Storia delle codificazioni e delle Costituzioni moderne - Lezioni

Lezione 1 – 03/10/2011

Introduzione alla storia delle codificazioni

Storia delle codificazioni e storia dei codici sono percorsi che si possono fare in maniera diversa. Possiamo fare una storia della codificazione che significa, in sostanza, ripercorrere la storia che porta alla elaborazione di un determinato codice. Quindi riguarda, in qualche misura, il periodo precedente all’entrata in vigore del codice vero e proprio. La storia della codificazione è la storia dell'elaborazione del codice; elaborazione dogmatica, materiale e giuspolitica di quel complesso di norme che poi costituiranno quello che noi chiamiamo codice. Quindi, in sostanza, la storia delle codificazioni è la storia di tutto quello che sta a monte di un codice e che porta alla realizzazione dello stesso.

Storia del codice e del codice rinviato

A questo punto si può fare la storia del codice. Storia del codice, o storia della vigenza del codice, del suo operare, del suo modo di affrontare quelli che sono i problemi cui è chiamato a rispondere. Quindi in sostanza si tratta di verificare in che modo e in che misura quel codice è stato in grado di rispondere a quelle che erano le aspettative del legislatore. Accanto a queste storie possiamo poi aggiungerne altre due; una che, utilizzando un’espressione di Pio Caroni (giurista svizzero), viene definita la storia del codice rinviato. Il codice rinviato è il codice che non nasce, che rimane in fase progettuale; che raggiunge quasi la sua completezza ma che non viene adottato per i motivi più disparati. È un codice che magari vedrà la luce ma non entrerà mai in vigore.

Storia della codificazione può essere anche questo, una storia del codice rinviato, una storia dei progetti rimasti appunto tali. È una storia, anche questa, che ci può dire quasi quanto ci dice la storia dei codici realizzati: il codice rinviato è un codice che ci spiega, in qualche modo, quali sono state le scelte del legislatore in un determinato momento storico; perché quel codice non è stato accolto, quali erano considerati i suoi limiti, in che cosa quel codice andava contro l'ideologia codificatoria di quel determinato momento storico. Il codice rinviato è anche quello contro cui si manifesta una vera e propria opposizione.

Opposizione alla codificazione

Conosciamo l’ideologia, l’idea di codice; anche nel corso dell’Ottocento è un’idea che non viene accolta unanimemente e senza discussione. C’è chi si schiera apertamente a favore di esso ma c’è anche chi resiste alla codificazione. Von Savigny, fondatore della Scuola storica, è un netto oppositore, non del codice in quanto testo, ma dell’idea stessa di codificazione. L’idea di Savigny era quella per cui un codice non fosse il mezzo più adeguato per rispondere alle esigenze della società. La società è in continuo divenire: un codice, per sua natura, cristallizza una determinata situazione in un determinato momento. Le norme che troviamo all’interno di un determinato codice possono non essere più adatte, dopo qualche anno, in un momento diverso storico. Quindi il codice, in sostanza, fissa il diritto in un determinato momento rendendolo non più adeguato ad un momento successivo. Savigny quindi contestava l’idea stessa di codificazione.

La storia del codice altro

Tale idea, forse, non è mai andata completamente persa e si è sommata ad altri modi di vedere il codice, che possono essere raccontati in quella che si può definire la storia del codice altro. Quindi, una storia delle codificazioni può racchiudere tutti questi aspetti. Si cercherà per quanto possibile di andare a mettere in evidenza ciascuno di questi momenti.

Che cos'è un codice?

Tanto per cominciare, cos’è un codice? Il codice non è sempre stato una collezione di norme con cui solitamente lo si definisce. Il termine codice nell’antichità è stato usato con un significato diverso rispetto a quello attuale. Inizialmente con questo termine si indicava un insieme di tavolette (di legno, di cera) oppure fogli legati insieme, cuciti sul dorso in modo da poter essere letti con maggiore comodità. Quindi, questi fogli, si tenevano assieme e venivano a formare questa specie di fascicoletto che veniva appunto definito codice.

Nel linguaggio storico-letterario con il termine codice intendiamo di nuovo qualcosa di diverso: il codice è un testo, un manoscritto prezioso; pensiamo ai codici miniati: è un qualcosa non necessariamente giuridico che raccoglie determinate informazioni. Nel linguaggio giuridico arriviamo a quella definizione di raccolta di articoli, raccolta di norme, di leggi. Quindi dal punto di vista giuridico, il codice è una raccolta e un corpo di leggi. Però questa in realtà è una definizione generica ed è una definizione che potremmo per certi versi definire metastorica, nel senso che sta al di fuori di un dato periodo storico.

Storia del codice giuridico

Di codice, nella storia del diritto, si può parlare a partire dal diritto romano in avanti. Si pensi al codice teodosiano ad esempio - che era una raccolta di leggi - o al codice giustinianeo, una delle basi del sapere medioevale, che era una raccolta di leggi imperiali di Giustiniano e dei suoi predecessori. Conosciamo l’esistenza del codice di Amurabi. È vero, sono tutti codici, sono tutte raccolte di leggi; ma l'attuale codice che conosciamo è qualcosa di più di una semplice raccolta di norme. Tutti i codici citati hanno poco a che vedere con il codice che comincia a configurarsi nel corso dell’Ottocento e che è quello che porta ai nostri codici attuali. Di codice in senso moderno possiamo parlare solo a partire dall’Ottocento e più precisamente a partire da quel pilastro della storia della codificazione che è il Code Civil di Napoleone (codice civile promulgato da Napoleone nel 1804). Questo è il primo codice moderno.

Caratteristiche dei codici moderni

Allora cos’è che fa la differenza tra il codice teodosiano, il codice giustinianeo, le ordinanze di Luigi XIV e i codici ottocenteschi? La differenza sta in determinate caratteristiche che mancavano a quei codici e che sono invece presenti nei codici attuali. Innanzitutto l’organicità. I codici moderni sono codici organici: ciò significa che al loro interno troviamo un ordine sistematico, un ordine razionale delle norme in essi compresi. Un ordine che risponde ad una logica di razionalità e di facile consultabilità delle norme. È ben nota quale sia la struttura dei nostri attuali codici (titoli divisi progressivamente in capi, in articoli ecc).

Se prendiamo il codice civile e dobbiamo occuparci di un problema inerente la famiglia sappiamo che in quel punto troveremo l’articolo che fa a caso nostro. Per cui questo era un aspetto totalmente assente da quella raccolta di norme pre-ottocentesche che erano delle raccolte complesse e confuse non propriamente organizzate ed organiche. Seconda caratteristica dei codici moderni consiste nell'unicità e unità. Quindi un codice è unico perché rappresenta l’unica fonte del diritto. Questa è una caratteristica propria dei codici ottocenteschi che si è andata stemperando nel tempo. Ma la caratteristica dei codici dell’ottocento è questa: codice come unica fonte del diritto e un codice unitario, uguale per tutti. Questa è un'altra delle grandi conquiste della codificazione moderna: delle norme uguali per tutti. Spariscono le distinzioni concettuali e soggettive; la norma contenuta nel codice è applicabile indistintamente a tutti.

L'unicità porta con se un’altra conseguenza; tutte le fonti del diritto preesistenti, nel momento in cui il codice viene promulgato, vengono abrogate. I codici pre-ottocenteschi non fanno nulla di tutto ciò. I codici pre-ottocenteschi sono solo una delle tante fonti del diritto esistenti in un dato momento storico. Il codice moderno invece ha questa caratteristica, quella di abrogare tutte le fonti previgenti. Abrogazione delle fonti previgenti porta alla completezza del codice. Il codice è un sistema non eterointegrabile, che non accetta integrazione da parte fonti esterne. Questa una caratteristica molto forte nei primi codici ottocenteschi: l’assoluto rifiuto di essere integrati da qualsiasi tipo di fonte esterna. Tutto il diritto - lo si vedrà quando si parlerà del codice napoleonico - è racchiuso all’interno del codice. Non vi è nulla, in sostanza al di fuori di esso.

Ed ecco quindi che nell’Ottocento vediamo apparire una forma di codice che non è più quella semplice raccolta di norme e di articoli ma invece presuppone qualcosa di più complesso, alla cui base ovviamente sta un lungo percorso di pensiero, di elaborazione di determinati concetti, di determinate scelte di politica del diritto. Questo codice è frutto, quindi, di quel processo di codificazione nella prima accezione che si è evidenziata all’inizio.

Codificazione nei sistemi giuridici

La codificazione quindi è il processo storico che porta alla realizzazione dei codici in senso moderno. È un processo che ha riguardato prevalentemente i sistemi giuridici cd. di civil law. Discorso parzialmente diverso va fatto per i sistemi giuridici di common law. Come noto, il processo di codificazione interessa prevalentemente l’Europa continentale, mentre è assai meno sentito in quella che è l’area anglosassone (sia europea che degli Stati Uniti). L’area di common law ha sentito assai meno l’esigenza di procedere ad una codificazione del diritto, ad una realizzazione di codici. Nell’area di civil law il processo di codificazione riguarda in primo luogo l’ambito civilistico. Gli altri diritti vengono dopo: la prima spinta verso la codificazione riguarda il settore del diritto civile. In qualche modo è un effetto che si avverte ancora adesso: si è soliti definire un sistema giuridico “a diritto codificato” quando presenta dei codici di diritto civile. Questo perché da subito la codificazione del diritto civile è stata sentita come qualificante in un determinato ordinamento politico, quella più urgente, più necessaria e che maggiormente veniva incontro alle esigenze della società in un determinato momento storico.

Codificazione costituzionale

La codificazione però riguarda anche un altro settore, quello delle costituzioni. Il processo di codificazione porta in sostanza alla creazione non solo di codici di diritto sostanziale ma anche di quelle che noi chiamiamo costituzioni. Codificazione costituzionale e codificazione civile sono fenomeni non necessariamente collegati tra di loro: non è detto che ove si sviluppa un movimento di codificazione del diritto civile se ne sviluppi anche uno di codificazione costituzionale o viceversa. L’esempio classico è quello delle aree di common law dove sono state fatte delle costituzioni - anche piuttosto precocemente - ma non c’è stato un processo di codificazione di diritto sostanziale vero e proprio. Quindi non sono fenomeni collegati ma non sono neppure necessariamente divisi. Anzi, laddove esistono entrambe - ossia laddove si è pervenuti sia ad una codificazione di diritto sostanziale che ad una codificazione costituzionale - questo processo è stato inteso come la tappa progressiva di un programma globale di trasformazione della società.

Le costituzioni fissano una serie di diritti naturali e irrinunciabili propri dell’individuo, i diritti che vengono definiti i diritti fondamentali dell’individuo e della società. Fissare e garantire determinati diritti significa prefigurare quella che sarà la società futura che il codice dovrà, in qualche modo, regolamentare con la propria disciplina. Possiamo dunque dire che la costituzione fissa in linea di massima determinati principi e determinati diritti che poi il codice è chiamato a disciplinare in dettaglio. In questo senso possiamo parlare di un programma di trasformazione della società. Costituzione e codificazione sono in qualche modo legate l’una all’altra; una fissa principi generali, l’altra va a rifinire il tutto a regolamentare nel dettaglio quelli che sono i principi fissati dalla prima.

Significato storico delle costituzioni

Così come abbiamo visto per i codici, anche il termine costituzione ha avuto nel corso dei secoli significati molto diversi. Il termine costituzione deriva dal latino “constitutio”: “constituere” significava istituire, fondare. Nel diritto romano con il termine costituzioni si indicavano i provvedimenti legislativi dell’imperatore. Abbiamo parlato prima del codice di Giustiniano: si trattava di una raccolta di leges, ossia di costituzioni imperiali. Quindi il termine costituzione in origine non ha nulla a che vedere con la nostra costituzione: significa solamente una legge promulgata dall’imperatore.

Nel medioevo e nell’età moderna con il termine costituzione si continuano ad indicare provvedimenti legislativi promanati dall’autorità sovrana, sia essa laica (sovrano, imperatore, re) o sia essa ecclesiastica (il pontefice). Per tutto questo periodo dunque - grossomodo tra il XVII e XVIII sec. - con il termine costituzione (in italiano e in altre lingue) si indicano le leggi del sovrano o eventualmente del pontefice. Le più famose, o quanto meno quelle già incontrate, risalgono al Regno di Sardegna e sono “Le costituzioni di Sua Maestà il Re di Sardegna”: si parla di costituzioni ma sono leggi promulgate, appunto, da Vittorio Amedeo II. Accanto a questo significato però, sempre tra il XVII e XVIII secolo, il termine costituzione comincia ad essere utilizzato per indicare qualcosa di diverso: comincia ad essere utilizzato per indicare la legge fondamentale dello Stato, cioè quel complesso di norme sulle quali è fondato un determinato ordinamento giuridico.

Quindi non più semplicemente le leggi promanate dal sovrano ma l’insieme delle leggi su cui un determinato ordinamento giuridico si fonda. Ed è un'utilizzazione del termine che troviamo evidente nel XVI sec. nella pubblicistica giuridica inglese. Il termine “constitution” è utilizzato per indicare l’insieme delle norme consuetudinarie e legislative che regolavano l’ordinamento monarchico britannico. Uno dei pubblicisti inglesi, espressamente, ci dice che “per costituzione intendiamo quel complesso di leggi, istituzioni e consuetudini derivato da alcuni principi fissi e razionali diretto a determinati fini di pubblico bene e che costituisce il sistema generale secondo cui la comunità ha accettato di essere governata”.

È qualcosa che è un po’ diverso dal semplice insieme di leggi di un sovrano; qui cominciamo a spostarci su un altro piano. Si parla di leggi ma si parla anche di consuetudini, quindi anche di norme non promananti direttamente dall’autorità; e si parla di principi propri dell’ordinamento, principi su cui si basa un determinato ordinamento. La costituzione serve proprio a fissare quei determinati principi. Comincia quindi a evidenziarsi un aspetto, che potremmo definire pubblicistico, del termine costituzione. Negli stessi anni, più o meno, in Francia, il termine “Constitutions du Royame” (costituzioni del regno) cominciano anch’esse ad assumere una valenza simile a quella inglese. Tali costituzioni sono le leggi fondamentali del Regno, cioè sono un insieme di norme prevalentemente consuetudinarie che sono ritenute superiori perché sovraordinate rispetto alle leggi del Re. C’è un insieme di norme che, in qualche modo, sono al di sopra della legislazione regia e sono quelle norme di stampo prevalentemente consuetudinario su cui si fonda il regno di Francia; sono le norme che ad esempio definiscono i criteri di successione al trono, l’indisponibilità del demanio regio, che disciplinano il funzionamento dei principali organi dello Stato. Ecco, sono norme che vengono ritenute sovraordinate a quelle regie, norme che hanno una valenza superiore a quella della norma promulgata dal Re e valida per l’intero Regno; le norme su cui si regge l’intero regno di Francia. Il fatto di essere sovraordinate alla legge regia comporta che si tratta di norme inviolabili: cioè neppure il sovrano potrà disporre in contrasto ad esse. Neppure il sovrano potrà abrogarle, contravvenire ad esse. Si comincia a fissare quello che noi oggi chiamiamo l’ordinamento costituzionale dello Stato.

La costituzione liberale

Ovviamente però la costituzione è una creatura del XVIII secolo: la costituzione è una creatura della rivoluzione americana e della rivoluzione francese. Con le rivoluzioni americana e francese infatti si viene a configurare quella che viene definita la costituzione liberale, che fissa una serie di principi, di regole, di diritti assolutamente inviolabili e non controvertibili. All’art 16 proprio di quella che è una delle costituzioni per eccellenza - vale a dire la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino francese del 26 Agosto 1789 - si dice che “ogni società nella quale la garanzia dei diritti non è assicurata né la separazione dei poteri determinata non ha costituzione”. Questo articolo 16 in sostanza fissa le caratteristiche di una costituzione liberale: garanzia dei diritti dell’individuo e separazione dei poteri. Tutto è il risultato di un discorso che era andato avanti negli anni precedenti da Montesquieu a tutti gli illuministi - francesi e non - che portava a questa conclusione. Quindi una costituzione è un testo in cui sia presente una garanzia dei diritti e una separazione dei poteri. Questo comporta che si diffonde molto rapidamente l’idea che solo un testo che abbia questo contenuto può essere definito come costituzione.

Un testo che non preveda un simile assetto istituzionale, che non preveda la separazione dei poteri e che non preveda la garanzia di determinati diritti non è una costituzione. La conseguenza di questo discorso potrebbe essere che un testo costituzionale può essere presente solo in ordinamenti liberali e democratici: uno Stato che si regga su una dittatura e che non riconosca determinati diritti è uno Stato privo di costituzione. Può essere vero? È una domanda che...