’innocenza o la colpevolezza

dell’imputato, giudizio che viene emesso sulla base del libero convincimento dei giurati: sparisce

così quel rigido sistema delle prove legali che aveva caratterizzato tutto l’antico regime. Il giurato

deve basarsi su un libero convincimento e non essere ancorato ad un sistema meccanico, in cui le

prove erano suddivise in diverse categorie aventi valori differenti. Il libero convincimento della

giuria deve formarsi esclusivamente nel corso del dibattimento, il quale finalmente torna ad essere

orale, dopo essere stato per tutti i secoli dell’Antico Regime un procedimento di tipo inquisitorio e

scritto. Una volta che la giuria ha pronunciato il proprio verdetto, colpevole o innocente, la

determinazione della pena spetta invece al giudice; la sentenza resa dalla giuria in campo penale è

inappellabile: vox populi vox dei. Sempre in campo penale si fa qualcosa di più, nel senso che il

settore penale è l’unico che nel corso del droit intermediaire vede la promulgazione di un codice: il

codice penale del 1791 e il codice dei delitti e delle pene del 1795. Sono due codici che si

conformano ai principi già espressi nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, in cui

vari articoli facevano riferimento ad aspetti legati al diritto penale: principio di legalità, di

irretroattività della legge penale, di unicità del soggetto di diritto penale e di proporzionalità tra

reato e pena. Nella presentazione del code penal del 1791 alla costituente si dice: “Occorre che le

pene siano umane, giustamente graduate, in rapporto esatto con la natura del delitto, eguali per

tutti I cittadini […] che correggano le inclinazioni morali del condannato promuovendone

l'abitudine al lavoro, che siano temporanee[...]”. Sono principi assolutamente innovativi per quel

periodo: funzione riabilitativa ed educatrice della pena, temporaneità della pena stessa, pene uguali

per tutti i cittadini. Il codice del '91 è molto laico: per la prima volta abolisce i cd delitti immaginari

(eresia, sortilegio, stregoneria, lesa maestà ecc). È un codice che afferma la personalità della pena.

C’è una pecca però in questo codice ed è la conservazione della pena di morte. Le cose cambiano

nuovamente nel cd periodo del Terrore: tra il 1793 e il 1794 la giustizia è nelle mani del potere

politico e tutte le garanzie personali ed individuali che si erano affermate 4 anni prima scompaiono.

È il periodo in cui è in vigore la legge dei sospetti, in cui si definivano come sospetti non solo

coloro che avessero posto in essere effettivamente atti contro il regime, ma anche “coloro che non

avendo fatto nulla contro la libertà, non hanno fatto nulla per essa”. Robespierre andrà oltre: “è

sufficente la prova morale di colpevolezza; la pubblica notorietà accusa un cittadino di crimini dei

quali non esistono per nulla prove scritte, ma la cui prova è nel cuore di tutti i cittadini indignati”.

Quindi bastava semplicemente una denuncia da parte di chiunque, per far sì che si fosse considerati

nemici del popolo e quindi immediatamente giustiziati. Nel 1795 viene promulgato un nuovo

codice, il codice dei delitti e delle pene, che in sostanza si rifà al codice del 1791. Su questa

intelaiatura andrà a sorgere la figura di Napoleone.

Lezione 11 – 26/10/2011

Cosa accade in epoca napoleonica? 18 brumaio dell’anno VIII (1799): Napoleone con un colpo di

stato prende il potere e, nello stesso anno, per legittimare la sua posizione, viene promulgata una

nuova costituzione, l'ennesima che vede la luce nella Francia dell’ultimo decennio del Settecento. Si

tratta di una nuova costituzione che stravolge completamente l'assetto istituzionale preesistente, nel

senso che, se fino a quel momento il potere legislativo aveva avuto un ruolo preponderante, con la

costituzione dell'anno VIII si sancisce invece una netta prevalenza del potere esecutivo su quello

legislativo; e con la stessa costituzione si pone un limite - anche abbastanza drastico, nel senso che

vengono aboliti molti istituti del periodo precedente - a quelli istituti che erano stati posti a difesa

dei principi di separazione dei poteri. Quando parliamo del costituzionalismo napoleonico non

possiamo più assolutamente pensare ad un costituzionalismo di tipo liberale: non esistono più sotto

Napoleone delle costituzioni liberali ma semmai un ordinamento autoritario che privilegia

l'esecutivo. La costituzione del 1799 risponde appieno a quella che era la volontà di Napoleone,

volontà di varare una costituzione “corta e oscura concepita in modo da non disturbare l'azione del

governo”. Ancora una volta il testo costituzionale si trasforma per legittimare è la posizione e le

aspettative del governo in un determinato momento. Napoleone pretende una costituzione che

legittimi la sua presa di potere, ed ecco allora questa costituzione breve ed oscura, composta da 95

articoli e priva della Dichiarazione dei diritti che era stata il fulcro delle costituzioni del periodo del

droit intermediaire. È una costituzione che consacra l'esecutivo, e in particolare consacra una forma

di governo (il cd triumvirato) la quale è affidata a 3 consoli. Si tratta di un organo “collegiale” per

modo di dire dato che i consoli non hanno tutti lo stesso potere; il triumvirato infatti prevede un

primo console nella figura di Napoleone stesso, che ha l'iniziativa legislativa, il potere di

promulgare le leggi; e altri 2 consoli che hanno semplicemente un ruolo consultivo: secondo

console è Cambaceres, ex ministro della giustizia e personaggio destinato a lasciare il segno nel

processo di codificazione francese, in quanto sarà l'autore di molti dei progetti che proprio a cavallo

tra la fine del 700 e la promulgazione del codice civile verranno realizzati; il terzo console è

Lebrun. In questa struttura la funzione legislativa passa in secondo piano ed è affidata a organi

diversi che però in qualche maniera sono tutti controllati dall’esecutivo, in questo senso: si tratta di

organi che vengono ancora eletti dal popolo, ma, anche se il diritto di voto nella costituzione

dell’anno VIII spetta a tutti i cittadini, questi ultimi eleggono solamente una lista di nomi - che

prende il nome di “lista di fiducia” - al cui interno verranno poi scelti dall’esecutivo quanti

andranno effettivamente a svolgere le loro mansioni negli organi legislativi. È una logica che

risponde a una frase molto significativa che era stata pronunciata da Sieyes, un membro del

direttorio, secondo cui la fiducia viene dal basso ma il potere viene dall’alto: quindi una fiducia che

viene dai cittadini, i quali designano una serie di persone che però verranno investite del loro potere

dall’alto, ossia dall’esecutivo. Il potere legislativo così eletto è composto da 3 organi, cui si

affiancherà il Consiglio di Stato, il quale ha la funzione di predisporre i progetti di legge che

vengono proposti dall’esecutivo. Quindi l’esecutivo, cui compete l'iniziativa legislativa, si basa

sull’opera del Consiglio di Stato; dopo di che i progetti così realizzati vengono presentati a un

Tribunato composto da 100 membri che discute ed eventualmente emenda questi progetti e li

trasmette al Corpo legislativo. Quest'ultimo è un corpo molto più ampio (i suoi componenti sono

300) e non ha alcun potere se non quello di accettare o respingere i progetti di legge: non può

assolutamente discuterli. Il corpo legislativo è il cd “corpo dei muti”, nel senso che non ha la

possibilità di proporre alcun emendamento. Il terzo organo è il Senato, organo molto più ristretto e

direttamente controllato dall’esecutivo, nel senso che è il primo console che propone la lista di

quelli che dovranno farne parte. Il compito principale del senato è quello di vigilare sulla

costituzione. Quindi vediamo un modello costituzionale che tende a esaltare il ruolo dell’esecutivo,

e in particolare il ruolo di Bonaparte, a discapito della separazione dei poteri che invece fino a quel

momento era stata realizzata in Francia. E le cose saranno destinate a peggiorare ulteriormente, nel

senso che vi saranno altre due costituzioni emanate sempre nel periodo napoleonico, le quali si

distaccarono sempre di più da tutti quei principi liberali e dall’ideologia rivoluzionaria che avevano

invece caratterizzato le precedenti. Vale a dire: la costituzione dell’anno X (1802), che prevedeva la

nomina di Napoleone a console a vita (quindi non più semplicemente primo console di un organo

collegiale, ma console a vita); e quella del 1804 (costituzione dell’anno XII) che all’art.1,

cancellando ad un solo colpo la repubblica francese, recitava che “il governo della repubblica viene

affidato ad un imperatore che prende il titolo di imperatore dei francesi. La giustizia è resa a nome

dell’ imperatore dai pubblici ufficiali che egli istituisce”. L’art.2 proseguiva affermando che

“Napoleone, attuale primo console della repubblica, è imperatore dei francesi”. L’art.2 ci fa capire

come Napoleone andasse in ogni caso alla ricerca di una legittimazione di tipo costituzionale; il suo

non è un vero e proprio colpo di stato in quanto egli si muove pur sempre all’interno di una struttura

istituzionale: vuole essere legittimato e lo fa inserendo all’interno della costituzione un articolo che

in sostanza lo legittima come imperatore dei francesi. È una costituzione non lontana dai principi

liberali, ma che comunque ci dà l'idea di un ordinamento che non vuole assolutamente ritornare alla

struttura monarchica e assolutistica del Settecento ma che al contrario continua a volersi muovere

all’interno di un ordinamento costituzionale. Nel 1804 quindi Napoleone è imperatore dei francesi,

e quest'anno è fondamentale anche per un altro aspetto: è l'anno in cui vede la luce il “code civil”,

che rappresenta il primo vero codice in senso moderno. Il codice civile promulgato nel 1804 è

seguito da altri codici: il codice di procedura civile nel 1806, il codice di commercio nel 1807, il

codice di procedura penale nel 1808, e il codice penale (criminale) nel 1810. Nell’arco di 7 anni

dopo l'istituzione dell’impero vedono la luce dei codici in cui tutte la partizioni del diritto

troveranno una loro collocazione; nel 1810, a conclusione di tutto, l'ordinamento francese sarà

totalmente disciplinato all’interno di testi legislativi: per il diritto pubblico avremo la costituzione e

le leggi amministrative che vengono promulgate via via nel corso degli anni, mentre per il diritto

positivo (civile, penale, sostanziale e procedurale) avremo i 5 codici. In sostanza nasce in quel

momento un tipo di partizione di tutta la normativa giuridica che è quello ancora attualmente

esistente, ad eccezione del codice di commercio che è stato, per quel che riguarda l'esperienza

italiana, abolito nel 1942, nel momento in cui la materia commerciale è stata assorbita all’interno

del nostro codice civile. Per la prima volta tutto il diritto esistente all’interno di un determinato

ordinamento trovava una propria precisa collocazione e differenziazione all’interno di codici

distinti. Anche questa è una delle grandi innovazioni della codificazione napoleonica, nel senso che

tutti gli interventi che erano stati fatti fino a quel momento avevano riguardato o solo determinati

settori del diritto (quindi, ad esempio, si era disciplinato solo la materia penale e non la civile o

viceversa), oppure avevano dato vita a dei codici al cui interno si trovavano materie eterogenee

(come ad esempio era avvenuto nella Prussia di Federico II dove il landrecht aveva iniziato una

codificazione in cui rifluivano più materie e non esisteva un codice per ciascuna disciplina). Con la

codificazione la Francia riusciva a dotarsi di un tessuto legislativo organico e compiuto.

Ovviamente, fra tutti i codici che vengono promulgati da Napoleone, il primo, sia dal punto di vista

temporale che da quello dell’importanza, è il codice civile. La realizzazione di quest'ultimo però

non dipende solo dalla volontà di Napoleone, nel senso che esso è anche il risultato di un percorso

che la Francia aveva già iniziato da tempo, un percorso che abbiamo visto snodarsi attraverso

iniziative regie ancora nel periodo dell’assolutismo monarchico e che aveva preso forza e

consistenza a partire dalla rivoluzione, dal periodo del droit intermediaire quando si pensa di

realizzare un codice civile anche se poi in realtà non ci si riuscirà e si procederà solo settorialmente

su alcune materie. Però quella di realizzare un codice è un'idea che comincia a svilupparsi in

maniera forte proprio nel periodo giacobino, a partire dal 1793: in quell'anno la Convenzione stessa

incarica una commissione di predisporre un progetto di codice civile, e a realizzare questo progetto

viene chiamato Cambaceres che sarà poi destinato a diventare secondo console insieme a

Napoleone. Cambaceres è un giurista che vive tra il 1753 e il 1824; egli ha un'eccezionale capacità

di predisporre progetti perché nel corso dei 15 anni che separano il 1793 dalla promulgazione del

code civil, realizza ben 3 progetti di codice civile. Il primo lo si ha proprio nel 1793, ed è un

progetto che tendeva a disciplinare l'intero settore civile e che ricalcava quella tripartizione gaiana

(persone, cose e azioni) che verrà sempre conservata all’interno dei testi codicistici. La

Convenzione però boccerà questo progetto perché giudicato troppo giuridico (il che è una

contraddizione in termini): erano anni in cui era ancora molto forte un atteggiamento di rifiuto nei

confronti del diritto dotto e dei giuristi che derivava dal dibattito sei/settecentesco contro

l'interpretazione, contro lo strapotere dei giuristi che potevano manipolare le leggi a proprio

piacimento; il progetto è troppo giuridico perché in qualche modo richiama questo mondo dotto che

non piace ai rivoluzionari. E quindi il codice che si vorrebbe nel 1793 dovrebbe essere più

filosofico, dovrebbe rappresentare al meglio le discussioni dell’illuminismo, le conquiste della

rivoluzione e i principi che hanno portato all’affermazione di quest'ultima: quindi dovrebbe lasciare

un po’ da parte le tecnicità, a favore di un codice che esprima meglio i principi della rivoluzione.

Questo progetto viene allora abbandonato e nel 1794 una nuova commissione viene incaricata della

redazione di un nuovo progetto; e ancora una volta a redigere i lavori è Cambaceres. Questa volta

egli cambia completamente registro e realizza un progetto molto più breve di quello precedente e

redatto in forma di aforismi, ad esempio: “non c'è convenzione senza consenso”, “chi causa un

danno è tenuto a risarcirlo”, e così via. Abbiamo relativamente pochi articoli e congeniati in questa

maniera. È un tentativo di realizzare un codice di principi, fissando il principio generale da cui

ricavare poi la norma. Cambaceres, presentando questo progetto, dice che al centro del suo disegno

sta il singolo individuo: la persona, padrona di sé (e quindi nel codice troviamo una serie di

aforismi che consacrano il principio di libertà); padrona dei propri beni (principio di proprietà); e

padrona di disporne nel proprio interesse (principio del contratto). Quindi all’interno di questo

secondo progetto troviamo consacrati questi 3 principi: il principio della libertà della persona,

quello di proprietà, e tutto ciò che riguarda la possibilità e i modi di porre in essere un contratto.

Questa volta le critiche dell’assemblea si appuntano sul fatto che il progetto è troppo sintetico: ci

sono delle enunciazioni troppo generiche, e gli articoli hanno un testo che sembra più ispirato a

regole di ordine morale che non di ordine giuridico. Anche questo progetto viene accantonato.

Siamo nel 1794, in un momento in cui Robespierre è caduto, l'ondata rivoluzionaria si sta un po’

calmando, tutti quei principi cominciano ad essere relativamente interessanti per i legislatori, per

quanti almeno dovrebbero realizzare il codice. Nel 1796 ancora Cambaceres è chiamato a

presiedere una terza commissione. Ne esce un progetto che viene considerato troppo rivoluzionario,

e quindi ancora una volta viene accantonato: ormai ci si sta sempre più allontanando dal momento

della rivoluzione, si sta riducendo la portata di alcune delle norme dei principi propri della

rivoluzione stessa. In tutto questo susseguirsi di progetti risulta evidente la difficoltà di trovare un

linguaggio per il codice; per noi è naturale immaginare come debba essere fatto un codice, ma il

processo che porta alla realizzazione di questa struttura definitiva è estremamente complesso: vi è

una difficoltà nel capire quale linguaggio meglio si adatti a realizzare ed esprimere le norme che

devono essere contenute all’interno di un codice, e cosi si passa da una soluzione estremamente

giuridica ad altre che invece vorrebbero essere filosofiche, da una soluzione che prevede

semplicemente un codice di principi ad altre che dai principi invece si discostano. Il percorso della

codificazione è difficile anche in questo senso: la difficoltà è capire che modello utilizzare per

realizzare un codice. In questa ricerca del modello, dopo i 3 progetti di Cambaceres altre ipotesi si

presentano: fra i tanti si può pensare a Portalìs, che è uno dei giuristi che realizzeranno

materialmente il codice napoleonico del 1804. Egli sul finire del Settecento suggeriva di lasciar

perdere il codice e di ritornare al diritto romano e alla tradizione tipica antica del diritto privato:

respingeva insomma l'idea di codificazione. Lo stesso Portalìs pubblicò il saggio sugli “Usi e abusi

dello spirito filosofico”. Nel 1798 c'è un ulteriore progetto, la cui commissione è presieduta da

Jacqueminot, che viene rigettato perché considerato incompleto. Accanto a questi progetti ufficiali

vedono poi la luce molti progetti privati: questi sono esperimenti che fanno parte non solo della

Francia napoleonica; la progettazione privata dei codici infatti è una costante dell'Ottocento e si

ravvisa anche in Italia: tra gli altri vi è stato un progetto di codice di commercio dello Stato

Pontificio realizzato da un avvocato di sua iniziativa, senza avere ricevuto alcun incarico, che verrà

poi presentato agli organi competenti e preso in considerazione da questi, ma che sarà destinato a

sparire nel nulla al momento dell’unificazione d Italia. Che un privato si impegni nella realizzazione

di un codice è un fatto molto comune all'epoca; abbiamo molti progetti privati di codici, che per

altro introducono molti elementi della tradizione. In tutto questo susseguirsi cosa succede? Succede

che progressivamente l'idea stessa di codificazione comincia a perdere interesse: gli ultimi progetti

(progetto Jacqueminot) vengono realizzati un po’ stancamente e nell’opinione pubblica si comincia

a pensare che un progetto di codice civile non sia del tutto utile. Napoleone invece è d'avviso

totalmente diverso, nel senso che è convinto fermamente della necessità di procedere a una

codificazione di tutto il diritto vigente in Francia (e di quello civile in primis). Così nel 1800 egli

stesso nomina direttamente una commissione, che sarà quella destinata a realizzare il codice che

vedrà poi la luce nel 1804. È una commissione piccolissima perché sono solo 4 i giuristi che

lavorano all’ interno di essa, 4 giuristi che le fonti qualificano con il termine di “artigiani”, ma che

sono giuristi estremamente capaci e che alle proprie spalle hanno una carriera di rilievo

nell’amministrazione della giustizia e negli organi di potere della Francia. Sono 4 giuristi scelti

appositamente da Napoleone, 2 nell’area dei paesi di diritto scritto e 2 nell’area dei paesi a diritto

consuetudinario. La scelta è voluta perche in questo modo la commissione riusciva a riflettere

appieno quella che era la tradizione giuridica esistente in Francia. I 2 giuristi provenienti dalle

regioni di diritto consuetudinario del nord del Paese erano Tronchet, presidente della cassazione,

avvocato celebre e già membro della Costituente; e accanto a lui Bigot de Preameneu. Dal sud

invece provenivano Portalìs e Jacques Maleville. Questi sono gli artefici del codice che vedrà la

luce in soli 4 anni; in realtà la commissione è molto più veloce e realizza il progetto da presentare

all'approvazione del Consiglio di Stato in un solo anno: nel gennaio del 1801 la commissione

presenta il progetto ma la discussione di questo segue un iter che diventerà poi l'iter consueto per

tutti i codici che verranno poi promulgati da lì in avanti nell'Ottocento. Il progetto innanzitutto

viene sottoposto all'esame dei tribunali, delle corti di giustizia esistenti in Francia e degli ordini

professionali; questi lo esaminano e manifestano le proprie osservazioni. Sulla base delle

osservazioni presentate il progetto viene rimodellato e la versione così riveduta viene trasmessa al

Consiglio di Stato. Per quel che riguarda il codice civile napoleonico la discussione al Consiglio di

Stato (che sarà molto analitica) si protrae per 100 sedute, alla metà delle quali partecipa lo stesso

Napoleone, che vuole fermamente che questo codice veda la luce e che ciò avvenga in tempi stretti.

Il progetto passa poi al vaglio del Tribunato e quindi arriva al Corpo legislativo, che, come voleva la

costituzione dell’anno VIII, non aveva alcun diritto di voto ma poteva solo accettare o rifiutare. Il

passaggio dal Consiglio di Stato al Tribunato non avviene però in un’unica soluzione (non è l'intero

progetto che passa al Tribunato per essere esaminato) ma per tranche successive, e questo spiega

perché i tempi siano stati abbastanza veloci: perché il Consiglio di Stato discute una parte del

progetto, questa parte passa poi al tribunato, quindi al corpo legislativo e così via. In particolare le

tranche che vengono via via trasmesse sono 36, e alla fine tutte le varie parti verranno fuse assieme

e andranno a costituire il code civile che nel marzo del 1804 vede finalmente la luce. Si chiama “il

codice civile dei Francesi” (non della Francia) e questo in qualche modo dà l'idea di quello che

doveva essere il significato del codice, il quale è considerato il primo vero codice in senso moderno.

Esso presenta tutte le caratteristiche che sono proprie della codificazione moderna, in primis la

chiarezza; Napoleone stesso aveva detto che “deve essere una Bibbia per i cittadini”: deve perciò

essere un testo destinato a seguire il cittadino in tutta la sua vita; un codice che quindi, essendo

destinato ai cittadini e non a degli esperti, deve essere chiaro, facilmente comprensibile, scritto in un

linguaggio semplice e fruibile da tutti. È un codice che deve questa caratteristica probabilmente al

fatto di derivare da quei 4 progetti di cui abbiamo detto prima, che erano per certi versi troppo

casistici, per altri troppo astratti; il codice napoleonico riesce a trovare un giusto equilibrio tra questi

estremi e rappresenterà un modello per la redazione di tutti i codici successivi di civil law. Qual è il

principio della regola codicistica? Essa non dev'essere troppo generale (perchè se così fosse non

fornirebbe alcuna guida) ma neppure troppo casistica (perchè la norma del codice deve applicarsi a

un'intera categoria di situazioni future e non immediatamente prevedibili). Il code civile riesce a

porsi in mezzo a questi 2 estremi. È un codice che nell’idea di Napoleone deve rappresentare la

società francese, una società ormai unificata, pacificata; un codice quindi che ha come proprio

punto fermo l'unicità del soggetto di diritto: tutti i cittadini, tutti i francesi sono uguali di fronte al

diritto; le norme del codice riguardano tutti indistintamente senza alcuna differenziazione di classe,

di ceto ecc. È un codice che dal punto di vista della struttura riprende la tripartizione in 3 libri tipica

della tradizione romanistica, e riprende quelle categorie che Domat aveva fissato nelle sue opere. La

tripartizione quindi è in 3 libri, i quali vengono preceduti da un titolo preliminare che porta il titolo

“Della pubblicazione, degli effetti e dell’applicazione delle leggi in generale”. Anche l'idea del

titolo preliminare appare con Napoleone e ce la porteremo dietro nei secoli successivi. Quello

presente nel codice napoleonico è un titolo preliminare molto breve (sono solo 6 articoli), ma ha

alle spalle una storia molto lunga perché in realtà nel 1801 la commissione che si era occupata della

realizzazione del codice (e in particolare Portalis) aveva redatto un libro (non tanto un titolo in

origine, quindi) preliminare decisamente molto più lungo in cui la commissione aveva risentito

dell’influenza di tutti i progetti precedenti, delle concezioni illuministiche e rivoluzionarie, e quindi

aveva introdotto all’interno di esso una serie di principi di ordine filosofico, giusnaturalistico, di

definizioni generali: era quindi un'introduzione al codice molto ampia e complessa ma poco

giuridica. Questo libro però non era stato accolto: esso venne rifiutato dal Corpo legislativo, sotto la

spinta del Tribunato, perché si diceva che “è inadatto, è frutto di opinioni dottrinarie estranee, non

coerenti con quell’impronta imperativa che il testo dovrebbe avere”; in altri termini viene ritenuto

un corpo estraneo al codice stesso, troppo discorsivo e poco adatto al carattere imperativo che

doveva avere la codificazione. A questo punto la commissione decide di ridurre il libro preliminare

nei 6 articoli che entreranno a fare parte del codice, 6 articoli poco omogenei, disorganici, che

trattano argomenti diversi. L’art 1 specifica l'ambito territoriale di validità del codice: “le leggi

hanno esecuzione in tutto il territorio francese in forza della promulgazione fatta dal primo

12

console e sono osservate in qualunque parte della Repubblica dal momento in cui può esserne

conosciuta la promulgazione”. L’art 2 dispone la irretroattività della legge: “la legge non dispone

che per l'avvenire; essa non può avere effetto retroattivo”: principio fondamentale destinato a

connotare la legge da questo momento in avanti. L’art 3 in realtà c'entra poco con il codice civile:

“le leggi di polizia e di sicurezza obbligano tutti quelli che si muovono nel territorio; i beni

immobili posseduti da stranieri soggiacciono alle leggi francesi; i francesi anche se residenti in

paese straniero sono soggetti alle leggi che riguardano lo stato e la capacità delle persone”

sembrano delle norme propriamente di diritto internazionale privato: si fissano i criteri che regolano

12 È un titolo preliminare al codice civile ma in realtà può valere in generale per tutto l'ordinamento, non

solo per la materia civile. Viene inserito all’interno del codice civile perché nel disegno globale napoleonico

questo era il primo e il più importante, ma le norme contenute all'interno di questo titolo sono applicabili al diritto

generale.

lo stato giuridico e la capacità delle persone sia straniere che francesi. L’art 4 dispone che “se un

giudice ricuserà di giudicare sottopretesto di silenzio, oscurità o difetto della legge si potrà agire

contro di lui come colpevole di negata giustizia”: il giudice è obbligato ad applicare la legge, ad

amministrare la giustizia, ed è un obbligo che deriva dal fatto che la giustizia appartiene al popolo,

che il giudice è il tecnico chiamato a far rispettare questo potere spettante al popolo. Il popolo gli ha

dato il compito di decidere sul caso concreto, di amministrare la giustizia e quindi il giudice non

può venir meno a questo compito. Siamo in un mondo opposto a quello del référé legislatif che

dominava nel periodo del droit intermediaire: di fatto questo articolo pone fine al référé stesso.

Quest'ultimo viene abolito perché una sua applicazione pratica e radicale avrebbe portato ad una

paralisi dell’amministrazione della giustizia: se veramente il giudice avesse fermato il processo ogni

volta che si fosse trovato di fronte ad una norma che non prevedeva espressamente il caso concreto

la giustizia si sarebbe bloccata. Ma non è tanto questo ciò che spinge a promulgare l'articolo 4

quanto l'idea di giustizia come potere spettante al popolo; e per effetto di questo articolo il giudice è

sempre obbligato a trovare un criterio interpretativo. Questo non significa però ritornare alla

funzione che il giudice aveva prima della rivoluzione: quest'obbligo di interpretazione fatto al

giudice non significa che il giudice torna ad essere un legislatore. L’art 5 tiene a chiarire questo

aspetto: “è proibito ai giudici di pronunciare in via di disposizione generale o di regolamento nelle

cause di loro competenza” quindi la pronuncia del giudice potrà valere per il caso concreto ma

→

non avrà valore di disposizione generale. Il giudice però è tenuto ad interpretare, è tenuto ad

applicare la legge, al punto che qualora egli affermi di non essere in grado di farlo verrà condannato

4 è quel che

per denegata giustizia. Come nasce questo articolo? In realtà anche in questo caso l'art

rimane di una disposizione molto più ampia che era contenuta all’interno del libro preliminare.

Quest'ultimo, accanto all’art 4, aveva previsto anche un art 11 che assegnava al giudice un ruolo di

ministro di equità nel caso di silenzio della legge e che gli consentiva il ricorso sia al diritto

naturale che alle consuetudini. Nel titolo preliminare l’art.11 scompare, e quindi scompare sia il

ricorso all’equità sia la possibilità di fare ricorso al diritto naturale o alle consuetudini; rimane

semplicemente l’art 4, il quale dice che il giudice deve comunque giudicare. Questo articolo è stato

interpretato in maniera diversa, perchè in effetti si presta ad una differenza di interpretazione, in

quanto non dice in che modo il giudice può trovare la norma da applicare al caso concreto, ma dice

semplicemente che egli deve trovare la norma. Questa diversa interpretazione data all’art 4 ha

portato a far sì che in buona parte della dottrina dell'Ottocento esso sia stato inquadrato in una

prospettiva legalistica e ne sia stata fatta una lettura positivistica. Norberto Bobbio affermava che

“la ratio dell’art 4 del Codice Napoleone nell’intenzione dei suoi compilatori era quella di evitare

gli inconvenienti di una prassi giudiziaria, instauratasi durante la rivoluzione, per cui i giudici

quando non disponevano di una precisa norma legislativa si astenevano dal decidere la causa e

rinviavano gli atti al potere legislativo per ottenere disposizioni in proposito”. I redattori avevano

voluto eliminare questo inconveniente (il referè legislatif, appunto) dettando l’art 4 (che imponeva

al giudice di decidere in ogni caso) e l’art 11 (che indicava i criteri in base a cui decidere nel

silenzio o comunque nell’incertezza della legge). Eliminato l’art 11, l'art 4 considerato isolatamente

e a prescindere dai motivi storici che lo avevano suggerito venne inteso dai primi interpreti del

codice in modo completamente diverso e venne interpreto nel senso che si dovesse sempre ricavare

dalla legge stessa la norma per risolvere qualsiasi controversia. Tale articolo infatti è stato uno degli

argomenti più frequentemente citati dai giuspositivisti per dimostrare che, dal punto di vista del

legislatore, la legge comprende la disciplina di tutti i casi, cioè per dimostrare la cd “completezza

del codice”. Ossia cosa succede? Che se nell’idea preliminare di Portalis l’art.4 doveva trovare in

qualche modo un proprio temperamento nell’art.11 (cioè si diceva: il giudice deve giudicare, deve

trovare la norma applicabile e poi per fare questo deve ricorrere all’equità, ai principi naturali etc),

togliendo l’art.11 rimane solo l’obbligo per il giudice di giudicare. In sostanza con il codice civile

si passa dal divieto di interpretazione previsto dal referè legislatif all’obbligo di

interpretazione previsto dal codice civile; un obbligo che, se secondo alcuni interpreti permetteva

comunque al giudice di andare alla ricerca della norma applicabile facendo ricorso all’analogia, ai

principi del diritto naturale e così via, secondo altri, invece, obbliga il giudice a muoversi solo ed

esclusivamente all’interno del codice. Secondo molti interpreti ottocenteschi l’art.4 obbliga il

giudice a giudicare trovando la norma applicabile al caso concreto solo ed esclusivamente

all’interno del testo del codice stesso. Nasce così la cd “Scuola della esegesi”, una corrente

dottrinale (che si afferma in Francia immediatamente a ridosso della pubblicazione del codice ma

che sarà poi destinata a rimanere in vita per molto tempo e a passare anche in Italia anche se in

maniera un po’ edulcorata) per effetto della quale anche in presenza di una lacuna legislativa il

giudice avrebbe dovuto trovare la norma all’ interno della legge positiva, cioè all’interno del codice

stesso. Questa è l'apoteosi della positivizzazione del diritto. “Io non conosco il diritto civile, io

insegno solo il codice Napoleone”: questa è una delle frasi di uno dei tanti esponenti francesi della

scuola dell’esegesi (Joseph Bugnet). Il diritto civile sta nel codice: tutto è all’interno del codice, non

c'è bisogno di conoscere altro, è sufficiente conoscere il codice di Napoleone. La scuola dell'esegesi

postula proprio questi principi: il diritto è interamente contenuto nella legge scritta, e quindi nel

codice; il compito del giurista è individuare nella legge scritta il diritto applicabile al caso concreto;

interpretare il diritto significa andare alla ricerca della volontà del legislatore muovendosi sempre

all’interno del codice. Ovviamente è una lettura molto radicale dell’art.4 del titolo preliminare, una

lettura che verrà appunto seguita da molti ma che troverà anche altre correnti che invece riterranno

invece che il giudice può, in determinati casi, fare ricorso anche all’analogia e a fonti esterne al

codice, quindi fare ricorso all’eterointegrazione. L’art 6 infine dispone che “le leggi che interessano

l'ordine pubblico o il buon costume non possono essere derogate da particolari convenzioni”: si

tratta di un articolo che servirà poi per fissare i limiti alle norme contenute all’interno del codice

stesso.

Lezione 12 - 27/10/2011

Quali sono le fonti a cui fanno riferimento i 4 artefici per redigere il Codice civile dei francesi?

Sono fonti che realizzano una mescolanza tra la tradizione e il moderno derivante dalla rivoluzione.

Si mettono assieme, quindi, una serie di fonti tipiche della tradizione giuridica francese

coordinandole in diverso modo con quello che era stato lo spirito della rivoluzione, ossia con gli

ideali che la rivoluzione aveva posto in essere.

Le fonti sono diverse e sono fonti che si rifanno a quello che era il diritto francese fino ad allora

vigente:

consuetudini;

diritto romano;

le tre ordinanze promulgate tra il 1731 e il 1747;

il “case law”

Le consuetudini sono quelle che erano state messe per iscritto e raccolte nei secoli precedenti (nel

corso del Cinquecento); in particolare, i 4 codificatori attingono alla Coutume di Parigi, che era

quella che poteva quasi considerarsi una consuetudine comune a tutta la Francia, nel senso che

rispecchiava molte delle altre consuetudini vigenti nel territorio francese. Accanto alle consuetudini

particolare attenzione viene prestata anche al diritto romano: non è che il codice napoleonico operi

un taglio netto con la tradizione romanistica; tutt'altro, questa è ben presente all'interno del code

civil, sia perché in esso rientrano delle consuetudini di stampo romanistico (il regime della Francia

era diviso in paesi di diritto consuetudinario e di diritto scritto) sia perché si utilizza anche il diritto

romano così come sistematizzato da Domat (molta parte dell'opera di Domat rientra nel codice

napoleonico, soprattutto la sistematica da lui operata, l'ordine razionale che aveva realizzato

all’interno della sua opera). L'influenza del diritto romano all’interno del code civil è

particolarmente evidente in tutto quello che riguarda la disciplina delle obbligazioni, che è in larga

parte ispirata alla tradizione romanistica. Altre fonti a cui si rifanno i codificatori sono le 3 grandi

ordinanze promulgate tra il 1731 e il 1747 - che abbiamo definito come le 3 ordonnances di

D'aguesseau - inerenti a materie specifiche quali le successioni e i fedecommessi. Infine, una

particolare attenzione è prestata anche al case law, ossia alla materia giurisprudenziale, e in

particolare a quelle che erano state le sentenze del parlament di Parigi (ancora una volta si fa

riferimento alla tradizione giurisprudenziale parigina come meglio riflettente quella che è la

tradizione delle intere città).

In sostanza, quindi, le fonti sono in larga parte antiche: non sono fonti nuove; la novità sta semmai

nel modo in cui vengono organizzate, razionalizzate: vengono in qualche modo ricostruite

interamente.

Accanto a queste fonti i legislatori si ispirano e fanno largamente ricorso anche ad alcuni giuristi del

passato, soprattutto a Robert Joseph Pothier (in particolare, al suo trattato sulle obbligazioni). Vi

fanno riferimento a tal punto che alcune parti di questo trattato vengono riprese e copiate

integralmente all’interno del codice.

Quindi: fonti tradizionali ma anche un attenzione per quanto era accaduto nei decenni immediatamente

precedenti; un attenzione dunque ai principi dell’illuminismo, ai principi rivoluzionari; la volontà di

non abbandonare quanto di buono fosse stato creato durante la rivoluzione.

Il codice civile consacra alcuni dei principi propri della rivoluzione che erano entrati nella

Dichiarazione dei diritti: l'uguaglianza dei cittadini davanti alla legge, la tolleranza religiosa, la

libertà contrattuale; sono principi nati attraverso il ragionamento filosofico dell’illuminismo,

attraverso la volontà dei rivoluzionari ma che poi vengono consacrati all’interno del Code civil, il

quale, nelle sue norme, si ispira alla conservazione, alla salvaguardia e alla realizzazione di questi

principi e di questi diritti degli individui. Il codice napoleonico non è però un codice rivoluzionario:

è al contrario un codice molto conservatore. Portalis diceva, nel discorso preliminare così come in

altre occasioni, che “è utile conservare tutto ciò che non è necessario distruggere”; o ancora: “Una

innovazione coraggiosa è spesso nient’altro che un errore madornale”. Quindi: innoviamo ma pur

sempre rimanendo nell’alveo della tradizione. Il codice napoleonico è perciò un codice che esprime

una volontà conservatrice, che rappresenta la sintesi di quelle che erano state le esperienze del

passato: una raccolta di norme non completamente nuove ma che hanno un collegamento col

passato.

Sempre Portalis in un celebre aforisma dice che “con il tempo i codici si fanno da se, a rigor di termini

nessuno li fa” : è una tradizione del passato che va a confluire all’interno del codice.

Il codice civile napoleonico è dunque un codice conservatore che vuol dare un'idea di stabilità, di

certezza, di sicurezza; vuole far comprendere come il periodo rivoluzionario sia ormai

definitivamente concluso: tutti gli estremismi e gli eccessi dell’età della rivoluzione sono

accantonati.

La nuova società disciplinata dal codice civile è una società pacificata, dove vi è un clima di

distensione sociale e politica: il codice vuole rappresentare questa società e, al tempo stesso, vuole

stabilizzarla ulteriormente. Per questo motivo è un codice che si basa su 2 pilastri fondamentali che

sono sì estremamente importanti per la creazione della società, ma che al tempo stesso richiamano

elementi tradizionali, vale a dire la proprietà e la famiglia.

Il codice civile francese è un monumento alla proprietà e alla famiglia, intesa quest'ultima come

nucleo fondamentale della società: l'intero stato poggia su di essa. Ecco quindi che, seppure

vengono accolti molti ideali illuministici, la normativa si rifà comunque a molti elementi

tradizionali: è sempre, diciamo così, un gioco tra la rivoluzione e la tradizione, è la necessità di

contemperare questi 2 elementi che porta alle scelte normative effettuate.

Proprio sulla famiglia si manifestano le tendenze più conservatrici del codice: vengono reintrodotti

degli istituti che il periodo rivoluzionario aveva completamente cancellato e vengono abbandonate

determinate scelte prese dai rivoluzionari (o quanto meno vengono in parte ridimensionate).

La famiglia espressa dal codice civile è una famiglia forte che torna a ruotare in larga parte intorno

al pater familias. Ecco quindi che vengono rivedute le norme relative all’adozione, ma anche quelle

relative alla parificazione tra figli naturali e legittimi, nel senso che viene nuovamente ricostituita

questa distinzione: nel code Napoleon il figlio naturale non sarà più parificato a quello legittimo.

Napoleone stesso dice espressamente che “lo Stato non ha interesse a che i figli naturali vengano

riconosciuti”: sarebbe un riconoscimento che andrebbe a ledere quel carattere di unitarietà che

invece deve avere la famiglia rispecchiata nel codice.

Questa necessaria mediazione tra passato e rivoluzione porta a far sì che all’interno del codice

rimangano conservate alcune delle scelte operate dai legislatori rivoluzionari, ma che vengano

conservate in maniera ridotta. Pensiamo, ad esempio, all’istituto del divorzio: esso rimane

all’interno del codice ma è ridotto ad un istituto eccezionale, un “male necessario e rimedio

estremo”. Per questo motivo quelle innumerevoli cause di divorzio previste dal droit intermediaire

vengono ridotte a solo 3:

adulterio

condanna a pena infamante

eccessi, sevizie e ingiurie

Viene conservato in realtà il divorzio per mutuo consenso, ma gli adempimenti per riuscire ad

ottenerlo sono così complessi, così pesanti e così lunghi che nei fatti tendono a scoraggiare questa

scelta: dunque si può chiedere il divorzio per mutuo consenso ma ci sono così tante procedure da

13

osservare e così tante limitazioni che poi non sono molti a scegliere di percorrere questa via.

Viene peraltro reintrodotta la separazione e anche questo in qualche modo scoraggia la richiesta

di divorzio; rimangono invece quelle norme rivoluzionarie che avevano previsto l'introduzione dello

stato civile e la secolarizzazione del matrimonio: queste vengono recepite pressochè integralmente.

Abbiamo parlato di una “famiglia forte”; questo comporta un ruolo preminente del pater familias e

un aggravamento della posizione dei figli e, in parte, di quella della donna:

la patria potestà viene ripristinata integralmente;

vengono concessi al padre poteri correttivi nei confronti del figlio (si prevede addirittura

che il padre possa fare incarcerare il figlio ribelle che tenti di sottrarsi alla sua potestà)

il minore di 25 anni (quindi la maggior età viene nuovamente elevata) deve essere

autorizzato al matrimonio da entrambi i genitori.

La moglie, invece, continua ad essere posta - come avveniva nel droit intermediaire - sotto la tutela

del marito, a cui deve obbedienza. Secondo quanto previsto dall'art 231 del codice, infatti, “il

marito deve protezione alla moglie e la moglie obbedienza al marito”. Per usare le parole di

Portalis, si tratta di un omaggio reso al potere che la protegge, e ovviamente, in questa ottica, è

naturale che venga pienamente conservato l'istituto dell’autorizzazione maritale, senza la quale

la donna non può compiere atti di disposizione del proprio patrimonio.

Accanto alla famiglia, l’altro pilastro portante del Code civil è la proprietà. Il codice napoleonico è

costruito pressoché integralmente sulla proprietà, ce lo indicano anche i suoi libri:

il II libro riguarda la proprietà;

il III libro riguarda i modi di trasmissione della proprietà.

Si tratta dunque di un codice fondato sul diritto di proprietà; una proprietà prevalentemente

immobiliare, visto che l'economia della Francia era allora essenzialmente di tipo agrario e quindi il

regime proprietario si sviluppa quasi esclusivamente su beni immobili.

Un diritto di proprietà che spetta a tutti i cittadini: tutti sono uguali di fronte al code, non ci sono più

distinzioni di ceto o di classe, non conta più lo status soggettivo; conta semplicemente il fatto di

essere cittadini per il codice. Ciò non vuol dire che la Repubblica francese avesse veramente

realizzato la completa parità tra i cittadini: dal punto di vista pubblicistico le differenze rimangono

comunque (il diritto di voto, ad esempio, spettava solo a quanti fossero dotati di un determinato

censo).

Il concetto di proprietà è l'apoteosi dell'individualità riconosciuta dal codice ai cittadini francesi.

Nel periodo del droit intermediaire, lo si è detto, si era già venuto a delineare quel concetto -

ricavato dal diritto naturale - di proprietà definita come un diritto, appunto, naturale,

imprescrittibile, sacro e inviolabile. L'idea di proprietà che è consacrata all’interno della

Dichiarazione dei diritti dell’uomo è appunto questa: “la proprietà è un diritto naturale, sacro e

13 Non si può essere sposati da più di X anni o da meno di Y anni; non si può avere un età maggiore

di… o minore di…

inviolabile”.

Il codice civile affina ulteriormente quel concetto e all’art 544 definisce la proprietà come “il

diritto di godere e disporre delle cose nella maniera più assoluta purché non se ne faccia un uso

proibito dalle leggi o dai regolamenti” (questa concezione è stata ripresa ed è arrivata fino al nostro

attuale codice). Questo è un concetto di proprietà che deriva direttamente dal droit intermediaire; un

concetto di proprietà che avevamo trovato nella Dichiarazione dei diritti e che i verbali dei lavori

preparatori riprendono. Portalis nel suo discorso preliminare afferma: “La proprietà è una

istituzione diretta della natura, uno degli elementi fondanti della società civile, un elemento

costitutivo dello stesso essere umano [il richiamo ai principi costituzionali inglesi è chiarissimo]; il

corpo intero del codice civile è consacrato a definire tutto ciò che può riguardare l'esercizio del

diritto di proprietà, diritto fondamentale sul quale si fondano tutte le istituzioni”. La proprietà,

nell'idea di Portalis, è dunque una istituzione naturale, un elemento fondante per la società, un

elemento essenziale per la definizione dell’individuo stesso.

La proprietà napoleonica presenta alcuni elementi caratteristici:

l'assolutezza, ossia la libertà da ogni condizionamento di tipo reale o obbligatorio (è una

proprietà assoluta quella consacrata dal Code civil);

l'unitarietà, nel senso che tutte le attribuzioni proprietarie sono riferibili ad un solo

indeterminato tipo di soggetto;

la certezza: le prerogative connesse alla proprietà saranno conservate nel tempo (la

proprietà è considerata un diritto certo, che non verrà modificato nel corso del tempo);

l'inviolabilità: il proprietario è garantito del pieno godimento del suo bene sia nei confronti

dei terzi che nei confronti dello stato (anche se con qualche eccezione);

l'accessibilità formale: chiunque può diventare titolare del diritto di proprietà. La

realizzazione dell'uguaglianza giuridica passa anche per questa strada.

Perché questa sacralità del diritto di proprietà? Ci ricolleghiamo in parte al discorso fatto quando si

parlava della proprietà così come si era venuta delineando nel corso del droit intermediaire. Si è

detto che con la rivoluzione il regime feudale era scomparso: le proprietà fondiarie dei signori

feudali e del clero erano state nazionalizzate e poi spezzettate e poste in vendita come tanti piccoli

lotti, ciascuno dei quali veniva acquistato da un determinato soggetto (i lotti erano venduti a prezzi

estremamente politici). Per effetto di questa operazione si erano così venuti a creare tanti piccoli

proprietari, tanti piccoli nuovi ricchi che - secondo la prof - si rispecchiano molto bene nella figura

di quel Felice Grandet decritto da Balzac nel suo romanzo. Balzac è una fonte importantissima per

darci il quadro di quelli che erano anche gli aspetti giuridici della Francia della prima metà

dell'Ottocento. Questa rilettura dei testi letterari in un'ottica giuridica è un fenomeno che si sta

sviluppando soprattutto negli ultimi anni e che va sotto il nome di law and literature: si tratta di un

nuovo modo di accostarsi alle problematiche giuridiche leggendole attraverso gli occhi dei

contemporanei e delle loro opere letterarie. Balzac, all’interno del suo Eugenie Grandet, ci dà la

descrizione del proprietario normotipo del periodo napoleonico: Grandet nel 1789 era un mastro

bottaio, un borghese medio che aveva avuto la fortuna di sposare la figlia di un ricco mercante ben

dotata dal punto di vista finanziario. Con l'aiuto del suocero, nel momento in cui il regime

rivoluzionario nazionalizza i latifondi e i beni del clero e li mette a lotti in vendita, egli riesce ad

accaparrarsi a poco prezzo dei vigneti, una vecchia abbazia e qualche podere. Sotto il consolato

questo borghese - divenuto nel frattempo un piccolo proprietario terriero - diviene sindaco,

amministra saggiamente e “vendemmiò ancora meglio, e sotto l'impero fu il signor Grandet”. Ecco,

sono tutti questi signori Grandet che il Code civil, quando dichiara che la proprietà è un diritto che

spetta a tutti etc.., vuole in qualche modo tutelare; in sostanza si vuole mandare questo messaggio:

“state tranquilli: tutto quello che avete ottenuto non vi verrà tolto perché il diritto di proprietà è un

diritto esclusivo e vi è garantito dallo Stato. Non ci sarà più come nel passato un dominio diretto, un

dominio utile per cui qualcuno può utilizzare i vostri beni”. 544 del codice: “la proprietà è il

Una dichiarazione così altisonante la troviamo all’interno dell’art.

diritto di godere e disporre delle cose nella maniera più assoluta...”. La proprietà è caratterizzata

dall'assolutezza: è una summa unitaria e non ci sono più delle possibilità di erodere quel diritto. Se

però si legge il prosieguo dell'articolo (“purché non se ne faccia un uso proibito dalle leggi o dai

regolamenti”) ci rendiamo conto di come il diritto di proprietà sia sì qualificato come assoluto, ma

conosca pur sempre un limite: è lo Stato che concede quel diritto ed è lo Stato che può limitarne

l'utilizzo ed il godimento. La naturalità del diritto di proprietà - cioè il fatto che il diritto di proprietà

sia un diritto naturale, che spetta in quanto tale a ciascun individuo - comincia a perdere un po’

spessore; esso è sì un diritto naturale, ma fino a un certo punto: non un diritto naturale che lo Stato

deve comunque e necessariamente riconoscere; è un diritto inviolabile ma è tale perché lo Stato te

lo concede. Il percorso a parole è minimo, ma dal punto di vista della ratio è ben diverso: non è lo

Stato che ti riconosce un diritto naturale, ma tu hai questo diritto perché è lo stato che te lo

garantisce: è dunque un diritto che ti deriva dalla volontà dello stato e non dal fatto di essere un

individuo; a questo punto è naturale che lo Stato abbia la possibilità di regolarlo e limitarlo.

Questo è un percorso che appare abbastanza preciso all’interno dei lavori preparatori al codice

civile. Lo Stato ha la possibilità di limitare il diritto di proprietà e lo limita ogniqualvolta l'uso di

questa si sostanzi in qualcosa di proibito dalle leggi e dai regolamenti; ma non solo: si pensi alla

possibilità di espropriazione della proprietà per pubblica utilità (art. 545 del codice). Ci sono i

regolamenti amministrativi che possono intervenire e porre dei limiti a questo diritto così pieno e

assoluto: Napoleone stesso interviene nel corso dei i lavori preparatori per esprimere il suo pensiero

e afferma che “esistono delle regole che sono stabilite nell’interesse della società e che nessun

proprietario può infrangere col pretesto che egli ha di poter usare e abusare della cosa. Per

esempio non si potrebbe tollerare che un privato lasciasse sterili 20 leghe di terra destinandole a

parco in una zona coltivabile a frumento”.

Quindi: proprietà piena ed assoluta ma solo fino al punto in cui lo Stato te lo concede, perché esso

ha diritto di intervenire, di porre dei limiti, perchè è lo stato che ti garantisce l'uso di quel diritto. E i

limiti, come detto, sono quelli previsti dal codice (come l'espropriazione) ma possono anche essere

dei limiti che derivano, come nel caso prospettato da Napoleone, da regolamenti amministrativi, che

costringono il proprietario ad adoperare il proprio bene in una determinata maniera. È questa una

delle tante contraddizioni, se così vogliamo definirle, inserite all’interno del codice civile, il quale,

da un lato fa dichiarazioni di principi ispirate a un regime estremamente liberale, ma dall’altro

manifesta il suo carattere conservatore e una posizione statocentrica.

Questa proprietà può, ovviamente, essere trasferita in vari modi ed il trasferimento della proprietà

si trova disciplinato all’interno del III libro del codice civile, composto da 20 titoli che riguardano

le diverse maniere tramite le quali si acquista la proprietà. È un libro che raccoglie praticamente

tutto (si va dalle successioni al contratto); e questo accorpamento suscitò un po’ di perplessità ed

attirò sul codice già all’epoca una serie di critiche, in quanto ritenuto eccessivo.

Il principio fondamentale che nel code sta alla base della disciplina del trasferimento di proprietà si

distacca nettamente dalla tradizione romanistica, ma anche da quanto aveva asserito Pothier (che

tutto sommato sotto questo aspetto ancora legato alla tradizione romanistica): nella tradizione

romanistica infatti la proprietà passava al creditore solo al momento della consegna della cosa (in

sostanza con la traditio). L'art. 1138 del code civil invece stabilisce che “l'obbligazione di

consegnare la cosa è perfetta con il solo consenso dei contraenti. Tale obbligazione costituisce

proprietario il creditore”. Quindi per il legislatore francese il trasferimento di proprietà - sia essa

mobile o immobile - si perfeziona sulla base del semplice consenso manifestato dalle parti; non è

più richiesta come in epoca romana la materiale consegna del bene dal venditore al compratore.

Questo principio del consenso traslativo lo ritroviamo riaffermato all’interno del codice civile anche

per quello che riguarda più nello specifico la compravendita: l'art. 1583 stabilisce che “la proprietà

si acquista di diritto dal compratore riguardo al venditore al momento che siasi convenuto sulla

cosa e sul prezzo quantunque non sia seguita ancora la tradizione della cosa ne sia pagato il

prezzo”. Si tratta di un principio destinato ad essere riprodotto nei codici successivi: nel nostro art.

1376 c.c. si dice infatti che “nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento di proprietà di una

cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale o di un altro diritto, la

proprietà o il diritto si trasmettano o si acquistano per effetto del consenso delle parti

legittimamente manifestato”.

In realtà il principio traslativo non era nuovo per la Francia: era un principio in contrasto con il

diritto romano ma che comunque in ambito francese era stato già da tempo teorizzato da esponenti

del giusnaturalismo (Grozio in primis). A dircelo è lo dice lo stesso Portalis, il quale illustra

proprio al Corpo legislativo le scelte operate in ambito di disciplina codicistica della

compravendita: “Si decide, nel progetto di legge, che la vendita in generale è perfetta benché la

cosa venduta non sia stata ancora consegnata e del prezzo non sia stato ancora pagato. In tempi

lontani occorreva la tradizione e l'occupazione corporale per trasferire la proprietà: troviamo nella

giurisprudenza romana una moltitudine di regole e di sottigliezze che derivano da questa prima

idea. Nei principi del nostro diritto francese il contratto è sufficiente, e questi principi sono nello

stesso più conformi alla ragione e più favorevoli per la società: nei principi del nostro diritto

francese il contratto è sufficiente a trasferire la proprietà”. È una disciplina quindi che esisteva già

in Francia, almeno in linea di principio: già nell'ancien regime, per lo meno in determinate zone

14 , troviamo questo principio che il legislatore napoleonico riprende e - contro la

della Francia

tradizione del diritto romano - inserisce all’interno del proprio codice. Un principio, secondo

Portalis, più conforme alla ragione e più favorevole per la società.

Sempre in tema di obbligazioni e di contratti possiamo poi ancora ricordare un articolo del code

civil che, come altri del codice, ha avuto una lettura molto più innovativa di quanto non volessero i

codificatori. Spesso infatti molti articoli del codice sono stati letti, nel periodo successivo alla sua

promulgazione, in un contesto economico, politico e sociale diverso da quello in cui erano stati

creati, per cui la nuova situazione ha portato a far dire al legislatore napoleonico cose che esso

probabilmente non aveva intenzione di affermare. Un esempio lampante deriva dall’art. 1134, una

delle norme pilastro del codice in tema di obbligazioni (presa alla lettera dalle Loix civiles di

Domat): “Le convenzioni legalmente formate hanno forza di legge nei confronti di coloro che le

hanno poste in essere”. In sostanza l'articolo sembra dire che la volontà dei privati è in grado di dare

forza vincolate al contratto, che diventa in sostanza norma per le parti e regola applicabile dal

giudice. Esso sembra quindi consacrare l'assoluta rilevanza della volontà contrattuale del singolo, il

quale può muoversi al di fuori della disciplina dei contratti tipici: qualsiasi convenzione posta in

essere dalla parte ha valore di legge.

Un limite però lo troviamo già nella parte in cui si dice “le convenzioni legalmente formate”: ciò

significa che ogni patto, ogni convenzione posta in essere dalle parti deve comunque presentare

determinati requisiti di forma previsti all'interno del codice per i contratti. In secondo luogo a

temperare la portata di questo articolo intervengono altri 2 articoli del codice:

l'art. 6 del titolo preliminare, che imponeva i limiti dell'ordine pubblico e del buon

costume (“le leggi che interessano l'ordine pubblico o il buon costume non possono esser

derogate da particolari convenzioni”);

l'art. 1135, secondo cui “le convenzioni obbligano non solo a ciò che è espressamente

previsto ma anche a tutti gli effetti che l'equità, gli usi o la legge riconnettono

all'obbligazione secondo la natura di essa”: quindi la legge imponeva l'osservanza degli

effetti che, secondo la propria natura, potevano essere riconnessi all’obbligazione stessa.

Questa norma (il citato art. 1134), che è stata vista come la consacrazione della libera volontà

contrattuale, nell’intenzione del legislatore napoleonico aveva un altro significato: probabilmente

egli non intendeva lasciare mano libera ai privati, ma, in sostanza, voleva che quanto fatto dai

privati stessi venisse incanalato entro determinati parametri, ossia entro determinate forme in grado

di assicurare il rispetto della buona fede e delle regole contrattuali. In altre parole, dire che le

convenzioni legalmente formate hanno forza di legge nei confronti di coloro che le hanno poste in

essere significa dire che i contratti stipulati legalmente (ossia nei termini e nelle forme previste dalla

legge) obbligano le parti a rispettare gli impegni assunti. Quindi: non è lasciare una piena libertà

14 Francia in cui la disciplina del trasferimento di proprietà era quanto di più complicato esistesse,

perché ogni zona adottava delle regole diverse e a volte variavano anche all’interno della stessa zona.

contrattuale ma è far si che qualsiasi impegno preso dalle parti diventi obbligatorio e vincoli le parti

all’osservanza; e questo deriva proprio dalla sfiducia che il legislatore ha nei confronti degli

individui. In merito Portalis diceva che “è necessario che lo stato munisca i contratti stipulati dai

privati della stessa forza cogente della legge”. Bigot aggiungeva: “Non c'è che mezzo per

salvaguardare la buona fede che quello di rendere vincolanti i contratti al momento della loro

conclusione”. Quindi non è la consacrazione della libertà contrattuale, ma al contrario è la volontà

di controllare quanto i privati fanno: ogni convenzione da loro posta in essere deve essere resa

vincolante; i privati debbono osservare quanto fra loro stabilito.

Solo successivamente, inquadrato nell’ambito del liberismo, questo articolo verrà interpretato come

consacrante il primato dell’autonomia, della forza giuridica della volontà delle parti: sarà una lettura

che non corrisponde assolutamente alla volontà iniziale del legislatore. E questo accade anche per

altre parti del codice civile: la lettura ottocentesca di esso ha in parte portato a travisare quelle che

erano determinate scelte operate dal legislatore francese; una lettura che solo negli ultimi decenni

comincia ad essere messa in discussione, potendo in tal modo ricostruire quello che è stato il

percorso e quelle che sono state le motivazioni delle scelte operate.

Napoleone, tuttavia, con la promulgazione del code civil non ritiene concluso il proprio lavoro: ad

esso infatti seguiranno gli altri codici, sulla scia di un disegno che tende a codificare l'intero diritto

vigente in Francia. Tra il 1806-1810 vedranno così la luce il codice di procedura civile, il codice

di commercio, il codice di procedura penale. In realtà i lavori erano iniziati già da prima: mentre

si discuteva del codice civile e venivano poste in essere le relative commissioni, si lavorava anche

alle altre discipline, solo che esse erano rimaste un po’ indietro perché si riteneva che su queste

dovesse prevalere la codificazione del diritto civile. Quindi si lavora più alacremente al codice

civile e si lasciano un po' indietro gli altri codici.

Il primo codice a vedere la luce dopo quello civile è, come naturale completamento, il codice di

procedura civile, perché dopo aver disciplinato il diritto sostanziale serve un codice che ne

permetta l'applicazione dal punto di vista processuale. È questo il testo meno discusso in Consiglio

di Stato: Locrè, ad esempio, diceva che “la materia era arida e la maggior parte dei membri del

consiglio non la capivano”. La procedura civile è una disciplina poco gradita che per tutto

l'Ottocento sarà sempre messa in disparte. Un giurista savonese diceva che la procedura civile “è

una materia da pratici di diritto, da causidici”, una materia che quindi non interessa.

Il codice di procedura civile, oltre a essere discusso poco, è redatto troppo in fretta; non a caso

Pasquale Stanislao Mancini (uno degli artefici dei primi codici italiani unitari) lo definì “il più

imperfetto e informe dei codice francesi”. È un codice venuto male e poco discusso; eppure il tema

della riforma della giustizia civile - oltre che penale - era stato molto discusso negli anni precedenti:

nel periodo del droit intermediaire v'erano state infatti alcune riforme della giustizia con cui si era

cercato di snellire molto il procedimento e la struttura giudiziaria; si erano creati i giudici di pace e i

tribunali; si erano ridotte le corti di appello in forma piramidale (si erano istituiti dei tribunali e le

sentenze di ciascun tribunale potevano esser appellate dinanzi al tribunale di un altro dipartimento;

→ →

in sostanza si era quindi annullato un grado di giudizio: giudici di pace tribunali Cassazione);

si era introdotto l'arbitrato, considerato il mezzo più ragionevole per porre fine alle controversie tra

i cittadini.

Si era arrivati poi a quegli eccessi del periodo rivoluzionario che:

avevano pensato di cancellare completamente l'ordine degli avvocati, l'ordine dei

procuratori, obbligando in sostanza le parti alla difesa in proprio; e che

avevano ridotto il processo veramente all’osso: gli avvocati non c'erano; il giudice era

obbligato a deliberare e concludere il processo entro un mese; gli atti processuali erano stati

molto semplificati ed era stata molto semplificata anche l'istruttoria.

Eccessi questi che erano stati poi in qualche modo convogliati in una forma processuale molto più

sensata (gli avvocati erano ritornati). Le scelte operate si erano poi concretizzate in quegli anni in

diversi progetti di codice di procedura civile: uno su finire del Settecento; uno nel 1801; un altro nel

1805, destinato poi a trasformarsi in testo definitivo.

Nel 1806 vede la luce questo codice di procedura civile, che è improntato al principio della

scrittura, nel quale si inseriscono momenti di trattazione orale. È però un processo vecchio, nel

senso che in sostanza quello disciplinato dal codice di procedura civile napoleonico è un processo

che ritorna all’ordinanza di Luigi XIV del 1667: i legislatori francesi prendono quell'ordinanza

(ormai vecchia di 150 anni) e su di essa innestano alcuni elementi ricavati dalla legislazione

rivoluzionaria degli anni precedenti.

Le innovazioni contenute all’interno di questo codice sono dunque in sostanza assai limitate: i

legislatori francesi non sono capaci (o forse non hanno la volontà) di staccarsi dallo schema

processuale di antico regime. Si ha quindi un processo lungo, complesso, pieno di formalismi, e per

assurdo un processo di questo genere era quello voluto ed esaltato dall’illuminismo.

“Lo richiede la natura dell’uomo, lo richiede la sua malizia. Le formalità della procedura

costituiscono un baluardo garantista contro l'arbitrio dei despoti” diceva Montesquieu: ecco quindi

che l'eccessivo formalismo del processo viene visto sia come un mezzo per impedire le malizie

poste in essere dagli uomini sia come un baluardo di garantismo. La formalità processuale permette

di evitare che il giudice possa agire in maniera arbitraria: più formalità ci sono, più il giudice è

costretto ad attenersi a quelle norme. Il risultato è appunto un codice processuale molto legato

all’antico, a questi eccessi di formalismo che sarà comunque una caratteristica che accompagnerà la

codificazione del diritto processuale per tutti i codici seguenti.

Senz’altro migliore sarà il codice di commercio, che vedrà la luce nel 1807, il quale, al contrario, è

un codice molto discusso. Rispecchia quella che era la struttura economica della Francia in quel

periodo e fa tesoro delle ordinanze di Luigi XIV: la Francia con Luigi XIV era stata infatti il primo

stato a dotarsi già nel Seicento di una codificazione - definiamola così - di diritto commerciale.

Lezione 13 - 09/11/2011

Nella lezione precedente si è trattato della codificazione napoleonica. Nei 6 anni successivi al Code

Civil Napoleone promulga altri 4 codici. Tra il 1804 e il 1810 dunque l’intero diritto trova in

Francia una sistemazione all’interno dei diversi codici: nel 1806, come naturale completamento del

Code civil, viene infatti promulgato il Codice di procedura civile, il testo meno discusso in

Consiglio di Stato, anche perché la materia era arida, ostica, non piaceva ed era sconosciuta ai più;

la discussione di questo codice passa dunque velocemente in Consiglio di Stato ed il risultato è un

codice imperfetto, il più imperfetto e informe dei codici francesi, che non innova assolutamente

nulla rispetto a quanto già delineato all’interno dell'Ordonnance sulla procedura civile varata da

Luigi XIV.

Senz’altro migliore è invece il Codice di Commercio, il quale vede la luce nel 1807. In Francia

fino a quel momento la codificazione commerciale era rimasta in sostanza ferma all'Ordonnance du

commerce e all'Ordonnance de la marine di Luigi XIV degli anni '70-'80 del XVII sec.

Nel secolo circa che divide le due ordinanze colbertine dal Code de commerce napoleonico in realtà

si era cercato di fare qualcosa: c’erano stati alcuni progetti, e il più importante era stato presentato

nel 1782 da Miromesnil. Tale progetto, che non vide mai la promulgazione, rappresentò comunque

una base importante per la codificazione commerciale napoleonica: rientrò cioè tra i testi che i

legislatori napoleonici presero come punto di riferimento per la promulgazione del Codice stesso.

Quindi, in sostanza, fino allo scoppio della Rivoluzione il diritto commerciale in Francia trova la

propria disciplina esclusivamente all’interno delle ordinanze di Luigi XIV, con tutte le conseguenze

che ne derivavano: ovviamente nel corso di questi cent’anni le cose erano notevolmente cambiate,

le strutture economiche si erano trasformate (seppur non si fosse ancora arrivati al grande fenomeno

dell’industrializzazione) e l'esigenza di intervenire nella disciplina della materia commerciale era

particolarmente sentita. Ancora una volta sono i cahiers des doleances che ci danno il polso della

situazione: al loro interno troviamo, fra l'altro, anche delle richieste specifiche di interventi nel

settore mercantile. Ovviamente si tratta di richieste profondamente diverse a seconda di chi le

propone:

da un lato, una serie di lamentele vengono presentate dai ceti nobiliari, i quali si lamentano

del troppo spazio lasciato ai mercanti, del fatto che questi si comportino in maniera poco

corretta, che siano spesso artefici di abusi, e chiedono una regolamentazione della materia

commerciale in modo da limitare l'arbitrio lasciato ai commercianti;

dall’altro lato i commercianti si lamentano, al contrario, della troppa poca libertà,

chiedendo maggiore libertà di commercio e l’estensione della giurisdizione dei tribunali di

commercio - tanto per fare un esempio - a tutte le ipotesi di fallimento.

Perciò sotto la spinta dell’opinione pubblica, che chiede una riforma del diritto commerciale, nel

1801 una Commissione presieduta da Gornot presenta un primo progetto che riforma

profondamente la regolamentazione colbertina (ossia la regolamentazione di Luigi XIV). Questo

progetto, come già accaduto per il Codice civile, viene fatto circolare: viene inviato ai tribunali, alle

diverse corti di giustizia, ai consigli di commercio affinché questi organi presentino le proprie

osservazioni. Sulla base delle osservazioni ricevute si redige un secondo progetto che nel 1803

viene inviato in Consiglio di Stato. Il secondo progetto Gornot resta però fermo in Consiglio di

Stato fino al 1806. Perché? Il motivo è semplice: si ha da discutere del codice civile; si preferisce

pensare ad altro piuttosto che a questo progetto. Quando finalmente la discussione sul progetto

comincia, all’interno del Consiglio di Stato si delineano chiaramente due opposti schieramenti, i

quali rimarranno in qualche modo a connotare la vita della codificazione del diritto commerciale

fino, in sostanza, al 1942: civilisti da un lato e commercialisti dall'altro. Da una parte troviamo

dunque i membri del Consiglio che possiamo definire civilisti, i quali ritengono che si debbano

ridurre al minimo indispensabile le peculiarità del diritto commerciale nei confronti del diritto

civile. In sostanza l'idea è quella che il diritto commerciale, che fino a quel momento aveva

posseduto una propria specificità, debba conservare solo in minima parte queste sue caratteristiche

di specialità e autonomia e debba per lo più essere disciplinato dalle stesse norme che disciplinano il

diritto civile. L'obiettivo è dunque quello di ridurre al minimo la peculiarità della disciplina

commercialistica rispetto a quella civilistica; si dice: il commercio riguarda solo un settore, una

minima parte delle attività esistenti in Francia, perciò gli interessi dei commercianti non debbono

essere privilegiati e prevalere rispetto a quelli degli altri soggetti.

Dall’altra parte nel Consiglio di stato vi sono i cd commercialisti; nel senso che vogliono invece

una chiara specificità delle norme che disciplinano gli atti e i soggetti che esercitano il commercio.

Si devono favorire le specificità del diritto commerciale, perchè ciò che giova al commercio giova

all'intera Nazione. La loro idea è che si debba incentivare e favorire i commercianti, perché

un’attività commerciale florida comporta un benessere per l'intera nazione. Ed ecco allora che,

secondo questa concezione, il legislatore deve “marcher avec le siècle”, deve cioè stare al passo dei

tempi, adeguarsi e rendersi conto di cosa sia effettivamente importante per far crescere la

Repubblica francese, e perciò favorire - in tutti i modi possibili, compresa una normativa specifica

- il commercio.

Su queste due posizioni la discussione si protrae a lungo. E sono posizioni che si riflettono sulla

discussione dei diversi articoli; un esempio tra tutti è quello della giurisdizione commerciale: i

commercialisti volevano, al contrario dei civilisti, che la giurisdizione commerciale - la quale

prevedeva anche l'arresto per debiti, non contemplato dalla legislazione civile e che quindi non si

sarebbe dovuto estendere ai non commercianti e a coloro che traessero titoli all'ordine diversi dalle

cambiali - fosse estesa a tutti i titoli all'ordine (cambiali e non).

Qual è il risultato? Il risultato è come sempre una situazione di compromesso: le scelte operate

rappresentano un bilanciamento tra le due posizioni. C'è da dire che alla discussione spesso

partecipa lo stesso Napoleone: egli è spesso presente in Consiglio di Stato e talvolta fa sentire il suo

parere. Per esempio è molto drastico in materia di fallimenti e pretende una disciplina oltremodo

severa della materia fallimentare: la Francia usciva da un periodo difficile, quello rivoluzionario, in

cui c'erano stati molti fallimenti e questo avevo posto in discussione la credibilità internazionale

dell'intero mondo commerciale francese.

Il risultato è così un codice diviso in 4 libri:

il I librodedicato al commercio terrestre;

il II libro dedicato al commercio marittimo;

il III libro specifico sulla disciplina fallimentare;

il IV libro dedicato alla giurisdizione commerciale.

Quali sono gli elementi più importanti presenti all’interno di questo Codice?

Luigi XIV aveva promulgato due distinte ordinanze: una sul commercio terrestre e una sul

commercio/diritto marittimo. Con il Code de commerce per la prima volta il diritto privato

marittimo (in sostanza il diritto commerciale marittimo; la parte pubblicistica non trova una

disciplina all'interno del code,) veniva disciplinato insieme al diritto commerciale generale: una

scelta questa molto dibattuta, osteggiata, ma destinata a persistere in tutti i codici di commercio

successivi. Scelta che anche in Italia, sul finire dell'Ottocento, verrà messa in discussione: si

svilupperà un dibattito molto serrato (di cui saranno protagonisti anche alcuni giuristi operanti a

Genova) che tenderà a porre in luce la necessità di autonomizzare il diritto marittimo rispetto al

diritto del commercio terrestre, dal momento che esso ha un proprio carattere di internazionalità che

richiede una disciplina apposita, distinta da quella presente all‘interno del codice di commercio.

Sarà un dibattito che porrà anche in discussione la codificazione stessa del diritto marittimo: si dirà

che il diritto marittimo, per la sua stessa natura, necessita d'esser regolamentato non tanto all'interno

di un codice, quanto piuttosto sul piano internazionale attraverso una serie di convenzioni che gli

diano quella disciplina internazionale connaturata alla sua stessa essenza.

È un dibattito che in sostanza è continuato nel corso degli anni e che ha portato alla promulgazione,

dapprima, del codice della navigazione italiano (1942) e, successivamente, alla discussione - ancora

attuale - sulla necessità che il diritto marittimo sia disciplinato soprattutto al di fuori dei codici, in

convenzioni internazionali.

Tornando all’età napoleonica, quindi, per la prima volta il diritto marittimo veniva disciplinato con

il diritto commerciale generale; inoltre per la prima volta trovavano una compiuta disciplina le

società per azioni, già apparse nel periodo precedente ma che vengono compiutamente disciplinate

solo in questo momento.

Un ulteriore elemento di importanza è che - anche se in maniera ancora imperfetta - il diritto

commerciale comincia ad essere concepito come un diritto oggettivo. Questo significa che si

comincia a parlare e a pensare al diritto commerciale come al diritto che disciplina gli atti di

commercio, da chiunque posti in essere. Questo passaggio è importante perché fino a quel

momento il diritto commerciale aveva avuto una valenza detta di tipo soggettivo, una valenza

corporativa, nel senso che il diritto commerciale (o, come allora si chiamava, lo ius mercatorum)

era un diritto applicabile solo a coloro che esercitavano il commercio in quanto commercianti. Si

dava quindi riguardo alla qualità del soggetto e non alla qualità dell’atto posto in essere: ciò

significa che un qualsiasi atto di commercio, se non era posto in essere da un commerciante,

rientrava nella disciplina del diritto civile.

Con il Codice di Commercio, seppur in maniera ancora imperfetta (in quanto si cerca di

oggettivizzare ma al tempo stesso si mantengono delle differenziazioni di tipo soggettivo), per la

prima volta il diritto di commercio è il diritto che disciplina gli atti di commercio, da chiunque posti

in essere (indipendentemente dalla qualità personale del soggetto che li pone in essere).

Si tratta di un passaggio importante, che verrà realizzato compiutamente solo nel 1882, quando nel

Regno d’Italia assisteremo alla promulgazione di un codice di commercio che considera il diritto

commerciale come un diritto oggettivo.

Dopo il Codice di commercio Napoleone prosegue la sua attività: nel 1808 vede la luce il Codice di

Procedura Penale e nel 1810 il Codice Criminale: entreranno entrambi in vigore nel 1811.

Si tratta di due codici molto diversi dai precedenti (Codice civile e di commercio): sono ben poco

innovativi, anzi recuperano alcuni elementi dell’antico regime che la Rivoluzione francese aveva

spazzato via. In campo penale ci troviamo veramente di fronte ad una netta inversione di rotta

rispetto a quelle che erano state le conquiste e le scelte operate dall’illuminismo giuridico nel

periodo, per altro, più moderato dell'epoca rivoluzionaria.

La discussione e la presentazione che viene fatta del Codice criminale ci dà l’idea di come alcuni

degli ideali dell’illuminismo siano stati dimenticati. Nella lettera di presentazione Target - che

appunto presenta il progetto di Codice criminale - critica Beccaria affermando che quest'ultimo

avrebbe “consultato solo il proprio cuore; ma la ragione del legislatore non si nutre di astrazioni:

le lezioni della filosofia le accoglie, ma le modifica, badando ai fatti che le circondano. E il

legislatore non può, in nome della umanità, sacrificare la sicurezza della società”. È una bella

differenza rispetto a tutti quei discorsi che l’Illuminismo penale aveva portato avanti sul finire del

Settecento: non si può sacrificare la sicurezza della società in nome dell'umanità; il diritto penale

deve servire ad un determinato scopo, deve essere tale da ottenere l’effetto voluto adottando tutti i

mezzi che gli sono possibili, anche l'intimidazione, per raggiungere quello scopo (la sicurezza dello

Stato): le teorie dell'utilitarismo di Bentham si riflettono su tale concezione. “Il codice penale è un

atto di guerra, bisogna tremare leggendolo, bisogna che tutto sia terribile, fino allo stile impiegato

per la sua redazione”: il diritto penale deve esser rivolto al solo scopo di garantire la sicurezza dello

Stato; non c’è nessun fine di emendazione del colpevole, non si parla di recupero ma si tratta

soltanto di un diritto che deve fare paura e tenere i criminali lontani dalla commissione del reato.

L’esito normativo è coerente con queste premesse e quindi il risultato è un codice molto duro, il

quale prevede - oltre ad una tripartizione tra crimini, delitti e contravvenzioni - pene assai severe:

sono previste 11 diversi tipi di sanzioni, compreso il taglio della mano (torniamo alle pene

corporali dell’antico regime). Le pene vanno dalla pena capitale ai lavori forzati, dalla detenzione

alla berlina, e vengono anche recuperate le pene infamanti, già scomparse, ad esempio, nella

riforma penale leopoldina.

C’è un’innovazione importante, nel senso che si ripudia il sistema fino ad allora utilizzato delle

pene fisse e si adotta il moderno sistema del minimo e del massimo edittali.

Il Codice criminale è composto da 484 articoli, di cui quasi la metà riguarda reati contro lo Stato,

coerentemente col discorso prima fatto: è un codice che ha come proprio scopo la sicurezza dello

Stato. E questi 200 (circa) articoli sono formulati in maniera tanto generica ed indeterminata da

consentire in sostanza l’incriminazione per ogni forma di dissenso politico oltre che per effettivi

reati contro lo Stato.

Il processo penale riflette questa tendenza; riflette la linea fissata dal codice penale e rivede molte

di quelle che erano state le innovazioni realizzate durante la Rivoluzione, prima fra tutte l’istituto

della giuria, considerata una delle innovazioni più importanti del droit intermediaire nel campo del

processo penale. Sulla giuria popolare si discute molto, e il dibattito è anzi così acceso che rischia

persino di bloccare la discussione del Codice; ed effettivamente ne rallenta l'iter di approvazione: i

difensori dell'istituto lo considerano una tipica istituzione di libertà; coloro che sono favorevoli alla

sua abrogazione ne pongono invece in luce i pericoli insiti nel fatto che i giurati popolari pòssono

essere in qualche modo condizionati da pressioni esterne e quindi giudicare in maniera non

adeguata; e ancora si dice che non è possibili lasciare al giudizio degli ultimi venuti le sorti

dell'accusato.

In sostanza è un dibattito che, al di là di tutte le considerazione fatte, ci spiega come

progressivamente si stia ritornando ad una valutazione in positivo del ruolo del giudice di

professione: dopo un periodo rivoluzionario che aveva in qualche modo preso le distanze da tutti

coloro che maneggiavano il diritto, giudici compresi - un periodo che, diffidente verso la

magistratura, aveva obbligato il magistrato ad essere esclusivamente bocca della legge e nel quale

si era ritenuto possibile lo svolgersi di un processo anche in assenza di figure professionali

(avvocati in particolare) - assistiamo ad una progressiva rivalutazione del ruolo del giurista e del

giudice in primis. Giudice che è sì un funzionario dello Stato, ma è soprattutto la figura che meglio

di tutti è in grado di garantire la corretta applicazione della legge. Portalis, Bigot Preameneu ed

alcuni fra gli autori del codice civile sono tutti attestati su questa posizione: la rivalutazione del

ruolo del giudice. E la rivalutazione del ruolo del giudice significa anche una riduzione dei poteri di

una giuria popolare.

Il risultato, dopo un lungo dibattito fra le varie posizioni, sarà di mediazione, nel senso che fra le

due giurie, quella d'accusa e quella di giudizio, presenti nel droit intermediaire verrà mantenuta in

vita solo la giuria di giudizio; le funzioni svolte in precedenza dalla giuria d'accusa verranno invece

assunte da una Camera di Consiglio composta da magistrati togati. L'istituto della giuria popolare

quindi rimane, ma solo ed esclusivamente per quel che riguarda la giuria di giudizio, e questo

compromesso caratterizza l’intero codice.

Questo è un codice in cui vi è un chiaro indebolimento delle garanzie processuali. Un codice in

cui si prevede un processo di tipo misto: vi è una fase istruttoria caratterizzata dai canoni tipici del

processo inquisitorio (istruzione scritta, segreta, senza contraddittorio, in cui l’imputato non ha

diritto di conoscere i fatti posti a base dell’accusa o delle deposizioni dei testimoni) a cui segue una

fase dibattimentale, caratterizzata invece da requisiti propri della procedura accusatoria (fase

dibattimentale orale, presenza del difensore, possibilità del contraddittorio).

Rimaneva comunque fisso il criterio fondamentale del libero convincimento del giudice.

Quindi quello che viene disegnato è un processo in sostanza misto, poiché racchiude sia caratteri del

processo inquisitorio, sia caratteri del processo accusatorio; ma comunque un processo in cui

l’imputato è senz’altro privo di garanzie, o che per lo meno gode di garanzie processuali assai più

deboli di quelle definite nel periodo precedente.

In definitiva, dei codici promulgati da Napoleone possiamo dire che senz’altro i migliori e destinati

a rappresentare il modello d'eccellenza per il periodo successivo sono quello civile e quello di

commercio; gli altri 3 sono codici che fanno in sostanza un passo indietro senza condurre a

particolari innovazioni.

Ovviamente, i codici napoleonici dalla Francia verranno estesi progressivamente anche agli altri

stati conquistati in epoca napoleonica.

Per quanto riguarda l’Italia, l’applicazione dei codici francesi segue le tappe della francesizzazione

della nostra penisola, infatti:

i territori nord-occidentali (fra cui Piemonte e Liguria) entrano direttamente a far parte

dell’Impero francese, fra il 1800 e il 1809;

le regioni nord-orientali, con capitale Milano, formano nel 1805 il Regno d’Italia (che si

sostituisce alla precedente Repubblica Italiana, che si era costituita nel 1802 e che, a sua

volta, aveva sostituito la Repubblica Cisalpina);

nel sud Italia si forma il Regno di Napoli, che comunque è sotto il controllo francese.

Restano al di fuori del controllo francese solo la Sicilia e la Sardegna, che rimangono

rispettivamente nelle mani dei Borboni e dei Savoia.

Cosa accade in questi territori? I codici napoleonici vengono introdotti direttamente nelle regioni

d’Italia che entrano a far parte dell'impero francese e, a partire dal 1808, trovano applicazione anche

nel Regno di Napoli. Discorso un po’ diverso va invece fatto per il Regno d’Italia, ove in realtà si

era cercato di procedere ad una codificazione autonoma del diritto civile.

Negli anni della Repubblica italiana, tra il 1802 e il 1803, si erano realizzati dei progetti autonomi

di codice civile: in particolare va ricordato il progetto di Alberto De Simoni, giurista della

Valtellina che realizza due diverse versioni di un testo che avrebbe potuto rappresentare una valida

alternativa italiana al Code Civil francese. Si tratta di un testo che tiene conto di quelle che sono le

peculiarità della cultura giuridica della nostra penisola e che, al tempo stesso, è influenzato dalle

correnti dottrinarie che provengono dai territori austriaci e tedeschi: è un progetto quindi molto

diverso da quello realizzato in Francia, molto più spostato verso influssi mitteleuropei.

Un progetto che non ha però il tempo di realizzarsi, perché nel 1806, dopo che la Repubblica

Italiana è stata trasformata nel Regno d’Italia, anche nel Regno d'Italia entra in vigore il Code

civil napoleonico, in una versione trilingue: si ha una versione in italiano, una in francese e, con

motivazioni che ancor oggi sfuggono (forse a seguito della volontà di Napoleone di omaggiare la

tradizione giuridica italiana) anche una in latino. Il codice viene accolto con una certa soddisfazione

dai giuristi italiani. In realtà c’era stata qualche perplessità, già sorta proprio in fase di traduzione:

della traduzione infatti era stata incaricata una commissione composta da giuristi italiani, e questa

aveva già rilevato, proprio mentre procedeva alla traduzione del codice, alcune difficoltà, non tanto

di tipo letterale, quanto piuttosto di tipo contenutistico: vi erano nel Code Civil alcuni articoli che

mal si sposavano con la tradizione giuridica della penisola italiana (si pensi, primo tra tutti, al tema

del divorzio). Nonostante i dubbi della commissione però il codice venne comunque promulgato.

Si diceva che i giuristi italiani tutto sommato lo accettarono di buon grado, ma per una ragione ben

precisa: in realtà erano convinti di poterlo modificare. Nel senso che nella terza Costituzione

(1805), l’articolo 57 prevedeva infatti la possibilità che i codici che sarebbero entrati in vigore in

Italia potessero - dopo un periodo di “rodaggio” di 5 anni - esser modificati, e cioè: la Cassazione

avrebbe dovuto tener conto delle osservazioni che nel corso di questi 5 anni erano state fatte dai

tribunali chiamati ad applicare concretamente il codice stesso e, sulla base di queste osservazioni,

avrebbe provveduto alla modifica del codice stesso. Ed è una convinzione che i giuristi italiani

hanno effettivamente: lo stesso ministro Giuseppe Luosi - colui che si era occupato della

traduzione del Code - quando presenta il codice ufficialmente dice che c’è questa possibile

revisione; revisione “frutto dell’alta saggezza di Sua Maestà”. E, con quest’idea di poter modificare

il codice, i giuristi lo accolgono favorevolmente.

In realtà cominciano già da subito a porre in evidenza quelle che sono le cose da cambiare

all’interno del codice stesso; cominciano ad apparire, tra il 1806 e il 1810, diversi trattati in cui si

spiega come e perché si dovrebbe cambiare quella determinata norma, o in cui si chiede di tornare

all’istituto del fedecommesso piuttosto che a quello del maggiorascato o ad altri istituti propri della

tradizione feudale italiana.

Sta di fatto che, scaduti i 5 anni, ovviamente non ci fu alcuna revisione: è probabile che quella

promessa fosse stata un semplice espediente per far andar giù l'amara pillola di un codice imposto

da un altra nazione. Il Code rimarrà in vigore in Italia - in varie forme - praticamente per tutto

l’Ottocento, dato che in sostanza tutti i codici degli stati preunitari e il primo codice civile dell'Italia

unita saranno ispirati, sia pure con modifiche e aggiustamenti, alla codificazione napoleonica.

Il Code civil napoleonico diventa quindi il modello per tutta la codificazione successiva, risultato

che non riesce invece ad essere raggiunto da un altro codice che vede la luce più o meno negli stessi

anni e che - per quanto assai importante e per certi versi persino più evoluto rispetto a quello

francese - non rappresenterà un modello ideale per la codificazione ottocentesca: è il codice varato

in Austria nel 1811, l’Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch (ABGB).

L'ABGB - promulgato nei territori austriaci da Francesco I d’Asburgo nel 1811 ed entrato in vigore

nel 1812 - è un codice nato da un percorso dottrinale e legislativo profondamente diverso da quello

seguito dal codice napoleonico: quest'ultimo era un prodotto dell’Illuminismo francese (il quale si

era sviluppato al di fuori degli ambienti di corte, aveva operato in contrapposizione rispetto ai

sovrani e aveva condotto a una trasformazione profonda consacrata poi dalla Rivoluzione), nonché

della volontà di Napoleone; l’ABGB al contrario è frutto della riflessione di quell’illuminismo di

area germanica profondamente condizionato dal diritto naturale, legato all’ambiente di corte. È un

codice che nasce non come momento di frattura e di costituzione di un ordine diverso, ma come

ideale continuazione di una volontà che i sovrani avevano manifestato già a partire dalla metà del

Settecento. L’ABGB è dunque il momento conclusivo di un processo di codificazione che aveva

preso le mosse dai tempi di Maria Teresa (dalla prima metà del Settecento) e che si era tramandato

di sovrano in sovrano (Maria Teresa; Giuseppe II; il Progetto Martini di fine Settecento; il Codice

galiziano) e di cui l'ABGB è il semplice momento finale. Quindi, se il codice napoleonico

rappresenta una rottura con il passato, l’ABGB è invece il momento conclusivo di un progetto

inauguratosi quasi un secolo prima. 15 e suo

Relatore e artefice di tale progetto è Franz von Zeiller. Discepolo di Carl Anton Martini

16

successore alla cattedra di diritto naturale in Vienna , Zeiller si era formato nel diritto naturale e

nella filosofia kantiana: non è dunque un caso se l'influsso di Kant appare così evidente all’interno

dell’ABGB. In sostanza tutto l'ABGB risente di queste caratteristiche di formazione del suo

artefice. Si tratta di un codice che vede la luce al termine di ben otto anni di lavoro; si compone di

15 Si tratta dell'artefice di quel progetto Martini che aveva visto la luce sul finire del Settecento, sotto

Leopoldo II, In Austria.

16 Tra le caratteristiche dell'Illuminismo tedesco c'era infatti una particolare attenzione al diritto naturale,

tanto che era stata istituita persino una cattedra di diritto naturale presso l'università di Heidelberg, e, in seguito,

anche presso altre tra cui quella di Vienna.

1502 articoli (quindi è più breve rispetto a quello napoleonico) ed è diviso in 3 parti:

diritto delle persone;

diritto sulle cose;

disposizioni comuni ai diritti delle persone e sulle cose.

Si tratta di un codice prevalentemente di principi, ed anche questa è una differenza profonda con il

Code civil, che è in sostanza un codice di norme-comando, di precetti chiari i quali non lasciano

praticamente spazio all’interprete (anzi in qualche modo obbligano il giudice semplicemente ad

essere la bocca che esprime il contenuto del codice).

L’ABGB è, al contrario, un codice di principi che lascia quindi più ampio spazio di manovra

all’attività dell’interprete; questo perché esso è proprio elaborato sotto l’influsso di quelle correnti

del diritto naturale che ritenevano fosse necessario edificare un sistema normativo formato di

proposizioni da cui fosse possibile ricavare altre proposizioni. È uno dei postulati di alcune delle

correnti filosofico-dottrinarie dell'illuminismo tedesco, kantiano e non: il sistema normativo

dev'essere un sistema di proposizioni da cui si possono ricavare altre proposizioni; e il codice deve

fissare una serie di principi da cui possono essere dedotti - attraverso il ragionamento e attraverso il

ricorso al diritto naturale - altri principi e altre norme. Il compito di ricavare questi principi e norme

spetta all'interprete: l'ABGB è un codice che lascia quindi all'interprete un amplissimo spazio di

manovra, a differenza di quanto accadeva per il codice napoleonico.

Lezione 14 – 10/11/2011

Chiudiamo il discorso sul codice austriaco. Si è detto che il relatore dell'ABGB fu Franz von

Zeiller: egli è un discepolo di Martini per cui ci troviamo dunque dinanzi ad un codice che risente

profondamente degli influssi del diritto naturale e delle correnti di pensiero del giusnaturalismo e

dell’Illuminismo di area tedesca. Si è detto poi che occorrono 8 anni di lavoro per riuscire ad

arrivare alla promulgazione dell'ABGB; questo perché si tratta di un codice osteggiato da una certa

parte della società tedesca, in particolare dagli esponenti maggiormente conservatori dell’area

asburgica.

L'ABGB viene finalmente promulgato nel 1811, anche se entrerà poi in vigore nel 1812 con un

titolo - Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch - che siamo soliti abbreviare con “ABGB” e che

significa semplicemente “Codice civile generale per gli Stati tedeschi”.

Perché codice civile generale? Generale perché, da un lato, era un codice che si proponeva di

fissare una disciplina destinata ad essere applicata nella maggior parte (se non in tutti) dei territori

facenti capo agli Asburgo, e, dall’altro lato, perché viene proprio concepito come un elemento di

unificazione di quelle che erano le profondissime differenziazioni e diversità all’epoca presenti

all’interno dei domini della corona d’Asburgo (differenze etniche, confessionali, culturali).

L'ABGB si propone, appunto, d'essere un codice generale per tutti, un codice che cerca in qualche

modo di superare queste differenze; uno strumento di unificazione di tutti quanti fossero soggetti

alla corona austriaca.

L'ABGB è composto da 1502 articoli e quindi è molto più breve di quello napoleonico (composto

da 2281 articoli); si tratta di un codice diviso in 3 parti:

diritto delle persone

diritto sulle cose

disposizioni comuni ai diritti delle persone e sulle cose

Come già accaduto per il codice francese anche la patente di promulgazione dell'ABGB prevede

quella cd clausola di abrogazione per effetto della quale tutto il diritto previgente veniva in

sostanza cancellato. Sono quindi aboliti:

1) il diritto comune fino ad allora adottato;

2) la prima parte del codice civile pubblicato il 1° novembre 1786, che era in sostanza la prima

17

parte del codice civile voluto da Giuseppe II ;

3) il codice civile promulgato per la Galizia, entrato in vigore sul finire del Settecento;

4) ogni altra legge e consuetudine relativa agli oggetti di questo codice civile generale.

Una clausola, quella di abrogazione, che ritroviamo espressa in termini molto simili all’interno del

Code civil napoleonico (la quale faceva riferimento ovviamente al diritto comune e alla legislazione

francese) e che è espressione della volontà di chiudere con l’esperienza normativa del passato e di

attribuire al testo che veniva promulgato in quel momento la qualità di codice unico ed esclusivo

per l’intero territorio.

Nella stessa patente vengono anche fissati quelli che devono essere, secondo gli artefici dell'ABGB

- in particolare secondo von Zeiller - i caratteri generali della legge: “Le leggi civili, affinché i

cittadini siano pienamente tranquilli e sicuri nell’esercizio dei loro privati diritti, devono non

solamente avere per base i principi generali della giustizia ma essere conformi alle speciali

relazioni degli abitanti dello stato, pubblicati in lingua ad essi intellegibili e ordinatamente raccolte

insieme”. È una dichiarazione che esprime chiaramente l'influsso di tipo giusnaturalista e che

appunto fissa alcuni dei caratteri generali della legge. La legge deve garantire il sicuro e tranquillo

godimento dei diritti: questo è il primo fine che deve essere perseguito dal codificatore; il codice

deve garantire a tutti coloro che ne sono soggetti il godimento tranquillo e sicuro dei diritti, deve

fissare i diritti spettanti a ciascuno e, fissandoli, garantirli e renderli certi. Inoltre la legge deve

essere fondata sui principi generali di giustizia; deve tenere conto delle caratteristiche dei

destinatari; deve essere comprensibile, ordinata, razionale. Questi sono, agli occhi dei compilatori

dell'ABGB, gli elementi necessari per dar certezza e riconoscibilità al diritto, per dare garanzia ai

singoli diritti soggettivi.

Quali sono i caratteri salienti di questo codice?

Innanzitutto le fonti. Le fonti utilizzate sono fonti di tradizione romanistica; sono fonti che derivano

dai diritti territoriali, dai diritti provinciali che avevano avuto vigore fino a quel momento sui

territori sui quali il codice interveniva, e sono principi derivanti dal giusnaturalismo (del quale si

sente chiaramente l'effetto sul Codice).

Come accennato nella scorsa lezione, a differenza di quello che accade per il codice napoleonico,

l’ABGB è un codice che, proprio perché influenzato dal giusnaturalismo, lascia moltissimo spazio

all’interprete, a cui è consentito muoversi liberamente ricorrendo anche ai principi dell’analogia e

soprattutto ai principi del diritto naturale. Mentre il codice napoleonico era molto rigido e non

lasciava alcuna possibilità di manovra al giudice interprete, al contrario l'ABGB (essendo un codice

di principi, e non di norme-comando) dà molto spazio all’opera di questo. A dirlo è lo stesso Zeiller

nel suo commentario che pubblica pressoché contestualmente all'entrata in vigore del codice: “La

perfezione di un codice dipende dallo stabilire, con ponderato giudizio, dei principi generali da cui

nascano per diretta conseguenza dei principi particolari ad ogni materia. [Quindi vi è l'idea di un

codice di proposizioni da cui si possono ricavare altre proposizioni e, quindi, le norme. È uno

18

schema matematico; uno schema leibniziano ].

Il compito di semplificare le disposizioni del diritto spetta al legislatore [il legislatore dovrà dunque

produrre delle norme, delle proposizioni il più possibile chiare, semplici] mentre l'applicazione

delle stesse disposizioni deve essere rimessa al savio discernimento del giudice” [sarà il giudice

che, attraverso una propria opera interpretativa, dovrà trovare il modo di applicare quei principi al

caso concreto]. L'ABGB tende appunto a fissare una disciplina di carattere piuttosto generale; tende

a fissare dei principi generali dai quali poi il giudice potrà trarre la norma da applicare al caso

concreto. In che modo? Norme sull'interpretazione le troviamo all’interno dello stesso ABGB, al § 6

(un’altra caratteristica dell'ABGB è che al suo interno non vi sono articoli ma paragrafi; anche se in

realtà la struttura è identica a quella di un codice suddiviso in articoli).

17 Giuseppe II aveva promulgato 5 editti destinati a confluire all’interno di un codice civile di cui vedrà la luce

solo la prima parte.

18 Leibniz era un filosofo e matematico, ed era stato lui ad elaborare

quest'idea del diritto come schema matematico di proposizioni da cui derivino proposizioni minori.

Nel citato § 6 si afferma che “Nell’applicare la legge le va attribuito il senso che si manifesta dal

proprio significato delle parole e dalla chiara intenzione del legislatore” (interpretazione

letterale). Il successivo § 7 dice: “Qualora la causa non si possa decidere né dalle parole né dal

senso naturale della legge, si avrà riguardo ai casi consimili precisamente dalle leggi decisi e

fondamenti di altre leggi analoghe”. Quindi: interpretazione letterale ma anche possibilità di

ricorrere all’analogia e, ancor più “rimanendo non di meno al caso dubbioso dovrà decidersi

secondo i principi del diritto naturale avuto riguardo a tutte le circostanze del caso naturalmente

ponderate”.

C'è dunque una bella differenza con il codice civile napoleonico: in quest'ultimo si diceva che il

giudice avrebbe dovuto applicare sempre la legge ma non chiariva come, e lasciava intendere che

dovesse ricorrere esclusivamente al codice nell’applicazione della legge.

Nell’ABGB vi è invece tutto lo strumentario necessario al giudice per un'interpretazione di tipo

analogico, nonché per un'interpretazione che ricorre anche ai principi del diritto naturale.

Quindi troviamo uno strettissimo legame con il giusnaturalismo, che tuttavia è un po' temperato dal

§ 8, il quale disciplina l'interpretazione autentica. Al § 8 si dice infatti: “Al solo legislatore spetta di

interpretare la legge in modo per tutti obbligatorio”.

Quindi, comunque, al legislatore è riservata pur sempre l'interpretazione autentica: il giudice potrà

interpretare nel caso concreto ma l’interpretazione autentica spetterà esclusivamente al legislatore.

A questa introduzione fanno seguito le 3 parti in cui è diviso il codice, a loro volta ulteriormente

suddivise.

La prima parte tratta dei diritti delle persone, e consta di 4 capitoli, dedicati rispettivamente a:

1. diritti relativi allo status della persone

2. matrimonio

3. rapporti genitori e figli

4. tutela e curatela.

Ancora una volta il richiamo al giusnaturalismo appare governare l’intera parte dedicata ai diritti

delle persone. È questa una parte che in qualche modo trae ispirazione dal principio secondo cui

“ogni uomo ha diritti innati che si conoscono con la sola ragione”. Il principio formatore di tutta

questa parte del codice è questo: esistono diritti innati che possono essere conoscibili attraverso la

ragione e che vengono positivizzati attraverso la loro inserzione e tutela all'interno del codice.

La prima conseguenza di ciò è l’abolizione di quella schiavitù che il codice francese manteneva

invece ancora in vigore: “Ogni uomo ha diritti innati che si conoscono con la sola ragione perché

egli è da considerarsi come una persona. La schiavitù o proprietà dell’uomo e l’ esercizio della

potestà ad essa relativa non sono tollerati in questi stati”. L'ABGB è però un codice di

compromesso nel senso che, come si è detto, nasce alla fine di 8 anni di formazione molto

travagliata (8 anni in cui c'erano state molte reazioni in senso negativo a questo tipo di

codificazione) e quindi è un codice che cerca in qualche modo di mediare tra la modernità e il

rispetto delle tradizioni del passato. Si tratta dunque di un codice che presenta aspetti estremamente

moderni ma che per altri versi si presenta ancora come un codice conservatore: un codice

tipicamente settecentesco di antico regime. Queste discrepanze sono avvertibili un po’ in tutto il

codice, e lo sono in buona parte all’interno di questa prima parte sui diritti delle persone perché se

da un lato le norme sul diritto di famiglia lasciano molto più spazio alla moglie e ai figli rispetto a

quanto avesse fatto il Code civil, dall’altro troviamo inseriti all’interno dell'ABGB istituti legati a

un passato ormai passato remoto come fedecommesso e maggiorascato: istituti propri del mondo

feudale che erano stati cancellati in Francia.

Anche per quel che riguarda il divorzio, ci troviamo dinanzi ad una disciplina mista, perchè

l’influenza esercitata dal cattolicesimo all’interno della compilazione austriaca è molto forte:

− § 111 stabilisce l’assoluta indissolubilità del matrimonio tra cattolici, o

da un lato il

comunque dei matrimoni in cui - al momento della celebrazione - almeno uno dei coniugi

professasse la religione cattolica;

− § 115 si occupa del matrimonio fra non cattolici e, per una serie di gravi

dall'altro lato il

motivi (adulterio, condanna penale, abbandono, insidia alla vita e alla salute, maltrattamenti,

avversione invincibile), che per certi aspetti richiamano quelli presenti nella legislazione del

droit intermediaire, ammette il divorzio.

Per il resto c'è più attenzione per la posizione dei figli rispetto al Code civil, e c'è più rispetto della

posizione della donna che, ad esempio, può agire liberamente e disporre dei propri beni (non c'è

bisogno della autorizzazione maritale prevista dal codice civile francese). È una disciplina, quella

contenuta nell'ABGB, che tiene quindi un po’ conto di quelli che sono gli orientamenti della società

dei territori di casa d’ Austria; una disciplina mista, dunque.

Questa mescolanza, questa incertezza tra moderno ed antico appare evidente anche nella disciplina

delle proprietà, regolamentata nella seconda parte del codice.

La seconda parte tratta infatti dei diritti sulle cose ed è sostanzialmente divisa in 2 sezioni:

1. diritti reali (proprietà, possesso, modi di acquisto della proprietà, garanzie reali)

2. contratti

All’interno della disciplina della proprietà ci rendiamo conto di come la proprietà disciplinata

dall'ABGB non abbia quei caratteri di unitarietà e di assolutezza consacrati all’interno del codice

francese. L'ABGB mantiene infatti la distinzione - propria dell’antico regime - tra il dominio diretto

e il dominio utile; distinzione che invece il codice francese aveva cancellato stabilendo l'unitarietà e

l’assolutezza del diritto proprietario.

Anche la definizione di proprietà è molto più sfumata rispetto a quella del Code civil, e per certi

versi è più filosofeggiante. Si pensi al § 353: “Dicesi proprietà di alcuno tutto ciò che gli

appartiene, tutte le sue cose corporali e incorporali”. Questa è una definizione puramente filosofica

e difficile da definire “norma”. E però è il principio da cui l’interprete dovrà trarre la norma.

§ 354 appare più preciso: “La proprietà considerata come diritto è la facoltà di

Il successivo

disporre a piacimento e ad esclusione di ogni altro della sostanza e degli utili di una cosa”. Questa

definizione comincia già a destare qualche sospetto. Perché è necessario distinguere tra la sostanza

e gli utili? Poiché al § 357 si va a specificare ulteriormente: “Il diritto della sostanza della cose

congiunto in una sola persona con il diritto sugli utili è proprietà piena e indivisa. Se a uno

compete soltanto un diritto sulla sostanza della cosa e a un altro con un diritto sulla sostanza il

diritto esclusivo sugli utili di essa, il diritto della proprietà si ritiene diviso e non pieno sì per l’uno

che per l’altro; il primo si chiama proprietario diretto e il secondo proprietario utile”. Ecco allora

che siamo tornati a quella divisione della proprietà propria dell’antico regime, che nel 1804 era stata

cancellata dalla codificazione francese e che invece l’ABGB in Austria - considerando quella che

era la società dell’epoca - mantiene ancora in vigore nei territori asburgici. Distinzione tra queste

due proprietà; quindi una proprietà piena, esclusiva ma solo in alcuni casi, perché ci può essere

ancora una differenziazione, una divisione di questo diritto di proprietà. È quindi, sotto questo

aspetto, un passo indietro rispetto a quello che era stato realizzato con la codificazione francese.

Al contrario, molto più moderna è la terza parte, contente disposizioni comuni sui diritti delle

persone e sulle cose. In essa troviamo per la prima volta il tentativo di codificare la parte generale

del diritto; quella parte generale che si ritroverà all’interno dei codici successivi, e che sarà poi una

realizzazione compiuta nel corso dell’Ottocento (soprattutto per effetto della pandettistica a metà

Ottocento).

Quindi, accanto a norme che disciplinano particolari istituti, troviamo anche delle norme che

regolano in maniera generale la costituzione, la modificazione e l'estinzione dei rapporti giuridici. È

una novità: non era ancora stata realizzata una parte generale del diritto; è una novità che va per la

prima volta a costituire quelle categorie generali che appunto saranno poi riprese nel corso

dell'Ottocento (la categoria di negozio giuridico, tanto per fare un esempio). Sotto questo aspetto

l'ABGB è molto più moderno e innovatore del Code civil.

L'ABGB nel suo complesso è stato definito come “un codice eccellente”: è un codice ben fatto, al

di là di alcune cadute nel passato, peraltro giustificabili. Tuttavia esso non riesce ad affermarsi come

modello per i codici successivi: sarà talvolta preso in considerazione, si farà talvolta riferimento ad

alcune delle sue norme ma non costituirà mai un modello da seguire integralmente. Perché? Per

tanti motivi probabilmente. Anzitutto è pur sempre un codice dell’area tedesca, e quindi -

soprattutto per quel che riguarda l’area italiana - nel corso dell'Ottocento viene sentito come un

codice nemico, un codice che appartiene ad una tradizione che, in qualche maniera, si ritiene ostile.

Ma questo è soltanto uno dei possibili motivi, e forse anche uno dei più deboli. Senz’altro è molto

più facile adottare, per le codificazioni ottocentesche, il modello francese perché comunque il Code

civil ha trovato durante tutto il periodo della dominazione napoleonica piena applicazione nella

penisola italiana, e quindi è logico che, nel momento in cui si comincia a pensare a come fare un

codice proprio e autonomo, il primo codice che viene in mente sia quello francese. Altro probabile

motivo per cui l'ABGB non viene preso come modello è il fatto che mentre sul codice francese si va

sviluppando per la prima metà dell’Ottocento un lavorio di tipo dottrinale e interpretativo - nel

senso che la scuola dell’esegesi e le centinaia di commentatori producono dei testi che lo rendono

facilmente comprensibile - lo stesso non accade per l'ABGB: su di esso si viene a sviluppare in

maniera molto ridotta, rispetto al Code civil, una dottrina che lo interpreti e lo renda esportabile e

comprensibile. Dunque è quasi naturale che, per una migliore conoscenza, si faccia riferimento al

Code civil anziché all'ABGB. Ciò nonostante l'ABGB ha avuto applicazione anche in una parte dei

territori italiani.

Quali sono le vicende di applicazione dell'ABGB? Dapprima viene applicato nei territori ereditari

della corona asburgica e poi viene esteso agli altri domini della casa d’Austria: Dalmazia, Croazia,

la Polonia austriaca, per breve tempo l'Ungheria; rimane in vigore per parecchio tempo anche in

gran parte parte dell’Italia nord orientale: Trieste, Trentino, Fiume, Gorizia, Istria (fin tanto che nel

1918 tali territori verranno riassorbiti nel Regno d'Italia). A partire dal 1816 poi l'ABGB troverà

applicazione nel Lombardo-Veneto, che, per effetto del congresso di Vienna, passerà all’Austria.

L'ABGB è pertanto un codice che ha avuto un largo influsso anche nella nostra penisola; ma che, al

di là di un'attenzione molto sporadica e riservata solo ad alcuni aspetti, non riuscirà mai ad avere

una gran fortuna. La Restaurazione

Cosa accade durante la Restaurazione in Italia? Ovviamente dopo il congresso di Vienna la

situazione muta profondamente, spezzandosi quell’unità legislativa e normativa che per la prima

volta la nostra penisola aveva avuto nel periodo napoleonico. I codici napoleonici erano infatti

riusciti, per la prima volta, a dare una unitarietà legislativa all’intera penisola italiana.

Un'unificazione però subito destinata ad esser messa in discussione all’indomani del congresso di

Vienna (1814-1815), quando vengono restaurati gli stati esistenti prima del periodo napoleonico.

Dopo il congresso di Vienna si verificano diverse trasformazioni; soprattutto mutano, rispetto a

quello che era stato il periodo rivoluzionario, due concetti fondamentali: quello di “Stato” e quello

di “diritto”.

Stato. Cosa era stato lo Stato nel periodo della rivoluzione francese? Il termine “stato” nell'epoca

rivoluzionaria indicava un'appartenenza alla comunità; si trattava di un'idea che indicava un

sentimento d'appartenenza a qualcosa che era comune a tutti, in cui tutti erano uguali, in cui il

potere spettava al popolo che lo esercitava attraverso i propri rappresentanti. Con la restaurazione

l'idea di Stato cambia totalmente: lo Stato è il re. L’idea di Stato (o meglio, del senso dello Stato)

significa in sostanza dedizione alla corona, fedeltà al sovrano. Un sovrano che torna nuovamente ad

essere l’unico creatore della legge: la legge infatti non è più fatta dal popolo attraverso i propri

rappresentanti ma torna ad essere un'esclusiva del sovrano.

Diritto. Anche l'idea diritto muta in questo contesto: con la Restaurazione l'idea di diritto obbliga al

rispetto e all’osservanza delle norme vigenti (che sono poi le norme imposte dal sovrano).

Quindi: senso dello Stato, inteso come fedeltà al monarca, e senso del diritto, inteso come

osservanza e rispetto delle leggi imposte da quest'ultimo, sono le caratteristiche fondamentali della

Restaurazione, intorno alle quali ruota tutta la creazione legislativa che viene portata avanti in tutti

questi anni.

C'è una cosa che però non cambia: rimane l’idea della codificazione. L’idea della necessità di un

codice per disciplinare quello stato non viene meno; muta però l’idea di codice.

Nel periodo rivoluzionario, infatti, il codice era stato inteso come uno strumento attraverso il quale

era possibile modificare e migliorare la società. Il codice dell'età rivoluzionaria è cioè uno

strumento di trasformazione della società in meglio; uno strumento che permette di farla crescere, di

farla progredire, di esprimere e tutelare quelli che sono i principi fondamentali della convivenza

civile.

Al contrario, durante la Restaurazione il codice è uno strumento di consolidazione: esso serve

esclusivamente a fissare dei principi già esistenti, che si ritengono propri di una determinata società,

di una determinata struttura, di una determinata monarchia. Quindi mentre nel periodo

rivoluzionario il codice aveva avuto una funzione evolutiva della società, al contrario durante la

Restaurazione esso serve semplicemente ad un consolidamento della società esistente.

Ciò detto, per quanto con un obiettivo diverso, lo strumento codice non viene abbandonato.

Perché? I motivi sono almeno 3.

1) Anzitutto perché in qualche modo esso riprende un discorso già iniziato dai sovrani prima della

Rivoluzione (prima del periodo napoleonico per quel che riguarda l’Italia). Durante il Settecento i

sovrani avevano già iniziato ad avvicinarsi all’idea di codificazione, così si riprende quel discorso

che era stato interrotto in epoca rivoluzionaria e durante l'impero napoleonico e lo si porta avanti.

2) Ci si rende anche conto di come sia praticamente impossibile ritornare al sistema del diritto

comune: un sistema - già abbondantemente criticato nel Settecento da Muratori in avanti - che non

funzionava a dovere, carico di complicazioni e certezze. Non è perciò pensabile ritornare ad un

sistema del quale si erano già evidenziati tutti i difetti e le lacune.

3) E' arduo inoltre trovare un sistema normativo di forma diversa: se non utilizziamo un codice,

come regolamentiamo il nostro stato? È difficile abbandonare un modello - qual è quello del codice

- dopo aver visto che funziona; è difficile inventarne uno nuovo.

Quindi l'idea di codificazione non viene abbandonata completamente. Tuttavia c'è anche da dire

che, soprattutto all’indomani del congresso di Vienna, vi sono molti momenti di incertezza: c'è un

atteggiamento molto diversificato all’interno degli stati restaurati nella nostra penisola, nel senso

che alcuni di essi tendono a voler tagliare completamente i ponti con il passato, e quindi a ripudiare

l’idea stessa di codificazione. Si tratta comunque di un atteggiamento destinato a stemperarsi con il

trascorrere del tempo. Volendo andare più nello specifico possiamo dire che, all’indomani della

Restaurazione, negli stati italiani ci troviamo di fronte a 2 tendenze opposte, che saranno tuttavia

destinate, per i motivi che abbiamo detto prima, a confluire entrambe in un indirizzo di tipo

codicistico.

La prima tendenza possiamo chiamarla “estremistica e reazionaria”: il Ducato di Modena e il

Regno di Sardegna ne sono gli esempi più eclatanti. Qui la via che si cerca di seguire è la seguente:

“Cancelliamo ogni ricordo di Napoleone, compresa la codificazione; cancelliamo dunque tutto ciò

che ricorda il regime passato. Aboliamo i codici napoleonici e torniamo al vecchio sistema basato

sulle consolidazioni settecentesche”. Tale atteggiamento sarà tuttavia successivamente abbandonato

e porterà invece alla realizzazione di nuovi codici.

Dall’altro ci troviamo di fronte degli stati (quali il Regno delle Due Sicilie, il Ducato di Parma, il

Granducato di Toscana, lo Stato Pontificio) che mantengono un atteggiamento moderato: i codici

napoleonici restano in vigore in via transitoria, ma nel frattempo si pensa a farne degli altri (si pensa

cioè immediatamente alla codificazione a differenza di quanto accade negli stati “estremisti”, ove si

vorrebbe un ritorno al passato).

Fra questi stati ve ne sono poi 2 che hanno una posizione un po’ particolare: il Lombardo-

Veneto e la Repubblica di Genova. Il Lombardo-Veneto passa alla casa d’Austria e quindi

recepisce i codici asburgici: il Regolamento Giudiziario Giuseppino, il Codice Penale del 1803,

l’ABGB del 1811 vanno a sostituire i codici napoleonici, con la sola eccezione di quello di

Commercio, nel senso che il Lombardo Veneto manterrà in vigore il code de commerce francese

fino al 1860, anno in cui troverà lì applicazione il Codice di Commercio Tedesco. La Repubblica di

Genova viene invece restaurata tra l'aprile e il dicembre del 1814 e, nel giro di 8 mesi, compie un

lavoro immane, nel senso che c'è un'attività legislativa intensissima. Si dà vita ad una riforma

giudiziaria a cui si accompagna un tentativo di codificazione globale del diritto: leggi civili, leggi

criminali, leggi di procedura e di commercio. Un tentativo di codificazione, si dice, “di tutte le leggi

che avrebbero dovuto regolare la nazione genovese”. Fra l’altro nello stesso periodo si pensa anche

ad alcuni interventi in campo costituzionale: l’idea è quella di tornare alle leggi politiche del 1576.

Per quel che riguarda invece la codificazione si comincia a lavorare alacremente e ci si butta

immediatamente sul progetto di codice civile. E la commissione che si riunisce per pensare a questo

progetto si divide in 2 schieramenti contrapposti: una parte della commissione vuole abolire

completamente i codici francesi, tornare provvisoriamente all’antica legislazione della Repubblica

di Genova (gli Statuti) e nel frattempo lavorare a nuovi codici; l’altra parte della commissione, più

moderata, opta invece invece per mantenere in vigore i codici napoleonici, riformare gradualmente

le leggi ed arrivare poi ad una codificazione autonoma. È quest’ultima tendenza a prevalere. Essa

porta ad un progetto di un nuovo codice civile, il quale vede la luce in un lasso di tempo brevissimo

e in cui - come si legge nella relazione introduttiva - “si è provveduto a conservare tutte le

disposizioni del codice francese che si trovano conformi alla regione, a cancellare quelle che

presentano un carattere diverso e a fare le sostituzioni che si rendono allora necessarie, oltre le

aggiunte per quelle lacune che l’esperienza ha fatto conoscere nella legislazione attualmente in

vigore”. Siamo dunque dinanzi ad un codice civile nuovo, che recupera quanto di buono c'è in

quello napoleonico, modifica qualcosa, sistema quanto contrario alla tradizione giuridica locale ed

aggiunge delle disposizioni laddove si siano riscontrate delle lacune all'interno della codificazione

francese. Questo codice però non entrerà mai in vigore perché nel dicembre del 1814, violando in

sostanza quelli che erano gli accordi, Genova viene annessa al Regno di Sardegna e quindi la

Repubblica di Genova scompare definitivamente.

Tra i vari stati vale la pena soffermarsi brevemente sul Granducato di Toscana, perché qui vedrà la

luce - sul finire degli anni '50 dell’Ottocento - un codice destinato a creare non pochi problemi al

Regno d’ Italia. La Toscana rientra tra quegli stati che optano per l’abolizione della codificazione

francese, nel senso che i codici francesi vi rimangono transitoriamente in vigore, ma si ritorna ben

presto al vecchio sistema legislativo. Si ritorna quindi al diritto comune e alla legislazione

granducale, anche se non integralmente nel senso che vengono abrogate delle norme considerate

troppo legate al passato: vengono abrogati gli statuti, vengono abrogate le leggi feudali, vengono

eliminati alcuni statuti tipici dell’antico regime. Il ritorno è appunto un ritorno al diritto comune.

Si tenta in realtà di realizzare dei propri codici. Diverse commissioni vengono incaricate della

compilazione di una codificazione specifica per il Granducato di Toscana ma in realtà l’unico

codice destinato a vedere la luce sarà il codice penale varato nel 1853. E' un codice, questo, molto

innovatore e progredito rispetto agli altri testi penalistici coevi. È originale nelle scelte, nel sistema

delle pene, nella modernità che assume la funzione della pena al suo interno, la quale non ha più

solo una funzione repressiva ma comincia ad assumere anche una funzione emendatrice (è in questo

codice che cominciano a delinearsi alcuni aspetti del diritto penale che saranno poi ripresi

successivamente). Si tratta di un codice che mantiene però - per quanto le pene siano più miti

rispetto a quelle presenti in altri codici - ancora in vigore la pena di morte. Quest'ultima in Toscana

verrà abolita nuovamente (d'altra parte già la Riforma criminale leopoldina l'aveva abolita) dal

governo provvisorio nel 1859. Ciò creerà grandi problemi nel momento in cui si dovrà pensare a

varare un codice penale per l’intero Regno d’Italia, visto che all’interno di tutti gli altri stati della

nostra penisola la pena di morte era stata invece mantenuta, e quindi questa discrepanza porterà ad

una serie di difficoltà nell'unificazione, dal punto di vista penale, del Regno.

Fra tutti gli Stati il Regno di Sardegna è senz’altro quello più reazionario. In Piemonte vengono

immediatamente aboliti tutti i codici francesi: uno dei primissimi atti ufficiali posti in essere da

Vittorio Emanuele nel momento in cui torna al trono è proprio quello di abrogare completamente i

codici francesi e di sancire il ritorno alle Leggi e Costituzioni di Sua Maestà, e quindi a quella

consolidazione che, nata nel 1723-1729, era stata ripresa negli anni ‘70 del Settecento senza

pressoché alcuna innovazione. Si tratta di un ritorno, dunque, ad un testo normativo del pieno

Settecento, che certo non era un esempio di codificazione in senso moderno. Con il ritorno alle

Leggi e costituzioni di S.M. si ritornava anche agli statuti locali e ad alcuni istituti del mondo

feudale; si ritornava in sostanza all’intero sistema di diritto comune. Tutto questo però con una

distinzione, nel senso che nel Regno di Sardegna c'è una differenziazione tra gli stati che ne fanno

parte: mentre il Piemonte abolisce completamente i codici francesi, in Liguria vengono invece

mantenuti in vita sia il Code civil (epurato in alcune parti, ad esempio in tutte quelle relative alla

disciplina del divorzio e ai rapporti matrimoniali fra i coniugi) sia il codice di commercio francese

(mantenuto nella sua integralità). Ci troviamo così di fronte ad una situazione del tutto particolare:

in una parte del Regno di Sardegna hanno vigore il diritto comune e le Leggi e costituzioni di Sua

Maestà; in Liguria invece viene applicato in parte ancora il diritto francese e in parte un

Regolamento per le materie civili e criminali per il Ducato di Genova che viene varato nel 1815.

Un'ulteriore differenziazione l'abbiamo in Sardegna: essa ha una vita propria dal punto di vista

legislativo e normativo, nel senso che l'isola aveva conservato da sempre la propria antica

legislazione, formata prevalentemente da leggi consuetudinarie che erano state raccolte in un testo

chiamato Carta de Logu. Questa aveva raccolto le antiche consuetudini della Sardegna (dai

giudicati in avanti); inoltre, accanto ad essa, avevano fino a quel momento trovato applicazione le

leggi specifiche che i diversi sovrani avevano promulgato appositamente per l'isola.

Anche quella sarda è dunque una situazione atipica: l'isola si regge infatti con una legislazione

propria pur facendo parte del Regno di Sardegna. A porre rimedio a questa situazione interviene

Carlo Felice - succeduto al fratello Vittorio Emanuele I nel 1821 - il quale promulga nel 1827 il cd

Codice Feliciano (Leggi civili e criminali per il Regno di Sardegna), destinato a trovare

applicazione solo all’interno della Sardegna. In realtà più che di un codice vero e proprio si trattava

ancora una volta di una consolidazione tipicamente settecentesca: si raccolgono le fonti esistenti, si

cerca di metterle un po’ in ordine e di dare loro una struttura più o meno comprensibile, e quindi si

promulga con il nome di codice. Un codice che fra l’altro lascia sussistere il diritto comune perché

prevede la possibilità d'essere integrato da questo. Dunque nel Regno di Sardegna noi ci troviamo di

fronte a questa situazione, per così dire, paradossale:

in Piemonte Leggi e costituzione di sua maestà

in Liguria Regolamento per le materie civili e criminali del Ducato di Genova e i codici

civili e di commercio napoleonici

in Sardegna il Codice Feliciano.

Un’unificazione normativa il Regno di Sardegna l’avrà solo nel 1848, quando verrà posta in essere

la cd fusione perfetta per effetto della quale in tutti i territori del Regno di Sardegna verranno

applicati i codici promulgati proprio in quell'anno ad opera di Carlo Alberto.

Il 1848 è però un anno particolare per il Piemonte anche per un altro motivo: è l'anno in cui verrà

promulgato lo Statuto Albertino, l’unica delle carte costituzionali varate nel 1848 destinata a

sopravvivere nei decenni successivi.

Lezione 15 - 14/11/2011 Restaurazione - codici degli stati restaurati

Si è detto che vi sono diverse posizioni nei confronti della codificazione napoleonica, ma in realtà

anche gli stati che da subito più si mostrano avversi all’idea stessa di codificazione

progressivamente si rendono conto che la strada da seguire è quella: ormai il codice è diventato un

modello esclusivo di regolamentazione normativa all’interno dello stato. Quindi tutti questi stati

progressivamente si indirizzano verso una propria codificazione: alcuni conservano per un certo

periodo i codici francesi (totalmente o solo in parte), altri, pur ritornando all’indomani del

Congresso di Vienna verso l’antica tradizione normativa locale, pongono anch’essi mano ad una

codificazione autonoma. Fra gli stati che più di tutti avevano avversatro il codice francese, ma che

si indirizzeranno anch’essi sulla strada della codificazione, c’è il Regno di Sardegna, il quale

aveva una conformazione particolare in quanto ciascuna delle sue parti finiva per essere

regolamentata in maniera diversa (in Piemonte c’era stato il ritorno alle Costituzioni di Sua Maestà

e quindi al diritto comune; la Liguria aveva conservato in parte la codificazione francese, e in parte

aveva visto la luce il Regolamento per il Ducato di Genova; la Sardegna aveva ottenuto un proprio

codice che in realtà era ancora una semplice consolidazione: il Codice Feliciano). La codificazione

vera e propria avviene sotto il regno di Carlo Alberto: la sua ascesa al trono nel 1831 segna

veramente un momento di passaggio importante nell’evoluzione normativa del Regno di Sardegna

perché uno dei primissima atti che egli pone in essere è quello di nominare una commissione

formata da tecnici del diritto, da giuristi e da magistrati, e presieduta dal suo guardasigilli,

Giuseppe Barbaroux. La commissione viene divisa in 4 diverse sezioni, ciascuna delle quali

incaricata di occuparsi di uno specifico settore del diritto: una sezione si occuperà della legislazione

civile, un’altra si occuperà della legislazione processuale civile, una terza del diritto commerciale

e infine una quarta delle materie penali. Quindi vi è un’idea di intervento legislativo a tutto tondo

che vada a interessare ogni singolo ramo del diritto. Nella sezione per le leggi civili troviamo

impegnati giuristi di un certo rilievo come Federico Sclopis che è considerato uno dei padri della

storiografia giuridica italiana. Questa sezione elabora un progetto di codice civile prendendo spunto

dal codice di Napoleone ma anche da altre esperienze normative; esso, seguendo quel filone che era

stato inaugurato in epoca napoleonica, è sottoposto all'esame dei supremi tribunali del Regno

(quindi il Senato, le Camere dei conti) che esprimono le proprie osservazioni, le quali vengono poi

utilizzate per la redazione di un secondo progetto che viene discusso di fronte al Consiglio di Stato

che era stato creato da poco e alle cui sedute Carlo Alberto, volendo ripetere quanto fatto da

Napoleone, partecipa direttamente. Si ha una discussione abbastanza lunga e dopo 6 anni,

finalmente, precisamente il 20 giugno 1837, il codice civile albertino viene approvato ed emanato

come legge vigente, entrando in vigore il 1° gennaio del 1838. Questo codice entra in vigore solo

per gli Stati di terraferma, nel senso che la Sardegna continuerà ancora ad essere disciplinata dal

Codice feliciano: la cd fusione perfetta avverrà solo nel 1848. Perché ci vogliono 6 anni per

emanare un codice che poi alla lettura non appare così diverso da quello napoleonico? Perché ci

troviamo in uno stato ancora fortemente conservatore, in cui c’erano dei poteri locali, nobiliari e

feudali, ancora molto marcati e quindi la discussione che viene portata avanti su di esso deve fare i

conti continuamente con le opposizioni che provengono dagli esponenti degli ambienti più

conservatori, i quali in origine avevano rifiutato addirittura l'idea di una codificazione. È grazie a

Carlo Alberto che il codice vede la luce, perché lui è fermamente convinto della necessità che il

Regno di Sardegna si debba dotare di una propria codificazione; e questo spiega anche la sua

continua e assidua presenza alla discussione. Si tratta di un codice che ricalca in larga parte il

modello napoleonico, ma ovviamente con alcune differenze: è un codice più conservatore rispetto a

quello francese e lo si vede già nell’art 1 del titolo preliminare che recita “la religione cattolica

apostolica romana è la sola religione dello stato”: è una scelta molto particolare quella di iniziare

un codice con una professione di fede, ossia con questa dichiarazione dell’assoluta preminenza della

religione cattolica come unica religione dello stato; è una scelta che verrà ampiamente discussa e

criticata soprattutto dai francesi (che accuseranno questo codice di un carattere eccessivamente

confessionale) e che ci dà subito l’idea dell’atteggiamento dei legislatori piemontesi. Coerente con

questa dichiarazione iniziale sono anche altre scelte che troviamo all’interno del codice come

l’abolizione del matrimonio civile, la non introduzione del divorzio. Quali sono le fonti di

questo codice? Una fonte importante è il codice francese ma in realtà i legislatori piemontesi sono

attenti anche ad altre esperienze codicistiche e non si limitano a quello come modello esclusivo:

Carlo Giovannetti, un giurista che opera attivamente alla redazione del codice, descrive quelle che

sono state le fonti utilizzate: “Certamente il Codice francese, e il Parmigiano e il Napoletano che

al primo somigliano, meritavano di essere presi da savio legislatore ad esame in un paese che dalle

leggi civili francesi era stato interamente per 14 anni regolato e che le serbava ancora in vigore in

quella gemma della corona sarda che è costituita dall’antico Ducato di Genova”. Quindi le fonti

erano il codice francese, il codice di Parma, e il codice del Regno di Napoli che erano quasi la

fotocopia di quello napoleonico. Non solo: “Eravi però da approfittare della giurisprudenza che

avea svolte e definite varie questioni cui aveva dato luogo la primitiva redazione del Codice

francese, e se ne approfittò con singolare giudizio”: quindi laddove erano state riscontrate delle

lacune, delle anomalie, delle incongruenze tra le consuetudini del Regno di Sardegna e quanto

sancito dal codice francese si interviene utilizzando la giurisprudenza che in quegli anni di vigenza

della codificazione napoleonica in Piemonte era intervenuta a sciogliere alcuni dubbi. “Eravi dotti e

laboriosi commentatori da consultare e furono consultati”: quindi si tiene conto anche di tutta

l’opera di commento dell’esegesi fatta al codice francese nel primo Ottocento. “Eravi da attingere

nel Codice Universale Austriaco, e vi fu attinto con accorgimento. Chiunque esamini il nuovo

Codice del Piemonte con attenzione deve confessare che non vi ha Codice straniero che non siasi

meditato”: quindi il legislatore piemontese, nel momento in cui decide di produrre un proprio

codice, va alla ricerca di modelli formali, contenutistici e sostanziali; e questi modelli li cerca un po’

ovunque tenendo in considerazione anche l’ABGB che aveva visto la luce nel 1811. C’è un forte

impegno da parte dei redattori del codice civile albertino di trarre profitto da quella che era

l’esperienza codificatoria del loro tempo; in sostanza cercano di andare alla ricerca di quelle che

sono le soluzioni normative migliori per dotare il proprio stato di un buon codice. Se poi andiamo a

vedere il risultato finale appare evidente come fra tutti i codici presi in considerazione i maggiori

apporti derivino dalla codificazione francese: il codice napoleonico, vuoi per maggiore affinità

culturale, vuoi perché era già stato in vigenza all’interno del Regno di Sardegna per lungo tempo,

rappresenta comunque il punto di riferimento più importante. Ce ne rendiamo conto anche se

facciamo mente locale su quelli che sono i libri consultati dalla commissione ai fini della

compilazione del progetto: essa consulta molti testi, molti commentari, molti autori, molta

giurisprudenza, ma possiamo notare che nell’elenco dei libri ci sono 30 titoli relativi al code civil e

ce ne sono solo 3 relativi all’ ABGB. Va comunque detto che in alcuni passi del codice Albertino -

15 che si occupa dell’interpretazione - si sente l’influenza dell’ABGB. Con il

ad esempio nell’art

codice civile Carlo Alberto non ritiene di aver concluso il proprio progetto codificatorio: la

commissione nominata prevedeva diverse sezioni e quindi un intervento in tutti i diversi rami del

diritto. Il passo successivo viene fatto con la codificazione del diritto penale. Il codice penale

promulgato nel 1839 entra in vigore nel 1840. Ancora una volta il modello è il codice penale

napoleonico del 1810, anche se abbiamo visto come questo non fosse un modello di grande

lungimiranza e modernità. Oltre ad esso i codificatori piemontesi tengono anche conto delle

innovazioni che erano state introdotte tra il 1810 e il 1840 dal codice penale Napoletano e dal

codice penale Parmense. E proprio influenzati da questi 2 diversi codici i legislatori piemontesi

fanno delle scelte che migliorano quello napoleonico da cui traggano ispirazione, nel senso che

mitigano quell’estrema durezza delle pene che connotava il codice francese (avevamo parlato di un

numero elevatissimo di pene alcune delle quali ancora tipiche del periodo pre-illuminista: messa

alla berlina, taglio della mano ecc). Al tempo stesso il codice piemontese non raggiunge quel grado

di moderazione e di umanità che aveva caratterizzato sia il codice napoletano sia quello parmense, e

ancora una volta si colloca, come era già stato fatto con il codice civile, a metà strada; si cerca

sempre si trovare una soluzione di accomodamento tra diverse posizioni: quindi anche il codice

penale è il risultato di una mediazione tra le posizioni più intransigenti dei conservatori e quelle

invece più moderate dei liberali piemontesi. Quali sono le caratteristiche di questo codice? I

principi ispiratori del codice sono chiari dal preambolo che accompagna il codice stesso: “dopo

che con il nostro editto del 20 giugno 1837 abbiamo sanzionato il codice civile, bramosi di

progredire a pro dei nostri amati sudditi nel riordinamento della patria legislazione abbiamo

rivolte specialmente le nostre sollecitudini alla formazione di un codice di leggi penali che, uguali

per tutti e fondate su regole certe e tra di esse coordinate, dessero ai giudici sicure norme

nell’applicazione delle pene (quindi il primo principio è chiaramente la certezza del diritto)

lasciando loro però nella misura di esse quella discreta latitudine che la molteplice varietà di

circostanze, non tutte dalle leggi prevedibili, consiglia di confidare al loro prudente arbitrio”:

quindi certezza del diritto, ma al tempo stesso viene lasciata una discrezionalità al giudice.

Continua poi il preambolo: “Ebbimo pure in mira di stabilire un'equa proporzione tra i reati e le

pene, e che queste non solo inservissero al pubblico esempio, ma per la qualità in misura loro, e

mercè gli ordini già da noi dati per nuove costruzioni e pel miglioramento dei luoghi di detenzione,

fossero dirette all'emendazione dei colpevoli”. Cominciamo a vedere nel codice penale albertino un

passaggio nel significato e nel ruolo attribuito alla pena: essa non ha più solo una funzione

deterrente, non serve più solo a proteggere lo stato e ad evitare che altri compiano lo stesso reato e a

isolare il colpevole (o semplicemente a punirlo), ma la pena comincia a essere intesa anche come

avente uno scopo di emenda del colpevole. Quindi c'è una visione non semplicemente

retribuzionista della pena ma anche una funzione emendatrice. È una svolta importante nella

disciplina del diritto penale, una svolta che da questo momento in poi acquisterà sempre maggiore

significato; e coerente con questa scelta è anche quella che già da tempo era stata fatta nel regno di

Sardegna di revisione del sistema carcerario. Questo era stato messo, già prima che il codice

albertino venisse promulgato, in discussione, nel senso che si era già cominciato a pensare ad un

nuovo sistema penitenziario che non fosse più volto solo all’allontanamento e all'isolamento del

colpevole dalla società, ma anche a emendare il colpevole stesso: si dice che bisogna pensare a un

sistema penitenziario come un completamento della legge penale, come un mezzo di rigenerazione,

e questo comporta un sistema penitenziario che preveda un’attività di lavoro all’interno del carcere

stesso, e che quindi venga incontro ad un'esigenza non più semplicemente retributiva. È un discorso

che appunto inizia prima della codificazione penale e che viene ripreso dal codice penale stesso.

Ovviamente siamo in una fase transitoria e non possiamo pensare ad una completa trasformazione

dell'ideologia della repressione penale: infatti il preambolo continua ricordando come “verrà

riservato ai rei di quei crimini che provengono da maggior prevità d’animo che li rendano

meritevoli di una lunga e più grave punizione quel genere di pena scontata la quale più

difficilmente possono i colpevoli, per la natura dei commessi crimini, trovare confidenza e rendersi

utili a sé e alla società”. I principi ispiratori del codice sono: la certezza del diritto; discrezionalità

del giudice; proporzionalità reato–pena; funzione emendatrice della pena; funzione di prevenzione

della pena e del sitema penitenziario. Dopo di che il codice prosegue con altre innovazioni: la

graduazione dell’imputabilità, la distinzione tra delitto tentato e delitto mancato, disposizioni sulla

contumacia, disposizioni sulla recidiva. Vengono poi inserite alcune norme particolari sulle

modalità di espiazione della pena: ad esempio troviamo una norma che stabilisce che la pena ha

inizio dal giorno in cui la sentenza è pronunciata e non dal giorno in cui la sentenza diviene

irrevocabile; questo significa che si abbreviano rispetto al passato i termini e la durata della

detenzione. Sparisce la detenzione per pene pecuniarie (cioè il cd arresto per debiti), che era stata

una delle caratteristiche del sistema di antico regime; e un’innovazione molto moderna è quella

secondo cui il carcere patito per custodia preventiva è computato come parte della pena in caso di

condanna. Il codice albertino non abolisce però la pena di morte, la quale viene mantenuta in

vigore, anche se limitata ad alcuni reati considerati della massima gravità; però questa serie di reati

è molto corposa, per esempio: l’omicidio, i reati di tipo politico e una per una serie di reati come il

sacrilegio, la grassazione (aggressione a mano armata a scopo di rapina), l’incendio. Il codice viene

applicato con la massima severità, e lo stesso vale per la pena di morte: in 15 anni vengono

pronunciate 118 condanne a morte, con una rappresentazione scenica molto legata all’antico

regime: la condanna a morte è eseguita pubblicamente tramite impiccagione per rispondere a quel

fine di esemplarità della pena che era stato un fine perseguito da tutto il sistema penale di ancien

regime. La pena deve essere esemplare, deve ispirare terrore, funzionare da deterrente: è necessario

che essa sia il più terrorizzante possibile per evitare che altri commettano lo stesso reato.

Nel 1842 si ha il Codice di commercio, in 4 libri. Su questo codice c’è poco da dire perché non fa

altro che riprendere pari pari il codice di commercio francese, anche se con qualche modifica,

soprattutto nel campo del diritto fallimentare (vale a dire nel III libro). In Francia infatti tra il 1807 e

il 1838 c’erano state delle modificazioni nella disciplina della materia: in particolare nel 1838 aveva

visto la luce una nuova legge fallimentare che aveva modificato le norme contenute nel code de

commerce. Anche nel Regno di Sardegna si fa tesoro dell’esperienza francese e quindi il III libro del

codice di commercio albertino dedicato alla materia fallimentare terrà conto di tutte le innovazioni

che nella materia erano state introdotte. Certamente questo sarebbe stato un codice da ponderare

maggiormente, un codice che avrebbe dovuto tenere conto delle varietà delle strutture economiche

del Regno di Sardegna (abbiamo infatti un mondo agricolo in Piemonte e, invece, un mondo

proiettato sui commerci marittimi in Liguria); tuttavia questo non venne fatto e si preferì adottare il

code de commerce francese, seppur con qualche adeguamento.

Nel 1847 vede infine la luce il codice di procedura criminale preceduto da un Regolamento

giudiziario nel 1840. Anch'esso è ispirato all'omologo codice napoleonico, e introduce un sistema

misto: una parte è modellata sul sistema inquisitorio mentre la parte dibattimentale è modellata su

quello accusatorio. Carlo Alberto con questo codice concluderà il proprio progetto codificatorio,

perché per avere la codificazione della procedura civile si dovrà attendere il 1854 con il suo

successore, Vittorio Emanuele II. È un codice anch’esso ispirato al modello francese, nonostante

che quest'ultimo fosse stato ampiamente criticato. I 4 codici nel 1848 saranno estesi anche alla

Sardegna. Il 1848 è un anno fondamentale per il Regno sabaudo anche perché vede la luce lo

Statuto Albertino. Tra le costituzioni napoleoniche e lo statuto troviamo altre carte costituzionali:

nel 1812 erano state promulgate la cd Costituzione siciliana e la Costituzione spagnola di Cadice;

nel 1814 Luigi XVIII, ritornato al trono, aveva varato una nuova costituzione francese; tra il 1820 e

il 1821 c’erano stati i motti liberali; nel 1830 in Francia Luigi Filippo aveva promulgato una nuova

carta costituzionale e il movimento liberale in area italiana si era fatto in qualche modo sentire

(Mazzini fonda la Giovine Italia). Il 1848 è un anno importante per tutta l’Italia: le repubbliche che

nascono in quel periodo varano delle proprie carte costituzionali, ma di queste l’unica destinata a

rimanere in vita sarà proprio lo Statuto Albertino. Tra le costituzioni varate tra la fine del regno

napoleonico e il 1848 possiamo identificare 3 diversi modelli:

1) la costituzione spagnola del 1812 (comunemente detta costituzione di Cadice) era una

costituzione a sfondo democratico, che garantiva un forte peso alla borghesia e che

prevedeva un sistema parlamentare monocamerale;

2) accanto a questa aveva visto la luce sempre nel 1812 la costituzione siciliana, questa volta a

base aristocratica;

3) infine la costituzione francese del 1814 aveva presentato una forma di compromesso tra la

monarchia, da una parte, e l'aristocrazia e la ricca borghesia dall'altra, nel senso che essa

prevedeva un sistema bicamerale con una camera alta in cui era rappresentata l’alta

aristocrazia e una camera bassa in cui era rappresentata la ricca borghesia terriera: quindi

viene delineato un sistema bicamerale in cui le camere rappresentavano quelli che erano gli

strati superiori della società francese.

Nel 1848 quindi le carte costituzionali che vedono la luce in seguito ai moti di quell’anno hanno

come modelli di riferimento la costituzione spagnola, quella siciliana e quella francese. Sulla

costituzione francese sono esemplate molte delle carte costituzionali del ’48: quella del Regno di

Sicilia, quella della Toscana, quella dello Stato Pontificio e quella del Regno di Sardegna (il cd

Statuto Albertino). Sono tutte, a eccezione di quella della Repubblica romana e in parte di quella

della Sicilia, costituzioni ottriate; sono brevi, non programmatiche, e sono costituzioni in cui il

potere legislativo è affidato al sovrano e al parlamento, il quale è composto da 2 camere: una di

nomina regia, e una elettiva ma su base censitaria. Sono costituzioni in cui il potere giudiziario è

dipendente da quello esecutivo: manca quindi la separazione dei poteri prevista da Montesquieu. E

un'altra importante differenza rispetto alle prime carte costituzionali francese e nordamericana è che

vengono fissati ma non dichiarati i diritti fondamentali dei cittadini: è una differenza notevole

perché dichiarare significa che ci sono dei diritti già esistenti e innati, mentre fissare significa che

qualcuno li fissa perché, in qualche maniera, li concede. In sostanza tutte le carte costituzionali che

vedono la luce nel 1848 in Italia hanno queste caratteristiche, le quali sono riprese dal modello

francese del 1814. Di tutte queste carte costituzionali l’unica a rimanere in vita è lo Statuto

Albertino concesso nel 1848 da Carlo Alberto. È uno statuto che in realtà il sovrano non è proprio

entusiasta di concedere: viene quasi costretto a farlo dai suoi ministri e dai suoi consiglieri in

quanto esso viene visto come l’unico rimedio politico per evitare un ulteriore peggioramento di una

situazione che già era abbastanza compromessa. “Con lealtà di re e con affetto di padre noi veniamo

oggi a compiere quanto avevamo annunciato ai nostri amatissimi sudditi”: Carlo Alberto concede

lo statuto; è una concessione che il sovrano fa in virtù della propria lealtà nei confronti dei sudditi,

in virtù dell’affetto che egli prova nei loro confronti. Il preambolo dello Statuto Albertino è molto

chiaro nell’affermare quelle che sono le posizioni reciproche: “Con lealtà di re e con affetto di

padre. Noi veniamo oggi a compiere quanto avevamo annunciato ai nostri amatissimi sudditi […]

con cui abbiamo voluto dimostrare [...]. come la nostra confidenza in loro crescesse colla gravità

delle circostanze e come, prendendo unicamente consiglio dagli impulsi del nostro cuore, fosse

nostra intenzione conformare le loro sorti alla ragione dei tempi. Considerando Noi le larghe e

forti istituzioni rappresentative contenute nel presente Statuto fondamentale come un mezzo il più

sicuro di raddoppiare quei vincoli d’indissolubile affetto che stringono […] alla Corona un popolo

che tante prove ci ha dato di fede, di obbedienza e d’amore, abbiamo determinato di sancirlo e

promulgarlo”. Se leggiamo questo preambolo sembra che Carlo Alberto non sia stato costretto a

concedere lo statuto ma che sia qualcosa che lui dona ai propri sudditi come gesto di lealtà in

cambio dell’affetto, della fedeltà, dell’amore che i sudditi gli hanno sempre dimostrato. Sembra la

pace tra Federico Barbarossa e i comuni dove Barbarossa disse: “io vi concedo questo non perché

voi mi ci abbiate costretto ma perché vi voglio bene e perché lo faccio nel vostro interesse”. È una

carta costituzionale che prende il nome di Statuto: non c'è il nome costituzione. Perché è stata

adottata questa terminologia? In realtà non ci sono fonti certe che ci dicano perché è stato adottato il

nome statuto: qualcuno dice perché ci si voleva rifare agli statuti, cioè alle leggi esistenti una volta

nel regno di Sardegna; qualcun’altro dice che si vuole evitare di usare il termine costituzione che

richiamava degli eccessi liberali e rivoluzionari che al sovrano sabaudo non piacevano. È una carta

costituzionale emanata in un’ottica prevalentemente paternalistica, composta da 84 articoli. È una

costituzione ottriata che non prevede un meccanismo di revisione costituzionale, anche se nel

preambolo si legge che “abbiamo ordinato e ordiniamo in forza di Statuto e Legge Fondamentale,

perpetua e irrevocabile della monarchia quanto segue”. Questo preambolo sembra introdurre un

principio di immodificabilità dello statuto ma sta di fatto che quest'ultimo in realtà non è mai stato

considerato una legge perpetua e irrevocabile, anzi è stato considerato una costituzione flessibile e

proprio in virtù di questo carattere di flessibilità lo statuto Albertino è riuscito a rimanere in vita per

un secolo. Cosa significa allora quella dichiarazione di perpetuità e irrevocabilità dello statuto?

Forse Carlo Alberto poteva avere veramente nella mente l’idea di fissare un testo immutabile, ma

più probabilmente la sua intenzione era quella di prendere un impegno a conservare lo statuto, a non

revocarlo, a non tornare sui suoi passi: una volta concesso esso sarebbe comunque rimasto in

vigore. E proprio su questo secondo senso esso fu inteso, proprio perché più volte nel corso degli

anni venne modificato e trasformato, e per questo lo statuto Albertino venne considerata una

costituzione flessibile. Manca - e abbiamo detto che è una caratteristiche di tutte le costituzioni di

quell’anno - una dichiarazione dei diritti, nel senso che lo statuto fissa dei diritti ma sono diritti che

19

spettano non per natura ai cittadini ma perché il sovrano si autolimita e li concede ai suoi sudditi.

FONTI: chiara ispirazione alle costituzioni del 1814, e ispirazione anche alle costituzioni

monarchiche francesi del 1791, del 1814 e, soprattutto, del 1830; e ancora una certa attenzione è

rivolta alla costituzione belga del 1831, verso l'ordinamento costituzionale inglese e verso la

costituzione siciliana del 1812. È uno statuto che attinge a diverse fonti: lo si vede chiaramente

nella sua struttura e nell'enunciazione degli articoli. Presenta però anche caratteri di originalità: ad

esempio a differenza di quello che accade nelle costituzioni francesi è ancora una volta di più

affermata la confessionalità dello stato. L’art 1 afferma che la religione cattolica è la sola religione

dello stato; gli altri culti sono tollerati conformemente alla legge ma la religione dello stato è quella

cattolica. Ancora si differenzia dalle costituzioni francesi perché manca una dichiarazione dei diritti;

e inoltre i diritti e i doveri dei cittadini (ossia dei regnicoli) sono inseriti in pochi articoli in una

posizione intermedia della carta costituzionale, nel senso che prima di arrivare ad essi lo statuto

albertino si occupa del re: vi è quindi tutta una serie di articoli che definiscono le prerogative del

sovrano. I diritti e i doveri dei cittadini appaiono solo dopo: quindi non vengono posti in primo

piano come accadeva con le costituzioni francesi ma solo dopo una definizione dei poteri del

sovrano. I diritti e i doveri dei cittadini sono contenuti in una decina di articoli e sono affermazione

19 Cittadini che nello statuto vengono definiti regnicoli e non cittadini. Viene fatto un utilizzo della

terminologia molto attento: l'essere cittadino ha un significato ben diverso da regnicolo. I regnicoli sono coloro

che fanno parte di un regno comandato dal re.

molto coincise, dal contenuto abbastanza limitato: uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge;

norme sulla loro capacità contributiva; norme che tutelano la libertà individuale, che tutelano il

domicilio, che dichiarano (sia pure con talune limitazioni) la libertà di stampa, norme che

sanciscono il diritto riunione (anche queste con una serie di limitazioni), norme che tutelano il

diritto di proprietà. Per quel che riguarda l’ordinamento dello stato tutto lo stato ruota intorno alla

figura del sovrano: è il sovrano che tiene le fila dell’intero ordinamento dello stato, è lui che

coordina il potere esecutivo, giudiziario e legislativo. Alla sua figura è dedicata una larghissima

parte dello statuto. Egli è il capo dell’esecutivo; sceglie i ministri, i quali rispondono direttamente a

lui del proprio operato; e la giustizia è attuata in suo nome; inoltre le leggi approvate dal parlamento

entrano in vigore solo con la sua approvazione. Il parlamento è composto da 2 camere: un Senato di

nomina regia e una Camera dei Deputati elettiva su base censitaria. Per quel che riguarda la

magistratura lo statuto è molto chiaro: “la giustizia emana dal re ed è amministrata in suo nome dai

giudici che egli istituisce”. Si sancisce l’inamovibilità dei giudici, la quale comporta una serie di

garanzie sconosciute nel precedente periodo, ma non si sancisce l'indipendenza della magistratura.

Lo statuto considera la magistratura un ordine e non un potere, e la giustizia emana dal re. Si

stabilisce il controllo del legislativo sull’esecutivo (interpellanze parlamentari). Lo statuto dice

molto poco su quello che riguarda i ministri: dice che vengono scelti dal sovrano, che rispondono

direttamente a lui ma non ci dice nulla di più (non sono neanche indicate quelle che possono essere

le modalità di nomina dei ministri). Sono solo 3 gli articoli che parlano dei ministri nello statuto.

Questa è una carta costituzionale destinata ad essere profondamente trasformata nel corso degli anni

e la cui modificazione è realizzabile attraverso la semplice legge ordinaria (abbiamo visto che non

esiste una particolare procedura di revisione costituzionale). E l’impressione che si ha è che manchi

totalmente un rapporto gerarchico tra la norma statutaria e le leggi ordinarie, nel senso che se

andiamo a leggere le fonti ci rendiamo conto che non esiste una gerarchia per cui la carta

costituzionale sia in qualche modo sovraordinata alla legge, ma statuto e legge sono posti in

sostanza sullo stesso piano; e questo spiega il motivo per cui lo statuto può essere modificato dalla

legge ordinaria: perchè in sostanza vale il principio per cui la norma posteriore deroga alla norma

anteriore. Statuto e legge sono equiparati: essi sono equivalenti, e quindi una legge posteriore che

disponga in maniera difforme dallo statuto semplicemente lo modifica. E il fatto che manchi la

percezione del primato della norma costituzionale ci appare anche chiaramente in altri contesti, ad

esempio nella sentenza della Corte di Appello di Genova del 1856 sul diritto di proprietà: “Ogni

proprietario ha diritto di abusare della sua proprietà e in caso di danni o di privazione di parte di

questa proprietà egli dee essere in facoltà di sopportare il danno e di far rimettere le cose nel

primiero stato o di aumentare o diminuire questo stato, ricevendo l’altra parte in denaro la giusta

indennità dovutagli, ciò che è conforme alla lettera e allo spirito della citata legge del 1839 e

perciò l’offerta suddetta non sarebbe sufficiente perché non manterrebbe al proprietario le anzi

menzionate facoltà di far nel fondo suo ciò che meglio gli aggradisse”. Ci troviamo di fronte ad un

tribunale che, nel motivare la propria sentenza, nel definire il diritto di proprietà, non fa riferimento

in prima battuta all’art 29 dello statuto albertino in cui si parlava del diritto di proprietà (cosa che

farebbe ogni nostro tribunale, dal momento che il primo riferimento va alla costituzione e poi si

parla di legislazione ordinaria): anzi, quell’articolo non viene nemmeno menzionato. In sostanza

non esiste all'interno della sentenza il riferimento allo statuto albertino, ma si fa invece riferimento

ad una legge che era intervenuta nel 1839 e che aveva definito alcuni elementi del diritto di

proprietà: non si ha assolutamente la percezione del primato del dettato costituzionale rispetto ad

una qualsiasi legge ordinaria.

Per quanto riguarda la posizione del re, i poteri del sovrano sono progressivamente limitati; per

quanto riguarda invece la posizione del governo si afferma l’esigenza di un legame stabile tra

Governo e Parlamento. Nasce l’istituto della fiducia parlamentare. Emerge la figura del Presidente

del Consiglio dei Ministri responsabile del governo e del suo coordinamento (Cavour) formalizzata

ufficialmente nel 1901.

Lezione 16 – 16/11/2011 (LEZIONE RIASSUNTIVA DEL LIBRO: I PARTE)

Divideremo il libro in 4 argomenti principali:

una prima parte che si occupa dell’Università Imperiale e quindi della struttura che

Napoleone ha creato a partire dal 1804;

una seconda parte sulla Scuola dell’esegesi, creata appositamente per quello che è il

commento al Code Civil;

una terza parte sul diritto marittimo, inserito proprio in quello che è il Codice del

Commercio;

una quarta parte sull’esperienza di Genova, quindi della nostra Università.

Per quanto riguarda il primo tema, a livello schematico, divideremo la lezione in 3 parti: una

dedicata alla ricostruzione storica, in cui vedremo i motivi per cui Napoleone ha creato questa

Università e da quali basi ha attinto per fare la riforma universitaria; un’altra in cui vedremo

l’apparato normativo su cui Napoleone ha legiferato e dato i comandi per erigere questa Università;

e infine vedremo, attraverso le descrizioni fatte da ispettori quali Sedillez, quale fu l’impatto della

legislazione Napoleonica qui da noi a livello pratico. Napoleone aveva emanato nel 1804 il Codice

Civile, nel 1806 il Codice di Procedura Civile, nel 1807 il Codice del Commercio, nel 1808 il Code

d’instructiòn criminelle ed infine il Codice Penale. Sicuramente Napoleone era un grande

accentratore e questa riforma universitaria dev’essere proprio vista in questa luce: Napoleone

voleva creare un monopolio universitario in quanto sosteneva che avendo il controllo della dottrina

e dell’apparato giuridico - cioè sull'insegnamento - avrebbe così avuto il controllo anche su tutto il

suo impero. E questa cosa non è scontata, perché Napoleone riesce con un sistema ben preciso e

capillare a conoscere quasi ogni singolo professore; e lo fa attraverso quella che viene chiamata

“struttura piramidale”. Ma procediamo con ordine: abbiamo messo al primo punto la ricostruzione

storica della vicenda che ha portato Napoleone a questa sua legislazione; e bisogna subito dire che

in Francia Luigi XIV - ben noto come “il Re Sole” - nel 1679 aveva creato una cattedra di diritto

francese, che poi ebbe una storia piuttosto travagliata perché l’arrivo della Rivoluzione fece sì che

essa scomparve (1793). La Rivoluzione però, con 2 atti legislativi del 1795, crea la struttura delle cd

ecoles centrales (le scuole centrali), che portava lo studente fino a 18 anni ma che sostanzialmente

non disciplinavano nulla dal pdv giuridico. Ecco quindi che Napoleone partiva da questi

presupposti: la necessità repentina di dover subito sistemare quello che era l’apparato universitario,

e soprattutto gli studi giuridici. Nel 1804 vengono aperte le Acadèmies de législation, che poi erano

praticamente le università di giurisprudenza. Napoleone, fondamentalmente, nel creare queste

università imperiali opera un recupero della nostra tradizione: l’università di Torino aveva già da

tempo creato una sorta di accentramento statale dal punto di vista universitario. Napoleone nel

creare questa università imperiale utilizza 3 leggi diverse:

1) Legge del 22 Ventoso dell'anno XII (13 marzo 1804);

2) Legge del 4° Complementare dell'anno XII (21 settembre 1804);

3) Istruzione del Marzo 1807, che fu fatta dagli Ispettori.

Queste 3 leggi si integrano a vicenda: la prima è come lo scheletro del progetto, mentre le altre due

stabiliscono i dettagli approfonditi del sistema universitario. Occorre anzitutto precisare, prima

ancora di addentrarci nella descrizione della prima legge, quella che è la struttura piramidale

dell'università nepoleonica: abbiamo al vertice un Grand Maitre (che sostanzialmente dialogava col

Ministero degli Interni e di conseguenza con Napoleone direttamente); poi abbiamo gli Ispettori

dell’Università Imperiale, creati appunto con la Legge del 22 Ventoso; i Rettori delle Académies;

gli Ispettori delle Académies; i Doyens ed infine i Professori universitari. Inoltre ci saranno tante

accademie locali quante sono le corti d’appello. Per quanto riguarda la Legge del 22 Ventoso

dell'anno XII il piano di studi era regolato in 4 anni, di cui l’ultimo era da frequentare solo se si

voleva conseguire il titolo di Dottore di Ricerca, con cui poi intraprendere la carriera universitaria,

didattica: quindi 3 anni per la Licenza più 1 di Dottorato. Si sostengono un esame alla fine del 1°

anno e un altro alla fine del 2°, col quale ultimo si può ottenere il Bacceleriato; al 3° anno vi è

l’esame finale più la discussione su tutte le materie. Lo studente poteva seguire quello che era un

corso annuale di legislazione criminale e procedura criminale, con cui poteva ottenere un

certificato per lavorare come Procuratore. Questa Legge è altresì importante perché agli articoli 33

e seg. vengono anche istituiti gli Ispettori, cioè coloro che ogni 2 anni venivano chiamati a visionare

le università e a vedere il loro andamento: questo è molto importante perchè attraverso i rapporti

stesi da questi ispettori durante le loro visite (Sedillez è stato prima a Torino e poi a Genova, ad

esempio) riusciamo a capire quello che è l’andamento dell’università e quanto veramente queste

università rispettassero il dettato napoleonico. Il secondo punto è costituito dalla Legge del Quarto

Complementare anno XII (cioè del 21 settembre 1804) in cui si disciplina ancora più precisamente

il funzionamento del piano di studi. Per ogni scuola di diritto ci sono 5 professori e 2 supplenti: al

1° anno ci sarà un insegnamento di diritto romano e di Codice Civile; al 2° anno avremo il Codice

Civile e il Diritto Pubblico francese; e al 3° anno sempre il codice civile e il Diritto francese nei

rapporti con la PA. Subito balza all’occhio la centralità del Codice Civile. E già ora bisogna

sottolineare la mancanza del diritto canonico e di quello commerciale. Invece con l’Instrution del

1807 - che fu redatta dagli Ispettori nominati da Napoleone (tra cui Sedillez e Chabot, che stenderà

il Rapporto finale, ossia l’insieme di tutte le ispezioni fatte tra il 1809 e il 1811) - si va ancora più

.

nel dettaglio rispetto al precedente. Le prime 2 leggi determinavano gli anni e gli esami da sostenere

per accedere alle varie cariche, mentre in questa si stabiliscono addirittura gli insegnamenti che

venivano fatti: nel 1° anno diritto romano (institutiones giustinianee e un excursus storico) e Codice

Civile (principi generali); al 2° anno, I e II libro del Codice Civile + primo e secondo titolo del III

libro; al 3° anno - in cui il docente aveva la possibilità di non attenersi così scrupolosamente e

insegnare senza essere vincolato strettamente al code - la parte contrattualistica del III libro.

Sostanzialmente queste 3 Leggi si integrano. Questa struttura, che vede al suo centro il Codice, fa sì

che i Professori siano vincolati sia nell’insegnamento che nelle materie da insegnare: questo perché

Napoleone voleva la centralità del Codice Civile e la voleva attraverso un vero e proprio controllo

dei professori (e quindi non è affatto scontato che nasca proprio in questo periodo la cd Scuola

dell’Esegesi, nata appunto per spiegare il Codice napoleonico). Napoleone vuole recuperare sì la

tradizione romanistica, ma solo in funzione del Codice Civile e non come diritto vigente. Abbiamo

quindi visto la struttura della legislazione napoleonica. Gli Ispettori nelle loro ispezioni hanno

sicuramente dato prova di quello che era un periodo di transizione, che necessitava ancora di molto

tempo prima che questa legislazione venisse effettivamente applicata. Sedillez fa le sue ispezioni a

Roma e Torino in diverse occasioni: inizia nel 1805, ma diciamo che poi la sua stesura dei rapporti

è nel 1809, quando ottiene l’incarico ufficiale. Egli inizia a Torino dove, per quanto riguarda la sua

ispezione, dà sicuramente un parere positivo sull’università di questa città: in particolare egli stima

molto 2 professori, Ceresa e Reineri. Nel 1807 Sedillez è a Torino ed è convinto che le lezioni di

Reineri di diritto romano siano assolutamente in linea con le indicazioni di Napoleone e lo

considera molto preparato; inoltre a Sedillez piace anche l’estetica dell’università di Torino, sulla

quale egli si dilunga in varie digressioni. Egli osserva per altro che nella facoltà giuridica torinese il

diritto romano domina sempre (cosa tipicamente italiana) e denota inoltre una certa ripugnanza

verso i concorsi, cioè verso quei rischi che queste procedure comportavano per i candidati di

prestigio. Se la visita a Torino è sicuramente positiva per Sedillez, non si può dire lo stesso per

quanto riguarda quella a Genova. Sedillez arriva a Genova nel 1809, quindi dopo l’annessione di

Genova alla Francia. Egli nota che quella genovese è una facoltà con pochi scritti e poco

organizzata: le lezioni sono tenute esclusivamente in latino, lingua che doveva essere invece

sostituita con l’utilizzo del francese e tenuta soltanto per l’esame di diritto romano. Nonostante ciò,

Sedillez esprime la sua fiducia in un pronto rilancio, nel senso che in poco tempo l’università

genovese avrebbe risposto a tutti quegli impulsi necessari per avvicinarsi a quella che era l’idea

napoleonica. Ma soprattutto Sedillez fa presente questa cosa: abbiamo visto nella legge del 22

Ventoso che chi voleva intraprendere la carriera universitaria seguiva anche il quarto anno per

addivenire al Dottorato, titolo che invece nell’università torinese e genovese tutti conseguivano e

quindi in questo senso Sedillez denota questa profonda diversità. Sicuramente di grande importanza

è il “Raport general” sulle facoltà di diritto di Chabot De L’Allieur: esso rappresenta un

documento molto importante, sia perché riusciamo ad avere il punto di diverse situazioni francesi e

di diverse corti d’appello in cui c’erano le accademie, sia perché soprattutto riusciamo a capire

quanto si discostavano da quello che era il dettato napoleonico. Una delle pecche di questo rapporto

è sicuramente il fatto che Chabot non ha preso in considerazione l’esperienza e la visita di Sedillez

a Torino e Genova e quindi il suo rapporto non è completo. Rivediamone ora i punti centrali: se

prendiamo l’Instruction del 1807, in cui abbiamo visto come erano suddivise le materie,

sostanzialmente Chabot si lamenta perché non si segue la tripartizione stabilita per il corso

codicistico in quanto sostanzialmente i professori insegnano al primo anno il I libro, al secondo

anno il II libro e al terzo anno il III libro; ed anche l’insegnamento del diritto romano, che appunto

abbiamo visto al primo anno, non è di sicuro limitato ad un excursus storico ed alle isituzioni

giustinianee, ma anzi i prof tendono ad insegnarlo come se fosse diritto vigente. Quindi questa è la

critica che muove Chabot: egli sosteneva che il diritto romano dovesse essere insegnato, ma solo ed

esclusivamente in relazione a quello che era lo studio del codice napoleonico. Ed è importante pag.

89 del libro: “Le leggi romane costituivano la vera legislazione della Francia, giacché esse

regolavano pressoché in modo esclusivo gran parte delle nostre province, e nelle altre erano la sola

guida in mezzo al labirinto dei nostri regolamenti e statuti, che del resto lasciavano molte lacune da

riempire. Oggi che abbiamo una legislazione nuova, la quale abroga espressamente tutte le

precedenti, si deve ben convenire che le leggi romane non devono essere studiate, né insegnate, con

quella specie di superstizione che le trasformava sempre in oracoli; tuttavia guardiamoci bene dal

misconoscere quanto esse ci sono ancora necessarie. Sono esse le fonti da cui i nostri legislatori

hanno attinto pressoché tutti i principi, serviti da fondamenta ai nostri nuovi codici; la loro

conoscenza è dunque un primo passo verso la conoscenza di questi codici; esse devono perciò

contribuire eminentemente a chiarire lo spirito, il vero senso e l’esatta applicazione delle leggi

attuali; le une sono quindi legate alle altre”. Quindi questo ci fa capire qual è il punto di vista di

Chabot, soprattutto sul rapporto tra diritto romano e codice civile. Egli si sofferma anche su quelli

che erano i cahiers, ossia sull’obbligo che avevano i professori di dare alle stampe ed agli alunni

quelli che erano i punti e i principi generali delle proprie lezioni: questi diventavano delle vere e

proprie dispense lunghissime che alla fine si discostavano dal dettato napoleonico. E abbiamo visto

anche il fatto che Chabot non ha preso in considerazione l’aspetto italiano. Egli, per altro, parla

anche nel suo rapporto della cattedra di Diritto Commerciale di Rennes, tenuta dal professor Bolay-

Paty, auspicando che Napoleone inserisca questo insegnamento all’interno dei piani di studio

dell’università.

Vista questa parte sull’università imperiale non resta che parlare come dicevamo prima della Scuola

dell’Esegesi. Essa nasce proprio in parallelo con la promulgazione del Codice Napoleonico: è la

scuola che si è dedicata esclusivamente al commento del Codice Civile napoleonico. Questa scuola

si basa essenzialmente su 3 principi:

1) Il diritto è contenuto interamente nella legge scritta, ed in particolare nel Codice;

2) Compito del giurista è individuare nella legge scritta il diritto applicabile al caso

concreto;

3) Interpretare il diritto significa ricercare la volontà del legislatore in tutti quei casi in

cui essa non risulti con evidenza dal testo legislativo.

Quindi alle origini della Scuola dell’Esegesi si pone il confluire di più elementi: in primo luogo

abbiamo lo sviluppo di un sistema giuridico strettamente legalistico, la riaffermazione del principio

di autorità, l’esigenza di mantenere e garantire la certezza del diritto. Per cui diciamo che lo scopo

della scuola dell’esegesi è essenzialmente la spiegazione testuale della legge: infatti per gli

→

esegeti vige il dogma positivistico della completezza del sistema il codice civile è completo di

per sé e l’unica cosa da fare è spiegare ma non discostarsi dal dettato normativo. Ed è singolare che

Bugnet, un’illustre esponente della Scuola dell’Esegesi, dica: “Io non conosco il Codice Civile, io

→

insegno soltanto il Codice Napoleonico” ciò ci chiarisce il significato della Scuola dell’Esegesi.

Essa sostanzialmente si contrappone alla Scuola Storica in Germania. Tornando alla Scuola

dell’Esegesi, non possiamo non menzionare un giurista genovese, che sicuramente diede il suo

contributo ad essa: Laberio. Laberio nasce a Genova nel 1742, da una famiglia di giuristi. Egli è

attento alla situazione politica del suo tempo: seppe ben capire lo spirito dell'epoca e si schierò con

Napoleone. Siamo nel 1798 quando termina nella Repubblica Ligure la fase del Governo

provvisorio e vengono quindi installati due organi assembleari: il Collegio dei 60 e il Collegio dei

Seniori, sull'esempio della Francia che aveva istituito il Consiglio dei 500 e il Consiglio degli

Anziani. Questa struttura bicamerale ebbe una grande ricezione in Europa e a Genova in particolare

come abbiamo visto ora. All’interno dell’Assemblea dei 60 le tematiche trattate erano prettamente

di stampo giuridico ed immediata era l’affermazione di un codice dal punto di vista legislativo. Si

tratta di una fase che viene superata velocemente: nel 1798 il clima politico muta (è l'ultima

fiammata “giacobina”) e Laberio era malvisto per il suo spirito conservatore. Egli comincia a non

presentarsi più alle riunioni dell’Assemblea e alla fine da le sue dimissioni. Quello che è importante

notare è che, nel momento in cui Napoleone prende il potere, Laberio si fa trovare sostanzialmente

al suo fianco. E ciò gli gioverà, in primo luogo perché egli fu sempre stimato da tutti (grand maitre,

Sedillez...) in qualità di professore. Laberio è famoso per i suoi Razionali sul Codice Civile: questi

non sono altro che delle spiegazioni di quella che è la ratio della norma, ovvero i motivi storici che

l’hanno determinata. Sono importanti perché ci sono dei “paratitla”, ovvero delle spiegazioni

storiche, che partono dall’antichità (dal mondo romano) e si basano anche su fonti storiografiche e

letterarie, poste all’inizio di ogni titolo del codice. Laberio spiegava ogni articolo fornendo i

paratitla e poi successivamente quella che era la ratio (i motivi storici). Era sostanzialmente una

sorta di digressione storica sui vari istituti trattati, partendo dal diritto romano per poi arrivare ad

affrontare la ratio, la spiegazione della norma enunciata dal legislatore napoleonico (ratio che

doveva essere data anche in base ai lavori preparatori - nel 1801al 1804 ci furono tantissime

riunioni per la stesura finale del codice napoleonico). Laberio si ferma all’art.57 del code, ma fece

un’opera grandissima e vastissima, tant’è che quest’opera per la sua precisione e compiutezza fu

anche malvista da alcuni (Sedillez ed anche dagli stessi Reineri e Ceresa) in quanto non ritenuta

:

adatta all'insegnamento. Altra opera, precedente ma altrettanto importante, è la Praelectio: in

quest’opera (siamo in un periodo precedente all’annessione di Genova alla Francia) Laberio

sostanzialmente fornisce una digressione storica di quello che è il diritto patrio (cioè ligure): ci

mostra il passaggio di un prof dall'insegnamento di diritto ligure alla sua sostituzione col diritto

francese. Questa praelectio, nella sua parte iniziale, presenta un’elegante digressione storica

sull’arte della giurisprudenza: un excursus sull’opera di Giustiniano, sul ritrovamento delle Pandette

ad Amalfi e soprattutto sull’esperienza giuridica ligure degli statuti civili. Laberio come dicevamo

fu ben stimato in ambito napoleonico, soprattutto dal grand maitre: la sua opera (i Razionali) diede

l’avvio a quello che fu un esempio di approccio al codice civile napoleonico, approccio che

sicuramente ha avuto le sue basi con la scuola dell’esegesi e che si concretizzava nel commento del

code civil. Ma ciò che è importante è il fatto che egli sia genovese e che abbia capito, all’interno

di un contesto locale, il diritto napoleonico e che sia riuscito a metterlo in pratica creando

questi Razionali (spiegazioni del codice che partivano dall'esperienza storica per arrivare a capire

perchè il legislatore aveva scelto quella soluzione). Bisogna ricordare che Laberio non fu l’unico in

questo senso: l’approccio alla digressione storica con i paratitla era sicuramente un modo per non

spiegare in maniera così vincolata il codice napoleonico: attraverso le digressioni il giurista poteva

utilizzare la sua esperienza dottrinale senza attenersi troppo strettamente al codice francese.

Possiamo fare qualche nome: Romagnosi cercò nella sua opera l’utilizzo dei paratitla, digressioni

storiche soprattutto dal punto di vista del diritto romano, per poi affrontare quella che era la ratio

della norma. Altri che seguirono questo modello furono Reineri, Ceresa, Apruzzese, Taglioni ed altri

ancora. Tutti questi si appoggiarono al codice napoleonico utilizzando paratitla e digressioni

storiche per fare ad esso una serie di commenti, esattamente come fece in Francia la scuola

dell’esegesi. Laberio muore nel 1812 nell’isolamento e nell‘anonimato, poiché aveva preso una

posizione molto ferma a favore dell’istituto del divorzio, introdotto dal Codice Napoleonico e

assai malvisto in Italia. Egli può essere considerato come un uomo di confine, di passaggio, visto

che passò dall’insegnamento del diritto ligure a quello francese: è un personaggio che ci fa capire

quello che era lo spirito dell’epoca; egli ha saputo ben rispondere alle esigenze di Napoleone

(Razionali e posizione favorevole al divorzio).

Lezione 17 – 17/11/2011 (LEZIONE RIASSUNTIVA DEL LIBRO: I I PARTE)

SCUOLA DELL’ESEGESI: si forma dopo la promulgazione del codice civile napoleonico e tra

gli esegeti abbiamo visto Laberio. La sua opera principale è costituita dai Razionali, che sono

composti da paratitla (digressioni storico giuridiche) e in più c’è una ricerca della ratio della

norma. La scuola dell’esegesi - che nasce in Francia ma che si sviluppa anche in Italia - dura per

tutto l’Ottocento. Nel 1899 Geny pubblica un testo chiamato Methode d’interpretation dove critica

aspramente la scuola dell’esegesi considerandola come una scuola chiusa che si è dedicata solo ed

esclusivamente al codice senza nessun tipo di aspetto interpretativo. Egli quindi suggerisce quella

che è una libera ricerca scientifica dell’interpretazione. La critica di Geny alla scuola dell’esegesi

viene poi ripresa da Bonnecase nella sua opera. Quello che il prof Ferrante sottolinea in questo suo

contributo sulla scuola della esegesi è che Geny è vero che ha criticato la scuola dell’esegesi ma la

sua critica è una critica metodologica, quindi sul metodo, tralasciando quello che è l’aspetto

storiografico: ci sono stati grandissimi giuristi che hanno dato il loro contributo alla scuola

dell’esegesi e di conseguenza non si può ridurre, come ha fatto Bonnecase, a una semplice critica

della scuola dell’esegesi ma bisogna inquadrarlo nel proprio contesto storico, in cui vi è anche

Laberio. Laberio non è di sicuro l’esponente più importante ma comunque il suo contributo è stato

notevole per quel che riguarda la sfera locale come poteva essere Genova nell'Ottocento.

Nell’arrivare a descrivere la ratio della norma Laberio si servì anche della giurisprudenza della

corte di cassazione e in questo senso fu innovativo; ma soprattutto parlò anche di quelli che furono i

lavori preparatori del codice civile napoleonico inserendo questo nel suo lavoro esegetico.

PARAGONE TRA IL CODICE CIVILE NAPOLEONICO E L’ABGB

Gli storici sostengono che quello napoleonico sia un codice chiuso: cioè non c'è un rinvio a nessun

tipo di fonte normativa e quindi tutto il diritto è contenuto nel codice. Diversamente invece l’

ABGB, nel caso in cui il codice non basti, rinvia al diritto naturale. Nel momento della creazione

del codice napoleonico, tuttavia, Portalis, ovvero uno dei famosi 4 componenti (2 componenti

arrivano dalla Francia settentrionale e gli altri 2 dalla Francia meridionale) della commissione

creata da Napoleone per redigere il codice civile, aveva fatto aggiungere ai 39 articoli del titolo

preliminare - che poi diverranno 6 nella versione definitiva - questo articolo 11 che diceva così:

“nelle materie civili il giudice nel difetto di legge è un ministro di equità [quindi doveva usare

l’equità]”, e questo inserimento dell'equità è in qualche modo un rimando al diritto naturale.

Ma questo titolo preliminare composto da 39 articoli è stato ridotto drasticamente a 6 articoli.

Perché? Perché se questa norma non fosse stata abrogata e fosse stata inserita nel codice civile

napoleonico sarebbe caduto l’impianto stesso del codice perché faceva rinvio ad un’altra fonte

normativa. Ma perché Portalis aveva in precedenza scritto questo articolo poi non approvato?

Perché Portalis fece un soggiorno molto lungo in Germania quando era stato in esilio, ed era stato a

contatto per molto tempo con una realtà filosofica: il giusnaturalismo, che si forma nel Seicento e il

cui massimo esponente era Grozio. In questo contesto in cui si parlava di diritto naturale Portalis ne

entra in contatto e ne rimane coinvolto al punto tale che nell’ART 11 è presente questo riferimento,

poi abrogato proprio per far sì che l’impianto del codice fosse un impianto chiuso e che non ci fosse

nessun altro tipo di rinvio a nessun’altra tipo di legge. Se questo è il punto di partenza del codice

civile napoleonico abbiamo un confronto totalmente diverso in quello che è il libro preliminare

dell’ABGB. In particolare nel titolo preliminare, in quella che è l’introduzione alla legge generale,

da ricordare vi sono il § 6, che individua 2 tipi di interpretazione (una letterale e una che va a

ricercare la volontà del legislatore), e il § 7, che rimanda in maniera sostanziale a quello che è il

riferimento al diritto naturale e in particolare si dice: “qualora una causa non si possa decidere né

dalle parole né dal senso naturale della legge si avrà riguardo ai casi consimili precisamente dalle

leggi decise e ai fondamenti di altre leggi analoghe; rimanendo ancora nel caso dubbioso

bisognerà decidere secondo i principi del diritto naturale”: richiamo esplicito a un'altra fonte

normativa, il diritto naturale. Ma quello che potrebbe sembrare adesso un rinvio vero e proprio in

realtà venne sistematicamente ristretto nel commento che viene fatto a questo preciso articolo e a

tutto il codice da Zeiller: nel suo commento, appunto, individua nel § 6 l’interpretazione letterale

del testo dando importanza alla volontà del legislatore. Quindi la volontà del legislatore è la cosa

primaria a cui dare importanza quando si vuole interpretare. Ma soprattutto nel commento al § 7

Zeiller ci dice che il diritto naturale deve essere necessariamente utilizzato come fonte sussidiaria

perché è proprio l’estrema ratio. Zeiller nel suo commento dice: “è arrogante quel giudice che vuol

derivare la decisione dal codice della ragione”. Quindi vediamo che nonostante ci sia una

formulazione dei § 6 e 7 che ammette il rinvio al diritto naturale, Zeiller limita al massimo questo

utilizzo e lo fa dando la priorità a quella che è la volontà del legislatore. Ricapitolando. CODICE

CIVILE NAPOLEONICO: si era partiti con Portalis e la creazione di 39 articoli di cui l’undicesimo

faceva rinvio al diritto naturale. Poi il titolo preliminare si è ridotto a 6 articoli di cui non c’era

alcun rinvio ad un'altra legge: quindi si ha un codice chiuso. ABGB: codice aperto al diritto naturale

(§ 6 e § 7) ma alla fine Zeiller nel suo commento restringe al massimo questo possibile rinvio.

Alcuni nomi di quello che fu sostanzialmente una fortuna del codice dell’ABGB in Italia, fortuna

che si tramuta in un copioso commento che viene fatto al codice austriaco: Onofro Taglioni

(soprattutto); Agostino Reale, il cui commento parte dalla visione interpretativa che chiede Zeiller

nella sua opera.

CODICE DEL COMMERCIO (1808). Fino ad allora la disciplina in materia era data dalle 2

ordonnances di Luigi XIV, che saranno la base normativa del codice di commercio. Ferrante traccia

una storia di quella che è la Lex Mercatoria, una legge che si genera dalla consuetudine: è dalla

prassi che essa si genera. Ferrante ci fa riflettere su quello che è stato un declino della lex

mercatoria, perché nel momento in cui viene codificata una prassi, questa non è più tale ma diviene

una legge codificata, appunto. Si parla di declino della lex mercatoria perchè la codificazione ha

tolto di per sé quella che è l’origine della lex mercatoria stessa: perché nel momento in cui c’è un

sovrano che decide, la prassi non esiste più. Perché vediamo un tramonto della lex mercatoria?

Perché Napoleone, dopo una serie di discussioni accesissime, decide di inserire nel II libro del

codice di commercio il diritto marittimo privato. L’inserimento del diritto marittimo all’interno del

codice di commercio determina il tramonto della lex mercatoria, che attualmente ai giorni nostri

vediamo sotto un altro aspetto: quello di una prassi contrattuale uniforme, cioè con l’inserimento di

clausole all’interno di un contratto. Si tratta sempre di una prassi che nasce all’interno di scambi a

livello commerciale, però è una prassi che ha a monte appunto l’inserimento di clausole

contrattuali: le “clausole CIF” e le “clausole FOB” attuate proprio nel momento in cui ci sono delle

spedizioni di merci sono clausole attuate dalla prassi. E quindi vediamo come attualmente ci sia una

ripresa differente di quella che è la lex mercatoria. Questo ci serve per introdurre il discorso sul

codice di commercio, un codice che vide una gestazione molto lunga: i lavori iniziarono nel

1801 e finirono nel 1807 con la promulgazione nel 1808. L’impresa è ardua perché si aveva a che

dare con una materia sicuramente difficile, che si basava sull’elaborazione fatta negli anni 1676-

1681. Ma soprattutto la difficoltà che si riscontrava era data dal fatto che tra le ordonnances del

1681 e il 1801 non c’erano state grandi fonti normative, e quelle che c’erano erano poco certe: di

conseguenza anche quello che era l’apparato più giuridico poco aiutava alla creazione di questo

codice di commercio. Dunque le uniche fonti rimanevano le ordonnances: uniche fonti perché in

tutto l’iter dal 1801 al 1807 la commissione preposta (e sostanzialmente il Consiglio di Stato e la

sezione dell’interno) doveva attenersi scrupolosamente a queste ordonnances, al punto tale che

Corvetto, nella sua presentazione dei titoli IX e X del II libro - ovvero i contratti alla grossa e i

contratti di assicurazione - venne criticato aspramente ogniqualvolta si discostava da quello che

dicevano le ordonnances stesse. Abbiamo quindi un 1° progetto nel 1801 diviso in 4 libri: 1)

commercio in generale; 2) commercio marittimo; 3) fallimento; 4) tribunale di commercio. Di

questo progetto furono fatte subito moltissime copie e furono date ai prof universitari, alle corti di

appello, a tutti coloro che avevano grandi esperienze in ambito commercialistico perché si voleva

vedere in quali parti esso doveva essere incrementato o dove doveva essere modificato. Tutte le

osservazioni fatte furono raccolte in 3 tomi. Fu allora redatto, sulla base di queste osservazioni, un

2° progetto, ma questo subì immediatamente un arresto perché si discuteva in maniera molto

accesa sull’inserimento del diritto marittimo nel codice del commercio. La questione era veramente

di un certo rilievo. Abbiamo visto prima che la materia era disciplinata da 2 ordonnances diverse:

l'inserimento del diritto marittimo avrebbe comportato necessariamente un discostarsi dalla

tradizione precedente. Questa era la tesi sostenuta da quelli che non volevano fare entrare il diritto

marittimo nel codice di commercio. Invece la sezione degli interni sosteneva che era necessario far

sì che il diritto marittimo entrasse a far parte del suddetto codice in modo che ci fosse solo un libro

da consultare e quindi una sola fonte del diritto anche per l’aspetto marittivistico. La questione si

protrasse per diverso tempo finchè Napoleone stesso decise per il suo inserimento. Questa cosa non

è banale perché nel II libro quindi venne introdotto il diritto marittimo ma solo per quel che

riguarda l’aspetto privatistico: abbiamo dunque una separazione netta del diritto marittimo pubblico

(cioè l’aspetto del diritto internazionale) dal diritto marittimo privato. Questo è importante perché

prima la separazione non c’era; in questo senso quello che abbiamo è una nascita del diritto

internazionale pubblico con questo aspetto marittivistico, perché separiamo la disciplina

pubblicistica - che veniva chiamata prima diritto delle genti e che poi a metà dell’Ottocento prende

il nome di diritto internazionale - dalla parte privatistica che invece viene assorbita nel codice di

commercio. Questo proprio perché l’aspetto commerciale riguarda l’aspetto marittivistico per la

parte privatistica mentre il settore pubblico invece da un’altra parte si lega con il diritto

internazionale con la sfera pubblica. Questa è stata una delle più grosse novità del codice di

commercio. Il codice di commercio vedrà la luce il 1° gennaio del 1808.

PARAGONE TRA IL CODICE DI COMMERCIO E IL CODICE CIVILE. Innanzitutto il

codice civile era un codice chiuso mente quello di commercio conserva una particolarità proprio

perché si basa su quello che era l’aspetto pratico, un aspetto mercantile, un aspetto commerciale. Il

codice di commercio conserva in via interpretativa il rinvio alle ordonnances: quindi vediamo in

questo senso che, benché la fonte delle ordonnances fosse superata, in realtà esse hanno sempre e

comunque autorità (un’autorità interpretativa). C’è un secondo aspetto da tenere in considerazione

sempre in relazione al II libro e riguarda soprattutto il dibattito che vede come temi i contratti di

cambio e i contratti di assicurazione, che furono relazionati in sede di progettazione del codice da

un genovese: Corvetto. Cosa ci fa Corvetto da Napoleone? All’epoca si stava redigendo il codice di

commercio e chi meglio di avvocati o giuristi che avevano a che fare con questa materia poteva ben

capire quali fossero le esigenze pratiche che andavano incontro i commercianti o comunque tutta la

prassi mercantile? In 1° luogo all’interno di questa commissione per redigere il codice di

commercio vi era anche un altro italiano: Domenico Azuni, che si distinse già per il Dizionario

della giurisprudenza mercantile e soprattutto per un Trattato sul diritto marittimo dell’Europa.

Poi, come detto, durante la redazione del codice il 1° progetto fu spedito a giuristi, avvocati, prof

che ben conoscevano il diritto commerciale. Soprattutto un personaggio centrale è Corvetto, che

nasce nel 1756. Egli si segnala quando nel 1794 predispone un progetto per la formazione di una

camera di commercio: in questo progetto segnala la necessità di un codice che regolasse il diritto di

commercio. Paradossalmente il caso vuole che fu chiamato da Napoleone per predisporre il codice

di commercio francese. In particolare Corvetto si distingue per quella che fu la sua elaborazione dei

titoli IX e X riguardanti i contratti di cambio e di assicurazione (che riprendono il titolo V e il titolo

VI dell’ordonnance del 1681). Il problema qui è il seguente: Corvetto ben conosceva l'elaborazione

che si fece nei secoli del contratto di cambio e di assicurazione, la quale nel tempo era cambiata.

Come ci spiega Corvetto, il contratto di cambio era un contratto che poco veniva usato rispetto a

quelli che erano i tempi passati; più utilizzato invece era il contratto di assicurazione. Corvetto

dunque conosceva bene l'argomento, i tecnicismi che stavano alla base di un aspetto pratico e quali

erano le esigenze del tempo; tuttavia in questa sua elaborazione egli fu aspramente criticato, tra gli

altri, da Bigot de Preameneu, uno dei 4 componenti della commissione del codice civile. Perché lo

criticavano? Perché Corvetto si discostava da quello che era il dettato delle ordonnaces. Egli fu così

costretto a redigere una seconda relazione su questi contratti di assicurazione e di cambio (contratto

di cambio è l’importo monetario da restituirsi con interessi nel momento in cui non si verifica il

sinistro) attenendosi di più al dettato delle ordonnances ma facendo presente che nella prassi il

contratto di assicurazione veniva usato maggiormente rispetto al contratto di cambio. Le modifiche

apportate a questi 2 titoli furono modifiche formali. Cosa possiamo dire di questa discussione che

nasce all’interno della commissione degli interni? Possiamo dire che Corvetto viene additato come

un innovatore ed è costretto a ritornare sui passi delle ordonnances per far si che i titoli IX e X

vengano approvati; ma soprattutto questo ci fa capire quanto abbiano influito nella redazione del

codice di commercio le 2 ordonnances. Quindi nel codice di commercio vediamo un punto di

partenza completamente diverso rispetto al codice civile che è dato della conservazione di una

normativa che era precedente e passata quale appunto le 2 ordonnances che avevano ancora autorità

nel momento interpretativo. Questo codice di commercio venne discusso nel 1807 finché vide

l’approvazione nel 1808. È importante sottolineare l’apporto di Corvetto in cui l’esperienza ligure e

soprattutto l’esperienza commerciale fece si che nell’università una parte degli studi fosse sempre

dedicata a quello che è il diritto commerciale.

CATTEDRA DEL DIRITTO COMMERCIALE ALL’INTERNO DELL’UNIVERSITA’

IMPERIALE. In Francia la cattedra di diritto commerciale non era presente: secondo alcuni, infatti,

essa non serviva in quanto l’importante era lo studio del codice civile dal quale si potevano ricavare

tutte le altre norme, anche di diritto commerciale. Il codice civile rappresenta il fulcro

dell’università imperiale. Per altro va detto che era presente una cattedra di diritto commerciale

(l'unica ufficiale) tenuta da Pardessus a Parigi. In realtà l’esperienza parigina non era l’unica perché

Boulay-Paty - un prof molto importante che ebbe anche un ruolo politico (fu all’interno del

Consiglio dei 500) - insegnava diritto commerciale ritagliando il tempo dalle sue ore di lezione.

Come visto, Chabot nel suo rapporto generale sottolineava l’esigenza di introdurre la cattedra di

diritto commerciale. Nel rapporto di Chabot si riferisce che il corso di diritto commerciale tenuto da

Boulay-Paty era molto seguito dagli studenti; addirittura per la corte d'appello di Rennes era

necessario, tanto che il giudice Regnaud aveva predisposto un corso tenuto da Boulay-Paty di diritto

commerciale. Tuttavia, nonostante Chabot si fosse appellato più volte a Bonaparte perché prendesse

una posizione sulla questione, in realtà questa cattedra non fu mai riconosciuta. Boulay-Paty

comunque avvertiva la necessità di questa cattedra, tanto che scrisse in una lettera a Chabot che

sarebbe stato disposto ad insegnare senza alcun tipo di stipendio. Perché Boulay-Paty non fu preso

in considerazione? Perché probabilmente nel momento in cui Bonaparte prese il potere egli non si

schierò con lui ma anzi fu suo oppositore. In ogni caso di Buolay-Paty restano il Corso di diritto

commerciale e soprattutto il Trattato sul fallimento, che hanno un taglio prettamente didattico. Ma

se, come abbiamo visto, Chabot manifesta l’esigenza di questa cattedra, egli tralascia di dire che

l’introduzione di un corso di diritto commerciale era avvenuto a Torino e anche a Genova.

STORIA NELLA NOSTRA UNIVERSITA’. È una storia che Ferrante traccia partendo dalla

costituzione del 1797: da quello che era il Consiglio dei seniori e il Consiglio dei 60 (nelle cui fila

quale si trovava anche Laberio). Ferrante affronta il periodo precedente all’annessione alla Francia,

dopo di che affronta il periodo dopo il Congresso di Vienna in cui si avrà l’annessione di Genova

allo Stato Sabaudo. Egli si concentra sul diritto commerciale, illustrando quali sono stati i giuristi

principali, per poi soffermarsi sul diritto costituzionale, che vede in prima linea Casanova, e poi sul

diritto internazionale. Procediamo con ordine.

Periodo precedente all’annessione alla Francia. 1797. Consiglio dei Signori e Consiglio dei 60.

Nel 1798 viene elaborato un piano di istruzione pubblica che però sostanzialmente cade nel vuoto.

Dobbiamo aspettare fino al 1803 perché ci sia un regolamento dell’università nazionale che

sostanzialmente rappresenta il punto cruciale per l’insegnamento giuridico nell’università genovese:

in particolare vanno segnalati alcuni professori: Laberio, che in questa fase insegna diritto patrio;

per il diritto pubblico Ardizzoni; Molini per il diritto civile. In questa fase abbiamo una sorta di

massima espansione di quella che era l’università. In questo periodo, che durò pochissimo (perché

nel 1805 ci fu l’annessione alla Francia), abbiamo un’evoluzione: dal diritto romano al diritto

patrio, in cui Laberio ovviamente si distingue. In questo periodo l’opera di Laberio è la famosa

Praelectio che è un'esposizione di quelli che sono i suoi risultati, anche dal pdv di digressione

storico-giuridica, e il cui oggetto è proprio l’esperienza genovese degli statuti. Quindi si riesce a

capire questa Praelectio all’interno di un discorso didattico, esattamente come i Razionali: Laberio

scriveva per l’insegnamento e anche i Razionali servono per insegnare. Poi i Razionali furono

aspramente criticati da Ceresa.

Sostanzialmente l’annessione alla Francia nel 1805 stravolge quello che era il precedente Piano:

vediamo qui inserirsi la legislazione napoleonica, a partire dalla legge del 22 ventoso dell’anno XII.

Con questa legge nasce quello che era il monopolio statale dell’università, e naturalmente con

l’annessione si estende questa legge (insieme al Decreto del 4° complementare e all'instruction)

anche all'università genovese. Chi ispezionò Genova? Sedillez, il quale nel suo rapporto riportò che

i corsi erano poco seguiti, che non c’erano molti studenti, e che si parlava tutto in latino. Nonostante

questo Sedillez era ottimista e fiducioso in un pronto rilancio. Ma soprattutto Sedillez in questo

resoconto sottolineava il problema tutto italiano del titolo dottorale: nell'esperienza francese il IV

anno era da seguire solo se si voleva intraprendere l’esperienza accademica mentre nell’università

genovese questa cosa era vista come finalizzata all’accesso a tutti gli altri tipi di lavoro.

Vediamo quindi la legislazione francese che viene innestata nella nostra università. Abbiamo

sempre Laberio e questo ci spiega perché scrive i Razionali: perché lui stesso insegna. Abbiamo

inoltre Ardizzoni, e poi si aggiunge anche Marrè, che vedremo nel 1822 come prof di diritto

commerciale e autore di un importantissimo Corso di diritto commerciale in 3 volumi. Tutto

cambia dopo Congresso di Vienna: Genova non vede di buon occhio l’annessione agli stati

sabaudi, anzi. Quello che cmq è importante ricordare è che se nella pratica ci fu comunque ancora

l’utilizzo del codice civile napoleonico, a livello di insegnamento si assiste ad una sorta di

involuzione alla fonte precedente: si vede quindi cancellato quello che era l’insegnamento fatto nel

ventennio precedente per ritornare al passato, anche se, come detto, nella prassi il codice

napoleonico continuava ad essere utilizzato. A livello di insegnanti troviamo Marrè per il diritto

commerciale e Bruzzo per le istituzioni di diritto civile. Marrè in particolare, con il suo Corso di

diritto commerciale in 3 tomi, sicuramente diede un grandissimo apporto a quella che è la nostra

tradizione del diritto commerciale. Ma se questo è l’aspetto più sostanziale dell’insegnamento

dobbiamo sempre ricordare quello che era il periodo storico: l’università infatti fu chiusa sia per a

causa dei moti torinesi degli anni 20 che per quelli degli anni 30. Dobbiamo aspettare il 1847 - alla

vigilia dello Statuto Albertino - per avere un regolamento per la facoltà di giurisprudenza, e

soprattutto avere un piano dettagliato dell’insegnamento: quindi abbiamo l’insegnamento di

istituzioni di diritto romano, storia del diritto, diritto ecclesiastico, codice civile, diritto

commerciale, elementi di economia sociale. Poi ancora nel 1859 venne introdotto il diritto

costituzionale che vede in prima linea Ludovico Casanova. Casanova ebbe 2 importantissimi

allievi: Cabella e Caveri, entrambi impegnati nell'elaborazione del codice di commercio. Perché

ricordiamo Casanova? Perché egli tradusse in pratica quella che era l’esperienza legislativa

dell’epoca, ossia scrisse sostanzialmente il diritto costituzionale prendendo come base quello che

era lo Statuto Albertino; ma soprattutto dopo la sua morte Cabella pubblicò quelle che erano le sue

lezioni di diritto internazionale. Il diritto internazionale vedeva come esponenti principali da un lato

Mancini, il quale è il fondatore del diritto internazionale privato, e dall’altro Casanova. Quindi

vediamo a metà dell’Ottocento l’emergere del diritto internazionale con Mancini a Torino e

Casanova a Genova. Allievo di Casanova fu Antonio Caveri che si distinse come uno dei più

autorevoli commercialisti del foro genovese; egli fu presidente della commissione per il codice di

commercio degli stati sardi, ma soprattutto fondò la Giurisprudenza commerciale. È importante

sottolineare chi fondò la Giurisprudenza commerciale perché a Genova ci fu una serie di giuristi

che intrapresero un’operazione particolare, cioè quella di raccogliere le sentenze più importanti e il

successivo commento. In questo senso abbiamo Gervasoni, che scrisse La giurisprudenza del reale

senato di Genova che è una raccolta di sentenze in ambito civile e penale; ma soprattutto Filippo

Bettini che scrisse La giurisprudenza degli stati sardi, che poi venne tradotta in quella che è

chiamata Giurisprudenza italiana, sempre come raccolta di sentenze. Tra gli allievi di Casanova è

bene ricordare Stefano Castagnola che si distinse sia come deputato (nel 1857 era schierato a

sinistra nella camera subalpina), sia per il contributo che diede al diritto marittimo e al diritto

commerciale, con particolare riguardo ai rapporti tra Stato e Chiesa.

Resta da vedere un ultimo aspetto: fin’ora abbiamo visto l’aspetto commercialistico e marittivistico,

mentre ora ci resta da vedere l’aspetto dottrinale, ossia l’influenza che ebbe la pandettistica sul

pensiero di alcuni giuristi liguri. Che cosa è la pandettistica? Mentre in Francia si sviluppa la

scuola dell’esegesi, nei territori tedeschi la cosa è diversa perché in Germania l’approccio a quella

che è la fonte legislativa - e cioè il diritto romano - è totalmente diverso. In Germania rimane la

scuola storica che ebbe 2 grandi esponenti: il primo (il fondatore) è Savigny. La scuola storica

pone le basi a quella che viene chiamata la pandettistica, chiamata così perché si rifà alle pandette

romane e crea una sorta di diritto romano attuale: è questa la chiave della padettistica, che ebbe

come massimo esponente Windscheid. Quest'ultimo influì tantissimo sul pensiero di Bensa, che a

sua volta era allievo di Cabella. Bensa tradusse e commentò l’opera di Windscheid introducendo in

Italia quella che è la chiave della pandettistica, ossia questo concetto di diritto romano attuale.

Perché è importante quest’approccio verso la dottrina pandettistica, questa recezione attraverso

l’opera di Windscheid? Prima abbiamo visto tutto quello che riguarda il diritto commerciale e il

diritto marittimo: qui i genovesi emergevano perché molto forte era l’aspetto pratico e loro erano

tutti dei pratici del diritto (erano tutti avvocati che avevano a che fare con quelle che erano le

esigenze della prassi). Invece con la pandettistica, cioè con l’approccio più dottrinale della scuola

tedesca, ci spostiamo e andiamo sul punto di vista dottrinale e vediamo questi giuristi locali come

Bensa che furono influenzati da un'opera così dottrinale come quella di Windscheid.

Lezione 18 - 21/11/2011 I codici unitari

1861: viene realizzata l'unità nazionale, una unificazione dal punto di vista politico che ovviamente

comporta e rende necessaria anche un’unificazione dal punto di vista legislativo. L'unificazione

nazionale pone il problema della unificazione legislativa: quali potevano essere le strade da

seguire? In realtà si pongono diverse ipotesi ai legislatori del 1860, e le alternative possibili - o, per

lo meno,quelle che vengono considerate - sono in sostanza 3. La prima è quella di estendere la

validità di uno dei codici preunitari all’intera penisola: nel periodo della Restaurazione pressoché

ognuno degli stati restaurati (chi prima chi dopo) aveva provveduto a varare una propria

codificazione autonoma, per cui nel momento in cui si realizza l’unità politica una delle ipotesi che

vengono avanzate è quella di prendere i codici di un determinato stato e utilizzarli per l’intera

.

penisola. Ma quali codici utilizzare? Dipende dalle preferenze personali. Federico Sclopis

(piemontese), ad esempio, propone di utilizzare non i codici varati nel regno di Sardegna ma al

contrario quelli napoletani: i codici del regno di Napoli secondo lui erano migliori sia dal punto di

vista della forma che da quello della sostanza rispetto alla codificazione piemontese. Altri, al

contrario, ritenevano che i codici da utilizzare fossero proprio quelli del regno di Sardegna; d’altra

parte si diceva che “il regno d’Italia è nato per volontà del Piemonte”: il Piemonte è lo Stato che si

è assunto il ruolo guida nel processo di unificazione e quindi sembra logico, coerente e razionale

che questa unificazione, che si è sviluppata proprio su basi piemontesi, abbia anche una

codificazione piemontese. È un’ipotesi questa che viene scartata abbastanza velocemente. In una

prima fase in realtà i codici piemontesi vengono estesi alle regioni che progressivamente vengono

annesse al regno di Sardegna ma ben presto questa soluzione viene abbandonata: questo avviene per

ragioni politiche perché si ritiene che questa codificazione non sia consona alle tradizioni di alcune

regioni - prima fra tutte la Toscana - e che sia difficile da recepire in altre regioni del nuovo regno

quali ad esempio quelle meridionali. La seconda ipotesi è di frammentazione: tutto sommato si

dice: “lasciamo stare le cose così come stanno, manteniamo in vigore in ciascuna regione i codici

attualmente vigenti, cerchiamo per quanto possibile di renderli omogenei, di appianare quelle che

possono essere le divergenze più evidenti ma lasciamo che ciascuno degli ex stati mantenga le

proprie codificazioni”. Ovviamente questa è l’ipotesi meno felice e meno gettonata in quanto

contraddiceva quelli che erano stati la politica e gli ideali del Risorgimento oltre che l’idea stessa di

unificazione: cioè nel momento in cui si riesce finalmente a realizzare una unità politica a questa

segue una contraddizione interna, quella di mantenere in vita una frammentazione dal punto di vista

legislativo. Quindi quella che veniva definita come una struttura regionalistica - o, come dicevano

alcuni, una struttura particolarizzata - del diritto nazionale è un'ipotesi che viene immediatamente

abbandonata, in quanto si sente anche il pericolo insito in una scelta di questo genere in uno Stato

appena nato, in cui le tendenze centrifughe erano ancora molto forti: conservare una legislazione

frammentata avrebbe infatti contribuito a intensificare una tendenza alla autonomizzazione e poi

all’autonomia. La terza ipotesi, che poi è quella che effettivamente viene realizzata, è quella di

procedere alla redazione di un’unica codificazione valida per l’intera penisola: perciò un’unica serie

di codici applicabili all’intero regno d’Italia e quindi a tutti quanti abitassero all’interno dei confini

di esso. Fu questa l’alternativa che venne seguita, anche se non senza dubbi e contrasti. D’altra

parte incertezze e contrasti fanno parte di quello che è il momento formativo di una nuova struttura

politica, di una nuova struttura nazionale. Ora, alla promulgazione di una codificazione unitaria si

provvide però non unitariamente ma si intervenne attraverso diverse tappe, che in qualche modo si

accompagnano a quelle che sono le tappe della unificazione politica: le tappe dell’unificazione

legislativa in qualche modo seguono le successive annessioni. Tutto inizia nel 1859: in quell'anno il

governo La Marmora riceve dal Parlamento i pieni poteri e in virtù di essi il Governo Sardo

promulga 3 nuovi codici: un codice penale e i due codici di procedura civile e penale. Questi

sono codici destinati ad entrare in vigore nelle regioni che in quegli anni - tra 1859 e 1861 -

vengono progressivamente annesse: nel 1860 il codice di procedura penale viene esteso all’ex

Regno delle Due Sicilie; nel 1861 tutti i codici piemontesi (i 3 nuovi, il civile del 1838 e quello

commerciale del 1842) vengono estesi all’Emilia, alle Marche e all’Umbria; e nel 1862 il codice di

procedura penale è esteso alla Lombardia. [RIEPILOGO: cod civile del '37, di proc civile del '59 e

di commercio del '42: vigenti in Emilia, Marche e Umbria; cod penale e di proc penale del '59:

vigenti in tutta Italia tranne la Toscana]. Quindi il primo atto di unificazione legislativa è in realtà

la prima di quelle tre possibili alternative che abbiamo individuato, cioè l’applicazione di uno dei

codici degli Stati preunitari agli Stati annessi, con delle varianti però: non c’è una totale uniformità

poiché a volte vengono applicati interamente mentre altre volte invece parzialmente. Quindi nel

1861 vediamo un primo esempio di unificazione, basata sui codici piemontesi. Ma, come detto,

questa cosa non piace e viene abbandonata perché si pensa di poter fare di meglio promulgando dei

codici nuovi per il nuovo regno. Si comincia così un processo di elaborazione di una nuova

codificazione originale. I codici piemontesi, fra l’altro, erano redatti in modo affrettato, sulla spinta

delle esigenze del momento (la cd codificazione a vapore portata avanti dal Regno di Sardegna), e

questa invero è una caratteristica non solo dei codici del ‘59, ma anche di quelli che verranno varati

nel 1865. A questi ultimi si inizia a lavorare già a partire dal 1859, quando cominciano ad essere

poste in essere delle commissioni incaricate di pensare ad un nuovo codice per il regno. Per quanto

riguarda la codificazione civile ovviamente il primo codice a cui è diretta l’attenzione dei legislatori

è il codice civile napoleonico. Quali i modelli possibili per questo Codice Civile Unitario? Il

risultato sarà un Codice ispirato al Code Napoleon, ma questa scelta sarà una soluzione sofferta e in

larga parte osteggiata dai giuristi civilisti, anzi una scelta da molti considerata residuale. In realtà i

giuristi pensano a qualche cosa di diverso. C’è qualcuno che sostiene che il fatto che il codice che

vedrà la luce nel 1865 sia modellato su quello francese sia un fatto naturale e logico, dal momento

che questa tradizione fin dagli inizi del secolo aveva rappresentato un elemento unificante

fondamentale per la nostra penisola. Quindi il fatto stesso di aver già avuto vigenza per lungo tempo

nei nostri confini faceva sì che questo codice fosse accettato di buon grado e che quindi i nuovi

codici vi dovessero ispirare. Studi recenti hanno però dimostrato che, se ci soffermiamo a riflettere

sull’atteggiamento dei civilisti nei confronti del codice unitario, questa scelta era veramente

considerata residuale. Sulla forma codice nessuno discute più: esso serve, è un dato assodato; ma a

quali principi esso debba ispirarsi i civilisti hanno idee diverse. Su una cosa essi concordano:

dovrebbe essere un codice nazionale, dovrebbe ispirarsi quindi a quel canone risorgimentale già

diffuso da tutta la dottrina politica degli anni precedenti (da Gioberti a Rosmini): un codice che

quindi rifletta le peculiarità dell’Italia. Il dibattito che si va sviluppando a questo proposito è molto

acceso e lo possiamo seguire attraverso numerosissimi articoli che circolano in quegli anni su riviste

giuridiche e non: tutto sommato il Codice di Napoleone non piaceva tanto ai giuristi. Questi

preferirebbero un Codice Nazionale: “Non v’ha dubbio che anche il diritto civile e la sua scienza

siano fra quei lati della vita e del pensiero nazionale che primi e più profondamente subiranno il

benefico effetto dei nuovi destini della nazione...un diritto italiano è inseparabile dalla Nazione

italiana” (Gazzetta dei Tribunali di Milano, 1859): nel momento in cui siamo finalmente riusciti a

realizzare un’unificazione nazionale, dobbiamo anche dotarci di un diritto che sia italiano. Il diritto

è in sostanza espressione dell’identità nazionale e deve riflettere in qualche maniera questa identità;

realizzare un testo che rechi un segno straniero è qualcosa che urta la sensibilità di questi giuristi. Il

problema è come realizzare un vero codice italiano. Sui principi ispiratori di questo codice le

opinioni sono molto diverse: qualcuno vuole rifarsi ai progetti dei giuristi italiani del regno italico

(napoleonico), i quali “sarebbero stati trovati capolavori di scienza giuridica se l'irrefrenabile

oltrepotanza di Napoleone non avesse voluto imporre ad ogni costo i propri” (Sacchi, Annali di

statistica). Prima che venisse forzatamente introdotto il codice napoleonico, infatti, alcuni giuristi

lombardi avevano elaborato progetti autonomi che furono spazzati via dal codice francese (il codice

dell’inganno). Accanto a questa scelta altri suggeriscono di raccogliere nel nuovo codice il meglio

dell’esperienza del diritto comune: riprendere ciò che era stato elaborato nel diritto comune,

dandogli una nuova veste e una certa modernità. Altri ancora guardano un po’ più lontano e

propongono di utilizzare quanto elaborato dalle dottrine e dai codici europei: è una visione che non

si limita a guardare nell’orticello di casa propria, attingendo alla passata tradizione, ma pensa invece

di utilizzare le esperienze di altri Stati europei e appunto giovarsi di queste per creare un nuovo

codice. C’è da dire che sono richieste che provengono per la maggior parte da professori, da quanti

per formazione professionale sono abituati a maneggiare fonti non solo italiane e conoscono

approfonditamente le altre dottrine e le loro peculiarità. Qualcuno dice addirittura che è “delitto

ignorare i lavori della scuola storica della Germania”. Insomma tutti sono concordi nel dire che

bisogna concorrere ad elaborare un risultato degno della migliore tradizione scientifica italiana e

tutti gli elementi anche stranieri sono utili. Certo tutti sono consapevoli di un fatto ben preciso: non

è possibile rifarsi completamente ad un codice già invecchiato (comune in tutti è la consapevolezza

del pericolo di affidarsi a un codice già invecchiato) e bisogna procedere lentamente (“L'Italia deve

studiare...non tanto di far presto, quanto di far cosa degna della sua fama“). Un’esigenza sentita da

tutti: procediamo, creiamo un nuovo codice, ma facciamolo con calma; nel frattempo poniamo in

essere delle leggi transitorie per disciplinare lo Stato in questo periodo, mentre un Consiglio di

giuristi scelti elabora il nuovo codice e prepara “gli elementi del nuovo diritto italiano, il quale

sarebbe in tal modo non creato ma dedotto, non imposto ma desiderato” (Ambrosoli). I politici

vanno invece in una direzione completamente differente preferendo accelerare i tempi: il ministro

Cassinis ad esempio dice che “meglio sarà di avere un pessimo codice, che non avere un codice

uniforme”: quindi puntare su un codice immediato, perché dobbiamo dimostrare la nostra unitarietà

subito, bene o male che sia. È un atteggiamento assolutamente discutibile ma che esprime quella

che è la posizione della classe politica del momento. È una frase che Cassinis pronuncia nel 1859

nei confronti della Commissione che era appena stata incaricata di procedere alla redazione di un

primo progetto di Codice. Nel 1860 una nuova Commissione presenta al Parlamento il proprio

progetto, che è un progetto di revisione del Codice Albertino del 1830: progetto che non piace

perché mentre è dato come codice italiano non corrisponde né per forma né per lingua ai canoni

italiani. “Non piace a molti il progetto del codice perché, mentre è dato come codice italiano, pur

altro non è che la revisione del codice albertino e per la forma e per la lingua non corrisponde

certamente al nome che dovrebbe avere. Non soddisfa ad altri perché alla sua compilazione non

partecipavano i giureconsulti delle nuove province, e perché nella massima parte è una transazione

tra il codice austriaco e il codice albertino. Né è a tacersi che non incontra la simpatia di

moltissimi i quali sono contenti della legislazione che hanno e non sentono punto l’urgenza di

cambiarla con altra che ad essi sembra meno buona” (La Nazione). Il quotidiano mette il dito in

un’altra piaga, evidenziando un altro dei problemi che si avevano in quel momento e che forse era

uno dei motivi per cui i politici avevano fretta di arrivare ad una codificazione: in realtà non tutti

→

erano consapevoli e concordi di dover procedere ad una codificazione unitaria tra le diverse

alternative c’era anche quella di mantenere dei codici differenziati. Con queste premesse va avanti

→ →

la codificazione. 1862 nuovo progetto, ancora una volta basato sul codice francese. 1863

terzo progetto, presentato dall’allora Ministro Pisanelli: progetto preceduto da un’ampia relazione;

è sempre improntato sul Code Civil. Nel frattempo l’Italia cambia Capitale, da Torino a Firenze. Si

vuole concludere rapidamente. Nel 1864 il Governo nuovamente ottiene dal Parlamento

l’autorizzazione a procedere con semplice decreto all’emanazione di tutti i codici che in quel

momento erano in discussione: civile, procedura civile, marina mercantile. È il Governo che alla

fine dei conti promulga i nuovi codici e per effetto del suo intervento nel 1865 quel codice civile su

cui si era così a lungo dibattuto viene promulgato ed entrerà in vigore il 1° Gennaio del 1866. Dopo

sei anni di discussioni in realtà non si riesce a produrre un codice vero italiano: si promulga

d’urgenza, con un decreto del Governo. Riprende il codice francese, seppur con alcune differenze

sostanziali:

introduzione del matrimonio civile (art.93), che non sostituiva ma si affiancava a quello

celebrato dalla Chiesa;

indissolubilità del matrimonio (art. 148: Il matrimonio non si scioglie che colla morte di

uno dei coniugi; è ammessa però la loro separazione personale) che sarà superata solo nel

1970. La separazione legale è ammessa;

è introdotta una norma che abolisce l’obbligo di dotare le figlie;

viene abolito l’istituto della diseredazione;

il regime della comunione dei beni ritorna a costituire il regime patrimoniale ordinario tra i

coniugi, secondo la tradizione italiana.

Resta invece l’istituto dell'autorizzazione maritale. Nella struttura questo codice non realizza

alcuna novità rispetto a quello francese: è un codice varato in fretta, senza quella necessaria

elaborazione che l’avrebbe reso migliore. Nel 1865, accanto ad esso, vengono varati altri codici,

primo fra tutti il codice processuale civile, presentato nel ‘63 come “progetto Pisanelli”. Esso è

diviso in tre libri: nel primo vengono stabilite le regole che generalmente governano l’ordine e la

forma dei giudizi, nel secondo sono descritte le norme speciali che riguardano i procedimenti di

esecuzione forzata, nel terzo si tratta di vari altri procedimenti di giurisdizione volontaria o

contenziosa (quindi: disciplina del rito ordinario; disciplina dei procedimenti esecutivi; volontaria

giurisdizione). Anch'esso viene varato senza una discussione approfondita: è un brutto codice, della

cui bruttezza sono consapevoli gli stessi legislatori. È un progetto non discusso, nato malamente,

ma comunque un passo avanti, vista la fretta. È un progetto che poi diventa codice a tutti gli effetti,

in cui il processo è “cosa delle parti”, quindi connotato da un carattere prettamente privatistico,

caratterizzato da un ruolo marginale del giudice, da un formalismo esasperato, tortuoso, ridondante

e ripetitivo: questo comporta ovviamente un processo estremamente lento e complesso. Di

conseguenza tutto ciò porta alla conseguenza che il processo è riservato ai pochi che si possono

permettere tempi lunghi e spese economiche enormi. I difetti che si riscontrano all’interno di questa

codificazione li troviamo anche nel codice di procedura penale, che è un’estensione all’intero

Regno d’Italia del codice di procedura sabaudo del 1859, con qualche variazione ma uguale nella

sostanza (a parte il miglioramento di alcuni aspetti garantistici). Esso è caratterizzato da un processo

misto - compromesso tra processo inquisitorio ed accusatorio - in due fasi; viene disegnato un

processo lento, in cui viene lasciato troppo spazio e un eccessivo arbitrio al giudice inquirente; così

come è anche eccessiva l’estensione del segreto istruttorio, nonché le scarse garanzie riconosciute

alla difesa. È un codice che se per certi versi migliora il precedente, per altri è ancora molto datato e

rimane ancorato alla tradizione di antico regime. Viene molto criticato: “Del resto ormai lo sanno

anche gli idioti che il nostro meccanismo procedurale è quello che di più antiquato, di più illogico,

di più inefficace si possa immaginare…per la prolissità e discontinuità degli atti, per le

interminabili complicazioni e formalità, e più di tutto appunto per quella zavorra inquisitoria che

ingombra ancora il nostro procedimento, isolando dal concorso efficace dei cittadini e rendendo

impotente la polizia giudiziaria, a cui manca uniformità d’indirizzo ed un vigoroso impulso, e che

in quella vece costringe le parti in udienza a valersi di artificiosi e defatigatori espedienti ed

insinua nei giudici la diffidenza, che è la peggiore consigliera della giustizia” (Luigi Lucchini).

Discorso diverso va invece fatto per la codificazione del diritto penale (1865). il problema legato

alla codificazione del diritto penale nel 1865 è questo: nel 1859 il codice penale sardo era stato

esteso a tutti i territori annessi, fatta eccezione per la Toscana che aveva promulgato un proprio

codice penale che in origine prevedeva la pena di morte, la quale però nel 1859 era stata abolita. Il

codice sardo dunque non era stato esteso alla Toscana perché quello piemontese conservava ancora

la pena capitale e quindi la sua applicazione alla Toscana avrebbe comportato l’introduzione della

pena di morte. Al momento dell’unificazione il problema più grave è proprio relativo alla

conservazione o all’abolizione della pena di morte. Ovviamente l’opinione liberale era contraria in

assoluto alla pena capitale: addirittura per 3 anni venne pubblicato un giornale contro la pena di

morte. Il governo non ignora il problema però preferisce procedere con cautela. Ci sono diverse

opinioni: quella liberale ovviamente è contraria, e infatti Cattaneo sul Politecnico afferma:

“dobbiamo noi raggiungere i Toscani, o devono i Toscani retrocedere fino a noi? Vogliamo dunque,

a nome dell’Italia una, ricondurre in Toscana il carnefice? E non per minaccia […] ma davvero, e

per supplire con quelle oscene braccia all’impotenza delle nostre leggi? […] No, a questo

ingiurioso confronto tra la Toscana e la rimanente Italia non si deve lasciar ansa. Dacché la

Toscana dare addietro non deve e non può, avanti dunque tutta l’Italia”. Nel 1862 il primo progetto

di codice che viene presentato (progetto Miglietti) conserva la pena di morte solo per i reati

atrocissimi: si dice che non è opportuno rinunciarvi in quanto le condizioni del regno non

permettono ancora di fare a meno di un deterrente quale quello della pena di morte. Nel 1863

Pisanelli nel suo progetto sostituisce la pena di morte con l’ergastolo perpetuo, anche se si tratta di

una soluzione che era stata osteggiata persino all’interno della Commissione che aveva provveduto

ai lavori del progetto. Carrara propone invece una legislazione differenziata: “lasciamo che in

Toscana continuino ad utilizzare il loro codice e noi, invece, variamo un codice che preveda la pena

di morte”. In tutto questo susseguirsi di progetti, nel 1864 finalmente viene presentato il Progetto

Mancini: Pasquale Stanislao Mancini è uno dei personaggi di spicco della codificazione della

seconda metà dell’Ottocento e il suo progetto sostituisce alla pena di morte i lavori forzati a vita.

Lezione 19 - 23/11/2011

Concludiamo il discorso sui codici del 1865. Stavamo parlando dei progetti di codice penale: si è

detto che il problema penale è molto delicato vista la situazione della Toscana e visto quello che

avrebbe comportato da un lato estendere ad essa il codice penale Albertino - e quindi anche la

previsione della pena di morte -, e dall’altro quello che si riteneva avrebbe per contro comportato

l’abolizione della pena di morte in tutto il Regno d’Italia. Proprio su questi problemi si incentra la

discussione che viene portata aventi sui diversi progetti che vedono la luce tra il 1859 e il 1865:

abbiamo progetti differenti (ne vengono presentati 3) in cui talvolta si prevede la pena di morte (sia

pure limitata solo ad alcuni casi particolari), talvolta invece si intende sostituirla, e altre volte

ancora - è il caso di Carrara - si sosteneva che fosse il caso di lasciare una legislazione differenziata.

In questa fase progettuale nel 1864 viene presentato un ulteriore progetto, predisposto da Pasquale

Mancini, che ancora una volta, soffermandosi sul tema specifico della pena di morte, sollecita

l’estensione alla Toscana del nuovo codice, ma prevede l’abolizione della pena di morte

sostituendola con quella dei lavori forzati a vita. Un'ampia discussione si apre sul progetto Mancini,

il quale è accompagnato da una lunga relazione che lo stesso Mancini illustra alla Camera (parla per

2 giornate intere) e in cui illustra il suo pensiero in merito al tema della pena di morte, che in

sostanza riflette il pensiero della parte liberale dell’opinione pubblica. Mancini parte dalla questione

della necessità e convenienza della pena di morte e fa questo prendendo le mosse dal principio per

cui la società per conservarsi ha diritto ad utilizzare tutti i mezzi purché questi siano effettivamente

necessari: quindi la necessità è un requisito della convenienza sociale della pena. Sul caso specifico

della pena di morte dice che quanti la sostengono devono essere in grado di dimostrare che questa è

effettivamente necessaria e indispensabile. Mancini dimostra dati alla mano - avvalendosi di una

vasta ricerca di tipo statistico che aveva condotto nei mesi precedenti - che nei Paesi dove la pena di

morte è stata abrogata non si registrano incrementi significativi nella commissione di determinati

reati. Inoltre espone quelle che secondo lui sono le cause effettive dell’aumento o della diminuzione

della criminalità: parla di stato intellettuale, morale, economico, politico di una nazione; e

attribuisce la maggiore o minore criminalità alla legislazione più o meno perfetta, in quanto

l'imperfezione della legislazione favorisce la speranza di sottrarsi alla punizione. Mancini insiste

sulla funzione degli istituti preventivi di vigilanza, di sicurezza pubblica, di come la riduzione di

criminalità sia in larga parte da attribuire anche al corretto funzionamento di questi istituti. Quindi

effettua un lungo discorso in cui dimostra come la pena di morte non sia un deterrente efficace (o,

per lo meno, la sua efficacia non è dimostrata). Dopo di che Mancini va ad insistere sulle

caratteristiche specifiche della pena di morte e dice che non solo essa è inutile ma che presenta

anche troppi difetti: non è graduabile, non è divisibile, non migliora il colpevole, è fallace ed è

irreparabile. Essa inoltre indebolisce l’efficacia del sistema penale, soprattutto nell’azione

giudiziaria, perché ingenera un eccessivo timore nei giurati e nei testimoni, i quali quindi in qualche

modo tendono rispettivamente a non comminarla e a non testimoniare in maniera che possa portare

l'imputato verso la possibile condanna a morte. Non solo: essa comporta anche l’applicazione con

maggiore facilità delle circostanze attenuanti per lo stesso motivo: Carrara ritiene che il giudice

stesso si senta condizionato dalla possibilità di una condanna a morte e che quindi tenda a cercare il

modo di applicare tutte le possibili attenuanti del caso per non essere costretto a pronunciare una

sentenza capitale. Quindi nel ragionamento di Mancini la presenza della pena di morte porta per

assurdo a una debolezza del sistema penale. È un discorso lunghissimo, estremamente articolato su

cui immediatamente si apre un dibattito alla Camera. Inizialmente c'è una forte reazione nei

confronti della sua relazione; poi controbatte a difesa di essa Pisanelli. Infine in un clima molto teso

la Camera approva il progetto Mancini (150 voti favorevoli, 91 contrari e 3 astenuti).

L’approvazione suscita un clamore enorme presso l’opinione pubblica, con ampie frange di essa e

della stampa che si lanciano contro questa approvazione. Ecco un articolo apparso all’indomani

dell’abolizione della pena di morte (15 mazo1865) e pubblicato sul quotidiano clericale di Torino

L'armonia della religione con la civiltà: “Ieri è stata approvata l’abolizione della pena di morte. Vi

sono notizie le quali, anche se il popolo non le comprende a fondo, al solo udirle pronunziare si

sente penetrare nel cuore un segreto terrore, un angoscioso presentimento di tremenda e non

lontana sciagura che sta per coglierlo. I 150 deputati presentirono che quella approvazione sarebbe

caduta sulla testa del popolo come un colpo di fulmine ma andarono avanti comunque cercando di

giustificare la loro scelta; ma questo tentativo di imbellettare un mostro non ha potuto sedurre

l’occhio della pubblica coscienza la quale ravvisa in quelle arti il più infame degli inganni e scorge

nell’approvazione di quella legge assicurata la vittoria di coloro che da lunghi anni agognavano di

spegnere un carnefice per sollevarne mille: abolire la pena di morte per ingombrare di cadaveri

l’Italia. [...] Noi ravvisiamo in questa proposta un passo che ha fatto la rivoluzione verso il suo

scopo di distruggere l’Italia intera lasciandola nelle barbarie e negli orrori del comunismo e del

socialismo”. Questa era la posizione di una parte dell’opinione pubblica (compresa quella cattolica)

che vedeva in questa scelta la possibile vittoria del comunismo e del socialismo e di quanti

avrebbero spogliato impunemente la Chiesa e affossato la religione. In questo clima nel momento in

cui l’articolo sulla pena di morte passa al Senato - tradizionalmente assai più conservatore della

Camera - esso non ha vita facile, e infatti qui prevalgono le tesi contrarie. La discussione va avanti

senza che si trovi una soluzione; il Senato produce egli stesso un progetto - che però non verrà mai

trasmesso alla Camera - in cui la pena di morte, seppure limitata a un numero ristretto di casi,

avrebbe dovuto essere applicata anche in Toscana. In questa confusione il governo prese la

decisione di non fare nulla e di lasciare le cose così com'erano state fino in quel momento. Perciò

nel 1865 non si avrà un'unico codice penale unitario ma si arriverà, invece, alla conservazione del

sistema preesistente: la Toscana manterrà in vigore il proprio codice varato dai Granduchi nel 1853

e in cui, per effetto della legge del 1859, la pena di morte era stata abolita; il resto del regno d’Italia

invece adotterà il codice penale del 1859 modellato e quasi identico a quello piemontese. Era una

scelta dettata dalle estreme difficoltà incontrate in parlamento e soprattutto dalla forte opposizione

di una parte dell'opinione pubblica, oltre che dal timore che si aveva in un momento ancora