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Paragone tra il Codice Civile Napoleonico e l'ABGB
Gli storici sostengono che quello napoleonico sia un codice chiuso: cioè non c'è un rinvio a nessun tipo di fonte normativa e quindi tutto il diritto è contenuto nel codice. Diversamente invece l'ABGB, nel caso in cui il codice non basti, rinvia al diritto naturale. Nel momento della creazione del codice napoleonico, tuttavia, Portalis, ovvero uno dei famosi 4 componenti (2 componenti arrivano dalla Francia settentrionale e gli altri 2 dalla Francia meridionale) della commissione creata da Napoleone per redigere il codice civile, aveva fatto aggiungere ai 39 articoli del titolo preliminare - che poi diverranno 6 nella versione definitiva - questo articolo 11 che diceva così: "nelle materie civili il giudice nel difetto di legge è un ministro di equità [quindi doveva usare l'equità]", e questo inserimento dell'equità è in qualche modo un
rimando al diritto naturale. Ma questo titolo preliminare composto da 39 articoli è stato ridotto drasticamente a 6 articoli. Perché? Perché se questa norma non fosse stata abrogata e fosse stata inserita nel codice civilenapoleonico sarebbe caduto l'impianto stesso del codice perché faceva rinvio ad un'altra fonte normativa. Ma perché Portalis aveva in precedenza scritto questo articolo poi non approvato? Perché Portalis fece un soggiorno molto lungo in Germania quando era stato in esilio, ed era stato a contatto per molto tempo con una realtà filosofica: il giusnaturalismo, che si forma nel Seicento e il cui massimo esponente era Grozio. In questo contesto in cui si parlava di diritto naturale Portalis ne entra in contatto e ne rimane coinvolto al punto tale che nell'ART 11 è presente questo riferimento, poi abrogato proprio per far sì che l'impianto del codice fosse un impianto chiuso e che non ci fossero riferimenti esterni.A quella che è la volontà del legislatore. Ricapitolando. CODICECIVILE NAPOLEONICO: si era partiti con Portalis e la creazione di 39 articoli di cui l'undicesimo faceva rinvio al diritto naturale. Poi il titolo preliminare si è ridotto a 6 articoli di cui non c'era alcun rinvio ad un'altra legge: quindi si ha un codice chiuso. ABGB: codice aperto al diritto naturale (§ 6 e § 7) ma alla fine Zeiller nel suo commento restringe al massimo questo possibile rinvio. Alcuni nomi di quello che fu sostanzialmente una fortuna del codice dell'ABGB in Italia, fortuna che si tramuta in un copioso commento che viene fatto al codice austriaco: Onofro Taglioni (soprattutto); Agostino Reale, il cui commento parte dalla visione interpretativa che chiede Zeiller nella sua opera. CODICE DEL COMMERCIO (1808). Fino ad allora la disciplina in materia era data dalle 2 ordonnances di Luigi XIV, che saranno la base normativa del codice di commercio. Ferrante
traccia una storia di quella che è la Lex Mercatoria, una legge che si genera dalla consuetudine: è dalla prassi che essa si genera. Ferrante ci fa riflettere su quello che è stato un declino della lex mercatoria, perché nel momento in cui viene codificata una prassi, questa non è più tale ma diviene una legge codificata, appunto. Si parla di declino della lex mercatoria perché la codificazione ha tolto di per sé quella che è l'origine della lex mercatoria stessa: perché nel momento in cui c'è un sovrano che decide, la prassi non esiste più. Perché vediamo un tramonto della lex mercatoria? Perché Napoleone, dopo una serie di discussioni accesissime, decide di inserire nel II libro del codice di commercio il diritto marittimo privato. L'inserimento del diritto marittimo all'interno del codice di commercio determina il tramonto della lex mercatoria, che attualmente ai giorninostrivediamo sotto un altro aspetto: quello di una prassi contrattuale uniforme, cioè con l'inserimento di clausole all'interno di un contratto. Si tratta sempre di una prassi che nasce all'interno di scambi al livello commerciale, però è una prassi che ha a monte appunto l'inserimento di clausole contrattuali: le "clausole CIF" e le "clausole FOB" attuate proprio nel momento in cui ci sono delle spedizioni di merci sono clausole attuate dalla prassi. E quindi vediamo come attualmente ci sia una ripresa differente di quella che è la lex mercatoria. Questo ci serve per introdurre il discorso sul codice di commercio, un codice che vide una gestazione molto lunga: i lavori iniziarono nel 1801 e finirono nel 1807 con la promulgazione nel 1808. L'impresa è ardua perché si aveva a che fare con una materia sicuramente difficile, che si basava sull'elaborazione fatta negli anni 1676-1681. MaSoprattutto la difficoltà che si riscontrava era data dal fatto che tra le ordonnances del 1681 e il 1801 non c'erano state grandi fonti normative, e quelle che c'erano erano poco certe: di conseguenza anche quello che era l'apparato più giuridico poco aiutava alla creazione di questo codice di commercio. Dunque le uniche fonti rimanevano le ordonnances: uniche fonti perché in tutto l'iter dal 1801 al 1807 la commissione preposta (e sostanzialmente il Consiglio di Stato e la sezione dell'interno) doveva attenersi scrupolosamente a queste ordonnances, al punto tale che Corvetto, nella sua presentazione dei titoli IX e X del II libro - ovvero i contratti alla grossa e i contratti di assicurazione - venne criticato aspramente ogniqualvolta si discostava da quello che dicevano le ordonnances stesse. Abbiamo quindi un 1° progetto nel 1801 diviso in 4 libri: 1) commercio in generale; 2) commercio marittimo; 3) fallimento; 4) tribunale di commercio.
Di questo progetto furono fatte subito moltissime copie e furono date ai prof universitari, alle corti di appello, a tutti coloro che avevano grandi esperienze in ambito commercialistico perché si voleva vedere in quali parti esso doveva essere incrementato o dove doveva essere modificato. Tutte le osservazioni fatte furono raccolte in 3 tomi. Fu allora redatto, sulla base di queste osservazioni, un 2° progetto, ma questo subì immediatamente un arresto perché si discuteva in maniera molto accesa sull'inserimento del diritto marittimo nel codice del commercio. La questione era veramente di un certo rilievo. Abbiamo visto prima che la materia era disciplinata da 2 ordonnances diverse: l'inserimento del diritto marittimo avrebbe comportato necessariamente un discostarsi dalla tradizione precedente. Questa era la tesi sostenuta da quelli che non volevano fare entrare il diritto marittimo nel codice di commercio. Invece la sezione degli interni sosteneva che eraÈ necessario fare in modo che il diritto marittimo entri a far parte del suddetto codice in modo che ci sia solo un libro da consultare e quindi una sola fonte del diritto anche per l'aspetto marittivistico. La questione si protrasse per diverso tempo finché Napoleone stesso decise per il suo inserimento. Questa cosa non è banale perché nel II libro quindi venne introdotto il diritto marittimo ma solo per quel che riguarda l'aspetto privatistico: abbiamo dunque una separazione netta del diritto marittimo pubblico (cioè l'aspetto del diritto internazionale) dal diritto marittimo privato. Questo è importante perché prima la separazione non c'era; in questo senso quello che abbiamo è una nascita del diritto internazionale pubblico con questo aspetto marittivistico, perché separiamo la disciplina pubblicistica - che veniva chiamata prima diritto delle genti e che poi a metà dell'Ottocento prese il nome
Di diritto internazionale - dalla parte privatistica che invece viene assorbita nel codice di commercio. Questo proprio perché l'aspetto commerciale riguarda l'aspetto marittivistico per la parte privatistica mentre il settore pubblico invece da un'altra parte si lega con il diritto internazionale con la sfera pubblica. Questa è stata una delle più grosse novità del codice di commercio. Il codice di commercio vedrà la luce il 1° gennaio del 1808.
PARAGONE TRA IL CODICE DI COMMERCIO E IL CODICE CIVILE. Innanzitutto il codice civile era un codice chiuso mente quello di commercio conserva una particolarità propria perché si basa su quello che era l'aspetto pratico, un aspetto mercantile, un aspetto commerciale. Il codice di commercio conserva in via interpretativa il rinvio alle ordonnances: quindi vediamo in questo senso che, benché la fonte delle ordonnances fosse superata, in realtà esse hanno sempre
ecomunque autorità (un’autorità interpretativa). C’è un secondo aspetto da tenere in considerazionesempre in relazione al II libro e riguarda soprattutto il dibattito che vede come temi i contratti dicambio e i contratti di assicurazione,
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