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ruotano intorno al concetto di sovranità, intorno al concetto del significato del potere del sovrano.

Sono discussioni che in qualche modo si richiamano al concetto di sovranità medievale ma in

quest’epoca emerge una componente di tipo volontaristico. Ciò vuol dire che il medioevo prevedeva

un potere di deroga tra i poteri che spettavano al sovrano. Il potere di deroga consentiva al sovrano,

in presenza di determinati motivi oggettivi di compiere determinati atti di imperio. Quindi il

sovrano poteva avvalersi di strumenti propri della sovranità, quindi di questa possibilità di utilizzare

tutti i mezzi necessari alla conservazione dello Stato, ma solo qualora ricorressero motivi oggettivi.

Quindi per esercitare un atto di imperio, si diceva nel medioevo, è necessaria una causa; doveva

intervenire una causa ben specifica per cui il sovrano provvedeva. In età moderna non è più

necessaria la causa perché, in fin dei conti, ogni azione del sovrano è fatta nell’interesse dello Stato

e quindi ogni intervento del sovrano è fatto per il bene comune, e questo gli da molto più spazio di

azione rispetto a quanto accadeva in epoca medioevale. Il sovrano interpreta l’interesse dello Stato e

dispone dei mezzi relativi al soddisfacimento di quell’interesse. E’ la volontà del sovrano che in

qualche modo determina come e quando intervenire, non c’è più la componente esterna. In tutto

questo dibattito però c’è in sostanza un limite, nel senso che sia Botero che Machiavelli che gli altri

autori che si occupano di questi temi in realtà tendono più ad occuparsi della politica, dei limiti ai

poteri del sovrano piuttosto che a definire quali sono questi poteri, piuttosto che definire quanto

sono ampi questi poteri. In sostanza il dibattito Macchiavelli-Botero è sui limiti del potere del

sovrano e non sull’assolutezza dei poteri del sovrano stesso. Non si riesce ancora a dare

giustificazione all’esistenza dei sovrani assoluti. Si discute di cosa essi possono o non possono fare,

entro quali limiti possono muoversi ma non si giustifica il perché questi sovrani abbiano questo tipo

di poteri; e la teoria, quella che viene definita la “teoria della sovranità”, viene invece resa evidente

da un altro autore cinquecentesco: Jean Bodin. Bodin opera all’interno della monarchia francese e

quindi in un ambiente culturale e politico decisamente diverso rispetto a quello italiano. Egli è

autore nel 1576 de I sei libri della Repubblica (Les six livres de la Republique); in quest’opera

troviamo per la prima volta chiaramente espressa la giustificazione teorica dell’assolutismo. Bodin

era consigliere del Re di Francia Enrico III ed era esponente di un gruppo di uomini molto vicini al

sovrano, il partito dei cd politici, uomini molto vicini al re che vivevano negli ambienti di corte e

che ritenevano che il rafforzamento della monarchia fosse il modo migliore per garantire la

sicurezza all’interno dello Stato, per garantire il superamento di una crisi - quella di metà

Cinquecento - che la Francia stava vivendo in quegli anni. Siamo nel periodo delle guerre tra

cattolici e protestanti, un periodo molto tormentato per il regno di Francia; quindi c’è la necessità di

accreditare il potere del sovrano: uno dei modi per rafforzare questo potere infatti è quello di trovare

dei mezzi per giustificarlo. Bodin si occupa appunto di giustificare, in linea teorica, l’assolutismo

del Re di Francia (e l’assolutismo dei sovrani in generale). Il pensiero di Bodin rientra decisamente

nelle cd teorie volontaristiche;. Egli parte dall’idea che lo Stato nasce perché vi sono degli

individui, (soprattutto la famiglia, che per Bodin è un nucleo essenziale dello Stato - concetto che

poi verrà ripreso in epoca napoleonica) e dei beni da tutelare. Lo Stato è, secondo Bodin, il governo

giusto che si esercita con potere sovrano su diverse famiglie e su tutto ciò che esse hanno in

comune tra loro. Perché nasce lo Stato? Lo Stato nasce perché, per l’appunto, ci sono dei beni e

degli individui da tutelare: siamo in presenza di un’idea per cui alla base dello Stato c’è una

situazione di difficoltà; non c’è una lotta aperta come prefigurata da Hobbes ma c’è, in realtà, una

situazione di scontro di interessi tra diversi individui. Proprio per porre fine a questo scontro e per

tutelare individui e la proprietà, nasce lo Stato. Lo Stato, per Bodin, si caratterizza per la sovranità,

si identifica con la sovranità; sovranità che a sua volta è definita come un potere assoluto e perpetuo

nei confronti di tutti i sudditi. Quindi, riassumendo, c’è un gruppo di individui che hanno interessi

diversi che si scontrano tra loro; interviene allora un sovrano, con la propria autorità, per mettere

ordine in questo scontro e per garantire a tutti la tutela dei propri diritti. Questo sovrano è il sovrano

assoluto nel senso a legibus solutus, ovvero un sovrano che non ha nessun vincolo nei confronti dei

sui sudditi e nei confronti della legge. La legge, nella costruzione di Bodin, è per definizione l’atto

del sovrano. La legge è cosa pubblica e comune e dipende dal sovrano: è il sovrano con la sua

volontà che mette mano ad una situazione di confusione per porre ordine all’interno del proprio

Stato. Solo lui decide se intervenire, solo lui decide cosa fare e che tipo di provvedimenti siano più

adatti in un determinato momento. Il sovrano di Bodin si richiama in qualche modo al sovrano di

Machiavelli e a quello di Botero; è comunque un sovrano che decide autonomamente quello che è

meglio per il proprio Stato. Un sovrano svincolato dalla sottoposizione alla legge che è un semplice

atto della sua volontà. Bodin dice chiaramente “perciò alla fine degli editti e delle ordinanze

vediamo le parole «poiché tale è il nostro piacere»: perché sia chiaro che le leggi del principe

sovrano, siano pure fondate in motivi validi e concreti, non dipendono che dalla sua pura e libera

volontà” (il pensiero di Bodin più volontaristico di così non potrebbe essere). E’ il sovrano che

decide a proprio arbitrio e a proprio piacimento che cosa si potrebbe fare. “Chi è sovrano” prosegue

Bodin “deve poter dare la legge ai sudditi, cosa che non può fare chi è soggetto alle leggi o a

persone che esercitino potere su di lui; per questo la legge dice che il Principe non è soggetto

all’autorità delle leggi”. Ecco il sovrano assoluto non soggetto all’autorità delle leggi: non potrebbe

essere sovrano se in qualche modo fosse soggetto alla legge. Il sovrano non può avere nessuno che

gli dica cosa fare o che scelte operare. “Se dunque il principe sovrano è per legge esente dalle leggi

dei predecessori, ancor meno egli sarà obbligato ad osservare le leggi e le ordinanze fatte da lui

stesso”. La prerogativa del sovrano è proprio quella che le leggi dipendono solo ed esclusivamente

dalla sua volontà. Per riassumere quindi, la legge è il comando del sovrano, la legge dipende solo

dalla volontà del sovrano e per formare la legge non è necessario il consenso di altri soggetti.

Conseguenza necessaria di tutto questo discorso è che quindi non sia necessario il consenso di altri

soggetti e che quindi il giudice sia subordinato alla legge. I giudici possono intervenire, interpretare

e adattare la norma al caso concreto ma non possono in alcun modo annullare la legge, non possono

andare contro la legge. E’ completamente illimitato però questo potere? Bodin trova dei limiti al

potere del sovrano (ed in questo risente degli influssi della religione, del cattolicesimo). “Quanto

però alle leggi naturali e divine tutti i Principi della terra ne sono soggetti, ne è loro potere

trasgredibile se non vogliono rendersi colpevoli di lesa maestà divina, mettendosi in guerra contro

quel Dio alla cui maestà tutti i principi della terra devono sottostare chinando la testa con assoluto

timore e piena riverenza”. Insomma il potere assoluto dei principi e delle signorie sovrane non si

estende in alcun modo alle leggi di Dio e della natura. Quello di Bodin è il Principe

Machiavelliano che può fare quello che vuole al di fuori di ogni legge morale o divina, ma un

principe che è assoluto ma al tempo stesso è soggetto ad alcuni limiti i quali sono, quindi, le leggi

divine e naturali a cui egli non può venir meno. Un altro ulteriore limite lo troviamo nelle cd leggi

fondamentali, cioè quelle leggi che riguardano la struttura del regno ed il suo assetto fondamentale,

in quanto sono connesse alla corona e a questa inscindibilmente unite. Ci si ricorderà di quando si è

parlato del significato di costituzioni e si era detto che c’è un momento in cui si sono venute a

configurare come costituzioni, (che per la Francia erano le Constitutions du Royame) determinate

leggi fondamentali su cui si poggia lo Stato. Queste leggi fondamentali sono quelle che riguardano

la struttura del regno, quelle che riguardano le successioni al trono, l’intangibilità del territorio, e

sono leggi cui il sovrano non può assolutamente contravvenire. Quindi abbiamo un sovrano

assoluto che fa ciò che vuole e che è il solo che può promulgare ed emanare delle leggi che

vincolano i sudditi ma non vincolano il sovrano stesso; un sovrano però che comunque trova dei

limiti: non il Principe di Machiavelli dunque ma uno che deve muoversi all’interno di una

determinata serie di principi di ordine etico, morale, naturale, costituzionale. Il pensiero di Bodin si

colloca dichiaratamente all’interno di quelle che sono le teorie volontaristiche ed in questo

differisce profondamento dal pensiero di un altro grande teorico dell’assolutismo: Thomas Hobbes.

Abbiamo quindi due teorici dell’assolutismo sovrano: uno che opera in ambito francese e si

appoggia a teorie volontaristiche e un altro che opera in un ambiente completamente diverso - in

Inghilterra - che è Hobbes. Quest'ultimo è uno dei grandi ideologi del XVI/XVII sec; egli al

contrario di Bodin ha una visione contrattualistica: ciò significa che la sua visione si basa sull’idea

del cd contratto sociale, anche se è un’idea di contratto sociale un po’ particolare rispetto a quella

che verrà sviluppata successivamente, e che, non per niente, gli costò molte critiche e molta

avversione. Tale concezione lo fece annoverare, al pari di Machiavelli, fra i cd autori maledetti

(coloro che sostenevano idee che venivano considerate perverse, pericolose); addirittura, in tempi

più recenti, c’è qualcuno che ha voluto assimilare Hobbes alle teorie totalitarie del ‘900, quindi in

qualche modo far discendere i totalitarismi novecenteschi da un’idea hobbesiana. Hobbes è autore

di due opere: il De cive nel 1642 e soprattutto Il leviatano nel 1651. Hobbes è inglese ma scrive

queste opere in Francia dove era stato costretto a rifugiarsi in quanto era un filo-regalista, ovvero

prendeva le parti del sovrano in un momento in cui in Inghilterra il Parlamento andava

conquistando potere nei confronti del monarca. In Francia scrive le due sopracitate opere, le quali

mirano ad accreditare la posizione del sovrano e l’assolutismo monarchico. Abbiamo detto che la

sua è una visione contrattualistica, ovvero secondo Hobbes esiste uno stato di natura nel quale tutti

gli uomini vivono liberi ma in guerra tra di loro. Lo stato di natura è uno stato di guerra, è uno stato

caratterizzato dalla violenza, in quanto ciascuno cerca di far prevalere le proprie posizioni. E’ uno

stato dominato dalle passioni, dall’istinto, dall’egoismo, dalla malvagità, dall’anarchia; ciascuno

lotta contro l’altro per assicurare la propria posizione. Proprio per le sue caratteristiche in questo

stato l’uomo vive male; vive, secondo un’espressione utilizzata da Hobbes, una vita solitaria,

misera, sgradevole, brutale e breve. Per sfuggire a questo stato di natura, a questa vita miserevole

gli uomini rinunciano alla propria libertà ed indipendenza barattando la sicurezza con la libertà.

Come avviene questo baratto, questa rinuncia alla propria libertà? Avviene attraverso un cd patto

sociale per effetto del quale si ha il passaggio dallo stato di natura a quello civile e per effetto del

quale tutti gli uomini rinunciano ai propri diritti naturali a favore di un sovrano. Il patto sociale è il

momento costitutivo dello Stato; Stato che Hobbes definisce come un uomo ma anche come un Dio,

come un soggetto artificiale, come un soggetto formato da una sola persona o da un’assemblea di

persone. Ma un soggetto che in qualche modo obbliga all’ubbidienza tutti coloro che ad esso si sono

rivolti. Quindi, attraverso questo patto sociale, tutti gli uomini per raggiungere la propria sicurezza

rinunciano alla propria libertà e ai propri diritti a favore di questo soggetto che sarà il sovrano. Si

raggiunge così lo Stato civile dove si ha si una maggiore sicurezza ma manca la libertà individuale.

Come viene posto concretamente in essere questo patto sociale? Hobbes ci da la formula del patto:

“Io autorizzo e cedo il mio diritto di governare me stesso, a quest'uomo, o a questa assemblea di

uomini a questa condizione, che tu alla stessa maniera gli ceda il tuo diritto e ne autorizzi tutte le

sue azioni”. Fatto ciò la moltitudine così unita in una persona viene chiamata uno Stato (in latino

Civitas). Questa è la generazione di quel grande Leviatano o piuttosto - per parlare con più

riverenza - di quel Dio mortale al quale noi dobbiamo sotto il Dio immortale la nostra pace e la

nostra difesa. L'autore, a questo sovrano, a questo essere, dà il nome di Leviatano (il famoso mostro

biblico) proprio perché Hobbes configura questo Stato come un Dio, ma al tempo stesso un Dio

creato dall’uomo, una creatura artificiale, una creatura onnipotente seppur mortale. Il Leviatano di

Hobbes, in sostanza, è ben rappresentato dalla raffigurazione che noi troviamo sui frontespizi

dell’opera stessa: un essere gigantesco dal corpo umano composto da singoli individui che formano

lo Stato. Tale essere rappresenta, appunto, lo Stato, e in una mano tiene la spada e nell’altra il

bastone pastorale: potere laico ed ecclesiastico. Al di sotto si vedono delle colline, delle città e nei

due pannelli ai lati del titolo da una parte vediamo una roccaforte, una corona, un cannone, bandiere

e un campo di battaglia (tutto ciò che riguarda il potere), mentre dall’altra abbiamo immagini che

raffigurano il potere ecclesiastico ovvero la folgore (simbolo della scomunica), una chiesa, le

distinzioni della scolastica e in fondo un concilio. Un’immagine che vuole dimostrare cos’è il

Leviatano e quali poteri gli spettano. A questo Leviatano tutti i poteri derivano dal contratto sociale,

ma leggiamo bene la formula di questo contratto. Che tipo di contratto è? Chi sono i soggetti di

questo contratto? Tra le parti contraenti nn c'è il sovrano: il contratto è stipulato tra i sudditi e non

tra il sovrano e i sudditi. Lo schema potrebbe essere riconducibile ad un contratto a favore di terzi;

sono i sudditi che stipulano tra loro un contratto a favore in sostanza del sovrano, il quale non è

parte contraente. Questo la dice lunga su quella che era l’idea di contratto sociale di Hobbes: il

sovrano è un Leviatano “che sta lassù” e i sudditi si mettono d’accordo tra di loro per prestargli

udienza ma non è lui (sovrano) a venire a patti con i sudditi. Questo comporta che per i sudditi, una

volta concluso, quel contratto/patto è irrevocabile perché il contratto è concluso tra di loro (sudditi),

mentre il sovrano può revocarlo in ogni momento. Il sovrano non è in alcun modo vincolato da quel

contratto. Ecco perché si dice che è un contratto sociale un po’ atipico rispetto a quello che poi verrà

ipotizzato e realizzato successivamente e su cui si baseranno anche le Costituzioni del periodo

successivo: lo è perchè il sovrano qui è solamente un soggetto terzo in quanto non rientra tra le parti

contraenti. Con il contratto sociale, le relazioni all’interno della società assumono una veste

giuridica. Esiste però un margine di autonomia per i sudditi, nel senso che essi non possono

ribellarsi al comando del sovrano neppure se esso è ingiusto, però hanno un margine di autonomia

che va a toccare o quegli atti che sono assolutamente irrilevanti per l’ordine interno dello Stato, per

il mantenimento del potere del sovrano ,oppure determinati ambiti come ad esempio la libertà di

difendere il proprio corpo e di vivere bene senza subire vessazioni: questi sono diritti che non

possono essere toccati dal Leviatano. Un margine di autonomia sta anche in questo: il sovrano non

può pretendere di legiferare in settori che non lo riguardano. “L’esistenza di più leggi di quel che

sia necessaria al vantaggio dei cittadini e dello Stato è contraria al dovere di chi governa ed ha

l’autorità di legiferare”. Quindi vi sono alcuni settore in cui i sudditi godono ancora di una qualche

autonomia, dove il sovrano non ha interesse ad intervenire; anzi compirebbe un atto contrario ai

propri compiti intervenendo in questi ambiti. Questa teoria è ovviamente stata soggetta a moltissime

critiche; prima tra tutte una riguarda questo concetto stesso di contratto sociale per cui il sovrano

resta pur sempre privo di qualsiasi obbligo, vincolo nei confronti dei propri sudditi. Ciononostante

le teorie di Hobbes presentano anche una serie di componenti liberali che saranno destinate ad

esercitare una forte influenza sulla riflessione giuridica successiva.

Quali sono queste componenti liberali?

1) Innanzitutto il positivismo giuridico nel senso che non vi è altro diritto che quello derivante

dal sovrano; quindi il diritto viene identificato con la legge positiva; legge positiva che per

Hobbes è il comando sovrano mentre, per l’ Ottocento sarà il Codice.

2) Secondo aspetto: il formalismo e l’imperativismo della legge. Solo quello che il sovrano

stabilisce ha valore di legge. La legge è il comando di chi ha il potere, conseguenza è che

alle leggi è dovuta obbedienza non tanto per il loro contenuto ma quanto perché provengono

dal potere; quindi per volontà di chi le ha emanate.

3) Laicizzazione dello Stato perché il fondamento dello Stato deriva dal contratto sociale: il

sovrano è investito dei suoi poteri in virtù del contratto sociale e non più in virtù di una

investitura divina come invece si riteneva in precedenza: ancora nel medioevo il sovrano era

investito del proprio potere per una volontà divina; al contrario con Hobbes il potere del

sovrano è un potere che deriva dagli uomini: quindi una laicizzazione dello Stato in questo

senso.

4) Ancora, da tutta la costruzione che Hobbes dà a proposito della legge, deriva anche il

principio di legalità (nullum crimen nulla poena sine lege previa) per effetto del quale

nessun reato può essere considerato tale se non espressamente previsto dal sovrano.

Capovolgendo il termine, costituisce reato solo la condotta espressamente vietata dalla legge

del sovrano, e ovviamente questa legge deve essere intervenuta prima del compimento del

reato. Quindi un comportamento è illecito solo in quanto è considerato tale dal sovrano e

non può essere punito se non c’è una legge del sovrano che espressamente lo proibisca:

anche in questo senso si può parlare di una laicizzazione dello Stato perché si opera una

chiara distinzione tra reato e peccato: il reato è solo la violazione di un comando sovrano, il

peccato è un qualcosa che rientra nella sfera morale ma che non tocca certo il sovrano.

5) Certezza del diritto: Hobbes ci dice che per la certezza del diritto la legge deve essere

formulata in maniera chiara, conoscibile da tutti, semplice ed accessibile a tutti. Da questa

convinzione deriva innanzitutto lo sfavore per la consuetudine e la dottrina. Lo sfavore per

la consuetudine in quanto quest’ultima è considerata fonte del diritto solo quando venga

approvata dal sovrano; solo nel momento in cui viene trasformata in legge del sovrano. Lo

sfavore per la dottrina deriva dal fatto che essa è portatrice di opinioni discordi, differenti;

qui rientriamo nel discorso che poi sarà portato avanti con maggiore insistenza e chiarezza

nel corso del Settecento. Lo sfavore nei confronti della dottrina, della interpretatio dei

dottori, comporta che il potere di interpretare spetti solo ed esclusivamente al sovrano.

Conseguenza ulteriore: “l’interpretazione di tutte le leggi dipende dall’autorità del sovrano

e gli interpreti saranno solo coloro che il sovrano, cui tutti i sudditi debbono obbedienza,

nominerà. Se così non fosse, per mezzo della verità dell’interprete la legge potrebbe essere

volta ad esprimere cose contrarie a quelle che erano nell’intendimento del sovrano”.

Quindi il potere di interpretare spetta solo ed esclusivamente al sovrano e solo ai soggetti

che il sovrano nomina (es: ai magistrati - nominati dal sovrano - i quali, nel pensiero di

Hobbes, non devono essere necessariamente dei tecnici del diritto ma possono essere

soggetti di qualsiasi estrazione che hanno semplicemente il compito di interpretare; ma

interpretare applicando ai fatti le norme con buon senso e normale capacità logico-

interpretativa; ovvero, una posizione dei giudici come subordinati al sovrano: sono

portavoce della sua volontà).

Con Hobbes abbiamo l’apoteosi dell’assolutismo, abbiamo una chiara definizione di quelli che sono

i poteri e i margini di manovra del sovrano assoluto, abbiamo la teorizzazione di questo contratto

sociale. Tale idea di contratto sociale non è propria di Hobbes ma è propria anche di una corrente

che sarà poi destinata ad esercitare un fortissimo influsso sulla codificazione successiva, vale a dire

la corrente del giusnaturalismo, ossia quella corrente, dottrina del diritto naturale, che trova il suo

fondamento nella ragione umana e che postula l’esistenza di diritti soggettivi innati, imprescrittibili

ed inalienabili dell’individuo. Il giusnaturalismo sarà recepito (alcune delle sue idee almeno)

dall’illuminismo giuridico ed andranno poi a fondare i moderni codici e le moderne Costituzioni.

Per le correnti del giusnaturalismo esistono, quindi, determinati diritti che sono innati,

imprescrittibili e inalienabili che spettano all’individuo per il solo fatto che questi esiste; quindi

sono diritti che vengono sottratti alla disponibilità del sovrano, sono diritti che spettano a tutti gli

uomini e trovano il loro fondamento non in una legge del sovrano, come volevano Hobbes e gli altri

pensatori dell’epoca, ma nella stessa ragione umana. Quindi, attraverso il giusnaturalismo il

pensiero e la concezione di contratto sociale creata da Hobbes si trasforma progressivamente. Nasce

una nuova idea di contratto sociale che questa volta non è più un contratto tra sudditi a favore di un

sovrano ma vede direttamente implicato il sovrano stesso, che, attraverso il contratto sociale, si

impegna a garantire ai propri sudditi quei determinati diritti naturali ed innati. E’ un’idea di

contratto sociale che è chiaramente espressa nel pensiero di John Locke. Siamo ancora in

Inghilterra (l’ambiente anglosassone paradossalmente è quello dove meno si svilupperà la

codificazione e quello da cui nasce la maggior parte delle idee che poi porteranno ai codici e alle

costituzioni). Locke scrive tra il 1680 e il 1690 due trattati sul governo e anch’egli, al pari di

Hobbes, descrive un’origine contrattualistica dello Stato: anche per lui esiste uno Stato di natura,

ma a differenza di quello di Hobbes è uno stato pacifico in cui però, pur non esistendo la violenza, a

volte i rapporti non sono proprio idilliaci e allora, per comporre le eventuali discordie che nascono

all’interno di questo Stato di natura, i soggetti decidono di affidare il potere di governo e di giudizio

ad un soggetto che sarebbe il sovrano. Questo avviene mediante la stipulazione di un contratto

sociale che però, a differenza di quello di Hobbes, serve non tanto a far passare i soggetti da uno

Stato di violenza ad uno Stato pacifico ma per assicurare a tutti i soggetti di poter godere e disporre

liberamente dei propri diritti naturali. Con questo contratto sociale i soggetti riconoscono al sovrano

un potere di governo e un potere di giudizio; ma il potere primo, il potere fondamentale è,

secondo Locke, quello legislativo. Tale potere deve essere conferito ad un organo

rappresentativo, quindi ad un organo che deve essere distinto dal potere di governo. Locke in

sostanza dice: c’è un sovrano che ha il potere di governare che gli è stato attribuito dai soggetti.

Però il potere di governare non coincide necessariamente con il potere di emanare leggi. Il potere

legislativo può anche essere conferito ad un soggetto diverso. Il sovrano ha il diritto/dovere di

garantire a tutti gli uomini il pacifico godimento dei loro diritti naturali e il potere di governare. Il

potere di legiferare può appartenere ad un soggetto diverso che può essere il sovrano stesso, ma può

anche essere un singolo che non sia il sovrano o un'assemblea. Ecco perché, per Locke, si comincia

a parlare di un primo embrione del principio di separazione dei poteri. Separazione del potere

legislativo dal potere esecutivo. Siamo in un momento in cui in Inghilterra il parlamento ha assunto

un ruolo costituzionale, un ruolo legislativo ben definito e consolidato e Locke in qualche modo

giustifica questa posizione del parlamento. Questo potere legislativo (che può essere attribuito al

sovrano, ad una assemblea o ad un soggetto esterno) appartiene al popolo e il popolo lo affida ad un

determinato organo rappresentativo (lo delega al sovrano ma, non necessariamente). E’ un potere

che non appartiene al sovrano in quanto tale ma che gli è delegato dal popolo; la conseguenza è che

se io delego un potere a qualcuno posso anche revocarlo qualora il soggetto a cui l'ho delegato

contravvenga alla sua funzione, non si comporti come dovrebbe. Da questa idea deriva il cd diritto

di resistenza che sarà poi alla base della costituzione americana. Diritto di resistenza che può

operare non solo qualora il sovrano diventi un tiranno oppure usurpi il potere ma anche ogni

qualvolta egli violi quei diritti fondamentali dell’individuo che ad esso spettano per effetto del

diritto naturale. Ogniqualvolta il sovrano violi quei diritti, il popolo, che gli ha attribuito il compito

di proteggerli, di farli valere, può revocargli il mandato; il diritto legislativo ritorna nelle mani del

popolo che potrà poi delegare qualcun altro. Quindi in questo quadro il sovrano diventa una parte

del contratto: il sovrano è un soggetto che è investito del proprio potere dal popolo. È il popolo che

gli delega la tutela dei propri diritti fondamentali: nel momento in cui il sovrano contravviene a

quella delega (ossia usurpa quei diritti) il popolo avrà la possibilità di riprenderselo. Come si può

notare siamo su un piano completamente diverso rispetto all’assolutismo di matrice Hobbesiana: in

Hobbes il sovrano può fare ciò che vuole senza alcun dovere nei confronti dei sudditi; qui siamo di

fronte ad un sovrano che è investito dei propri poteri proprio per la volontà dei sudditi, i quali così

come glieli hanno conferiti possono anche revocarglieli.

Lezione 4 – 10/10/2011

Abbiamo parlato di dottrine e di autori (Bodin, Hobbes, Locke e molti altri ancora) che cercano di

dare una giustificazione e una legittimazione all’assolutismo monarchico. Dal punto di vista pratico

dobbiamo ancora vedere come si realizza l'assolutismo e l'accentramento che è sua conseguenza.

3

Siamo tra Seicento e Settecento : in questi anni e nei secoli precedenti i sovrani avevano portato

avanti una politica di accentramento che si sviluppa su piani diversi. È un accentramento

innanzitutto di tipo giudiziario che comporta la creazione dei cd grandi tribunali, ossia delle grandi

corti centrali. Grandi tribunali significa che i sovrani assoluti iniziano a costituire delle corti

giudiziarie che fungono da giudici di ultimo appello nei confronti delle sentenze delle corti inferiori;

sono corti giudiziarie che sono centrali all’interno della struttura giudiziaria dello stato e che in

qualche modo riflettono la posizione del sovrano. Queste corti assumono diversi nomi anche se

quelli più comunemente utilizzati sono quelli di rote e di senati. Tra i Senati si ricordino quello di

Torino e quello di Chambery, nel regno di Sardegna; nel meridione d'Italia esistono corti di giustizia

che assumono denominazioni diverse; in molte zone dell'Italia settentrionale ci troviamo di fronte

alle cd rote che nascono già a partire dal Cinquecento (a Firenze, Lucca, Genova) e che appunto si

trovano al vertice della piramide giudiziaria negli stati assoluti. Accanto a quello giudiziario

troviamo poi un accentramento di tipo amministrativo: vengono creati degli uffici,

un'amministrazione molto burocratizzata che fa capo al sovrano; un accentramento che si riflette

anche nell’insegnamento del diritto. Nel Cinquecento nelle università cominciano ad apparire delle

materie assolutamente nuove, prima fra tutte il cd “diritto patrio”; se fino a quel momento lo studio

del diritto si era concentrato sullo studio del diritto romano progressivamente si fa strada questo

insegnamento che è di diritto patrio (o diritto odierno, come lo chiamano alcuni): si comincia a

studiare la legislazione, la normativa propria di quel determinato stato. Per certi versi quella

vocazione universale che avevano avuto per tutto il medioevo i centri di studio finisce anch’essa per

statualizzarsi e diversificarsi all’interno delle singole realtà locali. Quindi: accentramento

giudiziario, amministrativo, culturale (se così possiamo definirlo) e ovviamente accentramento di

tipo legislativo. Quest’ultimo porta i sovrani ad intervenire sia sulle fonti di diritto già esistenti

all’interno dei loro stati sia ad intervenire su fonti nuove. L'assolutismo però non riesce (o non

vuole) a superare il sistema di diritto comune e quindi ancora tra 'Seicento e Settecento ci troviamo

3 In realtà l'assolutismo nasce alla fine del Quattrocento ma si consolida appunto tra la fine

del Seicento e gli inizi del Settecento.

ancora davanti ad una situazione di particolarismo giuridico, quindi ad una coesistenza di diverse

fonti del diritto all’interno degli stati, per quanto la legislazione sovrana tenda ad assumere un ruolo

preminente. Tra Seicento e Settecento gli sforzi maggiori dei sovrani sono tesi quindi non

all’abolizione del particolarismo giuridico quanto piuttosto a trovare un ordine e a dare certezza al

diritto esistente all’interno dei loro stati: quindi sono volti prevalentemente a riorganizzare il

materiale normativo esistente a fini di certezza del diritto e di facile reperibilità delle norme. Ecco

perchè in questo periodo parliamo ancora non di codici, ma di consolidazioni, un termine che come

detto significa che si tende a consolidare, a dare una concretezza e una certezza al diritto già vigente

(o per lo meno in larga parte sono volti a questo fine). Nel campo delle consolidazioni possiamo

distinguere 2 diversi tipi di intervento. Innanzitutto abbiamo le cd consolidazioni-raccolta, ossia

ciò di cui s'è parlato finora: queste raccolte di materiale normativo esistente con intenti di

semplificazione, di riordinamento, e di semplice documentazione. Si cerca di mettere ordine e

quindi si raccoglie il materiale, si capisce quello che ormai è stato superato dalla normativa

successiva e si rende reperibile questo materiale. Accanto a queste comincia a farsi strada, sempre

fra Seicento e 'Settecento, un'altro tipo di consolidazione: le compilazioni. Queste vengono

realizzate in larga parte per iniziativa sovrana e in esse si raccoglie sì il materiale normativo

preesistente ma innanzitutto non lo si raccoglie seguendo un ordine arbitrario (che può essere un

ordine cronologico o alfabetico) come accade ad esempio con le consolidazioni-raccolte, ma lo si fa

cercando di dargli una organizzazione razionale; e poi oltre a risistemare razionalmente la materia si

fa qualcosa di più: all’interno di esse vengono inseriti anche dei precetti nuovi, si aggiunge la

normativa recente varata in quel periodo. Queste compilazioni hanno la caratteristica ulteriore di

abrogare tutte le norme previgenti e questo significa che nel momento in cui una di esse vede la

luce, questa va ufficialmente a sostituire tutto il materiale normativo previgente che disciplinasse la

stessa materia. Quindi mentre il materiale raccolto all'interno della consolidazione-raccolta

mantiene la sua forza originaria e non innova in alcun modo, la compilazione si pone al contrario

come fonte ufficiale del diritto in quella determinata materia e abroga tutto quanto fosse esistente

prima della sua promulgazione nelle materie da essa trattate. La compilazione però presuppone

sempre la sopravvivenza del particolarismo giuridico, quindi non possiamo parlare ancora di codici:

esse ammettono di poter essere integrate e abrogano la normativa previgente ma solo in quel settore

lasciando sopravvivere tutto il resto al di fuori di esso. Le consolidazioni raccolte che vedono la

luce in questi anni sono moltissime e possiamo distinguerle in 4 distinte tipologie: raccolte di

materiale giurisprudenziale, quindi raccolte della giurisprudenza di quei tribunali di cui abbiamo

4

già parlato (giurisprudenza dei senati e delle rote); raccolte di dottrina, di communes opiniones e

repertori. Accanto a queste si hanno anche delle raccolte di materiale normativo, quindi raccolte

di provvedimenti regi e principeschi nonché raccolte di statuti (gli statuti comunali con l'affermarsi

della monarchia non scompaiono ma sopravvivono fino al Settecento: ogni comunità conservava le

proprie norme anche se ovviamente queste dovevano fare i conti con la normativa regia. Qualora

questa non intervenisse si applicava lo statuto). Facciamo qualche esempio di queste consolidazioni

e cominciamo con le raccolte di giurisprudenza di rote e senati, delle quali una delle più

importanti a vedere la luce è il Codex Fabrianus del 1606, che prende il nome dal suo curatore

Antonio Favre che era il primo presidente del senato di Chambery (siamo nel regno di Savoia). Gli

stati di casa Savoia avevano previsto la costituzione di diversi senati e tra queste appunto anche il

senato che operava a Chambery, poi il senato di Torino, quello di Nizza e così via. La

giurisprudenza del senato di Chambery e degli altri dei regni di casa Savoia era importante perchè

costituiva fonte del diritto a tutti gli effetti dal momento che alle decisioni del senato era

4 Cos'è la communis opinio: buona parte del diritto all’epoca si basava sulla dottrina, sulle opinioni dei

giuristi; il giudice quando doveva applicare il diritto si trovava di fronte a questo sterminato materiale dottrinale

nel caso in cui mancasse una fonte legislativa vera e propria. Cosa portava a scegliere tra l'opinione di un giurista

e quella di un altro? Di regola si sceglieva quella che era l'opinione comune cioè l'opinione uniforme pronunciata

da più giuristi sul medesimo caso e in quanto tale più autorevole. Il meccanismo della communis opinio poi si

complicava perchè c'era la communis opinio, l'opinio magis communis, l'opinio dei grandi giuristi – Bartolo,

Baldo ecc – che aveva un peso superiore rispetto a quella degli altri ecc

riconosciuta forza di legge. Una cosa di ricordare è che queste consolidazioni-raccolta per lo più

vengono realizzate da privati e poi o vengono ufficializzate o rimangono allo stato di collezioni

private. Questo codice vede la luce grazie alla volontà di Antonio Favre che già da tempo

sollecitava il sovrano sabaudo ad agire in questa direzione di unificazione delle norme esistenti di

quello che allora era ancora il ducato di Savoia. In diverse occasioni Favre aveva chiesto al sovrano

di unificare le norme del ducato dicendo che “questo era l'unico mezzo affinché in futuro il diritto

non sia tanto vago e incerto come è oggi per imperizia e insipienza di coloro che insegnando,

scrivendo o giudicando fanno delle nostre leggi materia di opinione e non di ragione”. Il problema

era sempre lo stesso: la certezza del diritto, la molteplicità delle interpretazioni. Ecco perchè si

diceva che tutto sommato Muratori non diceva niente di nuovo: un secolo prima Favre diceva le

stesse identiche cose al duca: era una esigenza che si cominciava ad avvertire in maniera pressante e

che verrà poi formalizzata da Muratori nella sua opera. È un opera quella di Favre che ricalca la

sistematica della compilazione giustinianea e in sostanza raccoglie le sentenze del senato di

Chambery proponendo per le diverse materie quella che secondo lui è la sua soluzione più semplice

e più ragionevole per risolvere una determinata controversia: possiamo quindi dire che l'obiettivo è

strappare la disciplina all'interpretazione dei giuristi. Vi sono poi molte raccolte di giurisprudenza

delle rote; da ricordare quelle della rota romana perchè le raccolte di materiale giurisprudenziale

della rota romana sono le più ampie: sono collezioni che iniziano nel Cinquecento proseguono fino

a fine Settecento: ogni presidente della corte tende a fare delle raccolte. Anche a Genova, nella

seconda metà del Cinquecento, sempre ad opera di un privato viene fatta una raccolta di quelle che

che prendono il nome di decisiones de mercatura della rota civile genovese (tribunale centrale), la

quale aveva una caratteristica particolare: era tribunale competente in materia civile ma giudicava

anche le controversie in materia commerciale andando a sostituire gli antichi tribunali commerciali

che operavano a Genova nel periodo precedente. Delle decisioni in materia commerciale, nella metà

del Cinquecento, viene fatta ad opera di un privato una raccolta che mette assieme poco più di 200

decisioni che sono considerate le migliori espresse dalla rota in materia commerciale; è una raccolta

che avrà una grandissima fortuna, essa verrà edita a Lione per la prima volta e avrà una circolazione

internazionale venendo utilizzata anche dalle altre corti europee per quanto riguarda la materia

commerciale. raccolte di communes opiniones e dei

Accanto a queste raccolte di giurisprudenza troviamo delle

repertori. Siamo sempre nel campo delle iniziative private e tra queste raccolte è necessario

ricordarne almeno 2 per la loro importanza in quell’epoca. Innanzitutto occorre citare le Practicae

conclusiones (1605-1608) del cardinale Domenico Toschi, opera costituita da 8 volumi e ispirata

da finalità essenzialmente pratiche: in sostanza Toschi raccoglie in essi in ordine alfabetico circa

10000 lemmi e per ogni lemma ricorda quelle che sono le communes opiniones (fa una scelta di

argomenti e per ognuno esprime la comunis opinion). Es: L'amministratore: l'amministratore è

tenuto a rendere conto di quanto da lui amministrato; esprime questo concetto e inserisce una serie

di nomi di giuristi di riferimento. Possiamo considerare quest'opera come una sorta di repertorio di

materiali pronti all’ uso: un giudice o un avvocato che aveva bisogno di trovare una regola poteva

fare riferimento all’opera del Toschi. Un repertorio che dimostra tanto lavoro ma poca intelligenza,

è un lavoro meccanico. Ben diverso è invece il lavoro posto in essere da Giovanni Battista De

Luca (1613-1683) nell’opera Theatrum veritatis et iustitiae (1669-1673). De Luca nasce a Venosa

in Basilicata, studia a Napoli, e qui si addottora in utroque iure (diritto civile e canonico); svolge per

molti anni l'attività di avvocato a Roma, dopodichè per una serie di vicende anche politiche diventa

sacerdote e viene nominato vescovo e poi cardinale negli ultimi anni della sua vita. Proprio sul

finire della sua vita pone mano a questo immenso lavoro, il Theatrum, che raccoglie in 15 tomi

l’esperienza forense dell’autore. In sostanza egli fa tesoro di tutta l'attività svolta come avvocato a

Roma e mette assieme questa specie di enciclopedia, la quale è molto legata alle esigenze della

prassi, e, visto l'autore, tratta oltre al diritto civile anche quello ecclesiastico. L'opera si presenta

come un insieme di consulti, di pareri su singoli casi e di ciascuno di questi casi vengono presentati

gli elementi più importanti. Ciascuno dei 15 volumi riguardava un tema specifico: le successioni, la

proprietà ecc Come avviene la scelta del materiale da introdurre all’interno di quest'opera? L'idea di

De Luca è quella di mettere assieme una serie di problemi che a suo parere erano estremamente

importanti per la prassi, casi che si proponevano spesso nella pratica ma per i quali non esisteva una

soluzione nelle fonti del diritto romano o per i quali la soluzione prospettata dal diritto romano era

ormai superata: cioè situazioni che, rispetto all’epoca romana, avevano cambiato il loro profilo e

non potevano quindi più essere risolte utilizzando quelle norme (ovviamente quando si parla di

risoluzione alla luce del diritto romano si intende anche alla luce di tutte le interpretazioni

successive che erano state date dai giuristi). Quindi: raccoglie una serie di casi molto importanti

nella pratica e dà la soluzione, la quale ormai non si può più trovare nel diritto romano o perchè non

esisteva o perchè non più attuale. Oltre a quest’opera De Luca dà alle stampe anche il Dottor

volgare che vede la luce nel 1673 che in sostanza è il “riassunto” dell’altra sua opera Theatrum

veritatis, con la stessa ripartizione della materia: nel Dottor volgare si ritrovano gli stessi argomenti,

le stesse materie (anche se in maniera molto compendiata) ma con una nuova caratteristica: l'opera

non è scritta in latino ma in volgare, cioè in lingua italiana. Questa è una novità nella storia del

diritto perchè fino a quel momento e ancora per diverso tempo i testi giuridici (soprattutto quelli

dottrinali e giurisprudenziali) erano e continuano ad essere scritti in latino. Discorso diverso va fatto

per gli statuti che inizialmente erano scritti in latino ma che poi vengono, nel corso del Seicento,

volgarizzati. Perchè questa scelta di tradurre in volgare e di compendiare il Theatrum veritatis?

Perchè per De Luca il Dottor volgare doveva essere un opera destinata a tutti: non solo ai giuristi di

professione, ai giudici e agli avvocati ma anche al legislatore, ai principi, ai governanti e soprattutto

ai privati, ossia a tutti coloro che ponessero in essere dei negozi di natura giuridica. Per i privati era

molto importante sapere ciò che stavano facendo e conoscere quindi il diritto a cui sottoponevano

l'atto posto in essere. Il Dottor volgare realizza quindi una prima alfabetizzazione giuridica dei non

tecnici, per cui anche i privati sono in grado di capire la natura dell’atto che stanno realizzando, le

sue conseguenze, tutti gli aspetti giuridici che fino a quel momento erano loro sfuggiti. In realtà De

Luca avrebbe voluto qualcosa di diverso nel senso che egli partiva da una considerazione, che era

l'assoluta necessità dell’intervento normativo del sovrano. L'idea di legge, di diritto che ha De Luca

è che la fonte principale del diritto è la legislazione sovrana. A suo parere questo è l'unico modo per

riuscire a colmare le lacune, le incertezze che si erano venute a creare nel diritto a quei tempi.

Quindi la sua idea è che occorra un serio intervento legislativo del sovrano che con la sua

autorevolezza vada a regolamentare determinati settori del diritto. Questo intervento a suo parere

deve essere chiaro, non soggetto ad equivoci, comprensibile da tutti; e il sovrano con esso dovrebbe

raccogliere in parte le vecchie norme ancora esistenti ma anche e soprattutto promulgarne di nuove.

Però secondo De Luca i tempi non sono ancora maturi per un'operazione di questo genere, per un

intervento così estremo e radicale del sovrano; allora si rivolge alla dottrina e nella sua idea

l'operazione da fare deve essere quella di “cavare un estratto da questo gran miscuglio di leggi

civile, canoniche, feudali e particolari scritte e anche di consuetudini e stili e di questioni

proposizioni di scrittori così riducendo tutta la facoltà ad alcune proposizioni pratiche, secondo

quelle opinioni le quali siano maggiormente adatte alla ragione e al discorso naturale e che siano

confacenti all’ uso più comune dei popoli”. Quindi dal momento che il sovrano non può ancora

intervenire in maniera incisiva facciamo in modo di fare un compendio della dottrina esistente e di

ridurla, di renderla chiara e di mettere assieme quel che ne viene fuori. In sostanza il Theatrum

veritatis finisce per rispondere a questa sua intenzione. Anche l'utilizzo del volgare risponde a

questa intenzione di chiarezza e di certezza. Perchè De Luca non fa tutto in volgare? Perchè egli

pensa che l'utilizzo del latino sia ancora assolutamente attuale per quelle che sono le opere della

dottrina: quindi la dottrina potrà continuare ad esprimersi in lingua latina ma nel momento in cui ci

si dovrà rivolgere al grande pubblico sarà necessario utilizzare la lingua volgare. Questo lo fa nel

Dottor volgare, e lo fa facendo per altro un lavoro non semplice, perchè dall'epoca romana fino a

quel momento il linguaggio giuridico era la lingua latina: i giuristi si erano sempre espressi in

latino, i concetti erano sempre stati espressi in latino, gli istituti avevano dei nomi latini, perciò a

volte è difficile rendere un concetto, una definizione, o il nome di un istituto in italiano. Anche noi a

volte troviamo più semplice esprimere un concetto giuridico utilizzando il brocardo (es: nullum

crimen nulla pena sine lege) che non facendo una circonlocuzione in lingua italiana; per questo il

Dottor volgare si presenta in una prosa molto barocca, ridondante, faticosa per certi versi; una prosa

piena di metafore che cercano in qualche modo di rendere un concetto digeribile ai più ma con

risultati deludenti. Un esempio: De Luca vuole illustrare il rapporto tra giudice e legge e allora

paragona il giudice allo schermidore, e dice “il giudice è uno schermitore saggio che usa la spada,

ma lo fa in vario modo: talvolta la tiene nel fodero ma senza tirarla fuori, talvolta invece la mostra

minacciosamente ma senza colpire, mentre altre volte la usa di piatto per colpire ma senza fare

troppo male e altre volte ancora invece la usa di punta per ferire seriamente”. Utilizza, quindi, una

pagina per descrivere quella che è una metafora della legge come strumento flessibile e del giudice

come figura dotata di un potere arbitrario, quindi il giudice che a seconda dei casi può utilizzare la

legge in maniera diversa. Alla fine di tutto questo discorso De Luca non ci spiega ne che cos'è

l'arbitrium iudici ne tanto meno quali sono i limiti di questo arbitrio. Quindi ci ha dato questa

meravigliosa immagine del giudice con la spada in mano che tira di scherma ma poi nel concreto

non ci dice come effettivamente si possa muovere questo giudice, quali sono i limiti che gli

vengono imposti, che cosa sia l'arbitrium iudici. Quindi senz’altro è una grandissima novità ma ai

nostri occhi non propriamente riuscita. Passiamo a parlare delle consolidazioni di materiale

normativo che come detto riguardano sia il materiale legislativo che gli statuti. Anche in questo

caso pur trattandosi di materiale normativo e legislativo ci troviamo di fronte a raccolte fatte per lo

più da privati: l'iniziativa parte quasi sempre dal privato. Sono raccolte che a volte vedono la luce e

talvolta invece rimangono allo stadio di progetti e tra queste ricordiamo lo Ius Regni Neapolitani di

Carlo Tapia, raccolta molto ambiziosa e molto ampia. Tapia raccoglie tutte le leggi del regno di

Napoli (il modello è quello giustinianeo perchè cmq lo schema e l'ordine razionale continua ad

essere quello romanistico) e accanto ad esse inserisce una serie di annotazioni proprie nonché una

serie di commenti di diversi giuristi. L'obiettivo era ancora una volta quello di fare ordine nel diritto

vigente nel regno con una raccolta normativa che però indichi quelle che sono le norme abrogate,

non c'è una depurazione preventiva: Tapia mette assieme tutto però accanto ad ogni norma dice

“questa è ancora in vigore”, “questa è stata abrogata”, “questa è stata superata da una consuetudine

contraria” e così via; e le sua annotazioni servono appunto a questo e a rendere coerente tutto questo

insieme. La raccolte, però, non diventa mai ufficiale, per quanto ben fatta, e finirà per essere

scarsamente utilizzata nella pratica. Altre raccolte invece hanno una maggiore fortuna e tra queste

possiamo ricordare la raccolta (immensa) della legislazione toscana (1532-1775), di Lorenzo

Cantini, il quale mette assieme questi 250 anni di legislazione toscana in 32 volumi, raccogliendo

tutto il materiale legislativo emanato nel Gran Ducato di Toscana in quel periodo. Vi sono poi

moltissime altre raccolte di legislazione tra cui ricordiamo ad esempio i Gridarii nell’area lombarda

(raccolte di grida, editti, proclami; ce ne sono moltissimi), e i Bollari nello Stato pontificio (che

erano le raccolte delle bolle pontificie promulgate dai diversi pontefici); per il Veneto abbiamo la

raccolta di leggi criminali del serenissimo Dominio veneto (1751), e il Codice feudale della

serenissima repubblica di Venezia (1780). Per le raccolte di legislazione si tratta sempre di mettere

assieme (in ordine cronologico come nel caso del Cantini o in ordine alfabetico come nel caso del

Toschi, per quello che riguarda la dottrina) del materiale previgente cercando di renderlo facilmente

reperibile ma non si fa nulla di più. Questo fenomeno delle consolidazioni-raccolte peraltro non è

limitato solo all’Italia, ma lo troviamo anche in altre zone d'Europa, ad esempio nell’area

germanica, che sarà molto importante dal punto di vista delle codificazioni. Nell’area germanica

troviamo 2 codici, anche questi opera di privati: il codex Augusteus (1724), che è una raccolta

privata di norme relative alla Sassonia (quindi la legislazione vigente nel territorio sassone) e il

codex Austriacus (1704) che è invece una raccolta della legislazione emanata da Leopoldo I in poi;

il giurista che se ne occupa (Antonio Von Guarient) fa a sua volta tesoro di una compilazione

precedente e vi aggiunge le norme più recenti; egli mette assieme il tutto in ordine alfabetico e non

in quello cronologico cercando quindi di dare già una sistemazione razionale alla materia. Questo

codex sarà poi destinato ad essere ripreso dai sovrani successivi fino a giungere a Maria Teresa, che

lo completerà e gli darà per la prima volta valore di raccolta ufficiale delle leggi promulgate nel

regno d'Austria e sarà destinato ad essere ripreso dai codici ottocenteschi che saranno varati in

queste zone. Accanto alle consolidazioni, però, come abbiamo detto, esistono anche delle

compilazioni di testi legislativi, che si differenziano dalle consolidazioni-raccolta perchè mirano a

risistemare razionalmente tutto il materiale preesistente, introducono dei precetti nuovi e abrogano

nella materia di pertinenza le norme previgenti. Una compilazione di questo genere sono Le

costituzioni di sua maestà re di Sardegna perchè nelle materie trattate abrogano il diritto

previgente. Era una compilazione divisa in 6 libri e molto eterogenea, nel senso che riguardava

diversi settori come il diritto civile, delle successioni, il diritto penale etc; esso è un intervento del

sovrano che mira appunto a risistemare il materiale preesistente, a introdurre concetti nuovi e

abrogare le norme previgenti nella materia trattate. Queste compilazioni però non hanno la

caratteristica della completezza che sarà quelle propria dei codici ottocenteschi, cioè non

pretendono di essere l'unica ed esclusiva fonte del diritto vigente in un determinato ordinamento ma

permettono l'esistenza di altre fonti concorrenti. Quindi il dogma della completezza propria dei

codici ottocenteschi (quello per il quale il diritto è solo quello del codice) manca, ed è per questo

che non si può ancora parlare di codici veri e propri ma si parla ancora anche per questi interventi

(che pure hanno qualcosa di più rispetto alle consolidazioni-raccolte viste finora) di consolidazioni.

Tra le compilazioni legislative più importanti troviamo le Ordinanze francesi di Luigi XIV: le 4

ordennances rappresentano il primo intervento sovrano in questa direzione.

Lezione 5 – 12/10/2011

E' il caso di prendere in considerazione in modo più specifico e attento ciò che accade in Francia,

dal momento che quella è la culla delle codificazioni e quindi lo Stato in cui vedrà la luce il primo

codice moderno, ma che comunque nel corso della sua storia è, in qualche modo, già orientata in

questa direzione. In Francia ci troviamo di fronte ad alcune peculiarità specifiche: innanzitutto ci

troviamo di fronte ad un sovrano che da sempre vanta una tradizione di indipendenza, che fin dalle

origini tende a consolidare la propria posizione e la propria autorità. Un sovrano che da sempre si

pone, a volte anche apertamente, in conflitto con l’autorità imperiale. In Francia prima che altrove i

sovrani si ritengono svincolati da ogni autorità superiore: qui più che altrove vale quella famosa

massima per cui rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator (un sovrano che non

riconosce un superiore è, nel suo regno, imperatore). Quindi, vi è una forte affermazione del potere

regio che in Francia si manifesta con estrema evidenza fin dalle origini. Seconda caratteristica

dell’ordinamento giuridico francese è la forte presenza di consuetudini. La fonte consuetudinaria è

estremamente radicata all’interno del territorio francese e questo per effetto della storia che questo

Stato ha avuto fin dalla sua nascita; una storia che prende le mosse dalla frantumazione dell’impero

carolingio e dalla costituzione di una società estremamente feudalizzata. La Francia si smembra, si

fraziona in una miriade di feudi che danno origine proprio a quel fenomeno che viene definito del

particolarismo consuetudinario. Ossia, succede che all’interno di ciascuno di questi feudi che si

vengono a costituire si ritorna alla cd territorialità del diritto. Differenza tra personalità del diritto

e territorialità del diritto: personalità del diritto significa che popolazioni di etnie differenti vivono,

all’interno di uno stesso territorio, ciascuno in base alla propria legge di origine (quindi i romani

continuavano a regolarsi in base al diritto romano e i germani continuavano a regolarsi sulla base

delle loro consuetudini); territorialità del diritto significa invece che all’interno di uno stesso

territorio tutti sono soggetti ad una unica legge. Ecco, all’interno di questi feudi noi ritroviamo un

ritorno alla territorialità, cioè popolazioni romane e di origine germanica convivono

regolamentandosi in base ad un unico diritto che nasce quasi spontaneamente da una fusione tra le

diverse consuetudini e tradizioni giuridiche. Quindi all’interno di ciascun feudo finiscono per

mescolarsi tradizioni giuridiche differenti. Ovviamente, a seconda che la prevalenza sia della stirpe

romana o di quella germanica si avrà una prevalenza di consuetudini e prassi di stampo romanistico

o di stampo germanico. Quindi all’interno di ogni feudo ci troviamo di fronte ad un differente

regime consuetudinario in cui, di volta in volta, prevale o la tradizione romana o quella germanica.

Nel momento in cui il mondo feudale inizia il proprio declino verso l’XI sec queste coutumes

comunque si mantengono vive e questo panorama di consuetudini territoriali comincia ad assumere

una propria fisionomia ben specifica creando quella classica frattura tra paesi di diritto scritto e

paesi di diritto consuetudinario, cioè tra la parte meridionale della Francia e quella settentrionale.

Questo perché nel Sud della Francia le consuetudini erano prevalentemente improntate alla

tradizione romanistica, che si tramandava attraverso fonti scritte (codici giustinianei, codici

teodosinani e successivamente la dottrina giuridica); mentre nel Nord le consuetudini si

tramandavano prevalentemente in via orale. Quindi la Francia dal punto di vista normativo si

presentava quasi divisa: ci sono questi paesi della Francia meridionale dove prevale la componente

romanistica e che vengono detti pays des droit écrit (paesi dal diritto scritto) e invece i paesi della

Francia settentrionale dove si ha una prevalenza delle consuetudini di stampo germanico che

prendono il nome di pays des droit coutumier (la consuetudine in francese era la coutume). Nel

momento in cui con il XII sec la tradizione giuridica che si va sviluppando a Bologna passa anche

in Francia, cioè anche in Francia si diffonde la conoscenza del corpus iuris e lo studio del diritto

romano, questa distinzione già esistente tra paesi di diritto scritto e paesi di diritto consuetudinario

porta a far si che nei primi - che già per tradizione erano orientati verso il diritto romano - il diritto

romano assuma la forma di diritto comune: ovvero un diritto comune rispetto alle diverse

consuetudini là vigenti che comunque già erano improntate su base romanistica. Questo significava

che, qualora le consuetudini non disponessero nulla, o qualora non fosse possibile attraverso una

stretta interpretazione letterale delle stesse trovare la soluzione al caso concreto, si sarebbe ricorsi

allo ius commune romano. Nel nord invece al corpus iuris (quindi al diritto romano) non sarà

riconosciuta la stessa forza di diritto positivo che gli viene riconosciuta nel meridione: gli sarà

riconosciuta semplicemente una forza rationis (come dicono le fonti); cioè il diritto romano non è

un diritto positivo ma un complesso di principi generali del diritto cui rivolgersi. Quindi non delle

norme cogenti ma semplicemente dei principi cui ispirarsi solo nell’ipotesi in cui qualsiasi

interpretazione (quindi un’interpretazione non solo letterale come nei paesi di diritto scritto ma una

interpretazione estremamente estensiva delle consuetudini) non riuscisse a dare una soluzione.

Perciò nei primi il ricorso è molto più frequente: ogni qualvolta una consuetudine letteralmente non

disponga si fa riferimento al diritto comune romano; nei secondi il diritto comune romano vale

soprattutto come insieme di principi giuridici cui richiamarsi e cui ricorrere solo nei casi estremi:

quando nelle consuetudini non sia assolutamente possibile, neppure interpretandole in maniera

estensiva, trovare il riferimento necessario. Quindi da un lato abbiamo questi sovrani molto forti e

molto accentratori mentre dall’altro abbiamo una struttura normativa estremamente frammentata.

I sovrani cominciano da subito a cercare di controllare il sistema delle fonti intervenendo in prima

battuta proprio sul diritto romano, e questo perchè il diritto romano comune viene visto come

possibile fonte di pericolo per i monarchi francesi. Esso infatti era per eccellenza il diritto

dell’impero; il diritto imperiale in qualche modo si andava a confondere, andava a coincidere con il

diritto romano comune. Politicamente riconoscere il diritto romano avrebbe comportato un

riconoscimento implicito dell’autorità dell’impero, cosa che i sovrani francesi non avevano alcuna

intenzione di fare. Quindi i primi interventi del sovrano sono rivolti verso il diritto romano e sono

volti a controllarlo e a ridurne la portata. Nel 1312 Filippo il Bello promulga un'ordinanza che è

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diretta a disciplinare lo studio del diritto civile e canonico nell’università di Orleans e in essa mette

in chiaro quella che a suo parere dev'essere la teoria delle fonti: egli ci dice che in Francia ha vigore

principalmente il diritto consuetudinario e non il diritto scritto (diritto romano). Il monarca è

consapevole che comunque, in molte regioni, il diritto romano viene utilizzato a livello

consuetudinario, ma ci dice che in quelle zone il diritto romano ha vigore solo perché esiste una

consuetudine di stampo romanistico e solo perché l’uso di quella consuetudine è concesso dal

sovrano. Quindi il diritto romano può essere applicato non perché abbia un valore suo proprio ma

perché, in sostanza, è il sovrano che ne permette l’uso a livello consuetudinario: si prende atto di

questa frattura all’interno del Paese ma si sottopone il diritto comune romano alla volontà del

sovrano. Questa posizione la troviamo anche quando nell’ordinanza Filippo scende a disciplinare

Scuola giuridica d’Orleans: Jean-Jacques de Revigny, Cino da Pistoia, i primi

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commentatori, la nascita della scuola della dialettica – scuola del commento...Vedi appunti di storia

del diritto medievale e moderno.

nel dettaglio come debba svolgersi lo studio del diritto all’interno dell’università d’Orleans. Lo

studio del diritto romano è funzionale al diritto consuetudinario: ciò significa che studiare il diritto

romano serve solo ed esclusivamente per apprendere tutta quella serie di principi di giustizia e di

equità propri del diritto romano e sviluppare, grazie al loro apprendimento, l’intelligenza e la

capacità per meglio comprendere le consuetudini francesi. Quindi lo studio del diritto romano serve

solo ed esclusivamente in funzione della sua capacità di sviluppare le conoscenze logiche e

giuridiche per un miglior utilizzo e conoscenza delle consuetudini vigenti in Francia. Siamo di

nuovo su un piano in cui il diritto romano è in posizione nettamente sottordinata rispetto a quello

consuetudinario. Fatto questo, il monarca deve però rafforzare il proprio potere anche nei confronti

delle consuetudini. Rafforzare il potere nei confronti della consuetudine, controllare le consuetudini

significa in primis accertarle e conoscerle. La consuetudine per sua natura è una fonte abbastanza

incerta, molto mutevole e variabile. Si è detto che ogni ex territorio feudale aveva un proprio

patrimonio consuetudinario: quindi quando parliamo di Paesi a diritto consuetudinario, quando

parliamo di consuetudini in Francia non possiamo pensare ad una unica consuetudine ma ad una

miriade di consuetudini differenti che vigevano nei diversi territori. Il metodo più semplice e più

immediato per conoscere le consuetudini è quello di procedere alla loro redazione per iscritto;

questo perché ancora nel XV sec la maggior parte delle consuetudini vigenti nei territori francesi si

presentava allo stadio della tradizione orale. Non c’era un testo scritto, si tramandavano oralmente e

l’accertamento giudiziario delle consuetudini locali che venivano allegate dalle parti come prova,

come fondamento della propria posizione nel corso del giudizio era demandato al giudice: spettava

a quest'ultimo verificare se la consuetudine allegata dalle parti fosse effettivamente esistente o

meno. Spesso il giudice non era a conoscenza dell’esistenza di determinate consuetudini; in questo

caso si ricorreva a quella che in Francia veniva definita “enquête par turbe”. In Italia quando in

origine si trattava di accertare una consuetudine si diceva, utilizzando un termine latino, che si

faceva ricorso agli antiquiores loci. In sostanza il giudice interpellava una serie di esperti locali che

per lo più erano scelti in base alla loro veneranda età o in base ad una particolare posizione rivestita

all’interno della comunità; quindi questi esperti venivano interrogati dal giudice sull’esistenza o

meno di quella determinata consuetudine. Ovviamente tale situazione portava incertezza e creava

profondo disordine all’interno del regno. Per questo motivo nel 1454 Carlo VII con l'Ordonnance

de Montils-lès-Tours dispose che in ogni distretto, in ogni regione della Francia si procedesse alla

redazione scritta di tutte le consuetudini locali ad opera di una commissione composta, in ciascun

luogo, da uomini di legge, rappresentanti del potere locale e rappresentanti dei tre Stati. Siamo a

metà del XV sec e siamo, in sostanza, alla fine della Guerra dei cent’anni che aveva visto

contrapposte Inghilterra e Francia; siamo in un momento in cui i sovrani francesi cominciano

seriamente a pensare di consolidare il proprio potere e di controllare effettivamente il territorio.

Come si è detto, il controllo del territorio passa innanzitutto attraverso il controllo delle

consuetudini e quindi Carlo VII promulga questa ordinanza che permetteva il loro reperimento

concreto e rispondeva a diverse esigenze:

esigenze di carattere processuale: le consuetudini erano di difficile accertamento.

Bisognava andare a fare l’inchiesta e si andava incontro a lungaggini: si bloccava così il

procedimento fino a che non si fosse pervenuti ad una soluzione e quindi, dal punto di vista

processuale, una conoscenza delle consuetudini senz’altro avrebbe contribuito a garantire

una maggiore snellezza del procedimento stesso;

esigenze di certezza del diritto

esigenze di modernizzazione delle consuetudini perché, attraverso la loro redazione, si

riusciva a capire quante di esse avessero ancora valore, efficacia, quante trovassero ancora

applicazione.

È un lavoro estremamente lungo e complesso: ci vuole circa un secolo perché riesca ad essere

portato a termine. Ed è un lavoro che avviene attraverso un procedimento lungo e molto rigoroso: in

ogni regione un giudice regio era incaricato di stendere un progetto di raccolta consuetudinaria,

quindi un progetto in cui inseriva quelle che a suo parere potevano essere le consuetudini utilizzate

in quella determinata regione. Su questo progetto veniva chiamata a discutere l’assemblea dei 3

ordini della regione (la Francia era divisa in tre diversi ordini: clero, nobiltà e il cd Terzo Stato).

Durante e dopo la discussione ogni articolo veniva votato separatamente da ciascuno dei tre ordini e

se tutti e tre erano d’accordo allora quella consuetudine veniva cristallizzata: entrava a far parte di

quella che avrebbe dovuto essere la promulgazione ufficiale. Quindi un lavoro lungo, complesso,

soggetto a imprevisti, a momenti di stasi laddove i tre ordini non si fossero trovati concordi

sull’approvazione; è un lavoro che dura praticamente un secolo: arriviamo alla metà del

Cinquecento, quando il diritto consuetudinario francese è per così dire ufficializzato. Questo però

non significa un’uniformità all’interno del territorio: non si ha una consuetudine che vale per tutto il

territorio. Alla fine di questo immane lavoro ci troviamo di fronte ad una sessantina di cd

coutumes generali - quindi raccolte di consuetudini che avevano all’interno di un determinato

territorio valore di diritto comune (la coutume generale di Parigi, la coutume della Loira e così via)

- e circa 300 coutumes particolari, ovvero raccolte di consuetudini di un determinato luogo, di una

determinata sub-regione. Quindi siamo ancora molto lontani da una uniformità ed unitarietà del

diritto. Si è comunque fatto un primo passo avanti che consiste appunto nella redazione per iscritto

di queste consuetudini. La prima conseguenza di questa redazione per iscritto sarà il nascere di una

dottrina giuridica di commentatori delle consuetudini. Charles Du Moulin, ad esempio, è tra i

maggiori commentatori delle coutumes francesi. Quindi è una dottrina che si va sviluppando in

Francia non tanto sul diritto romano, come accadeva in Italia, quanto piuttosto su queste raccolte di

consuetudini. Raccogliere e rendere certe le consuetudini però non è l’unico compito che si

prefiggono i sovrani francesi. Per dare unità alla propria nazione bisogna procedere anche in

un’altra direzione, vale a dire attraverso dei provvedimenti presi in prima persona dai sovrani.

I provvedimenti in realtà sono di diverso genere: ve ne sono alcuni, quale quello di Francesco I del

1539, che vanno a limitare i poteri dei Parlements francesi, delle grandi Corti di Giustizia francesi.

I Parlements in Francia hanno sempre rivestito un ruolo fondamentale e si sono spesso e volentieri

messi di traverso rispetto al sovrano: sovente essi (in quanto era loro concesso) bloccavano

addirittura i provvedimenti legislativi del re. In un percorso di accentramento è abbastanza

6

normale tendere a limitare i poteri delle corti di giustizia. Francesco I nel 1539 interviene

cominciando a piccoli passi: con l'Ordennance di Villers–Cotterêts si stabilisce che tutti i decreti

delle Corti di Giustizia devono essere scritti chiaramente, in maniera da non essere interpretati; e

tutti gli atti, sia pubblici che privati, devono essere redatti in francese. Un percorso che da un lato va

ad incidere non tanto forse sulle Corti di Giustizia (sui cui decreti il sovrano comincia cmq ad

intervenire), quanto piuttosto sull'interpretazione, che era ancora assolutamente utilizzata in questo

periodo. I fini erano quelli della certezza e della facile conoscibilità: redazione in francese significa

garantire la certezza del diritto, fare in modo che tutti possano conoscere quello che viene sancito.

Quindi si hanno interventi di vario genere, ma soprattutto interventi e progetti di unificazione

legislativa: sul finire del Quattrocento e nei secoli successivi i sovrani di Francia cominciano a

concepire dei disegni di unificazione normativa; quindi se da un lato si interviene sulle

consuetudini, dall’altro lato si interviene anche sulla legislazione regia, sulla legislazione esistente.

Un 1° progetto di unificazione legislativa lo abbiamo nella seconda metà del Quattrocento con

Luigi XI; il progetto viene poi portato avanti da Francesco I e da Enrico II. Si tratta però sempre

di progetti, nel senso che non si va mai al di là di un abbozzo di raccolta di ordonnances regie, di

legislazione regia. Essi non verranno mai pubblicati, non vedranno mai effettivamente la luce.

L’idea però era già nell’aria ed era ampiamente sostenuta da teorici e da teorie del dirito e dello

Stato. Siamo non per niente negli stessi anni in cui Bodin compone i suoi Six livres de la

Republique. Bodin è l’esponente per eccellenza dell’assolutismo regio in Francia: egli interviene

con la sua opera a sostegno di questa operazione di accentramento che era in atto. Siamo negli stessi

anni in cui François Hotman pubblica il suo Anti-Triboniano: siamo in pieno umanesimo

giuridico e quest’opera è presentata come una critica allo scempio fatto da Giustiniano e,

soprattutto, da Triboniano (l’artefice materiale della compilazione giustinianea) e da tutti i giuristi

medievali della purezza dell'originario diritto romano. In realtà questa componente antiromanistica

6 Lo vediamo nella Francia del ‘500 e lo vedremo nella Prussia del ‘700.

è ancora una volta funzionale alla rivendicazione di autonomia del diritto nazionale francese. Ci

riallacciamo a quel discorso già intrapreso nel ‘300 da Filippo il Bello con cui si tendeva a

controllare il diritto romano: Hotman fa molto di più, in sostanza critica il diritto romano per

consacrare l’autonomia e l’importanza di un diritto nazionale francese. È un’opera che egli porta

avanti probabilmente su ispirazione dell’allora cancelliere Michel de l'Hopital che aveva chiamato

proprio Hotman all’università di Bourges e che da tempo progettava l’idea di una codificazione. In

realtà de l’Hopital pensava ad una riduzione del corpus giustinianeo; ma Hotman fa molto di più:

egli chiede che venga insediata una commissione composta da uomini esperti del diritto - quindi

giureconsulti, uomini esperti degli affari dello Stato e giuristi pratici - che dovrà raccogliere

materiale normativo tratto dai testi giustinianei, dalla filosofia e dall’esperienza, ma tenendo conto

del diritto effettivamente applicato in Francia. Quindi una commissione di giuristi esperti che

avrebbe dovuto prendere quanto ancora di buono poteva esserci nel diritto romano, mettere assieme

una serie di principi di tipo filosofico e di tipo pratico ma soprattutto avrebbe dovuto intervenire

sulla legislazione effettivamente vigente in Francia. Questa commissione, proseguiva Hotman,

dovrebbe compilare uno o due volumi in cui sia compreso sia il diritto pubblico che il diritto

privato, scritti in francese in modo chiaro e comprensibile. Dunque comincia già con Hotman a

spuntare un primo progetto di raccolta normativa; non possiamo parlare di un codice ma piuttosto di

un 1° progetto di raccolta del diritto francese mescolato a quello che ancora di buono vi fosse nel

diritto romano. Più o meno sempre negli stessi anni Charles Dumoulin affermava come non ci

sarebbe nello Stato “niente di più utile e desiderabile che procedere ad una riduzione di tutte le

numerose e variegate consuetudini in un solo breve, chiarissimo ed equissimo corpo armonico”.

Come detto Moulin è un commentatore delle consuetudini e quindi il materiale normativo cui

secondo lui bisogna fare riferimento è quello consuetudinario. Ancora, nel corso del ‘500, negli

Stati generali (assemblee periodiche dei 3 Stati che presentavano al sovrano le loro istanze e

lamentele) spesso e volentieri ci si trovava di fronte a delle critiche contro il disordine dei testi

normativi. Il lavoro di raccolta consuetudinaria nonché di raccolta delle ordonannces regie che era

stato sino ad allora realizzato solo in parte dunque è sentito e sorretto, anche in via teorica, un po’ in

tutta la Francia, in tutti gli ambienti dotti della Francia. Tanto i giuristi quanto la società invocano

un maggiore ordine, una maggiore chiarezza dei testi normativi; richieste che naturalmente si

sposano con quella che era la volontà di accentramento dei sovrani francesi e che quindi questi

accolgono con estremo piacere. Vedono così la luce quelli che la storiografia francese definisce i

Code, che vengono promulgati in Francia tra XVI e XVII sec; questi in realtà non sono veri e propri

codici ma semplici collezioni di ordinanze, cioè collezioni di legislazione regia. Quindi abbiamo da

un lato le raccolte di consuetudini e dall’altro questi Code, collezioni di ordinanze. Il primo di

questi Code vede la luce nel 1587. Siamo sotto Enrico III e il codice prende il nome proprio dal

sovrano: è il Code Henry III; si tratta di una collezione di ordinanze che era stata commissionata

quasi una decina di anni prima dal sovrano al presidente del Parlement di Parigi, Bernabè Brisson,

e che, secondo il volere del monarca, doveva raccogliere le norme regie considerate ancora utili e

necessarie. Il risultato è un’opera di 20 volumi prevalentemente di diritto pubblico, che raccoglie le

norme regie ritenute utili e necessarie, e riforma le costituzioni, le ordinanze particolari di ciascuna

provincia. È un’opera che risponde pressoché esclusivamente a fini di facile reperibilità delle norme

ma che serve anche a selezionare quello che era il diritto ancora vigente; per questo viene definito

un codice a diritto costante. Codice a diritto costante significa che seleziona il diritto ancora vigente

e tiene conto delle modifiche e delle abrogazioni intervenute dopo la promulgazione originaria.

Quindi qual è la caratteristica di questa raccolta? Mentre molte raccolte si limitavano a mettere

insieme tutta la legislazione promulgata in ordine cronologico - ad esempio, dal 1300 al 1500 -

senza tener conto di quello che è successo nel frattempo (è un semplice susseguirsi di norme poste

in ordine cronologico), il Codice Henry III invece non raccoglie le norme che nel corso del tempo

sono state modificate o abrogate, ma solo il diritto vigente effettivamente in quel determinato

momento in Francia. Quindi una collezione che non si limitava ad un inserimento meccanico e

cronologico delle norme promulgate ma sceglieva quelle che erano effettivamente in vigore. È un

codice però che non viene mai promulgato: un problema di questi codici è proprio questo: vengono

creati, redatti, conclusi ma mai promulgati. Tuttavia evidentemente il lavoro fatto è un lavoro che si

sente necessario e non per niente i sovrani successivi aggiorneranno continuamente questo code,

cercando in qualche modo di mantenerlo vivo. Lo fa Enrico IV che appronta una nuova edizione

curata dal magistrato Le Caron. Quest'ultimo chiede al sovrano di continuare la strada intrapresa

dal suo predecessore e curare questa nuova edizione. Nella sua epistola introduttiva al codice Le

Caron esprime quella che è a suo parere la funzione della legge: essa è fonte regolatrice delle

relazioni all’interno della monarchia, sia private che pubbliche. Le leggi, soprattutto quelle

pubbliche, mutano in ragione dei tempi ed ecco quindi perché è necessario raccogliere

periodicamente le norme vigenti in un codice. La legge regola i rapporti all’interno dello Stato, ma

essa è per sua natura mutevole; abbiamo quindi bisogno di renderla certa e per farlo dobbiamo

periodicamente renderla conoscibile. Il modo migliore per rendere conoscibile la legge è quella di

metterla all’interno di una compilazione che però, secondo Le Caron, deve essere periodicamente

aggiornata e modificata. Quindi siamo ancora ben lontani dall’idea di immutabilità del codice che

invece sarà chiara all’inizio dell’ Ottocento. Il codice in questa prospettiva è una raccolta normativa

per sua natura destinata comunque ad essere periodicamente aggiornata per rendere facilmente

conoscibile la legge. Erano idee buone ma Enrico IV7 non riesce a portare a termine questo

progetto: egli viene ucciso nel 1610 e negli anni successivi questo codice viene in parte

abbandonato. Dopo pochi decenni entriamo in un periodo in cui la monarchia francese è in mano a

personaggi da un lato molto forti ma che arrivano al trono in età ancora giovane e che quindi hanno

bisogno di essere assistiti da personaggi quali Mazzarino e Richelieu che hanno un’idea di ragion di

Stato di tipo machiavelliano e che dunque non sono certo i più idonei a portare avanti un discorso di

codificazioni in questo senso. Per questo sia Luigi XIII che Luigi XIV per il periodo iniziale del

loro regno non sono in grado di portare avanti dei discorsi codificatori. Lo faranno però nel

momento in cui raggiungeranno la maggiore età e prenderanno saldamente in mano le redini del

regno. In particolare Luigi XIII nel 1629 emanerà il Code Michau, nome che si pensa derivi dalla

storpiatura di Maurillac, il nome del Guardasigilli proponente. Questo Code nel 1629 viene

emanato ma incontra le resistenze del Parlamento e quindi naufraga. In realtà più che di un Code si

tratta un'ordonnance: mentre con il Code Henry III ci troviamo di fronte ad una vera e propria

raccolta normativa, Luigi XIII si indirizza verso un intervento di tipo diverso, cioè una ordonnance

(assai corposa: 461 articoli che sono in prevalenza di diritto pubblico), che prende comunque il

nome di Code. È tecnicamente una ordonnance de réformation, ovvero un tipo di intervento che i

sovrani di Francia erano soliti fare e che serviva ad aggiornare la legislazione invecchiata. Era un

tipo di intervento che veniva abitualmente portato avanti dal sovrano come risposta alle doleances,

ai proclami, alle richieste e petizioni sollevate dagli Stati generali: in pratica gli Stati generali si

presentavano al Sovrano, gli facevano presente tutta una serie di problemi ed egli poneva vi rimedio

con un'ordinanza con la quale aggiornava il diritto vigente. Quindi, un’ordinanza che rinnova la

legislazione esistente ma al contempo “non fa venir meno un certo concorso consensuale nel

processo formativo del provvedimento”. Infatti è un provvedimento preso dal sovrano ma, in

sostanza, richiesto dagli Stati generali, quindi su impulso da parte di questi: c’è una specie di

consenso degli Stati generali, alla promulgazione di queste ordinanze. Quindi il nome Codice non è

del tutto appropriato con riferimento al Code Michau; questo rientra in una pratica comune che da

sempre era stata portata avanti dalla monarchia di Francia e che serviva semplicemente a rinnovare

la legislazione precedente. Forse, è per questo motivo che esso non era tanto apprezzato dalla

storiografia francese. Però possiamo dire che vi sono alcuni aspetti positivi ed importanti in questo

Code. Innanzitutto il Codice limitava il cd diritto di rimostranza dei Parlements, ovvero il potere

che questi avevano di proporre delle modifiche ai decreti reali (cioè il sovrano proponeva una

ordinanza ma prima che entrasse in vigore il parlement poteva proporne la modifica e così poteva in

qualche modo bloccarla). Questo spiega perché i parlements si scagliarono immediatamente contro

il Code Michau. In secondo luogo questo Code è importante anche per un'altra ragione, più politica

7 Il sovrano che aveva ripudiato la religione calvinista e che aveva cercato di porre fine alle guerre di

religione in Francia.

che giuridica: fu l’ultimo atto promulgato dal sovrano in risposta agli Stati generali. In sostanza per

più di un secolo, fino alle soglie della Rivoluzione francese, gli Stati generali non verranno più

convocati. Quindi il Code Henry III, le diverse raccolte di ordinanze e il Code Michau sono una

serie di interventi che mirano sì a raccogliere, certificare e rendere maggiormente certo il diritto

vigente all’interno della Francia ma sono progetti o non completamente realizzati o comunque

molto limitati nel raggiungimento dei loro obiettivi. La vera grande svolta l’avremo sotto il regno di

Luigi XIV (il Re Sole), che regna dal 1643 al 1715 e che con le sue ordinanze riuscirà per la prima

volta a realizzare un progetto di unificazione globale e di riformulazione complessiva del diritto

francese. Non dell’intero diritto francese in realtà, ma cmq di buona parte del diritto vigente. Con

Luigi XIV ci troviamo di fronte al primo vero intervento sovrano in senso accentratore. Per la prima

volta un sovrano francese pone radicalmente mano all'unificazione del diritto vigente all’interno del

proprio Stato e lo farà con 4 ordinanze promulgate in anni diversi. Tali ordinanze sono frutto oltre

che della grande volontà di Luigi XIV anche della mente del suo cancelliere Jean Baptiste

Colbert. Egli è senz’altro il fautore e redattore principale di queste ordinanze: dirige personalmente

i lavori di preparazione e di redazione delle ordinanze. Con il suo intervento riuscirà a creare una

novità nel panorama giuridico francese.

Lezione 6 – 13/10/2011

Riprendiamo il discorso sulla Francia a partire dalle ordinanze di Luigi XIV. Egli regna per un

periodo piuttosto lungo: sale al trono in giovane età e per alcuni anni è sotto il controllo del

Cardinal Mazzarino, ma nel momento in cui si emancipa - nel 1643 - sale al potere a tutti gli effetti

e caccia tutti suoi collaboratori, regnando fino al 1715. Luigi XIV incarna la figura del sovrano

assoluto e nella sua volontà accentratrice gli interventi in ambito legislativo sono di fondamentale

importanza. Egli pone mano ad un progetto di unificazione che dovrebbe essere una unificazione

globale e una riformulazione globale di tutto il diritto francese. Vedono così la luce le Ordinanze

(les ordonnances) di Luigi XIV, che ovviamente sono solo uno dei numerosi passi che il Re Sole

compie nel proprio processo di unificazione della Francia. Una grande influenza sulle scelte operate

dal sovrano, e poi nella stesura materiale delle ordinanze, l’avrà il suo ministro Jean Baptiste

Colbert, che dirige personalmente i lavori di preparazione e di redazione delle ordinanze. Egli è

l’ispiratore della volontà del sovrano, e forse è il soggetto maggiormente adatto a rispondere alle

esigenze di questo. Colbert era infatti convinto della necessità di un’opera di sistematizzazione, di

riforma legislativa “indispensabile per garantire al sovrano quel controllo assoluto sullo Stato” che

il sovrano stesso pretendeva. È assolutamente necessaria una redazione di questo genere per

comprimere quelle tendenze autonomistiche, quelle tendenze legislative che erano proprie dei

Parlements (ossia delle grandi Corti di Giustizia). Queste idee Colbert le esprime in uno scritto che

nel 1665 indirizza al sovrano: Les mémoire sur la réformation de la justice. Si tratta di una

memoria, un rapporto da cui prende concretamente l'avvio quel processo di riformulazione del

diritto che Luigi XIV porrà in essere. In questa memoire Colbert spiegava la necessità di procedere

ad una unificazione del diritto al sovrano, e questi, che non aspettava di meglio, diede l’avvio al

processo di unificazione mediante una serie di studi e lavori preparatori che furono condotti da

un’apposita commissione: il Consiglio generale per la riforma della giustizia, presieduto dal

monarca medesimo. Questi studi portarono alla promulgazione delle 4 ordonnances di Luigi XIV:

una sulla giustizia civile, una sulla giustizia criminale, una sul commercio e una sulla marina.

Ovviamente esse furono il risultato non solo della mente di Colbert e della volontà di Luigi XIV ma

anche di tutti quegli specialisti e giuristi che furono chiamati in questo Consiglio generale a

discutere di queste raccolte legislative. La prima tra queste ordonnance fu quella per la riforma della

giustizia civile; quindi in sostanza un'ordinanza sulla procedura civile (ordonnance civile pour la

rèformacion de la justice). Essa è la prima a vedere la luce nel 1667 ed si presenta come un corpo

molto organico: 35 titoli, breve e chiara. Tale ordinanza mirava a riformare completamente la

procedura civile esistente all’interno del Regno di Francia: ciò significava mettere assieme una serie

di norme antiche e nuove e abrogare tutte le norme preesistenti qualora queste fossero difformi o

contrarie al contenuto dell’ordonnance. L’obiettivo era molto chiaro: stabilire, finalmente, una

uniformità nel settore delle procedure. Fino a quel momento, infatti, ogni Corte si era mossa in

maniera non necessariamente uniforme: c’erano procedimenti diversi, c’erano norme differenziate.

Con l’ordinanza Luigi XIV stabiliva uniformità nel settore delle procedure e ovviamente, in questo

modo, subordinava i parlements all’osservanza della legge regia: nel momento in cui veniva varata

l’ordinanza inevitabilmente le Corti di Giustizia francesi avrebbero dovuto comportarsi secondo le

norme dell’ordinanza stessa. Forse è proprio questo uno dei motivi per cui, nella fase di

preparazione dell’ordinanza, i Parlements non vengono assolutamente chiamati in causa; i giudici di

questi tribunali vengono lasciati totalmente al di fuori del processo di riforma. All’interno di questa

ordinanza riscontriamo la cosiddetta clausola di abrogazione: ossia la clausola per cui tutte le

norme preesistenti, se differenti o contrarie all’ordonnance stessa, saranno abrogate. È una clausola

che caratterizza le ordonnaces di Luigi XIV sia in materia civile che in materia penale; non verrà

invece utilizzata all’interno dell’ordinanza di commercio. Questo è uno dei primi elementi

importanti relativi all’ordinanza. La seconda nota caratterizzante deriva dal fatto che questa

ordinanza assume una valenza che potremmo definire costituzionale: cioè determina il rapporto dei

poteri del Re con le Corti di Giustizia. In che modo viene determinato questo rapporto? Abbiamo

detto che l’idea che stava alla base era quella di sottomettere i Parlement, di realizzare un concreto

controllo su queste Corti di Giustizia. In che modo accade questo? Il titolo I dell’ordinanza

prescrive che “le norme regie devono essere osservate da tutte le Corti del Regno”. Quindi tutte le

Corti del Regno dovranno osservare l’ordinanza: i giudici non possono in alcun modo escluderne o

limitarne l’applicazione. Non solo: le norme regie non possono essere interpretate. Le norme

contenute nell’ordinanza non possono formare oggetto di interpretazione. Questo è un altro forte

colpo inferto alle Corti di Giustizia che dell’interpretatio facevano la propria arma: con essa infatti

creavano quotidianamente del nuovo diritto. Cosa accadeva in caso di dubbio interpretativo? In

questo caso, l’ordinanza prevedeva che fosse necessario rivolgersi al sovrano. Art. 7 dell’ordinanza

dice che se nei giudizi dei processi che si faranno di fronte ai nostri parlamenti e alle altre nostre

Corti, sorgerà alcun dubbio o difficoltà circa l’esecuzione di qualche articolo della nostra

ordinanza, nonché degli editti, delle dichiarazioni e delle lettere patenti (quindi anche di altre

norme eventualmente promulgate dal sovrano) noi diffidiamo dall’interpretarle, ma vogliamo che in

questo caso si debbano rivolgere a noi per capire, sapere o conoscere quella che sarà la nostra

intenzione. Quindi se nel corso di un qualche processo fosse sopravvenuto qualche dubbio circa

l’interpretazione di un articolo dell’ordinanza o di qualche altra legge sovrana, ne è assolutamente

vietata l’interpretazione da parte della Corte di Giustizia: questa doveva interpellare il Re per

conoscerne l’interpretazione autentica. È una posizione che poi verrà ripresa in futuro e più

precisamente nel periodo immediatamente successivo alla Rivoluzione Francese: la legislazione del

droit intermediaire infatti farà ricorso al cd referè legislatif: in caso di dubbio si dovrà sempre

ricorrere ad una interpretazione autentica. Il giudice non potrà in alcun modo procedere

all’interpretazione della norma. Art. 8: dichiariamo che tutti i giudizi che saranno resi contro la

disposizione della nostra ordinanza (editti o dichiarazioni) saranno considerati nulli e non avranno

alcun valore e i giudici che li avranno resi saranno responsabili dei danni e degli interessi delle

parti. Quindi, qualora il giudice contravvenisse al dettato dell’ordinanza, si pronunciasse in maniera

difforme all’ordinanza stessa, era prevista innanzitutto la nullità della sentenza resa ed inoltre una

responsabilità personale del giudice, che sarebbe stato costretto a rifondere i danni provocati dalla

sua sentenza resa ingiustamente. Parlavamo di una codificazione a carattere costituzionale in quanto

l’ordinanza fissava con estrema precisione quelli che erano i rapporti tra il potere legislativo (che

era riservato al sovrano) e il potere giudiziario (che finiva per concretizzarsi in una esclusiva

applicazione delle norme senza alcuna possibilità di procedere all’interpretazione e quindi senza

alcuna possibilità di utilizzare quello strumento che, fino a quel momento, ne aveva fatto un

legislatore). Inoltre un'ulteriore limitazione del potere dei Parlements si ha per quello che riguarda

la registrazione degli editti e il potere di sollevare rimostranze. La rimostranza era la possibilità per

le Corti di Giustizia di sollevare delle obiezioni sulla legislazione sovrana e di bloccarne l’iter,

l’applicazione. Con l’ordonnance si stabiliva invece l’obbligo di procedere immediatamente alla

registrazione e alla pubblicazione della legge. Quindi, se prima l’intervento del Parlements poteva

bloccare la pubblicazione della legge sovrana fino a che non si fosse discusso sul punto controverso,

da ora in avanti quella legge diventerà immediatamente esecutiva, verrà pubblicata e diverrà

immediatamente efficace; i Parlemets potranno presentare delle rimostranze successive alla

pubblicazione ma queste non sospenderanno l’efficacia della norma (che continuerà ad essere

efficace fino a che non verrà eventualmente disposto qualcosa di differente). Quindi, con questa

ordinanza Luigi XIV interveniva nella definizione dei rapporti tra il potere regio e il potere

giudiziario limitando fortemente quest'ultimo, o quanto meno privandolo di una serie di privilegi e

di competenze che fino a quel momento gli erano riconosciuti. Il Re Sole decide poi di intervenire

anche nel campo della giustizia criminale: nel 1670 vede la luce l'ordennance criminelle che si

prefigura come una ristrutturazione e semplificazione delle regole del processo penale. Essa però

rimane molto legata a quelli che erano i canoni tradizionali del processo di Antico Regime: quindi

un’ordinanza che era strettamente basata sulla procedura inquisitoria, segreta, fondata sul sistema

delle prove legali. Si tratta di quel processo inquisitorio che si era affermato a partire dal medioevo

in tutta Europa e che sarà destinato a rimanere in vita fino all’'800; esso era basato su un’istruttoria

segreta, talvolta addirittura sull’impossibilità per l’accusato di essere a conoscenza dei capi

d’accusa nonché sull’impossibilità di difendersi; un processo basato su un rigido sistema di prove in

cui larghissimo spazio era riservato al giuramento, alla confessione nonché alla tortura. Il ricorso a

quest'ultima aveva una propria giustificazione nel sistema di antico regime proprio perché si

riteneva che essa fosse utile (e il modo più rapido) ad ottenere quella che veniva considerata la

prova per eccellenza, ovvero la confessione. Quindi era un processo improntato su una fase

istruttoria in cui c’era una grande libertà per giudice; in cui l’imputato non aveva il diritto di essere

assistito dal difensore; e caratterizzato da una fase decisoria in cui si leggevano gli atti, in cui

l’accusa presentava le proprie conclusioni, che non erano necessariamente motivate così come non

motivata era la sentenza resa dal giudice. La motivazione della sentenza si affermerà solo nel corso

del Settecento e solo in qualche raro caso troviamo eccezioni prima di tale data: ad esempio già nel

Cinquecento la Rota genovese motivava le proprie sentenze. Ma sono casi assolutamente anomali;

di regola, in antico regime, i giudici non motivavano le sentenze non sussistendo un obbligo in tal

senso. Quindi l'ordinanza criminale è una riformulazione del diritto vigente ma che nulla innovava:

non ci sono elementi di novità all’interno di essa. Anzi, detta ordinanza consacrava un tipo di

processo che per le sue caratteristiche verrà condannato (così come l’ordinanza stessa) da parte

dell’illuminismo francese. C’è da dire però che l’ordennance criminelle, così come quella civile,

verranno riprese nel periodo napoleonico: la codificazione di Napoleone si rifarà infatti in larga

parte all’ordinanza per la procedura civile e riprenderà anche, nonostante il ripudio che se ne era

avuto durante la Rivoluzione Francese, alcune caratteristiche proprie dell’ordinanza criminale.

Dopo di che Luigi XIV e Colbert ritengono necessario un intervento in un altro dei settori che erano

considerati fondamentali per la vita degli Stati assoluti, ovvero quello commerciale. Nel 1673 vede

quindi la luce l’ordinanza di commercio seguita nel 1681 dall’ordinanza della marina. È un atto

strano quello che compie il monarca, andando a disciplinare un settore, quale quello del commercio

e della navigazione, che da sempre era stato largamente dominato dagli usi e dalle consuetudini: per

la prima volta un sovrano interviene in maniera radicale e profonda nel settore del diritto

commerciale, settore che fino a quel momento era stato nelle mani del ceto mercantile. Tutto ciò

rientra nel disegno dirigistico di Colbert: il commercio è considerato un settore fondamentale per

la vita e l’esistenza dello Stato e per questo il sovrano assoluto deve intervenire nella

regolamentazione dell’attività commerciale. Colbert è profondamente convinto di questa necessità;

egli ritiene che sia assolutamente necessario incentivare il commercio in quanto questo significa

procurare ricchezza all’intero Stato. Quindi bisogna incentivarlo e promuovere determinati settori:

bisogna promuovere le attività all’interno dello Stato, ricorrere a delle misure di tipo

protezionistico, e intervenire razionalmente sulla legislazione commerciale. Colbert è uno dei

principali esponenti del mercantilismo: di quel controllo dello Stato sull’attività commerciale.

L’ordinanza di commercio e la successiva ordinanza della marina saranno proprio un monumento a

questa politica mercantilistica. L’ordinanza di commercio si presenta quindi come un

regolamento generale per il commercio. Tenendo conto dell’importanza che ha l’attività

commerciale e delle caratteristiche del diritto commerciale (in larga parte fino ad allora improntato

sulle consuetudini), alla redazione dell’ordinanza di commercio partecipano non solo giuristi ma

anche le Corporazioni, le Magistrature mercantili del Regno (quelle Corti che si erano sino ad allora

occupate di materia commerciale e che vengono ora chiamate a esprimere il loro parere e le loro

osservazioni); inoltre alla stesura dell’ordinanza viene chiamato a partecipare, e lo farà in maniera

molto decisa, anche il mercante parigino Jacques Savary. Questi era chiamato a fornire la

conoscenza delle consuetudini, delle prassi, degli usi e dei regolamenti mercantili. Egli è un

personaggio che sarà destinato a lasciare traccia anche in un'altra maniera in quanto in seguito si

farà artefice di un dizionario del commercio che raccoglierà l’insieme del diritto francese

dell’epoca. Abbiamo detto che l’ordinanza è l’espressione dello spirito mercantilistico

dell’epoca. L’idea ispiratrice è che bisogna conquistare la fiducia dei mercati, bisogna promulgare

(come dice l’editto che accompagna l’ordinanza stessa) un regolamento capace di assicurare presso

i mercanti la buonafede contro la frode e prevenire gli ostacoli che li sviano dal loro ufficio. Quindi

un regolamento che spieghi ai mercanti cosa devono fare, che fissi le linee del diritto commerciale

in modo tale che essi possano seguire queste direttive, conformarsi a queste regole senza pericolo di

deviare; e in tal modo, attraverso la correttezza commerciale, procurino allo Stato il massimo della

ricchezza e del profitto. Quindi, un insieme di norme che servano da guida per i mercanti e che

garantiscano la correttezza delle pratiche mercantili. L’ordinanza introduce una grande novità nel

mondo commerciale: oltre ad essere il 1° testo legislativo completo voluto da un sovrano in materia

commerciale, con essa si fissa anche un nuovo principio: l’esercizio dell’attività commerciale viene

ad essere configurato come un privilegio concesso dal sovrano. Se fino a quel momento i privilegi

spettanti alla classe mercantile le spettavano proprio per il fatto di essere dei commercianti - quindi

in virtù dell’attività svolta - a partire da questo momento i privilegi concessi alla classe mercantile

sono tali solo perché concessi dal sovrano. In altri termini, se in passato era l’appartenenza ad una

determinata corporazione a permettere il godimento di determinati privilegi, adesso è la volontà del

sovrano a permettere l’esercizio di questi. Tale passaggio è molto importante perché la classe

mercantile, che fino a quel momento si era mossa in grandissima autonomia, comincia in qualche

modo ad essere controllata dal sovrano stesso. E ovviamente, questo sovrano che legifera in materia

commerciale e che è il solo a poter concedere i privilegi pretende anche di avere il controllo su

determinati atti commerciali. Così, ad esempio, troviamo inserito nell’ordinanza, per la prima volta,

il principio per cui è assolutamente necessaria la forma scritta per la costituzione della società tra

mercanti; non solo, l’atto di costituzione della società deve anche essere registrato. L’ordinanza

inoltre interviene in maniera molto pesante nel settore fallimentare riprendendo, in realtà, alcune

norme statutarie già esistenti ma, in qualche modo, consacrandole. Si dice che l’ordinanza, in questo

settore, interviene pesantemente in quanto essa dispone, ad esempio, che la bancarotta fraudolenta

venga punita con la pena capitale. In realtà già negli istituti medievali trovavamo in alcuni casi la

condanna a morte per i falliti, tuttavia era molto raro: di regola si utilizzava il bando come pena per

il fallimento, per la bancarotta fraudolenta. Questa severità prevista dall’ordinanza riconduce al

discorso iniziale: i mercati devono godere della fiducia di tutti e chi contravviene a quella fiducia

pone in crisi l’intero Stato, per cui va punito pesantemente. Ad ogni modo, questa ordinanza ha

certamente dei limiti: essa manca di progettualità, è imprecisa, poco coerente, e in taluni punti è

volutamente lacunosa. Ad esempio quando si tratta di parlare del mutuo: questo da sempre era stato

configurato come usura; non importava se si trattasse o meno un prestito usuraio: il fatto stesso di

essere un prestito lo configurava come tale. Volutamente l’ordinanza evita di parlare del mutuo. Tale

atteggiamento, tuttavia, era abbastanza comune in quanti si occupavano di diritto commerciale.

Quindi, il mutuo non viene trattato all’interno dell’ordinanza: si preferisce non disciplinarlo per non

scontrarsi con la Chiesa che da sempre lo aveva assimilato all'usura. Manca anche la cd clausola di

abrogazione (o di codificazione). Questa è l’unica delle ordinanze di Colbert nella quale non si

prevede l’abrogazione di tutta la normativa preesistente o contraria all’ordinanza stessa. Ciò

probabilmente perchè non si vuole rompere completamente con la tradizione consuetudinaria del

diritto commerciale, e quindi si fissano alcune regole ma si lasciano sopravvivere molte delle

consuetudini che non erano previste all’interno dell’ordinanza e che continuavano ad essere

tranquillamente utilizzate. Sulla stessa scia nel 1681 viene promulgata l’ordinanza della marina,

l’ultima delle 4 grandi ordennances di Luigi XIV e di Colbert. Anche in questo caso ci troviamo di

fronte alla volontà di intervenire nel campo mercantile e, più specificatamente, in quello della

navigazione. Alla fine del XVII sec. la Francia stava cercando di affermare il proprio dominio sui

mari dopo una serie di guerre con l’Olanda, e questa ordinanza rientra proprio in questo itinerario di

rafforzamento del controllo dei mari. Sono 5 libri in cui veniva fissata tutta la giurisprudenza dei

contratti marittimi. Venivano unificate e rielaborate le fonti del diritto marittimo; questo per

risolvere quella confusione che fino a quel momento aveva dominato il mondo del commercio e dei

contratti marittimi. Nel prologo dell’ordinanza si dice: “si deve fissare la giurisprudenza dei

contratti marittimi fino a questo momento incerta e realizzare l’unificazione e l’elaborazione della

molteplicità delle consuetudini e degli Statuti in cui il diritto marittimo si trova disperso”. Quindi si

cercava di unificare e di dare ordine a quella che era la normativa nel settore marittimo. È una

ordinanza destinata ad essere utilizzata pressoché integralmente nel codice di commercio

napoleonico: dei 4 libri di cui si compone, il 2° è riservato al diritto marittimo ed è praticamente la

ripresa quasi integrale dell’ordinanza della marina di Luigi XIV. Perciò, dal momento che il codice

di commercio italiano del 1865 si rifarà in larga parte a quello francese e in qualche modo verrà

ripreso nel codice della navigazione del 1942, per assurdo l’ordinanza della Marina di Luigi XIV

sarà destinata ad influenzare, in maniera indiretta, appunto il codice italiano della navigazione del

1942. Con queste 4 grandi ordinanze Luigi XIV aveva in sostanza concluso il proprio processo di

unificazione legislativa: aveva realizzato in alcuni settori (non si riesce a realizzarlo ovunque) quel

processo di unificazione che i suoi antenati avevano provato a predisporre senza tuttavia mai

portarlo a compimento. Quindi un processo di unificazione, di raccolta del materiale esistente, un

processo di “codificazione” del diritto francese, anche se di codificazione non si può ancora parlare.

Tuttavia è bene specificare che le 4 ordinanze appena esaminate non sono le uniche emanate da

Luigi XIV: egli ne produce anche altre, senz’altro meno importanti. Una di esse è l’ordinanza sulle

acque e le foreste del 1679; un’altra è il cd Code Noir del 1685. Quest'ultimo è una raccolta di

editti relativi agli schiavi negri d’America; una raccolta di editti concernenti le colonie. La schiavitù

rimarrà in vita fino alla metà dell’Ottocento; anche in Italia si trovano delle sentenze del Senato di

Genova e di Torino che si occupano di tratta degli schiavi e di navi negriere. Il Codice Nero mirava

proprio a intervenire sull’organizzazione e sul controllo dell’attività negriera francese e quindi

disciplinava tutto quello che riguardava la condizione degli schiavi nonchè la loro tratta e il

commercio. Qualcuno ha definito quest’opera come il primo Statuto giuridico dello schiavo dotato

di un intento umanitario: alcuni quindi hanno visto questo Codice come una regolamentazione dei

diritti che “spettano” agli schiavi. Si regolamentavano, in qualche modo, diritti e doveri delle parti

limitando gli abusi e le violenze dei padroni. Secondo altri, invece, si tratta di un'impressionante

testimonianza legislativa del potere schiavista. In effetti, per certi versi, la condizione giuridica

dello schiavo viene messa in evidenza e vengono sanciti determinati limiti imposti ai padroni,

tuttavia è difficile considerare quest’opera uno Statuto dotato di un intento umanitario anche perché

lo schiavo continua ad essere considerato come un oggetto, un bene mobile liberamente

commercializzabile al pari di qualsiasi altra merce. Questo comporta, ad esempio, in ambito

marittimo, il fatto che gli schiavi possono formare oggetto di assicurazione al pari di qualsiasi altra

merce. Quindi si fissano certamente alcuni doveri propri dei padroni, ma da qui a pensare ad un

testo che conceda dei diritti agli schiavi la strada è ancora lunga. Sempre nel panorama di

costruzione di questo Stato nazionale che Luigi XIV stava cercando di realizzare con le sue

ordinanze rientra anche un altro atto compiuto dal sovrano: la riforma degli studi giuridici. Nel

1679 viene promulgato un editto sull’insegnamento del diritto francese nelle università. Esso si

configura come una riforma generale degli studi volta alla formazione di giuristi pratici. La riforma

doveva essere - si dice nell’editto - “imperniata sull’acquisizione dei principi dei della

giurisprudenza, tanto dei canoni della chiesa e delle leggi romane, quanto del diritto francese”.

Questa riforma è stata per molto tempo sopravvalutata perché la si è voluta far coincidere con

l’affermazione della preminenza dell’insegnamento del diritto francese sugli altri diritti. In realtà,

secondo la prof, in questo senso era stato molto più incisivo l’editto di Filippo il Bello che

subordinava lo studio del diritto romano alla volontà del sovrano. L’editto dice che la riforma si

impernia sull’acquisizione dei principi della giurisprudenza; tanto dei canoni della chiesa e delle

leggi romane quanto del diritto francese: l'’insegnamento del diritto francese quindi, finisce per

investire una funzione complementare. Non è che sia sovraordinato, più importante

dell’insegnamento del diritto romano. Tale funzione complementare creava non pochi problemi a

coloro i quali dovevano insegnare: perché se chi insegnava diritto romano aveva dei testi già pronti

e predisposti, chi insegnava diritto francese doveva in qualche modo costruirsi un corso scegliendo,

a proprio arbitrio, quale diritto insegnare. Qual era in quel momento il diritto francese? Il diritto

delle ordinanze? Quello delle raccolte di coutume? Quello consuetudinario di quale Regione della

Francia? Quindi la creazione delle cattedre di diritto francese realizzato con questo editto comporta

non pochi problemi a quanti dovevano procedere all’insegnamento del diritto francese stesso. È

senz’altro un passo importante nell’affermazione del diritto francese come diritto nazionale ma non

ancora così dirompente come alcuni lo hanno voluto presentare. Nel complesso cosa si può dire di

queste ordinanze? Ovviamente, come spesso accade, la lettura delle cose varia a seconda di chi la

opera: la storiografia presenta delle opinioni piuttosto difformi. La tradizione storiografica francese

è molto sicura a questo riguardo: le ordinanze di Luigi XIV sono le prime vere codificazioni, sono

dei codici perché presentano i requisiti tipici di questi. È vero? È vero che nelle ordinanze di Luigi

XIV troviamo molti precetti nuovi e inoltre una riformulazione e una riorganizzazione delle vecchie

norme: quindi non una semplice raccolta della legislazione preesistente ma una raccolta di norme

riformulate, riorganizzate a cui si aggiungono norme nuove. È vero che, a parte quella sul

commercio, le ordinanze colbertine prevedono l’abrogazione della normativa previgente:

abroghiamo tutte le ordonnance, le coutume, le leggi, gli statuti, i regolamenti, gli usi e le

consuetudini differenti o contrari alle disposizioni qui contenute. Ma uno dei limiti di queste

ordonnances sta proprio in questa clausola di abrogazione: essa prevede l’abrogazione di tutto ciò

che sia differente, contrario, alle disposizioni contenute nell’ordonnace, ma consente il ricorso alla

eterointegrazione. Cioè non esclude ogni altra fonte applicabile alle materie disciplinate, ma solo le

norme che siano in contrasto con la disciplina contenuta nell’ordinanza. Non esclude la possibilità

di ricorrere agli Statuti, alle coutume, alle consuetudini, al diritto comune, o addirittura alla dottrina

quando all’interno dell’ordinanza vi siano delle lacune, degli aspetti non regolamentati. Le

ordinanze ammetto il ricorso all’eterointegrazione, a fonti esterne all’ordinanza stessa e consentono

quindi la sopravvivenza del particolarismo giuridico, cioè la sopravvivenza di fonti concorrenti con

la legislazione sovrana. Ecco perché la tradizione storiografica italiana nega che queste ordinanze

possano configurarsi come dei codici in senso moderno. Quindi c’è un miglioramento del vecchio

ordinamento ma non una totale sostituzione. Non viene cancellato tutto quanto era preesistente e

viene consentita l’esistenza di fonti concorrenti. Non solo, le ordinanze - soprattutto quella in

materia procedurale - in alcuni casi continuano a tollerare determinati usi giurisprudenziali:

tollerano gli usi giurisprudenziali consolidati presso le singole Corti del Regno e determinate

disposizioni, i cd arrêts de règlement, che i singoli Parlements emanavano su punti controversi e

che avevano efficacia normativa all’interno di ogni giurisdizione. Quindi, in alcune ipotesi le

ordinanze in materia procedurale lasciano sopravvivere gli usi giurisprudenziali e determinate prassi

esistenti all’interno delle singole Corti, all’interno dei singoli Parlements. L’ordinanza criminale, ad

esempio, in moltissime disposizioni fa sempre salvo l’uso dello Chatelet di Parigi (ossia il tribunale

di Parigi): vi sono parecchie norme che si concludono dicendo che “viene però fatto salvo l’uso

dello Chatelet di Parigi”. Ovviamente un Codice che faccia salve delle deroghe al proprio

contenuto non può essere considerato un vero e proprio Codice. Un ulteriore punto a svantaggio

della configurazione delle ordinanze come codici è il fatto che manca la disciplina del diritto civile.

Si parla di procedure, di materia commerciale ma non c’è alcun intervento nel campo del diritto

civile che invece dovrebbe essere il primo diritto che ad essere racchiuso all’interno di un codice.

Ecco quindi che si tratta ancora una volta, a parere di buona parte della storiografia italiana, di una

forma di consolidazione. Una compilazione legislativa che innova molti aspetti e che risponde ad

una precisa esigenza politica di rafforzamento del potere sovrano e ad esigenze di certezza e

conoscibilità delle norme ma che non si può ancora configurare come una codificazione in senso

moderno. Quindi possiamo definire queste ordinanze come uno dei tanti tentativi di

razionalizzazione attraverso l’intervento del sovrano; intervento che va ad incidere in determinati

settori ma che non realizza un vero e proprio codice. Così come non possono essere definiti Codici

le ordinanze successive realizzate da Henry Francoise D’Aguessau nella prima metà del

Settecento. Egli realizza un'ordinanza sulle donazioni (1731), una sui testamenti (1735)e una sui

fedecommessi (1747). Tre diverse ordinanze, dunque; e questa volta in materia civile. Si tratta però

di interventi molto settoriali su determinate tematiche di diritto civile: non ci troviamo di fronte ad

un disegno di legislazione complessiva di un determinato settore del diritto (come potevano essere

l’ordinanza sulla riforma della procedura civile o criminale colbertine). Sono delle ordinanze che

regolamentavano singoli istituti privatistici e che tendevano ad eliminare soprattutto le

contraddizioni, a tal proposito, nella giurisprudenza delle varie corti piuttosto che a innovare la

disciplina sostanziale della materia. Si cercava di dare uniformità alla materia mettendo assieme la

giurisprudenza delle Corti, cercando in qualche modo di svolgere un lavoro di chiarificazione, di

unificazione di queste diverse sentenze, ma non si trattava di una innovazione sostanziale delle

materie disciplinate.

Lezione 7 – 17/10/2011

Riprendiamo il discorso sulle ordinanze volute, elaborate e realizzate dal cancelliere Henry

Francoise D’Aguesseau nella prima metà del XVIII sec. Si tratta di 3 ordinane molto specifiche:

nel 1731 l’ordinanza sulle donazioni; nel 1735 quella sui testamenti; e nel 1747 quella sui

fedecommessi. Esse, al pari di quelle promulgate dal Re Sole, vedono la luce alla fine di un lavoro

piuttosto complesso di ricerca e di consultazione di diversi organi; vengono consultati soprattutto i

Parlements, ossia le grandi Corti di Giustizia. È un lavoro che però - come risulta chiaramente dai

titoli delle 3 ordennances - non va a disciplinare un intero settore del diritto così come aveva fatto

Luigi XIV: si tratta di ordinanze che non vogliono disciplinare l’intera procedura civile, l’intera

procedura penale, l’intero diritto commerciale ma che mirano invece a regolamentare singoli istituti

del diritto privato, molto specifici (donazioni, testamenti, fidecommessi). Quindi abbiamo una

regolamentazione che va ad incidere solo su alcune parti della disciplina normativa francese (in

campo privato), e più precisamente che tende non tanto ad essere una raccolta di norme e a innovare

la disciplina sostanziale della materia, quanto piuttosto a cercare di eliminare gli elementi di

contraddittorietà all’interno della giurisprudenza delle varie corti. Questo perchè si è detto che uno

dei problemi maggiori della certezza del diritto era proprio il fatto che le corti di giustizia si

facevano legislatori, producevano una giurisprudenza che assumeva valore di legge e che era

profondamente diversa da una corte all’altra; quindi gli stessi istituti all’interno della giurisprudenza

delle diverse corti francesi assumevano spesso e volentieri una fisionomia differente. Queste

ordinanze hanno quindi un ruolo di minor importanza rispetto a quelle di Luigi XIV, che invece

realizzavano una riforma compiuta del diritto sostanziale nel campo commerciale o del diritto

vigente in materia procedurale. Si tratta quindi di una parziale realizzazione di quello che doveva

essere un progetto di unificazione del diritto francese. Quindi l’idea di D’Aguesseau non è quella di

intervenire in maniera radicale sull’intera disciplina ma di andare per piccoli passi: piccole riforme

all’interno di piccoli settori. La ragione di questa scelta è dovuta alla consapevolezza di

D’Aguesseau delle difficoltà in cui si trova chiunque tenta di riformare il diritto in Francia. La sua

idea è un’idea grandiosa (la sua Memoire pour parvenir a concilier les diversites de jurisprudence):

D’Aguesseau ci dice che vorrebbe realizzare un disegno, ossia realizzare un corpo di legislazione

nel quale raccogliere, come in un solo Codice, tutte le leggi che devono essere la regola dei giudizi.

Quindi anche D’Aguesseau mira ad una riforma più ampia ma è al tempo stesso consapevole dei

grandi ostacoli a cui andrebbe incontro nel realizzare un’opera di questo genere. Opera che egli

stesso definisce lunga, vasta e faticosa. D’Aguesseau è infatti consapevole dell’enorme quantità di

consuetudini che vigono nel territorio francese. Abbiamo detto che i sovrani avevano iniziato a

mettere per iscritto quelle consuetudini; ne avevano fatto delle raccolte, le avevano in qualche

modo, stabilizzate, rese certe. Però abbiamo anche detto che il lavoro di raccolta non aveva certo

semplificato le cose dal momento che certamente erano state raccolte le consuetudini, ma il numero

delle raccolte era estremamente vasto (consuetudini, generali, particolari; siamo nell’ordine del

centinaio di numeri). E la disciplina consuetudinaria era una disciplina molto frammentata, molto

differenziata da un luogo all’altro; D’Aguesseau era consapevole della polverizzazione delle

consuetudini: “Spesso ciò che è giusto al di qua di un ruscello è ingiusto al di la”. D’Aguesseau è

consapevole di questo così come è consapevole del fatto che i tribunali adottano delle decisioni

estremamente diversificate: anche quando si tratta di eseguire le stesse leggi i giudici, le applicano

in modi così differente che ne risultano massime giurisprudenziali nettamente opposte, mentre nulla

è più contrario al decoro della giustizia e dei suoi ministri, che il vedere come ciò che è sembrato

giusto in un tribunale sia guardato come ingiusto nell’altro. Quindi diversità, arbitrarietà delle

sentenze dei giudici, profonda difformità della giurisprudenza nei diversi tribunali. Dovendo cercare

di dare ordine, D’Aguesseau tende ad intervenire su questo secondo aspetto, ossia tende a mettere

ordine nella giurisprudenza dei tribunali piuttosto che cercare di uniformare il diritto delle

consuetudini vigenti. A suo parere il lavoro di unificazione materiale delle consuetudini, ammesso

che sia possibile farlo, è un lavoro che deve necessariamente e preliminarmente passare attraverso

l’unificazione della giurisprudenza dei tribunali. Ed è proprio a questo che mirano le sue ordinanze.

Quanto poi effettivamente egli abbia creduto alla possibilità di andare oltre - cioè alla possibilità di

andare a realizzare veramente una unificazione normativa - è difficile capirlo leggendo i suoi scritti.

Egli parla certamente di una raccolta di norme da pubblicarsi per parti, per settori diversi; però

probabilmente non pensa mai ad una raccolta esaustiva. Probabilmente è consapevole

dell’impossibilità di riuscire a realizzare un risultato simile. Quindi, il risultato ottenuto è un

risultato parziale perché riesce a procedere all’unificazione della giurisprudenza ma non a una

unificazione delle consuetudini. Così, ad esempio, all’interno dell’ordonnance in materia

testamentaria troviamo che vengono lasciate pienamente in vita le differenze tra paesi di diritto

scritto e di diritto consuetudinario. Quindi le consuetudini continuano a rimanere diversificate; non

si riesce ad unificarle nemmeno in quel singolo settore, o singoli settori, toccati dalle 3 diverse

ordinanze. Si riesce invece a mettere assieme la giurisprudenza: si riesce a dare un indirizzo di

massima comune alla giurisprudenza delle corti (che però poi si va a scontrare con questa diversità

delle consuetudini). Quindi è un lavoro riuscito solo in parte, a cui tuttavia la storiografia francese

riserva una grande importanza come uno dei tanti passi verso l’unificazione totale del diritto. Allo

stesso modo la storiografia francese riserva una grande importanza, nel processo di codificazione,

anche a due personaggi del giusrazionalismo di area francese, vale a dire Jean Domat e Robert

Joseph Pothier. Jean Domat (1625-1696) è sia avvocato che magistrato e rientra tra quei teorici

della codificazione di cui si è parlato all’inizio del corso. Egli è altresì autore de Les loix civil (Le

leggi civili nel loro ordine naturale;1689-1694), un'opera a cui ha potuto dedicarsi anche grazie al

sostegno economico di Luigi XIV, il quale gli conferisce addirittura una pensione appositamente per

procedere a questo lavoro. Accanto alle Leggi civili egli pubblica anche il seguito delle stesse, vale a

dire Il diritto pubblico (Le droit publique, suites des loix civiles dans leur ordre naturel). La sua

idea è quella della necessità di dover mettere ordine nel diritto vigente (pensiero molto diffuso in

tutti i pensatori dell’epoca). In riferimento al diritto Domat fa una fondamentale partizione che lo

colloca a pieno titolo nel panorama degli autori del giusnaturalismo seicentesco: egli distingue tra

leggi immutabili (o leggi naturali) e quelle che egli definisce leggi arbitrarie. All’inizio delle

Lois civil Domat ci dice che le regole del diritto sono espressioni corte e chiare di ciò che pretende

la giustizia nei diversi casi (chiarezza, brevità, ordine, certezza). Le leggi, (o regole, termini usato

da Domat in maniera indifferenziata) sono di 2 i tipi: le leggi naturali (che discendono dal diritto

naturale e dall’equità) e le leggi che sono di diritto positivo, che prendono il nome di leggi umane

(o arbitrarie) perché discendono dalla volontà dell’uomo. Così, ad esempio, è una regola di diritto

naturale che una donazione possa essere revocata per ingratitudine del donatario. Sarà invece una

regola di diritto positivo quella che fissa i criteri con cui effettuare la donazione. Le due leggi

naturali fondamentali sono quelle che Dio ha stabilito e quelle che insegna agli uomini attraverso la

ragione: le due leggi naturali fondamentali sono l’amore di Dio e l’amore del prossimo; da

queste tutte le altre leggi naturali discendono come conseguenze necessaria. Quindi il diritto

naturale proviene direttamente da Dio (la legge di natura per eccellenza è quella fissata da Dio), le

altre ne discendono come conseguenza necessaria. Le leggi naturali hanno un valore immutabile che

è lo stesso sempre e ovunque; e sia che si trovino scritte o meno nessuna autorità umana le può

abolire ne le può cambiare. È per questa ragione che vengono definite leggi immutabili: esse sono

naturali e giuste per tutti ed in ogni tempo, tanto da non dover essere modificate o abolite da alcuna

autorità. Così la regola che obbliga il depositario a conservare e a restituire il bene depositato,

quella che obbliga a prendersi cura delle cose prestate e le altre simili, sono regole naturali ed

immutabili. Tipico pensiero giusnaturalista: diritto di natura che fissa dei principi fermi, immutabili

e comuni a tutti gli uomini che non possono essere modificati dalla volontà umana. Accanto a

queste ci sono le leggi arbitrarie, cioè quelle che l’autorità legittima può stabilire, cambiare e

abolire a seconda delle necessità. Così, per esempio, si può stabilire o meno l’uso di un diritto

feudale, si può disciplinare la prescrizione su un tempo più o meno lungo, si può disporre che i

testimoni di un testamento siano presenti in misura maggiore e minore. Quindi sono le leggi fissate

dal legislatore e sono quelle che vanno a definire nel dettaglio i principi fissati dal diritto naturale.

Una volta fatta questa distinzione Domat ci dice però che per dare ordine e certezza al diritto

vigente bisogna procedere alla codificazione. È l’unico modo per rendere certo il diritto. Questa

codificazione, però, ha senso che venga fatta sul diritto naturale perché le leggi arbitrarie hanno già

trovato una loro collocazione. Le leggi arbitrarie, dice, sono di due specie: una è di quelle che

hanno la loro origine e sono stabilite, scritte e pubblicate da coloro che ne avevano l’autorità, come

sono in Francia le ordinanze regie. Quindi da una parte le leggi arbitrarie sono quelle che

provengono dalla volontà del sovrano e in Francia, le abbiamo in qualche modo codificate, sono le

ordinanze; dall’altra parte sono quelle che non trovano la loro origine nella volontà del sovrano ma

che si trovano raccolte per approvazione universale e per l’uso immemorabile che ne fa il popolo, e

queste sono le regole che comunemente si chiamano coutumes (consuetudini). Le coutumes

ricevono la loro autorità dal consenso universale del popolo che le ha utilizzate, laddove il popolo

ha l’autorità (come accade nelle Repubbliche); ma negli Stati soggetti ad un sovrano esse diventano

legge solo per volontà dell’autorità: così in Francia il Re ha fatto redigere per iscritto, ha

confermato e ha trasformato in legge tutte le coutumes (conservando ogni provincia le proprie).

Quindi, sia che si tratti di norme che provengono da una volontà sovrana, sia che si tratti di

consuetudini (che hanno valore vuoi per uso immemorabile del popolo, vuoi perché redatte in un

testo consuetudinario) il diritto arbitrario ha già trovato una propria forma, una propria struttura. È

già stato codificato. Il problema centrale, quindi, rimane quello di procedere alla codificazione del

diritto naturale. E il diritto più vicino a quello naturale secondo Domat è il diritto privato. Per

Domat codificare il diritto naturale significa codificare il diritto privato: quindi codificare le regole

che disciplinano le relazioni tra i privati, e non il diritto pubblico cioè quello che è relativo al buon

ordine del governo. “Ho iniziato il riordinamento del diritto privato quantunque le materie del

diritto pubblico, riguardando l’ordine generale dello Stato, parrebbero dover precedere quelle

relative alle relazioni tra privati per due ordini di ragioni: uno teorico e uno pratico”. Quindi in

questo processo di codificazione ha scelto di partire dal diritto privato perché pressoché tutte le

regole del diritto naturale hanno il loro fondamento nel diritto privato mentre le materie di diritto

pubblico hanno quasi tutte le loro regole nel diritto arbitrario. Sotto il profilo pratico Domat dichiara

di aver scelto di procedere alla codificazione del diritto privato perché le materie di diritto privato

sono di uso molto più frequente in quanto riguardano tutti i generi di persone indistintamente. Il

diritto privato però per Domat, che era un romanista che vive nella zona di diritto scritto, coincide

con il diritto romano, quindi il suo intervento andrà a concretizzarsi sulle norme del diritto romano.

Perciò dopo aver teorizzato il passaggio diritto naturale = diritto privato, l’ulteriore passaggio è

diritto privato = diritto romano e la conseguenza finale sarà diritto naturale = diritto romano.

Quindi il diritto romano è quello che meglio esprime le regole del diritto naturale. Questa

predilezione per il diritto privato è una delle caratteristiche del giusnaturalismo francese, non per

niente la codificazione in Francia partirà proprio dal diritto privato; percorso diverso si avrà nei

paesi anglosassoni dove si avrà invece un maggiore interesse per il diritto pubblico, e questo porterà

ad un maggiore interesse verso la codificazione costituzionale piuttosto che verso la codificazione

del diritto sostanziale. Si diceva appunto che Domat è un romanista: il diritto privato romano gli

appare corrispondente a ragione e quindi naturale nei principi. Però, egli dice, esso è irrazionale

nell’organizzazione: bisogna cercare di dargli un ordine razionale. Questa ricerca della

razionalizzazione del diritto è alla base di tutto il lavoro di Domat (egli tra l’altro era molto amico di

Cartesio e di Pascal, perciò aveva dimestichezza con i modelli matematici e del ragionamento

razionale). Domat, dunque, dice che bisogna dare un organizzare in maniera razionale questo

diritto; ciò significa che bisogna procedere dalle definizioni ai principi, e dai principi alle regole.

Costruire, quindi, geometricamente l’intero diritto: definizione principio regola. In questo

modo, e solo in questo, è possibile superare la confusione che si trova all’interno dei testi

romanistici e arrivare a semplificare e rendere maggiormente chiaro il diritto privato. Domat quindi

riprende i principi del diritto romano, ne illustra in qualche modo la razionalità e li riorganizza in un

sistema maggiormente coerente e assai più lineare rispetto a quanto non fosse accaduto fino ad

allora; e le categorie, le definizioni, i principi che noi troviamo all’interno dell’opera di Domat

saranno gli stessi che verranno poi ripresi e ampiamente utilizzati all’interno del Codice Civile

francese del 1804. Quindi la sistematica inaugurata da Domat, molto lineare e geometrica (fatta

come una piramide a scendere), è la stessa sistematica che poi troveremo all’interno del Codice

Napoleonico e all’interno di tutti i codici successivi (compresi i nostri). In qualche modo, dunque, si

può dire che Domat è l’artefice di quella che è la struttura del moderno Codice. Accanto a Domat

viene abitualmente ricordato un altro personaggio che è Robert Joseph Pothier (1699-1772). Egli

nasce ad Orleans in una regione di droit contumier (al contrario di Domat), e ovviamente la nascita

ha influenza nella formazione di questi giuristi. Pothier è un magistrato ad Orleans e soprattutto è il

8 . Nel 1740 scrive un'opera

primo professore incaricato di insegnare il diritto francese all’università

che, data la sua formazione e dato anche l’insegnamento di cui è incaricato, ha un senso; vale a dire

La Coutume d’ Orleans con delle nuove osservazioni. Si tratta di un’opera di commento, in

sostanza, alla coutume di Orleans, che poi viene rivista e integrata una ventina di anni più tardi. In

essa si cerca di confrontare la coutume vigente ad Orleans con quelle di altre zone alla ricerca di un

diritto comune consuetudinario. Qualche anno più tardi egli passa sul versante del diritto romano e

si dedica all’opera Pandectae justinianeae in novum ordinem digestae cum legibus codicis et

tovellis: una riesposizione, un nuovo ordine dei contenuti essenziali del diritto romano seguendo

l’ordine delle patenti del Digesta di Giustiniano (con una serie di divagazioni e di descrizioni di

sintesi che vengono fatte da Pothier stesso). Accanto a queste opere egli è ricordato soprattutto per

l’immensa mole di trattati di diritto privato: sulla proprietà, sui diritti reali, sulle successioni, sulle

obbligazioni, sulla vendita; sono trattati molto specifici e settoriali, con i quali però va a toccare la

maggior parte degli istituti principali del diritto privato. In essi egli mette assieme la disciplina di

origine romanistica con quella consuetudinaria francese. È un passo ulteriore rispetto a quello fatto

da Domat: quest’ultimo si era rivolto prevalentemente al diritto romano mentre Pothier tiene conto

del diritto romano ma anche delle consuetudini francesi. In sostanza egli integra la disciplina del

diritto comune romano con la tradizione consuetudinaria francese. Pothier è un giurista che si è

formato sul droit contumier e quindi il primo posto viene riservato alle consuetudini; qualora queste

non dispongano - quindi nei casi dubbi che non trovano una soluzione all’interno del testo delle

coutumes - Pothier integra la coutume con dei riferimenti al diritto romano. Si tratta di trattati

estremamente chiari che riescono veramente a semplificare e riformare il diritto; essi avranno una

grandissima fortuna e verranno ampiamente utilizzati dai codificatori napoleonici: così come per

l’ordine sistematico il Codice Napoleonico si rifarà in parte alla sistematica di Domat, così quel che

riguarda una parte considerevole dei suoi contenuti si rifarà a questi trattati di Pothier e quindi a

questa fortunata sintesi tra il diritto romano e consuetudini vigenti in Francia. Con Pothier siamo

arrivati nel cuore del XVIII sec, il secolo dell’illuminismo, il secolo che produce la definitiva

svolta verso la codificazione. Alla base dell’illuminismo vi è l'idea che la società possa essere

8 Come detto, Luigi XIV nel 1679 aveva proclamato un editto con cui si disponeva che nelle università si

insegnasse il diritto francese.

trasformata secondo un disegno organico, razionale, secondo la ragione; e questa trasformazione,

nel pensiero illuminista, spetta allo Stato, al sovrano. Lo strumento per raggiungere questa

trasformazione è il diritto: l’illuminismo ha una grandissima fiducia nella legge, intesa come

momento ordinatore della società. Lo strumento per raggiungere questa trasformazione è quindi il

diritto nella sua dimensione legislativa. “Illuminismo” (c’è questa idea della ragione che dà luce

all’oscurantismo del passato) è un termine che troviamo in ogni lingua dell’Europa occidentale -

illuminismo in italiano, lumiere in francese, enlightenment in inglese - e che ha pressoché il

medesimo significato ovunque. L'illuminismo viene visto come il trionfo della ragione: è una

rivolta contro la superstizione, come diceva Kant. quest'ultimo inoltre utilizzava questa frase:

sapere aude! Cioè abbi il coraggio di servirti della tua intelligenza, ragiona con la tua testa perché la

ragione è ciò che ti può portare avanti: la ragione è uno strumento di critica, ha la capacità di

illuminare, di far crescere, di far superare i limiti che derivano dalla tradizione. L’illuminismo è un

esempio a tutto tondo che va ad operare in tutti gli aspetti del sapere. È anche un movimento molto

diversificato. Noi infatti parliamo di illuminismo, ma non c’è un solo ed unico illuminismo: ci sono

tante diverse correnti al suo interno. E’ un movimento di pensiero universale che - ha detto Mauro

Barberis - nel Settecento coinvolse la parte più rappresentativa degli intellettuali europei in

concreti progetti di riforma politica e sociale. Nell’illuminismo ci sono tanti diversi filoni ma i 2

più importanti - o almeno quelli che più ci interessano dal punto di vista giuridico - sono quello

francese, cioè l’illuminismo dei cd philosophes9, e accanto ad esso l’illuminismo tedesco, il cui

iniziatore è Kant. Sono 2 correnti parzialmente diverse. Per la Francia i maggiori esponenti sono:

Montesquieu, Rousseau, Voltaire, D’Alembert, Diderot, autori che troveremo impegnati nella

codificazione. In Germania il più famoso è Kant. Ma l'illuminismo si sviluppa anche in Italia:

Verri e Beccaria sono i nomi più famosi. In Inghilterra abbiamo Jeremy Bentham che, tra l’altro,

fu il primo inglese a parlare di codificazione. Il termine codification viene coniato proprio da lui

(anche se in un area dove la codificazione non troverà spazio). Abbiamo Adam Smith, economista

scozzese. Negli USA abbiamo Jefferson, Franklin, i primi grandi Presidenti ed autori della

dichiarazione d’indipendenza. Ci sono tante diverse correnti praticamente in tutta Europa.

Senz’altro, il pensiero immediato quando si parla di illuminismo va alla Francia, va agli autori che

abbiamo appena citato, va all'Encyclopèdie: dizionario ragionato di scienze, arti e mestieri.

Quest'ultimo non è il manifesto ideologico dell’illuminismo francese anche se, per certi versi,

potrebbe assumere quel significato. Essa è stata pubblicata tra il 1751 e il 1762 da Diderot e

D’Alembert con la collaborazione dei nomi più importanti dell’illuminismo (Montesquieu, Voltaire,

Rousseau, Helvétius). Ha una fortuna immensa già allora: si dice che nell’edizione originale e nelle

ristampe successive raggiunse la cifra incredibile, per quei tempi, di 25.000 abbonati (perché usciva

a dispense, a fascicoli), la metà dei quali viveva fuori dalla Francia. Se si considera il periodo

storico in cui si colloca quest’opera, 25.000 abbonati sono tantissimi, anche perché non tanti erano

in grado di leggere e comprendere i temi trattati dall’Encyclopedie: ciò significa che buona parte

degli uomini di cultura del ‘700 cercano di procurarsi quest’opera. Ovviamente una parte

dell’illuminismo va a trattare dei temi più propriamente giuridici. L’illuminismo giuridico è

proprio una riflessione sui temi più propriamente giuridici ed è una riflessione che poggia sull’idea

che il diritto positivo sia espressione della volontà statale. C’è questo ruolo fondamentale riservato

allo Stato, al Sovrano, nella costruzione di un diritto positivo e rispondente agli ideali

dell’illuminismo. È per questo che si dice che l’illuminismo giuridico mette assieme, in qualche

modo, quelli che erano i principi del razionalismo e del giusnaturalismo precedente (quindi

quest'idea di diritti naturali inviolabili che spettano all’uomo e della potenza della ragione) con il

positivismo ottocentesco (e quindi con l’idea per cui tutto il diritto va all’interno del Codice e ciò

che è all’interno di esso è il diritto esistente). Così come per gli altri campi dell’illuminismo, anche

in quello giuridico troviamo diversi filoni, e anche qui i 2 più importanti sono quello tedesco e

quello francese. In campo giuridico l’illuminismo francese e quello tedesco sono profondamente

9 Philosophes che poi all'inizio dell’Ottocento verranno definiti ideologues, termine dispregiativo

utilizzato da Napoleone per indicare l’intellettuale dottrinario, astratto, privo del senso della realtà.

differenti. In Germania l’illuminismo diventa uno strumento del potere: sono i sovrani che si fanno

carico di perseguire gli ideali illuministici (si parla di assolutismo illuminato per i sovrani di quel

periodo), che in qualche modo si appropriano degli ideali illuministici e li utilizzano nell’esercizio

dei propri poteri. In Francia, al contrario, l’illuminismo si configura come un movimento di rottura,

di opposizione al potere, e non ne diventa una strumento come in Germania. In ogni caso sia in

Francia che in Germania l’idea è quella della necessità della codificazione. I principi generali che

stanno alla base della codificazione, dei Codici dell’illuminismo sono identici ovunque e sono eredi

sia del giusnaturalismo che del razionalismo: gli uomini hanno diritti naturali ed imprescrittibili; le

leggi devono riconoscere tali diritti (ecco perché parliamo di una positivizzazione dei diritti

naturali: il diritto naturale viene codificato, come già aveva iniziato a fare Domat e viene

positivizzato nella sua codificazione); per riconoscere i diritti naturali la legge deve essere

espressione della ragione. Giusnaturalismo, positivismo, razionalismo. Per essere espressione della

ragione la legge deve essere semplice e facilmente comprensibile, il che vuol dire certa. Inoltre la

legge dev'essere espressione della volontà generale. I principi fondamentali dell’illuminismo

giuridico sono in sostanza questi. Esistono dei diritti naturali, tali diritti devono essere positivizzati

(cioè devono essere trasformati in legge attraverso l’uso della ragione), le leggi devono essere

chiare, semplici e devono esprimere la volontà generale (e quindi non essere meramente un atto

meramente arbitrario ). Quindi, abbiamo detto che il codice deve essere certo, semplice, completo e

contenere delle regole ispirate al diritto naturale. Il codice illuminista è in sostanza questo; si mette

insieme un discorso nato 2 secoli prima (discorso di certezza, semplicità, reperibilità delle norme) e

lo si fonde con i principi del giusnaturalismo e del razionalismo ottenendo come risultato il

positivismo del Codice. Se questi sono i principi comuni a tutto l’illuminismo giuridico, abbiamo

però detto che in Francia ed in Germania vengono realizzati in maniera differente: si arriva al

medesimo risultato attraverso un percorso differente. Nell’area germanica il diritto naturale

comincia ben presto ad essere oggetto di insegnamento: nelle università tedesche si istituiscono

delle cattedre di diritto naturale; quindi è una disciplina accademica, universitaria. I professori che

lo insegnano in Germania sono dei funzionari dello Stato; lavorano, in sostanza, per lo Stato. La

dottrina giuridica di area tedesca comincia ad elaborare una teoria secondo cui il compito del

principe (quindi dello Stato) non è solo quello di conservare l’ordine (com’era stato per buona parte

del periodo precedente) ma è anche quello di realizzare un miglioramento del proprio Stato, della

società: ciò significa operare in maniera tale da fornire ai propri sudditi la felicità e il benessere,

ossia in modo da migliorare la vita dei propri sudditi. Si comincia cioè a teorizzare quello che

all’epoca viene definito lo stato di polizia, termine che nel nostro lessico comune ha una valenza

negativa (Stato senza libertà, dove c'è repressione, un controllo costante sull’operato di quanti

vivono all’interno di esso), ma che al contrario nella Germania del ‘700 assume una valenza

completamente diversa: è uno Stato che stimola la produzione e la circolazione della ricchezza

attraverso, ad esempio, delle politiche di stampo mercantilistico, e che migliora anche le condizioni

di vita dei sudditi con l’istruzione, l’assistenza pubblica, la beneficenza. Non per niente in questo

periodo nascono le cd scienze camerali, cioè la scienza dell’amministrazione, la scienza finanziaria:

ciò è dovuto alla necessità dello Stato di avere maggiori entrate e una migliore organizzazione

amministrativa per andare incontro alle esigenze dei propri sudditi. La nascita del diritto

amministrativo è legata proprio a questa esigenza: ripensare completamente la struttura e

l’organizzazione amministrativa dello Stato per renderla meglio rispondente a quei compiti che il

nuovo sovrano è tenuto ad adempiere. Stesso discorso vale per la scienza delle finanze: cercare il

modo migliore per ottenere e gestire le entrate sempre allo stesso scopo. Partendo da queste idee, i

sovrani sono naturalmente portati ad operare una serie di riforme di tipo amministrativo,

finanziario, sociale, normativo. Non è un atteggiamento di grande liberalità quello che perseguono i

sovrani tedeschi in questo periodo. Potremmo dire che ci troviamo difronte ad una sorta di

paternalismo che troveremo ancora pienamente operante nel corso dell’Ottocento: il sovrano si

impegna a dare una mano ai sudditi, ma questi in qualche modo subiscono quello che il sovrano

decide per loro. Lo subiscono e spesso storcono anche un po’ il naso perché non tutti capiscono

bene quello che sta succedendo, soprattutto la parte della popolazione meno acculturata guardava

con un certo sospetto queste riforme introdotte dai sovrani. Sta di fatto che i sovrani tedeschi si

avviano in questa direzione: riforme di tipo sociale e amministrativo, ma anche riforme che vanno a

toccare la legislazione e la codificazione: esse rientrano sempre nell’ordine di idee che impone di

provvedere al benessere dei sudditi attraverso leggi chiare e coerenti, attraverso la facile

conoscibilità delle norme e così via. In questo processo di legislazione e di codificazione, i

professori di diritto (i giuristi, coloro che insegnano il diritto naturale) vengono chiamati a

partecipare. Quindi i giuristi tedeschi, gli illuministi tedeschi, lavorano ai codici che i sovrani vanno

via via promulgando. Ci troviamo di fronte ad una classe di giuristi che rientra nel novero dei

funzionari dello Stato e che collabora attivamente con i sovrani nella realizzazione delle riforme da

questi volute. Non stiamo qui a ripercorrere le tappe della codificazione in Austria e in Prussia

(ripassare Tarello). In Francia accade una cosa diversa: qui il diritto naturale non entra nelle

università; non esiste alcun aspetto paternalistico del Sovrano. C’è un Sovrano molto accentratore

che non ha alcuna intenzione di concedere spazio ai propri sudditi. I philosophes - quindi i giuristi e

coloro che si fanno portatori degli ideali dell’illuminismo - non sono, come in Germania, legati allo

Stato ma sono per lo più nobili spinti da ideali di tipo filantropico oppure borghesi. Non hanno la

preparazione giuridica e dottrinale propria dei tedeschi. Sono spesso soggetti che in realtà col diritto

hanno a che fare solo in maniera relativa. Tutte le idee che vengono elaborate in Francia sono

elaborate senza alcun collegamento con i monarchi: un diritto naturale razionale, una legislazione

improntata alla separazione dei poteri, una legislazione formulata in termini generali ed astratti.

Sono due illuminismi completamente differenti: entrambi giungono al medesimo risultato ma

passando per vie diverse. Da un lato la piena collaborazione con il sovrano e dall’altra invece uno

svolgersi completamente al di fuori delle direttrici del monarca (e spesso e volentieri in opposizione

con lo stesso).

Lezione 8 – 19/10/2011

Passiamo a parlare di Montesquieu proseguendo con la situazione di fine Settecento. Si diceva

nella scorsa lezione che l’illuminismo ha caratteristiche diverse in area tedesca e in area francese: in

Germania i sovrani si fanno portatori di una sere di idee illuministiche. L’illuminismo diventa uno

strumento del potere e i giuristi di area tedesca collaborano attivamente con i Sovrani nel varare le

riforme che questi pongono in essere. Si parla di riforme di vario genere: da quelle legate alla

struttura della società a quelle più propriamente legislative. In Francia invece l’illuminismo è un

movimento di rottura: i sovrani francesi non sposeranno mai, in nessuna materia, le ideologie

illuministe. Mentre in Germania si vanno ponendo le basi per uno Stato di Polizia (Stato nel quale

un Sovrano abbia a cuore oltre al proprio benessere anche quello dei propri sudditi - questo poi si

realizza attraverso atteggiamenti di tipo paternalistico piuttosto che volti ad ottenere una reale e

concreta partecipazione dei sudditi alla gestione della cosa pubblica -), in Francia il Sovrano

continua ad essere Sovrano assoluto fino alla Rivoluzione. Abbiamo detto che in area francese

l’illuminismo è un movimento di pensiero che si sviluppa anche al di fuori dell’ambiente giuridico:

si sviluppa nell’ambiente dei letterati, della borghesia, di quelli che si definiscono, con un termine

che in realtà è stato coniato in un periodo successivo, gli intellettuali. Nell’area francese tra gli

illuministi più conosciuti e celebri senz’altro occorre ricordare Montesquieu. Charles Louis De

Secondat, barone di Montesquieu vive a cavallo tra il XVII e XVIII secolo. Egli è soprattutto un

uomo di lettere per quanto eserciti un’attività anche di tipo giuridico; è un giurista per formazione

ed è moderatamente contrario all’assolutismo. Il suo infatti non è un atteggiamento di totale rottura

nei confronti dell’assolutismo e proprio come moderato verrà considerato dai philosophes, ovvero

dagli altri illuministi francesi. Egli è membro della piccola nobiltà di toga e quindi, in quanto tale,

funzionario del sovrano. In qualche modo egli è legato alla monarchia, al potere francese. Fu

Consigliere e poi addirittura Presidente del Parlement di Bordeaux; tale carica era stata ereditata

dallo zio, perché in Francia - così come in molti stati - vigeva il cd principio della venalità delle

cariche: queste cioè potevano essere acquistate e poi trasmesse per successione ereditaria. Tale

principio andava contro gli ideali dell’illuminismo e se Montesquieu lo aveva in principio subìto (la

carica gli era stata trasmessa dallo zio) in seguito se ne approfitterà anch'egli perché nel momento in

cui si stancherà di svolgere l’attività presso il Parlement di Bordeaux nel 1725, venderà la carica.

Quindi predicava bene ma poi, nel concreto, anche lui si comportava come tutti. Come detto,

Montesquieu è un uomo di lettere perché, al di la dell’attività di giudice, scrive moltissimo. Tra i

suoi scritti, il più famoso è “L’esprit des lois” pubblicato nel 1748. Tale opera viene da molti

considerata il momento iniziale della cultura illuministica. Lo spirito delle leggi è, secondo

Montesquieu, quel sistema di rapporti che lega il diritto alla forma di governo, al clima, alla

religione, alla realtà economica di un determinato paese: quindi, in sostanza, come le leggi sono

legate alla realtà - in tutte le sue forme - di un determinato Paese. Ne Lo spirito delle leggi, i passi

più interessanti sono quelli che riguardano la forma di governo e la famosa teoria della separazione

dei poteri. Per quanto concerne la forma di governo Montesquieu ne distingue tre diverse: in primis

esiste il governo repubblicano, che a sua volta si distingue in due sottospecie, ossia democrazia

(che si ha nel caso in cui il potere risieda e appartenga all’intero popolo) oppure aristocrazia

(quando il potere appartiene solo ad una parte del popolo). Accanto al governo repubblicano

menziona il governo monarchico, in cui è il sovrano che governa attraverso le proprie leggi; infine

vi è il governo dispotico, nel quale il despota ha pieno arbitrio in ogni campo. Per potersi reggere in

maniera stabile ciascuna di queste tre forme di governo deve essere mossa da un principio

particolare che le faccia agire. Per quanto riguarda la forma di Governo repubblicana - che si fonda

sull’uguaglianza (la Repubblica è un ordinamento in cui tutti sono uguali) - il principio su cui essa

si regge è la virtù, ossia il sentimento d’amore per la cosa pubblica e con esso il sentimento

d’amore verso quell’uguaglianza su cui la Repubblica è fondata. Il regime monarchico, invece, è

fondato sulla distinzione e sulle differenziazioni ed è retto dall’onore. Il regime dispotico, che per

sua natura si fonda sulla forza, è retto dalla paura. Ovviamente Montesquieu dà una valutazione di

queste tre diverse forme di governo: accantonando immediatamente il regime dispotico, tra quello

repubblicano e quello monarchico egli manifesta una predilezione per il secondo. Il regime

repubblicano, egli dice, è senz’altro adatto ad una popolazione e a territori molto ridotti e ristretti,

mentre per uno Stato grande e complesso come la Francia (tutto il discorso di Montesquieu è rivolto

alla situazione francese) esso risulta poco adeguato; molto più adatto gli sembra invece il regime

monarchico. Quest'ultimo però deve avere determinate caratteristiche per essere considerato in

senso positivo perché, ci dice Montesquieu, “ci sono delle monarchie che sono strutturate solo per

il perseguimento della gloria”, e l’esempio è quello della Francia dei suoi tempi, che quindi egli

critica. In queste monarchie il sovrano ha come proprio principale obiettivo quello di raggiungere la

gloria, ossia la propria glorificazione. Ci sono invece delle monarchie - quelle per cui manifesta il

proprio apprezzamento - che sono, al contrario, imperniate sul valore della libertà, e il modello a cui

fa riferimento è quello inglese. Quindi l’atteggiamento di Montesquieu è filomonarchico, nel senso

che non disdegna la Repubblica ma non gli pare adatta alla Francia dei suoi tempi; inoltre la sua

simpatia è rivolta ad un tipo di monarchia che non sia simile a quella francese del ‘700 ma che sia

invece ispirata al modello della monarchia inglese. Quindi, una monarchia che difenda il valore

della libertà; libertà che, secondo le sue parole, “è la tranquillità di spirito che proviene

dall’opinione della propria sicurezza”. Secondo un’altra definizione, la libertà “è il diritto di fare

tutto ciò che le leggi permettono”: ci deve qualcuno che dica quello che posso fare, ma nel

momento in cui ciò è stato fissato io devo essere libero di farlo liberamente e di non essere soggetto

a restrizioni e vincoli. E tra le varie forme di governo che a suo parere meglio tutelano questo diritto

di fare tutto quello che le leggi permettono c’è appunto l'esempio della monarchia inglese. Proprio

riferendosi a quest'ultima, Montesquieu elabora quella che è destinata ad essere conosciuta come la

sua teoria sulla separazione dei poteri. Montesquieu fa riferimento alla Costituzione inglese e ci

dice che “esistono, in ogni Stato, tre sorte di poteri: il potere legislativo, il potere esecutivo delle

cose che dipendono dal diritto delle genti e il potere esecutivo di quelle che dipendono dal diritto

civile. In base al primo di questi poteri, il Principe o il Magistrato fa delle leggi per sempre o per

qualche tempo e coregge o abroga quelle esistenti; in base al secondo potere fa la pace o la guerra,

invia o riceve delle ambascerie, stabilisce la sicurezza, previene le invasioni; in base al terzo

potere, punisci i delitti o giudica le liti dei privati. Quest’ultimo potere sarà chiamato il potere

giudiziario e l’altro semplicemente potere esecutivo dello Stato”. Montesquieu dedica questo capo

della sua opera alla Costituzione d’Inghilterra, ma più che ad una descrizione del sistema politico

inglese, in realtà, ci troviamo di fronte ad un discorso molto più generale sui principi su cui deve

fondarsi un ordinamento. Dunque esistono tre diversi poteri: legislativo, esecutivo e giudiziario.

“Quando nella stessa persona o nello stesso corpo di magistratura il potere legislativo è unito al

potere esecutivo non vi è libertà perché si può temere che lo stesso monarca o lo stesso Senato

facciano leggi tiranniche per attuarle tirannicamente. Quindi una coincidenza del potere legislativo

ed esecutivo non è ipotizzabile perché potrebbe portare ad un governo di tipo dispotico. Non vi è

libertà se il potere giudiziario non è separato dal potere legislativo e da quello esecutivo; se esso

fosse unito al potere legislativo il potere sulla vita e la libertà dei cittadini sarebbe arbitrario

poiché il giudice sarebbe al tempo stesso legislatore; se fosse unito con il potere esecutivo il giudice

potrebbe avere la forza di un oppressore. Tutto sarebbe perduto se la stessa persona con lo stesso

corpo di grande, di nobile o di popolo esercitasse questi tre poteri (quello di fare le leggi, quello di

eseguire le pubbliche risoluzioni, quello di giudicare i delitti e le liti dei privati)”. Questo è quindi il

principio della separazione dei poteri, anche se forse tutto il discorso di Montesquieu è imperniato,

più che su un concetto di separazione, su un’ idea di bilanciamento tra i diversi poteri. Questi non

devono però, come accade in Francia, far capo alla stessa persona; devono, al contrario, essere

distribuiti tra organi diversi in modo che “ciascuno di essi controlli e bilanci i poteri degli altri in

quanto, perché non si possa abusare del potere, è necessario che per mezzo della disposizione delle

cose, il potere fermi il potere”. Il principio della separazione dei poteri non era totalmente nuovo:

proprio in ambiente anglosassone ne aveva già cominciato a tratteggiare una definizione Locke.

Infatti nel pensiero di quest'ultimo c’è un primo inizio della teoria della separazione dei poteri.

Locke aveva diviso il potere sovrano in potere legislativo, esecutivo e federativo: il primo doveva

far capo al parlamento, mentre gli altri due dovevano far capo al monarca. Montesquieu riprende ed

elabora in maniera un po’ più compiuta questa idea, e quindi definisce i singoli poteri e gli organi

cui ciascuno di questi poteri spetta nonché le competenze di ciascuno di questi organi. Il diritto è

prodotto dal parlamento potere legislativo . Il potere legislativo, dice Montesquieu, “sarà

affidato al corpo dei nobili e al corpo che sarà scelto per rappresentare il popolo”. Il diritto, poi, è

eseguito dal governo - potere esecutivo - che, secondo Montesquieu, “deve essere nelle mani di un

monarca perché, questa parte del governo che ha bisogno quasi sempre di un’azione istantanea, è

amministrata meglio da uno che da parecchi”. Quindi viene disegnato un Parlamento cui spetta il

potere legislativo, un monarca cui spetta il potere esecutivo ed infine un corpo di giudici cui spetta

il potere giudiziario (giudici che, secondo Montesquieu, devono essere scelti temporaneamente dal

popolo). Tra questi diversi poteri Montesquieu dimostra (e questa sarà una caratteristica che

troveremo in tutta la storia costituzionale francese) una netta predilezione per il potere legislativo. Il

diritto è essenzialmente legislazione e il diritto è strumento del potere politico. Nella teoria di

Montesquieu, al giudice lo spirito delle leggi chiede di non essere interprete ma di essere solo e

semplicemente “bocca della legge” (bouche de la lois). Il giudice deve quindi andare a vedere qual

è il principio ispiratore della legge, ma, se questa non è adeguata, egli non potrà farsi interprete ma

dovrà rivolgersi al potere legislativo. Quindi è una separazione dei poteri che preannuncia quella

che poi sarebbe stata la monarchia costituzionale che si sarebbe creata in Francia di lì a poco.

Quindi, pur partendo da un modello costituzionale quale quello anglosassone, l’idea di Montesquieu

portava verso una monarchia costituzionale, mentre in Inghilterra, proprio nel momento in cui egli

scrive la sua opera, si stava già consolidando la monarchia parlamentare. Dunque vediamo tre poteri

bilanciati tra di loro, in cui comunque un posto di rilievo spetta sempre al sovrano, un posto di

primo piano spetta al potere legislativo, il quale non è affidato all’intero popolo ma solo ad una

parte di esso. Montesquieu è convinto del fatto che non sia ipotizzabile una partecipazione diretta

del popolo alle decisioni politiche. È contrario alla cd democrazia diretta: preferisce invece un

10

sistema di tipo rappresentativo in cui vi siano dei delegati scelti dal popolo . In questo elemento

10 “Popolo”, con tutta una serie di precisazioni: siamo in un momento storico in cui l’idea di lasciare

delle scelte al “popolino” non è minimamente concepibile; infatti per tutto il periodo dell’Ottocento avremo

un sistema elettorale a base censitaria. La partecipazione popolare estesa a tutta la popolazione si affermerà

egli è chiaramente in contrasto con quelle che erano le idee di un altro grande pensatore illuminista

francese, ovvero Jean Jacques Rousseau. Quest'ultimo - che non è francese ma nasce a Ginevra,

anche se culturalmente è influenzato dalla cultura francese - nel suo “Contratto sociale” fa un

11

discorso molto diverso da quello di Montesquieu. Nel “Contratto sociale” Rousseau dice che

l’uomo è nato libero ed è ovunque in catene. Inoltre il contratto sociale, cioè il riunirsi in società,

non è una scelta libera dell’uomo ma al contrario è una necessità oggettiva: gli uomini si riuniscono

in società non per volontà ma perché sono, in qualche modo, obbligati a farlo. Nel suo pensiero,

però, la sovranità appartiene a chi ha dato vita al contratto sociale; ciò vale a dire che la sovranità

appartiene al popolo e non al sovrano, il quale viene in qualche modo escluso dal contratto sociale:

sono gli uomini che lo pongono in essere per condizioni di necessità. In quanto appartenente al

popolo, la sovranità è, secondo Rousseau, indivisibile, inalienabile e uguale per tutti. La

conseguenza è che i diritti innati non possono essere né ceduti né tanto meno violati; ed inoltre la

legge - che è il mezzo attraverso il quale si manifesta quella che è la volontà primitiva - deve

promanare da tutto il popolo. Quindi Rousseau è contrario ad una idea di democrazia

rappresentativa ma, al contrario, auspica una forma di democrazia diretta: tutto il popolo deve

partecipare alla creazione della legge. La legge deve promanare dall’interno popolo e non solo da

alcuni rappresentanti, come invece affermava Montesquieu. Dunque per Rousseau il potere

legislativo appartiene non ad un gruppo di rappresentanti del popolo (al Parlamento di cui parlava

Montesquieu) ma appartiene al popolo stesso. La funzione esecutiva spetta al governo, ma questo

deve essere eletto dal popolo: per quanto distinto dal popolo, quest’organo deve comunque

provenire dal popolo stesso. Una concezione del potere politico basato sul principio della

democrazia diretta, sul suffragio universale, sulla sovranità popolare risultava molto più difficile da

realizzare in quel momento storico ma sarà destinata ad acquisire maggior valore nel periodo

successivo.

Il pensiero illuminista si sviluppa anche fuori dalla Francia; si sviluppa in Italia, grazie ad alcuni

pensatori come Beccaria e Verri (per quel che riguarda il diritto penale), e grazie all’opera di alcuni

sovrani illuminati come ad esempio i Lorena in Toscana, gli Asburgo, i Borboni a Parma e

Piacenza, che riescono a ipotizzare delle scelte di tipo illuminista, le quali però non riusciranno mai

ad essere realizzate completamente. Lo stesso Leopoldo in Toscana promulgherà quella famosa

riforma Leopoldina che sposerà molti degli ideali illuministi ma che non riuscirà a realizzare una

riforma completa del diritto penale.

Queste riflessioni di Montesquieu e Rousseau sulle forme di governo, sulla separazione di poteri,

sulla rappresentatività del governo stesso sono, in qualche modo, preludio delle Costituzioni che

vedranno la luce sul finire del XVIII secolo. Il costituzionalismo è stato definito come un

movimento giuridico, politico, filosofico, e ancora come un movimento (come si legge nel

Matteucci sul dizionario di politica) per l’affermazione di una tecnica della libertà, e cioè “quella

tecnica giuridica attraverso la quale ai cittadini viene assicurato l’esercizio dei loro poteri

individuali e nel contempo lo Stato è posto nella condizione di non poterli violare”. Quindi nelle

costituzioni si fissano quelli che sono i diritti dei cittadini e i modi mediante cui questi diritti

possono essere assicurati, e si pongono una serie di limiti al potere dello Stato nei confronti dei

cittadini stessi. Ovviamente la Costituzione non è solo questo, ma, se noi la guardiamo dal punto di

vista dell’affermazione della libertà, essa può effettivamente configurarsi in questa maniera. Proprio

come affermazione delle libertà nascono i primi testi che possono rientrare nell’ambito della

codificazione costituzionale. Sono testi che vengono considerati da un lato come uno strumento

necessario, indispensabile per superare l’assolutismo monarchico e per limitare quindi l’autorità del

molto più avanti.

11 Tema che avevamo già visto a partire da Hobbes (v. lezione 3)

sovrano e, dall'altro, come degli strumenti fondamentali per riuscire ad ottenere e garantire quelle

libertà di cui il movimento illuminista, erede di quello giusnaturalista, riteneva che tutti gli uomini

dovessero godere (quindi garantire quelle libertà che spettavano di diritto a tutti gli uomini). Nel

panorama del costituzionalismo, le costituzioni sono anche lo strumento per positivizzare i diritti

naturali e, quindi, garantire la libertà, garantire quei diritti che spettano, per definizione, a tutti gli

uomini. Tra i diversi modelli di costituzionalismo possiamo individuarne due principali; il

costituzionalismo liberaldemocratico di stampo anglosassone e il costituzionalismo

democratico-radicale di stampo francese. Sono due modelli che, per quanto ispirati entrambi a

quanto appena detto, presentano delle caratteristiche piuttosto differenti. Il costituzionalismo

liberaldemocratico di matrice anglosassone (che si realizzerà negli USA) tutela in maniera

particolare i valori della libertà, e soprattutto tutela in modo specifico quelle che vengono definite le

libertà negative, ossia le libertà dallo Stato. Ciò significa affermare il fatto che esistono delle sfere,

nella vita dell’individuo, al cui interno lo Stato non può assolutamente entrare: quindi libertà come

affermazione della libertà dall’ingerenza dello Stato in determinate sfere della vita dell’individuo.

Tale tipo di costituzionalismo si basa inoltre su un equilibrio dei poteri; anche se poi, in realtà, un

perfetto equilibrio, e soprattutto una perfetta separazione dei poteri come quella teorizzata da

Montesquieu, è impossibile da realizzare e non si realizza neanche nel mondo anglosassone dove il

potere giudiziario riveste pure un ruolo normativo. Tutt’oggi il diritto di matrice anglosassone è un

diritto che si fonda in larga parte sul case law, su precedenti giurisprudenziali in cui largo spazio

viene lasciato al giudice. Ulteriore caratteristica delle costituzioni di matrice anglosassone è la

presenza di un testo costituzionale e la rigida separazione dei poteri; negli USA questo accade

mentre in Inghilterra il discorso è differente. Dunque il tutto si può riassumere affermando che il

costituzionalismo anglosassone tutela in primo luogo le libertà dallo Stato, prefigura un equilibrio

dei poteri ma, tra i 3 poteri, al potere giudiziario è concesso un ruolo normativo. Il

costituzionalismo francese si basa invece su un fondamento diverso, vale a dire sul valore

dell’uguaglianza, ed è un sistema prevalentemente legicentrico, ossia fondato sulla netta supremazia

della legislazione (monopolio normativo della legge). La legge è considerata come espressione della

volontà generale e a questo consegue un rifiuto nei confronti di fonti del diritto non legislative. È

un sistema nel quale ci troviamo di fronte ad una netta supremazia del legislativo nei confronti degli

altri poteri. Da questo deriva che al giudice è inibita ogni attività riconducibile alla normazione. Le

costituzioni francesi che vedranno la luce sul finire del XVIII sec saranno chiaramente improntate

su questi principi: uguaglianza, supremazia del legislativo e impossibilità per il giudice di porre in

essere qualsiasi attività che in qualche modo possa ricondursi ad un potere normativo. Ovviamente

anche in Francia ci troviamo di fronte a dei testi costituzionali, e quindi a dei testi consolidati. Si

diceva, parlando del costituzionalismo anglosassone, che negli USA abbiamo la presenza di un testo

costituzionale; un testo di questo tipo non compare invece in Inghilterra. L’esperienza costituzionale

inglese infatti è un’esperienza specifica, molto particolare; rappresenta un modello a sé nell’ambito

del modello più generale che abbiamo appena visto. Si parla di “una vicenda a sé” perché non ha

simili all’interno degli altri ordinamenti europei, ed inoltre perché la Costituzione presenta una serie

di peculiarità. La prima peculiarità è il suo carattere consuetudinario e la sua formazione per

sedimentazione; la caratteristica della Costituzione inglese infatti è quella di non presentare una

forma scritta: non c’è un testo costituzionale. La Costituzione inglese è rappresentata da un insieme

di fonti normative (alcune scritte altre consuetudinarie) che si sono accumulate nei secoli e che

hanno dato vita ad una serie di principi su cui si va a fondare l’ordinamento inglese. Quindi: una

formazione per sedimentazione nel senso che vi sono più norme, più consuetudini che nel corso del

tempo hanno contribuito a fissare determinati principi, i quali però non sono poi stati raccolti

all’interno di un testo che noi chiamiamo testo costituzionale. Conseguentemente non abbiamo un

testo sistematico e coerente come può essere la costituzione americana. Questo significa, e questo

rappresenta la seconda peculiarità, che manca un momento costituente, ossia un momento nel quale

ci si è riuniti per redigere un testo che poi prendesse il nome di Costituzione. Manca quindi tutta

quella progettazione teorica che invece è stata alla base delle costituzioni degli altri ordinamenti

europei. Carattere consuetudinario, assenza di un momento costituente: questo significa che

l’esperienza costituzionale inglese si è sviluppata attraverso una lenta evoluzione, nel senso che

sono stati fissati determinati principi, e poi detti principi sono stati, di volta in volta, reinterpretati e

adattati al momento storico. Questi principi, a dire il vero, sono molti, e alcuni di essi sono

imprescindibili. Uno di questi principi è quello del “liberty and property”: libertà e proprietà. Già a

partire dalla Magna Charta troviamo fissati questi principi: difesa della proprietà come strumento di

garanzia della libertà. Dunque viene delineato un nesso inscindibile tra proprietà e libertà. Altro

principio su cui si fonda l’ordinamento inglese è la tutela della rappresentanza politica e il

garantismo giudiziario. Sono principi fondamentali nell’ordinamento inglese ma non sono

comunque consacrati in un testo costituzionale; ad ogni modo sono quelli che stanno alla base delle

scelte normative che si sono succedute nel corso dei secoli. In particolare, il principio del liberty

and property si fonda, a sua volta, su altri due principi di primaria importanza: il “no taxtation

without representation” (quindi la necessità dell’esistenza di un legame tra imposizione tributaria e

diritto di rappresentanza per il contribuente) e il principio del “due process of law” (e quindi

l’imposizione dello svolgimento di un giusto processo, ossia di una serie di norme di tutela nei

confronti dei provvedimenti restrittivi delle libertà). Come si vede questi tre principi sono tutti

conseguenza di questi principi fondamentali evidenziati prima. Proprio basandosi su questi principi,

prenderà forma l’esperienza costituzionale nordamericana che, al contrario di quella inglese, porterà

alla promulgazione di un testo scritto. Tale esperienza costituzionale nasce dall’unione tra quella

che era la cultura giuridica inglese e le teorie illuministe che si erano sviluppate un po’ in ambiente

anglosassone ma soprattutto in ambiente francese (in particolare una grande influenza è esercitata

dalle teorie di Locke, di Montesquieu e, in parte, di Rousseau). Quindi vediamo una simbiosi tra

questi due diversi mondi (la cultura giuridica inglese e quella illuminista) che conduce, da un lato, a

proseguire il sistema del common law e mantenere saldi alcuni dei principi propri del

costituzionalismo anglosassone ma, al tempo stesso, anche ad accogliere quelle che erano le teorie

contrattualistiche e giusnaturalistiche che invece si erano sviluppate nell’ambiente dell’Europa

continentale. L’esperienza costituzionale nordamericana è molto conosciuta: le famose 13 colonie

inglesi del nordamerica si erano costituite in maniera diversa ma quasi tutte erano fondate su una

Carta coloniale, e quindi su un privilegio che era stato concesso loro dal Re di Inghilterra per

fondarsi e vivere sulle coste atlantiche del nord-America. Ciascuna di queste colonie aveva una

struttura politico-amministrativa più o meno simile, nel senso che ognuna di esse aveva a capo un

governatore di nomina regia (e quindi nominato dal sovrano d'Inghilterra) aiutato da un consiglio

locale. Accanto al governatore lavorava un’assemblea che era composta da rappresentanti dei

coloni, liberamente eletta dai coloni stessi, la quale possedeva il potere legislativo, ossia il potere di

emanare delle norme, purché queste non andassero contro i provvedimenti del parlamento inglese;

inoltre esse dovevano naturalmente essere soggette all’approvazione del sovrano. Il problema

maggiore era il fatto che i coloni inglesi pagavano regolarmente tributi alla madrepatria ma non

avevano la possibilità di essere rappresentati in parlamento in Inghilterra. Dunque potevano

certamente svolgere una serie di funzioni di tipo legislativo all’interno della colonia ma erano

comunque soggetti all’autorizzazione regia e non erano in alcun modo rappresentati in Parlamento

in Inghilterra. La scintilla che spinge i coloni verso la prima ribellione è, nel 1765, lo “stamp act”:

si trattava di un’imposta che l’Inghilterra aveva posto sulla stampa (quindi sui giornali, sui libri, sui

bolli ecc) ed era naturalmente un tributo che era stato chiesto ai coloni inglesi senza che questi

avessero potuto in alcun modo far sentire la propria voce. Quindi era una chiara violazione di quel

fondamentale principio del costituzionalismo inglese del “no taxation without rapresentation”

(nessuno può essere soggetto a tassazione se non è adeguatamente rappresentato politicamente).

Appigliandosi proprio a questa norma i coloni nel 1765 avevano convocato a New York

un’assemblea: lo stamp act congress. Tale assemblea proclamò l’illegittimità dei tributi e quindi di

quella tassa che venne imposta ai coloni. La cosa interessante è che proprio in questa assemblea

comincia ad apparire questa idea di un diritto di libertà che spetta a tutti i cittadini: cioè, le richieste

che l’assemblea fa sono delle richieste che non pretendono di basarsi sulla richiesta di un privilegio

al sovrano (ossia non ti chiedo un privilegio in quanto io sono colono, in quanto io esercito

un’attività commerciale, in quanto io faccio parte di un determinato gruppo e in quanto tale ho

diritto, o quanto meno ho la possibilità di richiedere un qualche privilegio) ma fanno appello ad un

diritto di libertà universale; un diritto di libertà che permetta lo svolgimento di libere contrattazioni

che fa capo ad ogni individuo. Quindi, in qualche modo, comincia ad apparire un richiamo a quelli

che sono i diritti naturali dell’individuo. Nel 1766 lo stamp act viene abrogato ma i rapporti tra le

colonie nord-americane e la madrepatria non sono migliorati. Il Parlamento inglese adotta una

nuova serie di provvedimenti molto restrittivi nei confronti delle colonie e queste, nel 1774,

reagisco durante quello che sarà il primo Congresso Continentale (riunitosi a Philadelphia). Essi

dichiarano illegittime, in quanto incostituzionali (perché contrari al principio “no taxation without

representation”), quelle che vengono definite dallo stesso Congresso le leggi intollerabili. L’anno

successivo ha inizio la guerra vera e propria tra l’Inghilterra e le colonie americane: inizia così la

rivoluzione americana. Nel corso di essa assumono particolare rilevanza le teorie contrattualistiche,

e in particolare le teorie di Locke. Quest'ultimo, a proposito del diritto di resistenza, diceva che

questo deriva dal contratto sociale: con il contratto sociale la popolazione si affida ad un monarca e

se questo si comporta senza rispettare i termini del contratto sociale, diventa automaticamente un

tiranno; pertanto la sovranità non gli appartiene più e quindi il popolo, che gliel'aveva attribuita

all’origine, ha diritto a rientrarne in possesso. Quindi, nel momento in cui il sovrano viene meno al

patto sociale, la sovranità ritorna al popolo che ne può disporre in maniera diversa. L’idea di

ispirarsi a questa teoria per svincolarsi dalla madrepatria piace molto agli americani; però bisogna

trovare un buon sistema per giustificare l’applicazione di questa regola. Conseguentemente bisogna

determinare quali presupposti i sovrani inglesi hanno infranto e quindi per quale motivo i coloni

hanno diritto a revocare loro la sovranità. A questo proposito, vedono la luce diverse elencazioni di

diritti violati dal sovrano inglese. Ogni colonia, in sostanza, elenca i diritti che spettano al popolo

stesso; diritti che sono innati nel popolo che il sovrano inglese avrebbe in qualche modo violato. Tra

queste una delle più interessanti è quella che vede la luce nel 1776 ad opera del Buon Popolo della

Virginia. Questa è senz’altro una delle è più famose - è fortemente influenzata da Rousseau, per

altro - e forse anche quella un po’ più estremista, ma molte altre ne seguono. Sono tutte

dichiarazioni di diritti innati, generali, universali, diritti validi per ogni luogo. Il 4 Luglio 1776 i

rappresentanti di tutte le colonie si riuniscono a Philadelphia e ufficialmente proclamano la

propria indipendenza spiegando i motivi che hanno loro permesso di affrancarsi dal

sovrano.“Quando nel corso degli umani eventi, si rende necessario ad un popolo sciogliere i vincoli

politici che lo avevano legato ed un altro ed assumere tra le altre potenze della terra, quel posto

distinto e uguale a cui ha diritto per legge naturale e divina, è necessario dichiararne le ragioni”.

Bisogna cercare di esprimere le ragioni che hanno portato a questa dichiarazione/affermazione del

diritto di resistenza.

Lezione 9 – 20/10/2011

Dichiarazione di indipendenza: abbiamo detto come le colonie inglesi cerchino di trovare il modo di

liberarsi dalla soggezione alla madrepatria, e un modo per riuscire in questo intento è quello di

dichiarare una serie di diritti che spettano a tutti gli individui in quanto tali e di dimostrare -

utilizzando le teorie di Locke - che, dal momento che quei diritti sono stati violati dalla madrepatria,

i coloni hanno il diritto a loro volta di riprendere il potere che avevano conferito al sovrano inglese

e di gestirsi in maniera autonoma. Le varie dichiarazioni che si susseguono nel corso dei primi mesi

di agitazione sono dichiarazioni che tendono appunto a fissare quelli che sono i diritti ritenuti

fondamentali. Sono dichiarazioni di tipo generale, universale: si parte da quella del Buon popolo

della Virginia e via via tutti gli stati nordamericani cominciano a produrre delle proprie

dichiarazioni dei diritti, fino a che il 4 luglio del 1776 i rappresentanti delle 13 colonie inglesi si

riuniscono a Philadelphia e mostrano come i diritti innati siano stati violati dalla madrepatria,

dichiarando quindi la propria indipendenza. La dichiarazione di indipendenza - opera soprattutto di

Thomas Jefferson, anche se in realtà sono in molti a collaborarvi - riveste una notevole importanza

nella storia costituzionale. È una dichiarazione che si ispira chiaramente al giusnaturalismo,

all’illuminismo e soprattutto alle teorie contrattualistiche. Essa parte da una premessa che serve in

qualche modo a giustificare il perché sia stata posta in essere: “Quando nel corso degli umani eventi

si rende necessario ad un popolo sciogliere i vincoli politici che lo avevano legato ad un altro ed

assumere tra le altre potenze della terra quel posto distinto ed uguale a cui ha diritto per legge

naturale e divina (quindi, quando un popolo si deve sciogliere dal vincolo che ha nei confronti di

qualcuno) deve dichiararne le ragioni”. L'intera dichiarazione, dunque, nasce dalla necessità di

spiegare i motivi che hanno spinto i coloni a ribellarsi alla madrepatria: questi motivi sono in

sostanza la violazione dei diritti dei coloni. Quali erano però questi diritti? La dichiarazione ne fa

una enunciazione, però molto generale e astratta: “Noi riteniamo che le seguenti verità siano di per

se stesse evidenti: che tutti gli uomini sono stati creati uguali, che essi sono stati dotati dal loro

Creatore di alcuni diritti inalienabili che tra questi sono la vita,la libertà e la ricerca della felicità”.

Quindi ci sono alcuni diritti naturali che appartengono all’uomo in quanto tale, i quali vengono

enunciati in maniera molto generica: si parla innanzitutto dell’uguaglianza, e poi della libertà, della

sicurezza, della ricerca della felicità. La dichiarazione prosegue: “Allo scopo di garantire questi

diritti sono creati fra gli uomini i governi, i quali derivano i loro giusti poteri dal consenso dei

governati”. Quindi, in sostanza, l'ordinamento giuridico trae la propria legittimità dalla tutela dei

diritti naturali, cioè viene costituito per tutelare quelli che sono considerati i diritti naturali

dell’uomo. Ne consegue che, nel momento in cui l'ordinamento violi questi diritti, i cittadini hanno

il pieno potere di rovesciarlo, perché in quel momento quell’ordinamento si trasforma in una

tirannia: il diritto di resistenza proclamato da Locke viene ampiamente utilizzato dai coloni inglesi.

“Ogni qualvolta una qualsiasi forma di governo tende a negare tali fini, (cioè il perseguimento dei

diritti di libertà, di uguaglianza, e così via) è diritto del popolo modificarla e abolirla e creare un

nuovo governo che si fondi su quei principi e che abbia i propri poteri ordinati in quel modo che gli

sembri più idoneo al raggiungimento della sua sicurezza e felicità”. Quindi fino a qui ci troviamo di

fronte ad una serie di precisazioni, per cui vengono posti i seguenti punti fermi: gli uomini per loro

natura hanno dei diritti, lo stato è fondato per la tutela di questi ultimi e, nel momento in cui

l'ordinamento giuridico non li tutela in maniera efficace, i cittadini hanno il potere di farlo cadere e

di sostituirlo ad un altro. Conseguenza necessaria di tutto il discorso è che gli atti compiuti dal

governo inglese sono degli atti che hanno violato quei diritti; ci dice infatti la dichiarazione: “sono

una lunga serie di abusi ed usurpazioni volti ad assoggettare le colonie americane a un duro

dispotismo (violazione del principio del no taxation without representation, dei principi di libertà e

uguaglianza nei confronti degli altri sudditi ecc)”. Di conseguenza “è diritto e dovere delle colonie

abbattere un tale governo e procurarsi nuove garanzie per la loro sicurezza futura”. La

dichiarazione dei diritti, in sostanza, è questo: è semplicemente una dichiarazione volta a

giustificare la posizione assunta dai coloni nei confronti della madrepatria; non pretende di elencare

tutti quelli che possono essere i diritti innati negli individui ma afferma solo che c'è una serie di

diritti che esiste, che si basa sull'uguaglianza di tutti gli uomini, e che tra questi diritti ve ne sono

alcuni particolarmente importanti: libertà, ricerca della felicità, diritto alla vita. E anche la

successiva costituzione, che vede la luce nel 1787, non ritorna sui diritti innati perché quelli sono

considerati ormai fissati (anche se in una maniera estremamente generica e generale): essa mira

soprattutto a fissare quella che è la cd “forma di governo”, ossia a fissare i meccanismi

costituzionali sui quali si basa il funzionamento dei principali organi del nuovo stato federale che si

è appena costituito. Questa costituzione nel corso dei secoli è rimasta in larga parte invariata:

seppure con alcuni emendamenti la struttura fondamentale degli Stati Uniti è quella fissata dalla

costituzione del 1787. Era una costituzione rigidamente basata sulla separazione dei poteri espressa

da Montesquieu. “Divisione dei poteri” nel senso che la costituzione americana prevedeva

un potere legislativo affidato a 2 camere (quello che prende il nome di Congresso): una è la

camera dei rappresentanti, eletta dal popolo; e l'altra è il senato, composto dai rappresentanti

degli stati;

un potere esecutivo che spettava al presidente, eletto ogni 4 anni dal popolo (viene investito

del suo potere direttamente dal popolo, il che significa una totale indipendenza dal potere

legislativo: il presidente non deve chiedere la fiducia alle camere) e che nomina i ministri e

con loro collabora attivamente;

un potere giudiziario affidato a giudici elettivi del tutto indipendenti dagli altri 2 poteri.

Quindi era una costituzione che riportava sulla carta quella che era la teoria della separazione dei

poteri ideata da Montesquieu, e che fissava quelli che erano i principi cardine dell'ordinamento

istituzionale dello stato federale nato dall’unione delle colonie nordamericane. Manca una

dichiarazione dei diritti: questa apparirà in un secondo momento, nel 1791, quando verranno

approvati i primi dieci emendamenti alla costituzione stessa, il cd “Bill of rights”, in cui si sente

molto l'influenza inglese dalla magna charta in avanti. Nei “Bill of rights” vengono fissati i diritti di

libertà personale, di manifestazione del pensiero, di riunione, ad un giusto processo e così via. Il

costituzionalismo nordamericano quindi si forma privilegiando in prima battuta la forma di

governo, dal momento che si riteneva che i diritti fossero già stati dichiarati, sia pure in via

assolutamente generica: la dichiarazione d'indipendenza aveva fissato quelli che erano i punti fermi

cui il governo avrebbe dovuto pur sempre ispirarsi. La dichiarazione dei diritti vera e propria verrà

inserita nella costituzione solo in un momento leggermente successivo.

Un discorso invece completamente diverso va invece fatto per la Francia. Qui la costituzione nasce

a seguito degli eventi politici che si verificano sul finire del XVIII secolo, in particolare della

rivoluzione francese del 1789 e poi di tutti gli eventi successivi. Siamo nel 1789, il re Luigi XVI

riunisce, di fronte alla difficile situazione finanziaria che si era venuta a creare in Francia in quel

periodo, gli Stati Generali, che non erano stati più riuniti da almeno un secolo. Anche questa volta

l'assemblea degli stati generali viene preceduta dalla redazione, da parte delle singole circoscrizioni,

dei “cahiers des doleances” (vale a dire le raccolte delle lamentele, delle richieste che le varie

comunità rivolgevano al sovrano). Sono 550 anni che non si procede ad una redazione di “Cahiers

des doleances” e questo probabilmente spiega anche la mole di cahiers presentati in quella

occasione: ci troviamo infatti di fronte a circa 60.000 cahiers. La lettura di questi documenti

testimonia chiaramente quella che era la diffusa situazione di malcontento in Francia in quel

momento. Ci sono dei temi specifici su cui si insiste con particolare evidenza, ad esempio: la

pessima amministrazione della giustizia; ci si lamenta dei signori feudali - ancora in vita sul finire

del Settecento -; ci si lamenta dei funzionari regi che non sempre si comportavano come avrebbero

dovuto; ci si lamenta della pressione fiscale eccessiva e del fatto che esistano troppi privilegi di

casta e di censo; ci si lamenta della mancanza di libertà, ecc. Tra tutte le richieste inserite nei

cahiers troviamo anche spesso quella di una costituzione: si chiede a gran voce, soprattutto nei

cahiers che provengono dal Terzo Stato - quello che aveva più interesse ad avere una costituzione -

che venga posto per iscritto un testo costituzionale. Si chiede quindi nna costituzione scritta, al

contrario della cd “Costitution du royame”, la quale era certamente l'insieme dei principi su cui si

fondava il regno di Francia, ma si trattava di principi che si tramandavano in via consuetudinaria, o

comunque che non avevano una struttura consolidata in un unico testo legislativo messo per iscritto.

Perchè queste richieste di una costituzione? Perché essa viene sentita come il modo per porre il

freno all’assolutismo, per riuscire a chiudere con esso e fissare finalmente in un patto scritto e

chiaro quelle che sono le norme sulle quali fondare un nuovo ordinamento: si va cercando un modo

per fissare determinati principi, diritti, e così superare quel regime assolutista che fino a quel

momento aveva avuto il netto predominio in Francia. E il Terzo Stato chiede con insistenza la

redazione di una costituzione che fissi in qualche modo i rapporti tra il popolo e il sovrano. Gli Stati

Generali si riuniscono e da subito in seno all’assemblea cominciano a nascere dei contrasti, primo

fra tutti riguarda il sistema di votazione: ci si chiedeva se dovesse essere fatto a testa o a stato, ossia

se ogni stato avesse un voto o se all’interno dello stato i voti si contassero per testa. Questo era un

problema non di poco conto perché se si fosse deciso di votare per stati nobiltà e clero si sarebbero

sempre riuniti e avrebbero avuto la meglio sul terzo stato; se invece si fosse andati a teste il discorso

si sarebbe ribaltato completamente perché i rappresentanti del terzo stato erano assai più numerosi

di quelli del clero e della nobiltà. I dissidi, vertenti innanzitutto sul sistema di votazione,

progressivamente si allargano, al punto che il 17 giugno del 1789 il Terzo Stato “si stacca” e si

autoproclama “Assemblea nazionale”. Il Terzo Stato era molto più numeroso della nobiltà e del

clero e quindi rappresentava la maggioranza della popolazione francese. L'Assemblea nazionale il 9

luglio del 1789 si trasforma in Assemblea nazionale costituente, con l'idea di procedere alla

costituzione di un nuovo ordinamento. Il 14 luglio vi è la presa della Bastiglia: scoppia la

Rivoluzione francese. Nell'agosto del 1789 l'Assemblea costituente abolisce il regime feudale,

abolisce tutti i privilegi, e stabilisce che tutti i cittadini sono uguali: l'uguaglianza giuridica di tutti i

cittadini. Tutto questo costituisce il primo passo verso la Dichiarazione dei diritti che verrà

promulgata il 26 agosto dello stesso anno. Il 26 agosto del 1789 - dopo un’animata discussione e

l'esame di diversi progetti - viene promulgata la “Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del

cittadino”, che doveva servire a mettere una serie di punti fermi e indispensabili per proseguire

nella costruzione di un nuovo ordinamento. Si parla sempre di “dichiarazioni dei diritti”, e il

termine “dichiarazione” non è preso a caso: dichiarare un diritto significa semplicemente rendere

conoscibile qualcosa che già esiste. La dichiarazione di un diritto è una cosa ben diversa dalla

concessione di un diritto che poteva derivare, ad esempio, da un sovrano: il sovrano concede dei

diritti, quindi permette ad alcuni o a tutti di avvalersi di determinati diritti. Dichiarare diritti

significa semplicemente rendere noti dei diritti che già esistono; qui è chiara influenza del

giusnaturalismo: i diritti naturali spettano all’uomo in quanto tale, perciò non si fa altro che

semplicemente dichiararli, renderli noti, positivizzarli. La Dichiarazione dei diritti, si è detto, vuole

fissare alcuni punti, ma è molto più articolata e complessa della dichiarazione di indipendenza

nordamericana. Più articolata nel senso che troviamo una suddivisione in articoli, una serie di

enunciazioni di tipo filosofico, di tipo universalistico, ma anche delle enunciazioni di principi molto

chiari e sistematici. La Dichiarazione dei diritti viene in realtà approvata dapprima solo in via

provvisoria, con l'idea di metterci in seguito nuovamente le mani; tuttavia essa ha subito una

straordinaria accoglienza da parte dell’ opinione pubblica e quindi rimarrà immutata e non verrà più

modificata da allora in avanti. È una dichiarazione che per certi versi ha un andamento un po’

filosofeggiante: troviamo un lessico fortemente improntato al giusnaturalismo, e una forte influenza

di quelli che erano gli autori del giusnaturalismo e dell’illuminismo. È una dichiarazione composta

da un preambolo piuttosto solenne e pomposo cui seguono 17 articoli, i quali dapprima enunciano

quelli che sono i diritti fondamentali dell’uomo - quelli alla cui realizzazione deve essere rivolta

l'attività di ogni ordinamento giuridico - e poi enunciano i punti fondamentali che devono rispettare

le istituzioni politiche per riuscire a rendere efficaci quei diritti. I diritti sono tutti quelli che in

qualche modo vengono considerati i diritti fondamentali del costituzionalismo liberale, a cominciare

1: “Gli uomini nascono e restano liberi e uguali nei diritti; le distinzioni sociali non

dall’art

possono essere fondate che sulla utilità comune”. Quindi questa prima spiegazione è chiaramente di

ispirazione roussoiana (“tutti gli uomini nascono liberi e oggi sono in catene”). L'art 2 ci dice che

“il fine di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali e imprescrittibili dell’

uomo, e questi diritti sono la libertà, la proprietà, la sicurezza e la resistenza all’ oppressione”: in

3 stabilisce che la sovranità

questo siamo in sintonia con la dichiarazione dei diritti americana. L'art

appartiene al popolo. Qui torniamo di nuovo ad un tema caro a Rousseau: la sovranità non è in capo

ad un sovrano ma spetta a tutti gli uomini. L'art 3 in realtà ci dice che il principio della sovranità

risiede essenzialmente nella nazione, ma nazione intesa come gli insiemi degli individui che la

formano. Inoltre prosegue: “nessun corpo o individuo può esercitare un'autorità che non emani

espressamente da essa”. Poi la Dichiarazione dei diritti prosegue descrivendo quello che è il

significato di libertà: “la libertà consiste nel poter fare tutto quello che non nuoce agli altri.

Lesercizio dei diritti naturali di ciascun uomo ha come limiti solo quelli che assicurano agli altri

membri della società il godimento di questi stessi diritti, e questi limiti possono essere determinati

solo dalla legge” (art 4). “La libertà può essere limitata solo dalla legge, e tutto quello che la legge

vieta non può essere impedito” ci dice l'art 5: è un concetto di libertà che comunque rimanda pur

sempre ad un principio di “controllo”, perché ci vuole pur sempre l'intervento di qualcosa che

incanali quella libertà. Libertà non significa fare tutto ciò che si vuole ma fare tutto ciò che non

nuoce agli altri; significa muoversi all’interno di limiti che vengono pur sempre stabiliti dalla legge.

La Dichiarazione dei diritti francese è comunque il risultato del legicentrismo che caratterizzerà

tutto il movimento costituzionale francese tra fine '700 e inizi '800: la legge avrà pur sempre un

ruolo fondamentale; legge intesa come mezzo di positivizzazione dei diritti naturali ma anche come

- “è espressione

elemento essenziale per l'esistenza di ogni società. Questa legge - ci dice l’art.6

della volontà generale e deve essere uguale per tutti. Tutti i cittadini devono poter concorrere alla

sua formazione o direttamente o mediante rappresentanti,” Il potere legislativo appartiene al popolo

che potrà esercitarlo direttamente (seguendo quello che diceva Rousseau) oppure attraverso propri

rappresentanti. Dopodichè la dichiarazione dei diritti prosegue fissando alcune garanzie per gli

individui: “Nessun uomo può essere accusato, arrestato o detenuto se non nei casi determinati dalla

legge e secondo le forme da essa prescritte (rispetto delle procedure, art 7)”; art 8 “la legge deve

stabilire solo pene strettamente ed evidentemente necessarie e nessuno può essere punito se non in

virtù di una legge stabilita anteriormente al delitto e legalmente applicata” (chiara formazione del

principio di legalità e della irretroattività della legge penale); art 9: ogni uomo è innocente fino a

che non è riconosciuto colpevole (presunzione di innocenza). Sono articoli in cui appare in tutta

evidenza l’influsso del pensiero illuminista, soprattutto Beccaria e Montesquieu: legalità della pena,

irretroattività della legge penale, uguaglianza di fronte alla legge, presunzione di innocenza fino alla

dichiarazione di colpevolezza e così via. Gli articoli 10 e 11 stabiliscono una serie di libertà che

adesso potremmo definire come libertà di espressione e libertà di religione: “Nessuno deve essere

perseguitato per le sue opinioni comprese quelle religiose purché la loro manifestazione non turbi

l'ordine pubblico” (art 10). Seguono poi degli articoli dedicati alla contribuzione fiscale. Nell’art

16, inoltre, troviamo un'affermazione importante: “Ogni società in cui la garanzia dei diritti non è

assicurata, né la separazione dei poteri è determinata, non ha costituzione”. Si è parlato lezioni

addietro delle due diverse concezioni della costituzione, ossia la concezione valutativa e quella

avalutativa: per la prima solo il possesso di determinati requisiti porta a far pensare che uno stato

sia dotato di costituzione, mentre per la seconda basta semplicemente che ci sia un ordinamento.

16 è una concezione di tipo valutativo: se non c'è garanzia dei diritti né

Questa citata dall’art

separazione dei poteri - che sono i 2 punti centrali di tutta la dichiarazione dei diritti francesi - non

esiste una costituzione e uno stato non può definirsi costituzionale. L'art 17 infine afferma un

principio, che sarà poi destinato ad essere ripreso dalla codificazione civile successiva, secondo il

quale “la proprietà è un diritto inviolabile e sacro, e nessuno può esserne privato se non quando la

necessità pubblica legalmente riconosciuta lo esige con certezza a condizione di un giusto e

successivo indennizzo”.

Quindi: 17 articoli in cui, in maniera molto più precisa rispetto alla dichiarazione dei diritti

nordamericana, vengono fissati quelli che sono i diritti fondamentali dell’individuo. Si tratta di

principi, diritti e libertà che da quel momento in poi saranno tutelati da ogni costituzione. Sono

diritti e libertà che non tutti ritengono siano effettivamente concessi senza discriminazione a tutto il

popolo francese. Nel 1791, due anni dopo la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino,

Olympe De Gouges redige la Dichiarazione dei diritti della donna e della cittadina, in cui si

coniuga al femminile tutto ciò che nella dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino era al

maschile. Quindi trasferisce alle donne tutte le libertà e i diritti che la dichiarazione riconosceva ai

francesi in generale; questo perché lei è assolutamente convinta del fatto che le donne siano state

discriminate in questo passaggio rivoluzionario e che quindi i vantaggi derivanti dalla Dichiarazione

dei diritti siano diretti prevalentemente agli uomini. Cosa è successo in questi 2 brevi anni (dal 1789

al '91) per portare Olympe De Gouges a sentire la necessità di promulgare una Dichiarazione dei

diritti della donna e della cittadina? Era successo che le donne, che in origine avevano partecipato

attivamente alla rivoluzione, avevano cominciato ad essere allontanate dalle assemblee elettorali cui

avevano partecipato, allontanate quindi da quello che era il luogo delle decisioni e

dell’organizzazione dello stato. Esse avevano reagito creando dei circoli politici di critica e

producendo moltissimi cahier de doleances su temi che riguardavano la politica, i diritti civici,

l'istruzione, la salute, il parto. Avevano creato delle Società di donne politicamente attive (a Parigi si

contavano un centinaio di clubs) le quali saranno completamente abolite nel 1793. Quindi in questi

2 anni vi era stato un clima di rivolta femminile, in quanto le donne si erano sentite escluse dal

potere e dalle scelte che dovevano essere compiute. Proprio in questo clima Olympe De Gouges

scrive questa Dichiarazione dei diritti della donna e della cittadina, ma le cose non miglioreranno

perché 2 anni più tardi, nel 1793 (siamo ormai sotto Roberspierre), tutti i circoli femminili verranno

chiusi, così come tutti i giornali che le donne producevano, e la De Gouges - accusata da

Roberspierre di essere una controrivoluzionaria - verrà ghigliottinata nel novembre del 1793 “per

aver dimenticato le virtù che convengono al suo sesso ed essersi immischiata nelle cose della

Repubblica”. C'è da dire una cosa: Robespierre non aveva completamente torto, nel senso che la De

Gouges non maschera le sue simpatie filo monarchiche; la sua idea è quella di una monarchia

costituzionale, che ovviamente tenga conto di tutto quello che era stato fatto in quel periodo, ma pur

sempre un ordinamento retto da un sovrano. Addirittura Olympe De Gouges propone un referendum

popolare per la scelta tra monarchia o repubblica. Ad ogni modo Robespierre tronca sul nascere le

aspirazioni di Olympe e non si parlerà più di dichiarazione dei diritti della donna e della cittadina,

se non in qualche bibliografia di epoca successiva. Nel frattempo sul versante politico cosa accade?

Dopo la Dichiarazione dei diritti l'Assemblea costituente pensa all’elaborazione di una vera e

propria costituzione. Il 3 settembre del 1791 si giunge all’approvazione di un primo testo

costituzionale preceduto da una dichiarazione dei diritti che ne entra a far parte come parte

integrante. Quindi: mentre negli USA assistiamo dapprima ad una costituzione - nel senso di messa

per iscritto dei poteri e dei principi su cui si regge lo stato - cui si aggiungerà una dichiarazione dei

diritti solo in un momento successivo, in Francia abbiamo prima una dichiarazione dei diritti e poi

una costituzione (nel senso di organizzazione dello stato) posteriore. La costituzione del 1791 era

estremamente rigida in quanto prevedeva un meccanismo assai complesso per la revisione del testo

costituzionale; per altro sarà la prima di una lunga serie di costituzioni che a ritmo incalzante si

succederanno nel corso degli anni seguenti. Inoltre, oltre a essere molto rigida, si presenta anche

come molto lunga: è composta da 209 articoli. È una costituzione improntata ad una chiara

separazione dei poteri:

il potere legislativo spetta ad un'assemblea monocamerale - che prende il nome di

assemblea legislativa - eletta a suffragio censitario a doppio grado e con un mandato di 2

anni. Base censitaria: alla formazione del corpo legislativo erano chiamati dei soggetti che

godevano di un determinato reddito. Cosa significa invece “a doppio grado”? Significa che

il meccanismo di formazione di questa assemblea era abbastanza complesso, in quanto si

sviluppava su diversi passaggi: veniva convocata dapprima una cd assemblea primaria, a

cui partecipavano quelli che venivano definiti cittadini attivi - cioè i cittadini con più di 25

anni che pagavano un tributo diretto pari ad almeno 3 giornate di lavoro -, i quali

nominavano gli elettori, che dovevano essere ancora più ricchi (dovevano essere proprietari

o usufruttuari di beni immobili di un determinato valore o locatari di una abitazione

anch’essa di un determinato valore). Questi elettori formavano le cd “assemblee elettorali”,

le quali eleggevano i rappresentanti scelti tra i cittadini attivi che andavano a formare

l'assemblea legislativa. Quindi: assemblee primarie composte da cittadini attivi dotati di un

determinato reddito nominano gli elettori, i quali si riuniscono in assemblee elettorali che

provvedono a nominare i rappresentanti, cioè i componenti dell'assemblea legislativa; in

sostanza si eleggono coloro che dovranno eleggere gli eletti.

Il potere esecutivo spetta esclusivamente al re, che però non è più re di Francia ma è re dei

francesi: è un cambiamento terminologico con un importante significato politico. Il re

nomina e revoca i ministri e ha il potere di sospendere l'esecuzione delle leggi varate

dall’assemblea legislativa. Ci troviamo quindi, con la costituzione del 1791, di fronte ad una

monarchia costituzionale pura.

Il potere giudiziario spetta ad una magistratura indipendente dagli altri organi ed elettiva in

tutti i suoi gradi e in tutte le sue funzioni.

Se questi 3 poteri sono effettivamente separati non sono però posti sullo stesso piano, in quanto -

questa sarà una costante del costituzionalismo francese - al legislativo è comunque sempre

assicurata una superiorità nei confronti dell’esecutivo e, soprattutto, del giudiziario; superiorità che

gli consente di legiferare in tempi rapidi. La costituzione del 1791 non ha però una vita molto lunga.

Questo è un periodo tormentato della storia francese: il sovrano trama per riprendere il potere ma

viene scoperto e imprigionato. Nel 1792 Luigi XVI viene deposto e nel 1793 viene ghigliottinato.

Proprio nel 1793 tutti i cittadini maschi senza alcuna distinzione di censo vengono chiamati ad

eleggere una nuova assemblea, che il 22 settembre di quell'anno proclama la Repubblica. Quindi nel

1973 nasce la repubblica francese, la quale ovviamente ha bisogno di un nuovo testo costituzionale:

la costituzione del 1971 non è applicabile ed è impossibile operare una riforma perché siamo su 2

piani completamente diversi, in quanto quella del '91 disciplinava una monarchia costituzionale

mentre questa dovrebbe disciplinare una repubblica. Quindi la costituzione del 1791 viene abrogata

e si comincia a pensare di elaborarne una nuova che risponda a quelle che sono le esigenze di

questo nuovo ordinamento. La Convenzione Nazionale - cioè la nuova assemblea che aveva

dichiarato la nascita della repubblica - inizia a lavorare attivamente alla redazione di un nuovo testo

costituzionale. Nella Convenzione esistevano diverse correnti: i “montagnardi“, composti dai

giacobini, che rappresentavano l'ala più radicale; i girondini - che invece costituivano l'ala più

moderata -; e “la palude” (un terzo gruppo di deputati, che appunto prendeva il nome di “palude” o

“pianura”, e che era privo di un orientamento politico ben preciso). La Convenzione inizia i lavori e

prepara un primo progetto costituzionale che è frutto del lavoro dei girondini (cioè dell'ala moderata

dell'assemblea); questo testo tuttavia viene bloccato dal colpo di stato portato avanti dai

montagnardi, con conseguente epurazione dei girondini. I montagnardi, assunto a questo punto

pieno potere, procedono essi stessi alla redazione di un nuovo progetto di costituzione, la quale

vede la luce nel 1793 ma non verrà mai applicata. La costituzione del 1793 è la cd “costituzione

dell’anno primo” perché da questo momento la datazione comincia ad essere modificata, in quanto

cambiano i nomi dei mesi e i numeri degli anni. La costituzione dell’anno I in realtà non sarà mai

applicata, ma il testo che era stato progettato si presenta accompagnato da una nuova dichiarazione

dei diritti che sancisce alcuni di quei diritti che poi saranno ripresi, nel corso dell’800 e del '900,

dallo stato moderno in quella che è la politica sociale: quindi diritto al lavoro, diritto all’assistenza

sociale, diritto all’istruzione; tutti diritti che erano stati non considerati nella dichiarazione del 1789

e che invece per la prima volta vengono fissati. La costituzione del 1793 prevede poi un sistema che

attenua di molto la separazione dei poteri, nel senso che l'esecutivo viene completamente

subordinato al legislativo: si registra quindi un cambiamento di tendenza rispetto a quello che era

stato fino ad allora l'obiettivo delle costituzione francesi. Oltre a questa attenuazione della

separazione dei poteri e ai nuovi diritti, si prevedeva il suffragio universale e ancora veniva sancito

chiaramente il diritto di resistenza nei confronti del governo che violasse i diritti del popolo. Questa

costituzione non entrò però mai in vigore perché la Convenzione decretò che il governo sarebbe

stato rivoluzionario fino alla pace: il periodo di guerra (interna ed esterna) fa sì che non si possa

pensare concretamente ad un nuovo regime consolidato e stabile, e quindi la necessità di una

costituzione che in qualche modo consacri un nuovo ordinamento non è sentita e si preferisce

rimandarne la promulgazione ad un momento successivo. Sono anni difficili, gli anni del Terrore, in

cui in Francia si ha un vero e proprio bagno di sangue: il Comitato di salute pubblica presieduto da

Robespierre fa “pulizia” attraverso l'eliminazione fisica degli avversari, non solo dei girondini ma

anche di tutti i montagnardi che in qualche modo fossero contrari a Roberspierre stesso. Quindi i

tribunali rivoluzionari portano avanti una politica che per un anno trascina la Francia in quello che

appunto è definito il “regime del Terrore”. Nel 1794 un nuovo colpo di stato porta alla condanna a

morte di Robespierre e dei suoi seguaci più fedeli e ad un ritorno a concezioni più liberali e ad un

regime molto più moderato, oltre che ad un nuovo ripensamento della costituzione. Quella

predisposta nel 1793 viene immediatamente abbandonata e la Convenzione, nell'agosto del 1795 (5

fruttidoro dell’anno III), approva un nuovo testo costituzionale, ancora una volta lunghissimo,

persino più lungo di quello del 1791 (siamo a 377 articoli). È un testo rigido, preceduto dalla

Dichiarazione dei diritti ma, questa volta, anche da una Dichiarazione dei doveri. Qualcosa è di

nuovo cambiato: si riprende la Dichiarazione dei diritti del 1789, si eliminano tutti i riferimenti che

in essa erano rivolti al diritto naturale e al diritto di resistenza, e accanto ai diritti si inserisce una

elencazione di doveri. La differenza si avverte già dalla lettura del primo articolo delle 2

costituzioni: se mettiamo le due dichiarazioni di diritti a confronto vediamo come ci sia una

profonda differenza. Nel 1789 l'art 1 recitava che “gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali

nei diritti” (manifesto del giusnaturalismo), mentre nell'art 1 del 1795 si dice che “i diritti

dell’uomo in società sono la libertà, l'uguaglianza, la sicurezza, la proprietà”. Non c'è più alcun

accenno alla naturalità di questi diritti, al fatto che gli uomini nascano già dotati dei diritti: si

dichiarano semplicemente i diritti che spettano ad un individuo che vive all’interno di una società.

È completamente sparito l'elemento naturalistico proprio del testo del 1789. I tempi sono cambiati,

le strutture politiche sono diverse rispetto a quelle immediatamente successive alla rivoluzione

francese. Dunque ai diritti si aggiunge una dichiarazione dei doveri, con delle affermazioni che

talvolta assumono degli atteggiamenti moralistici e paternalistici che non hanno nulla a che vedere

con il diritto. Un caso esemplare è l'art 4: “nessuno è buon cittadino se non è buon figlio, buon

padre, buon fratello, buon amico e buon marito”. Questo art 4 comprende delle definizioni che con

la sfera giuridica non hanno nulla a che vedere, che hanno un senso dal punto di vista morale ma

che esulano dal mondo del diritto. Dal punto di vista dell’organizzazione dello stato nella

costituzione del 1795 si ritorna al suffragio su base censitaria e il potere legislativo viene

consegnato nelle mani di 2 assemblee, ritornando quindi a un sistema bicamerale: il Consiglio dei

500, che propone le leggi, e il Consiglio degli Anziani, che le accetta o le respinge senza alcun

potere di emendamento (non c'è la possibilità di intervenire sulla legge proposta dal consiglio dei

500). Il potere esecutivo invece spetta al Direttorio (termine che avrà poi fortuna nel periodo

successivo), composto da 5 membri eletti dagli anziani all’interno di una lista indicata dai 500: si è

persa evidentemente ogni idea di separazione dei poteri, in quanto il legislativo nomina l'esecutivo

(direttorio) che a sua volta nomina i ministri. La costituzione del 1795 è la prima costituzione

destinata ad avere influenza anche al di fuori della Francia (anche in Italia, tra l'altro). Questo

perché tutte le repubbliche sorelle che si vengono a costituire in Italia in seguito all’occupazione

militare francese del 1796 (la repubblica ligure, la repubblica cispadana, la repubblica cisalpina, la

repubblica romana, la repubblica napoletana) adotteranno come modello per i propri testi

costituzionali la costituzione francese dell’anno III (cioè quella del 1795), la quale quindi sarà il

primo modello costituzionale ad essere adottato anche in Italia e ad uscire al di fuori dei confini

della Francia.

Lezione 10 – 24/10/2011

Dopo aver parlato delle prime costituzioni francesi, oggi parliamo di ciò che accade in Francia dal

punto di vista legislativo nel periodo che viene definito del droit intermediaire, cioè nel periodo che

è compreso tra la Rivoluzione ed i Codici napoleonici. Questo droit intermediaire dà origine alle

diverse costituzioni del ‘91, ’93 e ‘95, ma anche ad una serie di interventi di tipo legislativo di

diritto sostanziale. In realtà l’idea di partenza era già quella di produrre un qualche cosa che potesse

assomigliare ad un codice: l'idea era quella di provare ad operare degli interventi che tendessero

verso la codificazione, in particolare quella del diritto civile. In questo senso opera la costituente e

vengono prodotti alcuni progetti, senza però arrivare ad un testo che potremmo definire “codice”. Si

perviene invece ad una serie di interventi settoriali, che riguardano varie discipline e ovviamente

anche quel diritto civile che viene considerato punto fondamentale negli interventi dei nuovi

legislatori. E questi interventi nel settore del diritto civile vanno a toccare la disciplina delle

successioni, della proprietà, del diritto delle persone e della famiglia. Soprattutto in quest’ultimo

settore della famiglia si sente profondamente la spinta laicizzatrice e laica della Rivoluzione: è un

settore in cui si tende in qualche modo a staccare il diritto civile da quella che era una tradizione di

stampo cattolico, che comunque era propria anche dei paesi francesi fino a quel momento. Il settore

della disciplina del diritto di famiglia è forse uno dei più interessanti dal punto di vista

dell'elaborazione del droit intermediaire. Gli interventi vanno a toccare diversi aspetti del diritto

civile. Per quanto riguarda la disciplina delle persone, possiamo innanzitutto avvertire la spinta

riformistica dell’illuminismo nell’abolizione della servitù, che rappresenta ovviamente un

provvedimento coerente con i principi espressi nella dichiarazione dei diritti. Abolizione della

servitù però non significa abolizione della schiavitù: la servitù verrà abolita, ma la schiavitù - vale a

dire quella che era la tratta dei negri - continuerà ad essere ampiamente utilizzata anche in Francia

fino alla metà dell’Ottocento. Entrando invece nello specifico nel settore del diritto di famiglia, gli

interventi dei legislatori del droit intermediaire si concentrano sulla posizione dei figli, sulla tutela e

sulla curatela, e soprattutto sul matrimonio. Per quel che riguarda i figli, si interviene sulla patria

potestà: l’obiettivo principale è quello di modificare soprattutto il regime della patria potestà

vigente nei paesi a diritto scritto (a tradizione romanistica) in cui il ruolo del pater familias era

estremamente forte; si tende a ridimensionare la sua posizione andando ad operare interventi nella

disciplina relativa ai figli, che riguardano ad esempio la limitazione della possibilità di

diseredazione, la divisione della patria potestà fra padre e madre, la costituzione di un tribunale di

famiglia (istituto che affondava le proprie origini nel diritto romano, ma che era in qualche modo

scomparso: il droit intermediaire lo recupera, e quindi ci troviamo di fronte ad un istituto che

assume un’importanza fondamentale nell’ambito famigliare per quanto riguarda le decisioni più

importanti in materia correttiva, di direzione e gestione della famiglia stessa. Al tribunale di

famiglia partecipano i componenti della famiglia stessa. Per altro avrà vita piuttosto breve). Sempre

per quanto riguarda i figli, ci troviamo di fronte ad un’abolizione della differenziazione tra figli

naturali e figli legittimi. Quindi c’è un’equiparazione del figlio naturale al figlio legittimo, e anche

questa è una scelta derivante dalle spinte dell’illuminismo: il cd problema dei bastardes (cioè della

disciplina relativa alla condizione dei figli naturali) era stato uno degli argomenti apparsi con

maggiore frequenza all’interno dei dibattiti dell'illuminismo francese (e anche nei cahiers de

doleances); si richiedeva in qualche modo una sorta di equiparazione, che viene realizzata nel

periodo del droit intermediaire anche come un mezzo per frazionare i patrimoni, per dividere le

grandi proprietà terriere e fondiarie. Questa equiparazione tra figli naturali e legittimi verrà poi

abolita nel momento in cui entrerà in vigore il Code Civil di Napoleone: egli ritornerà ad una

differenziazione nel regime giuridico di queste due categorie, e i figli naturali riacquisteranno i

diritti acquisiti nel periodo del droit intermediaire solamente nel 1972. Ancora in tema di figli, il

raggiungimento della maggiore età viene fissato a 21 anni: anche in questo caso si abbandona la

disciplina propria dei paesi di diritto scritto, per accogliere quella dei paesi a diritto consuetudinario.

Parlando di diritto di famiglia un tema importante è quello del matrimonio: già nella costituzione

era stato sancito il principio del matrimonio civile: “la legge non considera il

del 1791, all’art.7,

matrimonio se non come un contratto di diritto civile”. Questo cosa significa? Significa che la

disciplina di tutti i requisiti, i presupposti, gli impedimenti, le forme del matrimonio era demandata

alla legislazione civile, ossia allo Stato. Già durante l’Antico Regime, per altro, mentre il diritto

canonico per la validità del matrimonio riteneva sufficente la volontà degli sposi, si era affermata la

norma per cui fosse necessario anche il consenso dei genitori: quindi in qualche modo modo c'era

già stata un'erosione del diritto civile nei confronti della disciplina del diritto canonico. Tuttavia,

sancire così esplicitamente che il matrimonio è solamente un contratto di diritto civile significava

spezzare quel connubio che da sempre esisteva tra matrimonio-contratto e matrimonio-sacramento:

la disciplina canonica aveva sempre avuto la meglio, mentre ora il sacramento matrimoniale viene

nettamente separato dal matrimonio civile. Questo comporta una conseguenza: considerare il

matrimonio come un contratto fa sì che questo contratto possa essere sciolto soltanto in un modo,

vale a dire attraverso il divorzio. Con il droit intermediaire si sopprime l’istituto della separazione -

che fino a quel momento era stata accettata anche dalla Chiesa, la quale riteneva che non fosse

possibile sciogliere il vincolo spirituale, ma, in determinate condizioni, che si potesse sciogliere

quello della coabitazione e della reciproca assistenza - e si introduce quello del divorzio,

considerato l’unico modo per sciogliere un matrimonio (“i coniugi non potranno essere separati che

mediante il divorzio”). Anche in questo caso ci troviamo di fronte all’accoglimento delle idee

illuministe che si erano sviluppate nel corso del ‘700 e di cui Montesquieu e Voltaire si fecero

portavoce. Il divorzio viene visto, nell’ottica rivoluzionaria ed illuminista, come un istituto che

trova il proprio fondamento in quel diritto alla felicità che era riconosciuto ad ogni uomo. La

possibilità di liberarsi da un vincolo che, per qualsiasi motivo, è diventato una costrizione è

coerente con l’ideale illuminista. Nel 1792 l’Assemblea legislativa emana appunto un decreto che

introduce il divorzio; dopo diversi dibattiti la norma che viene promulgata è quella che prevede la

formula più ampia, cioè il maggior numero di cause per le quali è possibile sciogliere un

matrimonio:

mutuo consenso

giusta causa (7 diversi casi: demenza, condanna a pena afflittiva o infamante di uno dei

coniugi, sevizie o ingiurie, sregolatezza di costumi notoria, abbandono del domicilio,

assenza o mancanza di notizie per almeno 5 anni, emigrazione politica)

consenso unilaterale per incompatibilità di carattere (formula in cui poteva finire di tutto e di

più: in sostanza si dava una piena libertà di richiedere il divorzio).

Quindi si tratta di una disciplina molto ampia, che finirà per essere snellita drasticamente dal Code

Civil di Napoleone. Sempre nel 1792, un'altro decreto istituiva gli uffici dello Stato Civile: ogni

Municipio aveva il proprio registro di stato civile. Questo era un passaggio importante nella politica

anti-ecclesiastica portata avanti nel diritto di famiglia perchè prima di quel momento questi registri

erano tenuti dalla Chiesa e nascite, morti e matrimoni venivano registrati nelle parrocchie. Quanto

alla donna, al di là dell’introduzione del divorzio e dell’attribuzione della patria potestà non

ricevette altri privilegi dalla Rivoluzione: mantenne una sostanziale incapacità di agire che la

portava ad essere sottoposta alla potestà maritale, uno stato di soggezione nei confronti del marito,

tanto nei rapporti famigliari quanto nell’amministrazione dei beni. In sostanza il marito doveva

autorizzare la moglie per il compimento di qualsiasi atto negoziale che esulasse dalle piccole spese

della quotidiana gestione famigliare: la donna non era in grado di compiere autonomamente alcun

atto di tipo patrimoniale, quindi non poteva obbligarsi, donare, alienare beni, acquistarli né a titolo

gratuito né a titolo oneroso, costituire ipoteche, stare in giudizio senza l’espresso consenso del

coniuge. La mancanza di autorizzazione maritale comportava la nullità di qualsiasi contratto tra vivi

da essa compiuto: era evidentemente un regime piuttosto pesante, che di fatto privava la donna della

capacità di agire. C’era soltanto un’eccezione e riguardava la donna commerciante che fosse stata

autorizzata all’esercizio del commercio dal marito: essa poteva autonomamente porre in essere

quegli atti che erano inerenti alla propria attività commerciale. Questo è un istituto che sarà

destinato ad avere una grandissima fortuna: passerà nel codice napoleonico e sarà tra gli istituti del

diritto di famiglia che maggiormente saranno recepiti dai codici preunitari e unitari del Regno

d’Italia. Coerente con questa condizione di semi incapacità della donna è anche l’esclusione dai

diritti politici: una delle frasi che va per la maggiore è che “la loro natura fisica e psichica le rende

inadatte al voto ed alla partecipazione politica”. Qualche norma a favore della donna l'abbiamo

però nel regime successorio: si ritiene che intervenire in quest'ambito significhi permettere una

migliore ed una maggiore redistribuzione delle ricchezze, il che equivale ad una maggiore equità

sociale. Come si interviene? Anzitutto abolendo l’istituto del fedecommesso nel 1792 (anno cruciale

per le riforme). In seguito si abolisce la diseredazione (1793), privilegiando la successione

legittima, al punto che, in uno dei tanti passaggi della legislazione del droit intermediaire, si arriva

addirittura a vietare l’utilizzo del testamento; il divieto di successione testamentaria però sarà ben

presto contestato, in quanto costituiva una violazione del diritto di disporre autonomamente della

propria proprietà: il testamento viene visto come manifestazione della propria individualità e libertà

e quindi viene riaccolto, anche se ridotto al minimo. La legge del nevoso dell’anno II infatti riduce

al minimo la possibilità di disporre per testamento, e, per quel che riguarda la disciplina successoria,

si accoglie il principio che esclude il coniuge, privilegiando la linea materna e paterna (nella

successione legittima quindi il coniuge non troverà collocazione). Anche la disciplina della

proprietà è uno dei settori che maggiormente interessano al legislatore: essa viene considerata uno

dei diritti naturali dell’individuo, “diritto naturale ed imprescrittibile, inviolabile e sacro”. Come

intervenire su questo regime per far sì che la proprietà abbia veramente queste quattro

caratteristiche? Anzitutto abolendo tutte le istituzioni feudali (la Francia del ‘700 era ancora un

paese estremamente feudalizzato): vengono aboliti il patrimonio fondiario ecclesiastico e le

proprietà signorili e alienati e distribuiti fra più soggetti; questo comporta il superamento di una

distinzione che la Francia si trascinava dietro dal Medioevo, vale a dire quella fra il cd dominio

diretto e il dominio utile. Il primo è quello che faceva capo al signore effettivo del fondo, mentre il

secondo è quello che faceva capo a chi effettivamente coltivava la terra, traendone i frutti e pagando

un tributo al signore diretto. Sullo stesso bene esistevano quindi due diversi tipi di proprietà, quella

del signore e quella dell'utilista (quella di chi lo possedeva e quella di chi effettivamente lo

utilizzava); entrambe potevano ben considerarsi proprietà dato che entrambi i soggetti potevano

disporre del proprio diritto (proprietà od uso), alienandolo ad altri. Quindi, ricapitolando, nel

periodo del droit intermediaire si abolisce la grande proprietà fondiaria, spariscono il dominio

diretto e quello utile, ogni proprietà fondiaria viene dichiarata franca e libera e il coltivatore del

fondo ne diventa titolare a pieno diritto. A quel punto si ritornava a quell’idea di proprietà piena ed

indivisa (caratteristica dell’illuminismo e che sarà espressa nella dichiarazione dei diritti) che

risaliva all’epoca romana e che si era persa nel Medioevo. Contestualmente, sparisce anche un altro

istituto proprio del periodo medievale e dell'Antico Regime, vale a dire quello delle proprietà

collettive. Anche qui il principio ispiratore è sempre lo stresso: in principio c’erano all’interno di

ogni comunità delle proprietà collettive, che venivano suddivise fra tutti gli abitanti e a cui tutti

avevano diritto di attingere (il bosco, il pascolo, ecc); questo tipo di proprietà sparisce, dato che la

rivoluzione afferma l'individualità della proprietà. Sempre restando in un ambito di tipo economico,

il droit intermediaire opera un’altra cesura col passato, nel senso che riorganizza il mondo del

lavoro abolendo tutte le corporazioni di arti e mestieri su cui fino a quel momento si era basata

l’intera struttura economica dell’Europa. Nell’Antico Regime il mondo del lavoro era dominato

dalle corporazioni, all’interno delle quali si riunivano gli esponenti di determinati settori (sarti,

lanaioli, tintori, ecc..); ognuna di esse gestiva in regime di monopolio l’esercizio di un determinato

mestiere e tutta la struttura economica si reggeva su di esse. Nel 1791 le corporazioni, considerate

come una fonte di privilegio, vengono abolite: ciò va ad investire tutto il mondo del lavoro

artigianale, ma anche altri settori, ad esempio quello degli avvocati. Già la Costituente aveva

dichiarato che il monopolio della difesa giudiziaria che spetta ad essi è un privilegio e che quindi è

in contrasto con l’ideologia della Rivoluzione (che i privilegi mirava invece ad abolirli), per cui

ordina la soppressione dell'ordine degli avvocati e dei procuratori, anche se per un periodo breve, in

cui viene introdotto il principio della libertà di difesa in giudizio, per cui ognuno si difende a modo

proprio. Ovviamente queste sono solo alcune delle riforme della legislazione del droit

intermediaire. Non ci si preoccupa soltanto di riformare il diritto civile ma l’idea è di operare a

360°: assistiamo ad esempio in questo periodo ad una profonda riorganizzazione dal punto di vista

amministrativo: cominciano a delinearsi quelle strutture amministrative che poi verranno riprese in

epoca napoleonica e che costituiscono la base della moderna amministrazione. Si ha una

riorganizzazione del territorio, per cui l’intera Francia viene riordinata in una struttura statale molto

più uniforme, fortemente centralizzata, con una suddivisione che andrà poi ad essere ripresa e a

costituire l’ossatura dell’ordinamento amministrativo napoleonico: abbiamo una divisione

piramidale rovesciata, alla cui base troviamo i cantoni, sopra i comuni, poi distretti e infine

dipartimenti. Oltre alla riforma amministrativa e a quella militare, assistiamo soprattutto a una

riforma di tipo giudiziario, e in particolare ad una riforma della giustizia. Abbiamo visto come nei

cahiers des doleances si trovasse spesso la richiesta di riorganizzare la giustizia: le richieste che

venivano presentate infatti spesso lamentavano ingiustizie, lungaggini procedurali e un eccessivo

controllo dell’esecutivo sul potere giudiziario, e quindi gli obiettivi principali della riforma in

questo periodo mirano innanzitutto a sottrarre l’amministrazione della giustizia dalle ingerenze

dell’esecutivo. Come viene organizzata questa riforma? Anzitutto facendo scomparire quelle corti di

giustizia centrali sovrane che erano esistite nella Francia monarchica e sostituendole con dei giudici

elettivi, che andavano a comporre dei tribunali articolati su più livelli: giudici di pace, che

operavano all’interno di ogni cantone; tribunali, che operavano all’interno dei dipartimenti e le cui

sentenze potevano essere appellate, ma non in via gerarchica in quanto non c'era una corte superiore

d'appello: le sentenze del tribunale possono essere appellate ad un altro tribunale di pari grado di un

diverso dipartimento (cd appello circolare); si vuole evitare una gerarchia di giurisdizioni, cioè che

all’interno del potere giudiziario vi siano corti superiori ad altre. Vi è una sola corte per tutto il

regno che è superiore alle altre, ossia la Cassazione: costituita proprio in questo periodo (27

novembre 1790), essa si pronuncia solo in caso di errore di diritto, vale a dire qualora le parti

ritenessero che i giudici di merito avessero disapplicato la legge oppure l’avessero interpretata in

modo errato. Si parla di funzione normofilattica della Cassazione, ossia di assicurare l’uniformità

dell’applicazione del diritto all’interno dell’intera Repubblica francese. Sempre nello stesso periodo

trova la sua consacrazione l’istituto del référé législatif, una procedura che impone ai giudici di

rivolgersi al corpo legislativo alla ricerca di un’interpretazione autentica: per conoscere la corretta

interpretazione di una legge in caso di dubbio i giudici avrebbero dovuto sospendere il

procedimento che si stava svolgendo di fronte ad essi e richiedere l’intervento del legislatore perché

fornisse la propria interpretazione autentica. Ciò si ricollega al problema dell’interpretazione da

parte delle corti, che aveva rappresentato un motivo di polemica fin dal Seicento. L’interpretazione

trasformava in sostanza il giudice in legislatore. In Antico Regime l'interpretatio era qualcosa di

diverso dall'interpretazione letterale del testo; in sostanza accadeva che, se il dettato della legge era

assolutamente chiaro, il giudice si limitava ad applicare la norma e basta, mentre in tutti gli altri casi

interpretava in modo assolutamente creativo, finendo per produrre diritto: ogniqualvolta la norma

non prevedesse esplicitamente il caso concreto risolveva i casi a proprio sentimento, andando alla

ricerca, all’interno delle diverse fonti, di quella che gli sembrasse opportuna e rimaneggiandola in

modo differente da caso a caso e da corte a corte. Proprio per evitare questo, ossia per garantire

l’uniformità di applicazione della legge e ridimensionare il ruolo del giudice, viene introdotto

l’istituto del référé (idea già presente nelle ordinanze di Luigi XIV). Lo stesso principio era stato

recepito anche in altre corti europee, in Italia ad esempio (Ducato di Modena e Regno di Sardegna).

Il droit intermediaire consacra definitivamente questa procedura da molti criticata, ma che resterà in

vigore fino al 1835. Cosa imponeva il Decreto sull’organizzazione giudiziaria varato nel 1790?

L’art.12 disponeva che i giudici potessero rivolgersi al corpo legislativo qualora ritenessero

necessaria un’interpretazione extraletterale di una norma esistente o l’emanazione di una norma

nuova. Il decreto successivo, emanato due mesi più tardi, impone poi un référé obbligatorio, ossia

un obbligo preciso per il giudice, che dovrà rivolgersi al corpo legislativo nel caso in cui “una

stessa questione sia stata oggetto di due precedenti sentenze entrambe cassate” (cioè nel caso in cui

già per 2 volte un tribunale si sia pronunciato in una determinata maniera su una certa norma, le

parti abbiano impugnato la decisione in Cassazione e la Cassazione abbia cassato la sentenza del

giudice, ritenendola non corretta, il giudice che si trova nuovamente a dover giudicare un caso

analogo ha l’obbligo di rivolgersi al corpo legislativo per avere un’interpretazione autentica).

Quindi in questo caso il giudice non può assolutamente operare in maniera discrezionale ma deve

fare riferimento assoluto al corpo legislativo; negli altri casi è previsto un referè facoltativo ma che

poi nella pratica diventava obbligatorio. Si tratta di un istituto che progressivamente si verrà

stemperando: già tra il 1795 e i primi codici napoleonici vediamo che i giudici cominciano a

riacquistare parte del potere che avevano in precedenza. Sempre nell’ambito della riforma

giudiziaria il droit intermediaire pone mano anche al diritto penale: la riforma del processo penale,

vede il suo punto più importante nell’istituzione della giuria popolare, istituto chiesto a gran voce

dagli illuministi e dai cahiers, e considerato un modo per rimediare a quelli che erano i difetti del

sistema penale dell’antico regime. Inizialmente essa viene suddivisa sul modello inglese in doppia

giuria: una giuria d’accusa, che valuta preliminarmente la causa e decide se rinviare o meno

l’imputato a giudizio; e poi la giuria che opera all’interno del processo e a cui spetta esprimere il

giudizio vero e proprio. In un secondo momento la giuria d’accusa viene accantonata e rimane la

giuria popolare, composta da 12 giurati che devono giudicare sull’innocenza o la colpevolezza

dell’imputato, giudizio che viene emesso sulla base del libero convincimento dei giurati: sparisce

così quel rigido sistema delle prove legali che aveva caratterizzato tutto l’antico regime. Il giurato

deve basarsi su un libero convincimento e non essere ancorato ad un sistema meccanico, in cui le

prove erano suddivise in diverse categorie aventi valori differenti. Il libero convincimento della

giuria deve formarsi esclusivamente nel corso del dibattimento, il quale finalmente torna ad essere

orale, dopo essere stato per tutti i secoli dell’Antico Regime un procedimento di tipo inquisitorio e

scritto. Una volta che la giuria ha pronunciato il proprio verdetto, colpevole o innocente, la

determinazione della pena spetta invece al giudice; la sentenza resa dalla giuria in campo penale è

inappellabile: vox populi vox dei. Sempre in campo penale si fa qualcosa di più, nel senso che il

settore penale è l’unico che nel corso del droit intermediaire vede la promulgazione di un codice: il

codice penale del 1791 e il codice dei delitti e delle pene del 1795. Sono due codici che si

conformano ai principi già espressi nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, in cui

vari articoli facevano riferimento ad aspetti legati al diritto penale: principio di legalità, di

irretroattività della legge penale, di unicità del soggetto di diritto penale e di proporzionalità tra

reato e pena. Nella presentazione del code penal del 1791 alla costituente si dice: “Occorre che le

pene siano umane, giustamente graduate, in rapporto esatto con la natura del delitto, eguali per

tutti I cittadini […] che correggano le inclinazioni morali del condannato promuovendone

l'abitudine al lavoro, che siano temporanee[...]”. Sono principi assolutamente innovativi per quel

periodo: funzione riabilitativa ed educatrice della pena, temporaneità della pena stessa, pene uguali

per tutti i cittadini. Il codice del '91 è molto laico: per la prima volta abolisce i cd delitti immaginari

(eresia, sortilegio, stregoneria, lesa maestà ecc). È un codice che afferma la personalità della pena.

C’è una pecca però in questo codice ed è la conservazione della pena di morte. Le cose cambiano

nuovamente nel cd periodo del Terrore: tra il 1793 e il 1794 la giustizia è nelle mani del potere

politico e tutte le garanzie personali ed individuali che si erano affermate 4 anni prima scompaiono.

È il periodo in cui è in vigore la legge dei sospetti, in cui si definivano come sospetti non solo

coloro che avessero posto in essere effettivamente atti contro il regime, ma anche “coloro che non

avendo fatto nulla contro la libertà, non hanno fatto nulla per essa”. Robespierre andrà oltre: “è

sufficente la prova morale di colpevolezza; la pubblica notorietà accusa un cittadino di crimini dei

quali non esistono per nulla prove scritte, ma la cui prova è nel cuore di tutti i cittadini indignati”.

Quindi bastava semplicemente una denuncia da parte di chiunque, per far sì che si fosse considerati

nemici del popolo e quindi immediatamente giustiziati. Nel 1795 viene promulgato un nuovo

codice, il codice dei delitti e delle pene, che in sostanza si rifà al codice del 1791. Su questa

intelaiatura andrà a sorgere la figura di Napoleone.

Lezione 11 – 26/10/2011

Cosa accade in epoca napoleonica? 18 brumaio dell’anno VIII (1799): Napoleone con un colpo di

stato prende il potere e, nello stesso anno, per legittimare la sua posizione, viene promulgata una

nuova costituzione, l'ennesima che vede la luce nella Francia dell’ultimo decennio del Settecento. Si

tratta di una nuova costituzione che stravolge completamente l'assetto istituzionale preesistente, nel

senso che, se fino a quel momento il potere legislativo aveva avuto un ruolo preponderante, con la

costituzione dell'anno VIII si sancisce invece una netta prevalenza del potere esecutivo su quello

legislativo; e con la stessa costituzione si pone un limite - anche abbastanza drastico, nel senso che

vengono aboliti molti istituti del periodo precedente - a quelli istituti che erano stati posti a difesa

dei principi di separazione dei poteri. Quando parliamo del costituzionalismo napoleonico non

possiamo più assolutamente pensare ad un costituzionalismo di tipo liberale: non esistono più sotto

Napoleone delle costituzioni liberali ma semmai un ordinamento autoritario che privilegia

l'esecutivo. La costituzione del 1799 risponde appieno a quella che era la volontà di Napoleone,

volontà di varare una costituzione “corta e oscura concepita in modo da non disturbare l'azione del

governo”. Ancora una volta il testo costituzionale si trasforma per legittimare è la posizione e le

aspettative del governo in un determinato momento. Napoleone pretende una costituzione che

legittimi la sua presa di potere, ed ecco allora questa costituzione breve ed oscura, composta da 95

articoli e priva della Dichiarazione dei diritti che era stata il fulcro delle costituzioni del periodo del

droit intermediaire. È una costituzione che consacra l'esecutivo, e in particolare consacra una forma

di governo (il cd triumvirato) la quale è affidata a 3 consoli. Si tratta di un organo “collegiale” per

modo di dire dato che i consoli non hanno tutti lo stesso potere; il triumvirato infatti prevede un

primo console nella figura di Napoleone stesso, che ha l'iniziativa legislativa, il potere di

promulgare le leggi; e altri 2 consoli che hanno semplicemente un ruolo consultivo: secondo

console è Cambaceres, ex ministro della giustizia e personaggio destinato a lasciare il segno nel

processo di codificazione francese, in quanto sarà l'autore di molti dei progetti che proprio a cavallo

tra la fine del 700 e la promulgazione del codice civile verranno realizzati; il terzo console è

Lebrun. In questa struttura la funzione legislativa passa in secondo piano ed è affidata a organi

diversi che però in qualche maniera sono tutti controllati dall’esecutivo, in questo senso: si tratta di

organi che vengono ancora eletti dal popolo, ma, anche se il diritto di voto nella costituzione

dell’anno VIII spetta a tutti i cittadini, questi ultimi eleggono solamente una lista di nomi - che

prende il nome di “lista di fiducia” - al cui interno verranno poi scelti dall’esecutivo quanti

andranno effettivamente a svolgere le loro mansioni negli organi legislativi. È una logica che

risponde a una frase molto significativa che era stata pronunciata da Sieyes, un membro del

direttorio, secondo cui la fiducia viene dal basso ma il potere viene dall’alto: quindi una fiducia che

viene dai cittadini, i quali designano una serie di persone che però verranno investite del loro potere

dall’alto, ossia dall’esecutivo. Il potere legislativo così eletto è composto da 3 organi, cui si

affiancherà il Consiglio di Stato, il quale ha la funzione di predisporre i progetti di legge che

vengono proposti dall’esecutivo. Quindi l’esecutivo, cui compete l'iniziativa legislativa, si basa

sull’opera del Consiglio di Stato; dopo di che i progetti così realizzati vengono presentati a un

Tribunato composto da 100 membri che discute ed eventualmente emenda questi progetti e li

trasmette al Corpo legislativo. Quest'ultimo è un corpo molto più ampio (i suoi componenti sono

300) e non ha alcun potere se non quello di accettare o respingere i progetti di legge: non può

assolutamente discuterli. Il corpo legislativo è il cd “corpo dei muti”, nel senso che non ha la

possibilità di proporre alcun emendamento. Il terzo organo è il Senato, organo molto più ristretto e

direttamente controllato dall’esecutivo, nel senso che è il primo console che propone la lista di

quelli che dovranno farne parte. Il compito principale del senato è quello di vigilare sulla

costituzione. Quindi vediamo un modello costituzionale che tende a esaltare il ruolo dell’esecutivo,

e in particolare il ruolo di Bonaparte, a discapito della separazione dei poteri che invece fino a quel

momento era stata realizzata in Francia. E le cose saranno destinate a peggiorare ulteriormente, nel

senso che vi saranno altre due costituzioni emanate sempre nel periodo napoleonico, le quali si

distaccarono sempre di più da tutti quei principi liberali e dall’ideologia rivoluzionaria che avevano

invece caratterizzato le precedenti. Vale a dire: la costituzione dell’anno X (1802), che prevedeva la

nomina di Napoleone a console a vita (quindi non più semplicemente primo console di un organo

collegiale, ma console a vita); e quella del 1804 (costituzione dell’anno XII) che all’art.1,

cancellando ad un solo colpo la repubblica francese, recitava che “il governo della repubblica viene

affidato ad un imperatore che prende il titolo di imperatore dei francesi. La giustizia è resa a nome

dell’ imperatore dai pubblici ufficiali che egli istituisce”. L’art.2 proseguiva affermando che

“Napoleone, attuale primo console della repubblica, è imperatore dei francesi”. L’art.2 ci fa capire

come Napoleone andasse in ogni caso alla ricerca di una legittimazione di tipo costituzionale; il suo

non è un vero e proprio colpo di stato in quanto egli si muove pur sempre all’interno di una struttura

istituzionale: vuole essere legittimato e lo fa inserendo all’interno della costituzione un articolo che

in sostanza lo legittima come imperatore dei francesi. È una costituzione non lontana dai principi

liberali, ma che comunque ci dà l'idea di un ordinamento che non vuole assolutamente ritornare alla

struttura monarchica e assolutistica del Settecento ma che al contrario continua a volersi muovere

all’interno di un ordinamento costituzionale. Nel 1804 quindi Napoleone è imperatore dei francesi,

e quest'anno è fondamentale anche per un altro aspetto: è l'anno in cui vede la luce il “code civil”,

che rappresenta il primo vero codice in senso moderno. Il codice civile promulgato nel 1804 è

seguito da altri codici: il codice di procedura civile nel 1806, il codice di commercio nel 1807, il

codice di procedura penale nel 1808, e il codice penale (criminale) nel 1810. Nell’arco di 7 anni

dopo l'istituzione dell’impero vedono la luce dei codici in cui tutte la partizioni del diritto

troveranno una loro collocazione; nel 1810, a conclusione di tutto, l'ordinamento francese sarà

totalmente disciplinato all’interno di testi legislativi: per il diritto pubblico avremo la costituzione e

le leggi amministrative che vengono promulgate via via nel corso degli anni, mentre per il diritto

positivo (civile, penale, sostanziale e procedurale) avremo i 5 codici. In sostanza nasce in quel

momento un tipo di partizione di tutta la normativa giuridica che è quello ancora attualmente

esistente, ad eccezione del codice di commercio che è stato, per quel che riguarda l'esperienza

italiana, abolito nel 1942, nel momento in cui la materia commerciale è stata assorbita all’interno

del nostro codice civile. Per la prima volta tutto il diritto esistente all’interno di un determinato

ordinamento trovava una propria precisa collocazione e differenziazione all’interno di codici

distinti. Anche questa è una delle grandi innovazioni della codificazione napoleonica, nel senso che

tutti gli interventi che erano stati fatti fino a quel momento avevano riguardato o solo determinati

settori del diritto (quindi, ad esempio, si era disciplinato solo la materia penale e non la civile o

viceversa), oppure avevano dato vita a dei codici al cui interno si trovavano materie eterogenee

(come ad esempio era avvenuto nella Prussia di Federico II dove il landrecht aveva iniziato una

codificazione in cui rifluivano più materie e non esisteva un codice per ciascuna disciplina). Con la

codificazione la Francia riusciva a dotarsi di un tessuto legislativo organico e compiuto.

Ovviamente, fra tutti i codici che vengono promulgati da Napoleone, il primo, sia dal punto di vista

temporale che da quello dell’importanza, è il codice civile. La realizzazione di quest'ultimo però

non dipende solo dalla volontà di Napoleone, nel senso che esso è anche il risultato di un percorso

che la Francia aveva già iniziato da tempo, un percorso che abbiamo visto snodarsi attraverso

iniziative regie ancora nel periodo dell’assolutismo monarchico e che aveva preso forza e

consistenza a partire dalla rivoluzione, dal periodo del droit intermediaire quando si pensa di

realizzare un codice civile anche se poi in realtà non ci si riuscirà e si procederà solo settorialmente

su alcune materie. Però quella di realizzare un codice è un'idea che comincia a svilupparsi in

maniera forte proprio nel periodo giacobino, a partire dal 1793: in quell'anno la Convenzione stessa

incarica una commissione di predisporre un progetto di codice civile, e a realizzare questo progetto

viene chiamato Cambaceres che sarà poi destinato a diventare secondo console insieme a

Napoleone. Cambaceres è un giurista che vive tra il 1753 e il 1824; egli ha un'eccezionale capacità

di predisporre progetti perché nel corso dei 15 anni che separano il 1793 dalla promulgazione del

code civil, realizza ben 3 progetti di codice civile. Il primo lo si ha proprio nel 1793, ed è un

progetto che tendeva a disciplinare l'intero settore civile e che ricalcava quella tripartizione gaiana

(persone, cose e azioni) che verrà sempre conservata all’interno dei testi codicistici. La

Convenzione però boccerà questo progetto perché giudicato troppo giuridico (il che è una

contraddizione in termini): erano anni in cui era ancora molto forte un atteggiamento di rifiuto nei

confronti del diritto dotto e dei giuristi che derivava dal dibattito sei/settecentesco contro

l'interpretazione, contro lo strapotere dei giuristi che potevano manipolare le leggi a proprio

piacimento; il progetto è troppo giuridico perché in qualche modo richiama questo mondo dotto che

non piace ai rivoluzionari. E quindi il codice che si vorrebbe nel 1793 dovrebbe essere più

filosofico, dovrebbe rappresentare al meglio le discussioni dell’illuminismo, le conquiste della

rivoluzione e i principi che hanno portato all’affermazione di quest'ultima: quindi dovrebbe lasciare

un po’ da parte le tecnicità, a favore di un codice che esprima meglio i principi della rivoluzione.

Questo progetto viene allora abbandonato e nel 1794 una nuova commissione viene incaricata della

redazione di un nuovo progetto; e ancora una volta a redigere i lavori è Cambaceres. Questa volta

egli cambia completamente registro e realizza un progetto molto più breve di quello precedente e

redatto in forma di aforismi, ad esempio: “non c'è convenzione senza consenso”, “chi causa un

danno è tenuto a risarcirlo”, e così via. Abbiamo relativamente pochi articoli e congeniati in questa

maniera. È un tentativo di realizzare un codice di principi, fissando il principio generale da cui

ricavare poi la norma. Cambaceres, presentando questo progetto, dice che al centro del suo disegno

sta il singolo individuo: la persona, padrona di sé (e quindi nel codice troviamo una serie di

aforismi che consacrano il principio di libertà); padrona dei propri beni (principio di proprietà); e

padrona di disporne nel proprio interesse (principio del contratto). Quindi all’interno di questo

secondo progetto troviamo consacrati questi 3 principi: il principio della libertà della persona,

quello di proprietà, e tutto ciò che riguarda la possibilità e i modi di porre in essere un contratto.

Questa volta le critiche dell’assemblea si appuntano sul fatto che il progetto è troppo sintetico: ci

sono delle enunciazioni troppo generiche, e gli articoli hanno un testo che sembra più ispirato a

regole di ordine morale che non di ordine giuridico. Anche questo progetto viene accantonato.

Siamo nel 1794, in un momento in cui Robespierre è caduto, l'ondata rivoluzionaria si sta un po’

calmando, tutti quei principi cominciano ad essere relativamente interessanti per i legislatori, per

quanti almeno dovrebbero realizzare il codice. Nel 1796 ancora Cambaceres è chiamato a

presiedere una terza commissione. Ne esce un progetto che viene considerato troppo rivoluzionario,

e quindi ancora una volta viene accantonato: ormai ci si sta sempre più allontanando dal momento

della rivoluzione, si sta riducendo la portata di alcune delle norme dei principi propri della

rivoluzione stessa. In tutto questo susseguirsi di progetti risulta evidente la difficoltà di trovare un

linguaggio per il codice; per noi è naturale immaginare come debba essere fatto un codice, ma il

processo che porta alla realizzazione di questa struttura definitiva è estremamente complesso: vi è


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia delle Costituzioni e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Fortunati Maura.

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